Le rôle du notaire lors de la rédaction du bail commercial et lors de sa transmission

 

 

Le statut des baux commerciaux est né en 1926 après des années de réflexion interrompues par la Première Guerre mondiale, et s’inscrit sur les bases économiques d’alors. Le législateur a conçu un statut protecteur de l’acquis du commerçant car il créé par son travail, une valeur attachée au lieu d’exploitation du fonds de commerce, et qui fait le profit du propriétaire en application des textes du Code civil. Après la Seconde Guerre mondiale, le statut des baux commerciaux est renforcé. Aujourd’hui encore, la majorité des règles applicables proviennent du décret du 30 septembre 1953.

 

La protection de la localisation du fonds reste essentielle à l’essor économique de l’entrepreneur. En effet, il doit posséder la faculté de conquérir la clientèle puis de la fidéliser au lieu d’exploitation de l’activité. La localisation reste le meilleur moyen de conquérir la clientèle.

 

Généralement, l’exploitant du fonds de commerce n’est pas propriétaire des murs, le droit au bail constitue alors un élément important et parfois le plus important du fond de commerce. Le statut protecteur du bail commercial a permis au commerçant d’acquérir une stabilité et une valeur à son entreprise.

 

Le propriétaire d’un bien immobilier et celui qui envisage son occupation doivent déterminer si la relation envisagée sera soumise au statut des baux commerciaux afin d’éviter tout litige ultérieur.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PREMIERE PARTIE : LA REDACTION DU BAIL COMMERCIAL

 

Depuis 1926, le propriétaire, ancien maître de la négociation sous l’empire des textes du Code civil, ne peut plus porter atteinte aux prérogatives accordées au preneur à bail pour la protection du fonds de commerce exploité dans les lieux loués.

L’ordre public est présent pour assurer la protection de la partie faible ou pour imposer les choix de l’Etat quant à l’usage de la propriété immobilière.

La conjugaison de la liberté contractuelle dans les limites posées par la loi permettra de trouver les équilibres susceptibles de répondre à l’ensemble des hypothèses.

 

I/ LA MAITRISE DES PILIERS D’ORDRE PUBLIC PAR LE REDACTEUR

 

Nous verrons d’une part, les dispositions impératives du statut (1), d’autre part que le bail commercial comme tout contrat obéit à des principes généraux d’ordre public (2), ensuite l’extension de l’ordre public du statut des baux commerciaux par la Cour de cassation (3)cf p 88 blatter————————————–et enfin les sanctions en cas de non respect de ces principes (4)

 

A/ L’ordre public édicté par le statut  

 

Les articles L 145-15 et L 145-16 du Code de commerce sont le siège de l’ordre public en droit des baux commerciaux. Les dispositions qui y sont visées s’appliqueront dans le silence du contrat, ou même en cas de clause contraire car dans cette hypothèse, cette dernière sera frappée de nullité.

Cet ordre public constitue la réglementation minimale obligatoire.

Se trouvent ainsi concernées les dispositions suivantes : le droit au renouvellement (art L 145-15 du Code de commerce), la durée du bail, les loyers payés d’avance, les effets de la clause résolutoire, les régimes de révision du loyer, les règles en matière de déspécialisation, les conventions tendant à interdire la cession au profit de l’acquéreur du fond de commerce du locataire (art L 145-16 du Code de commerce), les clauses stipulant la résiliation du bail du fait de l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (art L 145-45 du Code de commerce), les dispositions concernant les congés et les demandes de renouvellement de baux inscrits aux articles L 145-9 et  L 145-10 ainsi que les règles d’ordre public dites processuelles.

Le législateur a appréhendé largement les dispositions faisant échec à l’ordre public, puisque l’article L 145-15 du Code de commerce vises toutes les dispositions « quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet… ». Ainsi l’ensemble des montages de nature à supprimer ou diminuer le champ de protection du preneur sera susceptible d’être remis en cause. C’est ainsi qu’ont été déclarées nulles par exemples :

• la clause dite de nivellement par laquelle le preneur d’un terrain nu s’engage à rendre le terrain nu lorsqu’elle a pour but de le priver de son droit au renouvellement,
• la stipulation interdisant tout nantissement de droit au bail.

 

1/ La longue durée du bail commercial

 

a/ La durée minimale du bail

 

Sous la pression des locataires, la loi du 12 mai 1965 a posé le principe selon lequel la durée minimale de location au profit du preneur est de neuf années consécutives (art L 145-4 du Code de commerce), les parties pouvant toutefois prévoir une durée supérieure. Le but de cette législation était de pérenniser l’activité du preneur pour l’inciter à créer ou à reprendre un fond de commerce, ainsi que de lui faciliter l’octroi des crédits.

 

Le choix d’une durée supérieure à celle minimale entraîne des conséquences importantes pour le locataire. Tout d’abord, sur le calcul du loyer du bail renouvelé qui ne sera pas plafonné dès lors que la durée est supérieure à neuf ans. Le notaire devra prendre garde lorsque les parties font coïncider la date d’échéance du bail avec une échéance calendaire que la date d’effet du bail coïncide également à la même échéance calendaire, car quelques jours de trop suffiront pour que le bailleur obtienne le déplafonnement du loyer du bail renouvelé. Il est à noter que le déplafonnement automatique du loyer lié à la durée du bail peut être aménagé. Ainsi, il est possible de convenir d’un déplafonnement encadré contractuellement en déterminant une clé de calcul du nouveau loyer.

Ensuite, il faut rappeler qu’un bail consenti pour plus de douze ans doit obligatoirement être rédigé sous la forme d’un acte authentique et faire l’objet d’une publicité foncière, à fin d’opposabilité aux tiers. Dans ce cas, une taxe de publicité foncière d’un montant de 0,715
% (0,60 % de taxe, plus 2,50 % de la taxe pour frais d’assiette et de recouvrement, plus une taxe de 0,10 % au profit de l’Etat) sera due. Cette taxe est assise sur le prix exprimé, plus les charges pour toute la durée du bail, dans la limite de vingt ans. Lorsque le bail est soumis à la taxe sur la valeur ajoutée, elle est retranchée de la base taxable. De nombreux auteurs souhaiteraient un aménagement fiscal afin de réduire le coût de cette taxe car elle est un frein à la conclusion des baux de plus de douze ans, alors qu’il peut être dans l’intérêt des parties de s’engager sur une durée plus longue.

 

La conclusion d’un bail à périodes est envisageable, la Cour de cassation, l’ayant défini dans un arrêt du 1^er juillet 1998 « La bail à périodes est un bail de longue durée comprenant nécessairement une première période de neuf années suivi d’un nombre défini de périodes triennales ». M Derruppé conseille pour éviter toute incertitude sur la qualification du bail la conclusion d’un bail de longue durée en stipulant qu’à l’expiration des neuf premières années, chaque partie pourra donner congé tous les trois ans. Toutefois, le rédacteur devra être vigilent quant à la rédaction de sa clause. En effet, la clause consistant à prévoir que le bail arrivé à son terme ne se renouvellerait que par périodes triennales a été jugée nulle par la Cour d’appel de Paris comme faisant échec au droit du preneur au renouvellement du bail pour une durée de neuf années.

 

Seul le bail perpétuel sera prohibé, notamment la clause du bail qui prévoit le renouvellement sur simple demande du preneur sera à proscrire. L’usage de clause par laquelle le locataire peut  mettre fin au bail à son gré doit être écartée si cette possibilité n’est pas également prévue au profit du bailleur. Le rôle du notaire lors de la rédaction du bail sera essentiel car la Cour de cassation a sanctionné la rédaction d’une clause relativement classique dont l’esprit correspondait aux souhaits des parties et à la réalité. Ainsi la Haute juridiction a jugé nul un bail contenant la clause suivante « le bail est conclu pour une durée de trois, six, neuf années à la volonté du preneur seul, à compter du … ». La sanction du bail perpétuel est d’autant plus sévère car il encourt la nullité du contrat en son entier. Cette nullité est absolue, les parties ne peuvent en conséquence y renoncer et peut être invoquée pendant trente ans par toute personne qui y aurait intérêt. L’appréciation du caractère perpétuel du bail relève du pouvoir des juges du fond.

 

Cette longue durée paraît souvent contraignante au propriétaire, d’autant plus que le droit au renouvellement s’impose à lui, à moins qu’il ne préfère mettre fin au bail en indemnisant le locataire du préjudice subi de ce fait.            Le bailleur sera donc tenté d’aménager conventionnellement cette durée du bail.

 

D’autre part, l’article L 145-9 du Code de commerce prévoit la possibilité d’un bail subordonné à la survenance d’un évènement déterminé par les parties, par exemple le décès du bailleur ou la vente des biens loués. La réalisation de l’évènement ne mettra pas fin au bail de plein droit mais offre la possibilité au bailleur de demander la résiliation. Toutefois, la résiliation ne pourra intervenir avant l’expiration de la durée de neuf ans, quelle que soit la date à laquelle l’évènement se produit.

 

Enfin, la loi du 12 mai 1965 a créée le régime du bail dérogatoire grâce auquel il est possible d’éviter l’application de cette durée minimum. La conclusion d’un tel bail peut permettre au propriétaire qui doute (veut tester) de la solvabilité de son locataire et/ou la pérennité du commerce installé. C’est pourquoi la pratique le dénomme également « bail à l’essai ».

Ce bail dérogatoire est soumis à trois conditions :

• La durée du bail doit être « au plus égale à vingt-quatre mois» les parties peuvent librement convenir d’une durée inférieure. La durée du bail se calcule au jour près, en principe à partir de la date à laquelle le locataire est entré dans les lieux, sans qu’il soit compté la durée d’aménagement par le locataire. La loi de modernisation de l’économie a repris une proposition de la commission Pelletier qui permet de conclure plusieurs baux dérogatoires à condition que la durée des baux successifs ne dépassent pas deux années.

Le rédacteur d’un tel bail pourra indiquer la possibilité pour les parties de conclure plusieurs baux successifs, dont la durée totale ne dépassera pas vingt-quatre mois. Il faudra en revanche  proscrire toute clause de reconduction, renouvellement ou prorogation pour éviter une requalification de bail commercial.

• Le bail doit avoir été conclu « lors de l’entrée dans les lieux» du locataire selon les termes de l’article L 145-5 du Code de commerce.

Si le bail dérogatoire est conclu postérieurement à l’entrée en jouissance du locataire, elle devra impérativement stipuler la rétroactivité. Cette hypothèse est à déconseiller aux parties car l’une des parties pourrait refuser de signer le bail dérogatoire et revendiquer le statut des baux commerciaux.

• La volonté des parties de conclure un bail dérogatoire doit être claire et non équivoque. Elle ne se présume pas mais peut être tacite.

Le rédacteur devra faire référence expressément à l’article L. 145-5 du Code de commerce et à la qualification de « bail dérogatoire ». En effet, la cour d’appel de Paris a jugé que la seule référence à la durée inférieure ou égale à deux ans n’était pas suffisante pour affirmer la volonté des parties de recourir au bail dérogatoire.

Des termes appropriés devront donc être utilisés, et la volonté des parties étudiée afin de distinguer la convention d’occupation précaire du bail dérogatoire. En effet, le bail dérogatoire est un véritable bail exclu du statut par l’article L. 145-5 du Code de commerce à la condition qu’il soit conclu pour une durée maximale de vingt-quatre mois, à la différence de la convention d’occupation précaire qui ne constitue pas un bail. Il fréquent également de trouver la désignation « bail précaire », qu’il convient d’éviter car elle ne correspond ni à l’un ni à l’autre et peut en cas de litige, donner lieu à interprétation.

 

Lorsque le notaire est sollicité pour la rédaction d’un tel bail dérogatoire, il devra attirer l’attention du bailleur sur le fait que si le locataire reste ou est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du statut et dont la durée ne peut être inférieure à neuf ans(cf cngèrs des notaiire 2009 sur solution pour réviser ‘article P116). L’insertion d’une clause prévoyant que le locataire, à la fin du bail, aura la qualité d’occupant sans droit ni titre et devra une astreinte par jour de retard n’a aucune portée juridique si le bailleur ne manifeste pas son intention de voir son locataire quitter les lieux avant l’expiration du bail. Cette clause pourrait même avoir un effet perverse en donnant au bailleur un sentiment de sécurité et ne l’incitera pas à se manifester avant la fin du bail.

La demande d’application du statut pourra être invoquée par le bailleur ou par le locataire. D’autant plus que les tribunaux retiennent l’accord tacite du bailleur lorsque :

• ce dernier laisse le locataire en possession des lieux même s’il lui avait manifesté son opposition à la poursuite du bail antérieurement à l’échéance,
• le locataire continue son activité et que le bailleur continue à encaisser les loyers.

Le bailleur devra donc exprimer clairement sa volonté de mettre fin au bail avant son terme et demander au locataire une libération des lieux.  La charge de la preuve de l’expression de cette volonté pèse sur le bailleur, il faudra lui conseiller l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception ou la signification par voie d’huissier. Le rédacteur ne devra pas prévoir les modalités du congé à délivrer. D’un part parce qu’aucune forme n’est imposée par la loi ou la jurisprudence. D’autre part, parce qu’en cas de non respect de la forme prévue, le locataire acquiert la propriété commerciale. Toutefois, les tribunaux considèrent que le bailleur qui a clairement manifesté son intention au locataire de ne pas poursuivre le bail, peut accorder à ce dernier un délai de grâce pour organiser son départ, sans qu’il puisse excéder quelques mois. Le bailleur devra alors refuser l’encaissement des sommes versées par le locataire, soit les encaisser en indiquant sur la quittance « sommes reçues à titre d’indemnité d’occupation ».

ATTENTION A LA FRAUDE CF ARRET CCASS DU 01/04/2009

Toutefois, la Cour de cassation a admis qu’il était possible si le locataire était resté en place que ce dernier renonce à son droit acquis au statut après la fin du bail dérogatoire d’origine, de manière non équivoque, cette disposition étant d’ordre public de protection. Ce droit naît du maintien en possession, le lendemain de l’expiration du bail dérogatoire. Le locataire ne pourrait bien entendu y renoncer dans le bail dérogatoire. Cette renonciation doit avoir lieu en pleine connaissance de cause, la seule conclusion d’un second bail dérogatoire ne peut suffire. Si le propriétaire souhaite le départ de son locataire, il prend le risque dans ce cas de la mauvaise foi du locataire qui, resté en place, refuse d’officialiser son renoncement. Et la tentation de la fraude devient alors grande pour le propriétaire d’obtenir de son locataire, avant la fin du bail, un renoncement postdaté. Si le propriétaire a souhaité conclure cette convention dans le seul but de tester son locataire ou la stabilité du commerce, il pourra imposer au locataire qui s’est maintenu dans les lieux le respect des règles du statut des baux commerciaux, le preneur ne pouvant alors quitter les lieux sans préavis ni indemnité. La conséquence de cette renonciation est que le bail peut être soumis au régime du bail dérogatoire, ce qui a été affirmé par la Cour de cassation, mais les parties pourraient également convenir de la soumettre au seul droit commun du louage. ? ON PEUT RENONCER A L APPLICATION DU STATUT ?

La soumission involontaire au statut doit être prévue dès le bail initial car toutes les clauses du bail dérogatoire non contraires au statut vont continuer à s’appliquer. Il est donc conseillé soit d’organiser les clauses les plus importantes comme la destination des lieux, organiser la cession du bail, l’indexation du loyer etc …Il est même possible de prévoir en annexe du bail dérogatoire un bail qui s’appliquera si le locataire est resté et laissé dans les lieux.

 

La question de la durée est l’une de celles qui a fait l’objet de débats approfondis dans et hors la commission « Pelletier ». Certains auraient voulu, notamment l’union nationale de la propriété immobilière, que la durée minimale fût abaissée à six ans. Le rapport du Garde des Sceaux n’a pas retenu cette idée dans la mesure où elle ne pouvait l’être sans une remise en cause profonde du statut et sans que l’on ait pu déceler d’avantages déterminants pour les parties au bail ou pour permettre une meilleure expansion économique du pays.

 

b/ La fin du bail

Disposition au profit du bailleur : De même, il n’est pas possible de faire échec à la faculté accordée au bailleur de faire cesser le bail à l’expiration d’une période triennale s’il entend bénéficier des dispositions des articles L. 145-18 (reprise pour construire ou reconstruire), L. 145-21 (reprise pour surélever) et L. 145-24 (reprise d’un terrain loué à l’origine nu pour construire un local d’habitation) du Code de commerce (art. L. 154-4, alinéa 3).

 

Disposition au profit du preneur : départ à la retraite ou invalidité du preneur :

Enfin, on ne peut valablement supprimer le droit accordé au preneur ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite du régime social auquel il est affilié ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité dans le cadre de ce régime social, de donner congé à tout moment sans attendre l’expiration d’une période triennale (art. L. 145-4, alinéa 4).

Il en va de même au profit de l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée lorsque celle-ci est titulaire du bail (article L. 145-4, alinéa 5).

 

2/Le droit au renouvellement ou son succédané le droit à l’indemnité d’éviction édicté par l’article L 145-8 et suivants du Code de commerce.

 

Ce droit est nécessaire à la créativité commerciale du locataire. De même, l’importance des investissements commerciaux va dépendre de la stabilité du fonds de commerce et de l’assurance qu’il a de garder sa clientèle, donc sa localisation. La loi a donc prévu une protection du locataire, dérogatoire du droit commun, à l’expiration du bail : il a droit soit au renouvellement de son bail soit au paiement d’une indemnité d’éviction si le bailleur lui refuse sans motif légitime. Le congrès des notaires de 2009 dit de ce droit qu’il est « la clé de voûte du statut des baux commerciaux. Il justifie la valeur économique du droit au bail en assurant au titulaire une stabilité dans son lieu d’exploitation. »

 

Le droit au renouvellement n’est offert au preneur que s’il remplit certaines conditions de fonds extrêmement rigoureuses. En effet, les conditions générales d’application du statut que nous avons déjà examinées doivent être remplies, à savoir :

• l’existence d’un bail portant sur un immeuble ou local,
• l’exploitation d’un fonds de commerce ou artisanal dans l’immeuble loué,
• l’immatriculation du propriétaire du fonds au Registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers,

Mais le locataire doit également remplir les conditions supplémentaires et cumulatives suivantes :

1/ Il doit, sauf exceptions, être de nationalité française selon l’article L 145-13 du Code de commerce. Lorsque le locataire est une société, sa nationalité dépend du lieu de son siège social et de ses principaux organes de direction et d’exploitation. Elle pourra donc être soumise à la loi française même si son capital est détenu majoritairement par des étrangers.

Il existe de nombreuses exceptions qui permettent aux étrangers de bénéficier du droit au renouvellement :

• ceux qui ont au moins un enfant de nationalité française,
• aux ressortissants de l’Union européenne,
• aux étrangers qui prouvent l’existence d’une réciprocité législative c’est-à-dire dans leur pays d’origine, les français bénéficient d’une législation analogue (ce qui est le cas avec le Maroc où la législation est très proche de celle française)
• lorsqu’un traité diplomatique admet l’assimilation de l’étranger au national dans le domaine des droits civils ou au moins dans la législation sur les baux commerciaux. De nombreuses conventions ont été signées par la France avec notamment le Canada, les Etats-Unis, le Japon, le Liban, la Pologne, la Russie, la Turquie, le Chili etc….

La condition de la nationalité s’appréciera au jour du congé ou de la demande de renouvellement. Toute contestation relative à cette condition est de la compétence du tribunal de grande instance pour les personnes physiques, quant aux personnes morales, elle appartient à la juridiction saisie du conflit.

2/ Le bénéficiaire du renouvellement ne peut être que le locataire des murs. Le mode d’exploitation du fonds est indifférent : l’exploitation peut être effectuée personnellement par le locataire ou confiée à tiers, sauf stipulation contraire du bail.

3/ Il doit être propriétaire du fonds de commerce qui est exploité dans les lieux loués. Le mode d’exploitation va s’avérer important. L’exploitant doit donc disposer d’une clientèle propre, qui est un élément constitutif du fonds de commerce, et sans lequel il n’existe pas. Ainsi ne dispose pas d’une clientèle propre, un restaurant situé dans un golf, qui ne dispose pas d’autres clients que les joueurs du club. Une jurisprudence abondante a été rendue sur l’exploitation sous forme de franchise. Un arrêt de la Cour de cassation du 27 mars 2002 a reconnu l’existence d’une clientèle locale appartenant au franchisé et qui a été développée par ce dernier. Toutefois, la Haute Juridiction a toutefois conservé une position contraire lorsque le franchisé est dans un état de totale dépendance par rapport au franchiseur. Il sera donc nécessaire dans le cadre de la rédaction d’un bail commercial au profit d’un franchisé de soumettre conventionnellement le bail au statut, et ce afin d’éviter tout revirement de jurisprudence et tout conflit ultérieur.

La sous-location peut priver le locataire de son droit au renouvellement. En effet, en cas de sous-location totale, le locataire n’est plus propriétaire du fonds et se trouve exclu du droit au renouvellement. C’est alors le sous-locataire qui en devient titulaire. Lorsque la sous-location est partielle, il faut s’attacher à savoir si les locaux sont divisibles. Dans l’affirmative, le droit au renouvellement va se trouver divisé entre le locataire et le sous-locataire et dans ce cas, le droit du sous-locataire sera subsidiaire à celui du locataire. D’ailleurs la responsabilité du locataire pourra être mise en cause par le sous-locataire si ce dernier ne peut exercer son droit au renouvellement par la faute ou la négligence du locataire. Dans la négative, seul le locataire pourra exercer le droit au renouvellement.

D’autre part, la location-gérance permet d’obtenir le droit au renouvellement car le locataire reste dans cette hypothèse propriétaire de son fonds. Toutefois, la location-gérance ne doit pas être interdite ou l’exigence d’une exploitation personnelle stipulée dans le bail.

4/ Le fonds de commerce doit avoir été exploité de manière effective pendant au moins les trois ans précédent la date d’expiration du bail ; sauf si le preneur justifie de motifs légitimes de non-exploitation.

Pour être effective, l’exploitation doit être réelle, régulière et conforme à la destination du bail. La cessation totale de l’activité n’a pas être prouvée, seulement que le fonds n’a pas été  exploité de manière effective.

ATTENTION ce qui suit n’est PLUS A JOUR PAR LA LOI DU 04 08 qui a supprimé la notion d’usage.

Le calcul de la durée s’effectue en remontant le temps c’est-à-dire :

• à partir de la date d’expiration du bail, si le congé ou la date de renouvellement a été effectué plus de six mois avant,
• à partir de la date pour laquelle le congé a été donné ou de la date prévue selon les usages, en cas de prorogation du bail au-delà du terme contractuel.

La Cour de cassation considère que l’exploitation du fonds visée par l’article L 145-8 du Code de commerce  s’entend de l’exploitation du même fonds. Ainsi, un locataire qui cesserait toute activité commerciale et créerait un nouveau fonds moins de trois ans avant l’expiration du bail ne bénéficierait pas du droit au renouvellement. A contrario, si le locataire change d’activité dans le cadre de la procédure de déspécialisation, cette transformation du fonds ne prive pas le locataire de son droit au renouvellement. En effet, grâce à une fiction de la loi, le fonds issu de la déspécialisation est réputé, au regard du droit au renouvellement, être la continuation du fonds initial. Il en va de même lorsque le changement d’activité a été effectué avec l’accord du bailleur. Cet accord peut être express et résulter d’un avenant formalisant le changement d’activité ou implicite par exemple lorsque le bail stipule un usage « tous commerces ». En effet, dans ce type de bail, la Cour de cassation a considéré que l’accord du bailleur est réputé donné dès l’origine.

 

Le changement de locataire pendant les trois dernières années peut avoir un effet sur le droit au renouvellement.

La cession du fonds de commerce pendant la dernière période triennale du bail ne fait pas échec au droit au renouvellement de l’acquéreur du fonds. En effet, c’est le même fonds qui est toujours exploité dans les lieux loués, il a seulement changé de propriétaire. Dès lors, la loi autorise l’acquéreur du fonds à se prévaloir des droits du cédant pour compléter la durée de son exploitation. Il est donc particulièrement important en cas de cession du fonds de commerce, de faire déclarer le preneur qu’il a régulièrement exploité son fonds pendant les trois dernières années. La Cour de cassation a même jugé qu’à la suite de la cession d’un fonds de commerce dont le bail stipulait que les locaux sont affectés « à l’exercice d’un commerce », l’acquéreur qui avait modifié l’activité exercée dans les lieux loués avait droit au renouvellement. Le motif de cet arrêt était que la transformation de l’activité commerciale était permise par le bail et qu’un fonds était exploité depuis plus de trois ans.

La situation est différente lorsque c’est une cession du droit au bail qui intervient pendants les trois dernières années car la Cour de cassation refuse au cessionnaire la possibilité de compléter la durée d’exploitation par celle du cédant, et ce même dans l’hypothèse d’un bail « tous commerces » (Ccass 23 février 1983). En effet, dans cette situation le cessionnaire n’est pas le successeur du cédant dans le fonds puisque ce dernier a été exclu de la cession expressément, et que justement le cessionnaire crée un nouveau fonds. Dès lors, la stipulation d’une clause « tous commerces » dans le bail ne change rien, puisque le fonds n’est pas transmis. La même solution doit être retenue lorsque le cédant et le cessionnaire du bail exercent la même activité car elle est exercée dans des fonds différents. Afin de se prémunir contre ce risque de refus de renouvellement, le rédacteur devra obtenir du bailleur une renonciation à se prévaloir du défaut de durée d’exploitation. A défaut, il devra avertir les parties du risque de refus de renouvellement et leur conseiller de ne conclure la cession qu’après le renouvellement.

 

La privation du droit au renouvellement peut également résulter de l’interruption de l’activité dans les trois dernières années.

En effet, même si le texte ne le prévoit pas expressément, l’exploitation doit être continue. La conséquence est que toute interruption pourra remettre en cause le droit au renouvellement. Si cette dernière est irréversible, le fonds aura disparu et le preneur perdra son droit sans même qu’il soit nécessaire au bailleur de mettre en demeure son locataire. Par exemple, lorsque le locataire exerce une activité différente de celle prévue dans le bail. Si l’interruption est temporaire, a contrario le bailleur devra mettre en demeure son locataire de reprendre son activité.

Au sujet des motifs légitimes à de non-exploitation effective du fonds ont été retenus par la Cour de cassation tel que :

• l’état de santé du locataire qui peut justifier une fermeture provisoire du fonds lorsqu’elle n’est pas prolongée. Ainsi, lorsque le locataire est atteint d’une maladie grave, il doit prouver que l’interruption de son activité ne présente qu’un caractère provisoire et réversible. En effet, dans le cas contraire le locataire doit prendre toute disposition pour faire exploiter son fonds par un salarié, un locataire-gérant ou précéder à sa cession. La maladie grave d’un proche du locataire ne constitue pas un motif légitime. En cas de décès du locataire, l’interruption de l’activité doit avoir lieu pendant une « durée raisonnable » pour être considérée comme légitime, deux arrêts dans lesquels le fonds avait été inexploité pendant un an et trois ans n’est pas constitutive d’une non-exploitation pendant « une durée raisonnable »,
• la non exploitation lors de la période d’observation consécutive à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. La non exploitation ne doit pas se poursuivre au-delà de cette période car seule la période d’observation permet de faire le point sur la situation de l’entreprise. La mise en liquidation judiciaire n’a pas été retenue par la jurisprudence comme motif légitime.
• le comportement fautif du bailleur peut être retenu, au cas par cas. Par exemple, le fait du bailleur a été retenu par les tribunaux lorsque le locataire avait cessé d’exploiter compte tenu des dégradations et du mauvais entretien des locaux, et dont les travaux de remise en état incombaient au bailleur.
• lorsque le locataire effectue un stage de reconversion ou de promotion professionnelle qu’il a été autorisé à suivre.

En dehors de ces hypothèses de motifs légitimes, le bailleur aura la faculté de refuser le renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction.

La date d’appréciation de ces conditions est déterminante.

L’ensemble des conditions et notamment de nationalité et d’immatriculation s’apprécie au moment du congé c’est-à-dire au moment où la procédure de renouvellement est déclenchée par le congé émanant du bailleur ou lors de la demande de renouvellement par le locataire. Ce dernier ne pourra régulariser sa situation ultérieurement. La condition d’exploitation du fonds durant les trois dernières années, quant à elle va s’apprécier à des moments différents lorsque c’est le bailleur ou le locataire qui sera à l’initiative de la demande.

Tout d’abord lorsque c’est le bailleur qui délivre congé, la condition d’exploitation du fonds durant les trois dernières années s’apprécie à la date d’effet du congé :

• s’il a été délivré à la date d’expiration contractuelle, elle servira de point de départ pour le calcul du délai,
• si le bail a été tacitement prorogé, le calcul s’effectuera à partir de la date à laquelle le congé a été donné.

D’autre part, lorsque c’est le locataire qui demande le renouvellement, la condition d’exploitation du fonds durant les trois dernières années s’apprécie à la date d’expiration du bail.

 

Durant la procédure de renouvellement, le locataire doit continuer à satisfaire l’ensemble de ces conditions jusqu’à la conclusion d’un nouveau bail ou la fixation de l’indemnité d’éviction. En effet, le bailleur peut, pendant le cours de la procédure refuser le droit au renouvellement parce qu’une condition a disparu. Toutefois, le bailleur ne devait pas en avoir eu connaissance au préalable. Cette faculté lui est ouverte jusqu’à la signature du nouveau bail ou jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la signification de la décision judiciaire arrêtant les nouvelles conditions du bail.

 

L’article L 145-15 du Code de commerce  frappe de nullité « quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ».

Ainsi, de nombreuses clauses ont été jugées nulles car portant atteinte directement au droit au renouvellement, comme par exemple :

• une clause de divisibilité permettant au bailleur de n’accorder le renouvellement que sur une partie des lieux loués. En effet, le droit au renouvellement du locataire porte sur les mêmes locaux que ceux du bail initial,
• une clause figurant dans un bail consenti sur des locaux accessoires et stipulant que ceux-ci ne sont pas indispensables à l’exploitation du fonds,
• une clause de résiliation anticipée permettant au bailleur de résilier le bail en dehors des conditions permises par le statut des baux commerciaux,
• la renonciation au renouvellement dans le bail ou dans un acte concomitant,
• le renouvellement automatique triennal sans limitation de périodes car elle prive le preneur de demander le renouvellement pour une durée de neuf ans, qui est la durée minimale du bail renouvelé,
• une clause limitant le nombre de renouvellements,
• une clause figurant dans un bail dérogatoire et stipulant que le maintien du locataire à son expiration n’entraînera pas l’application du statut (Cass. civ. 3e, 24 novembre 1999).

 

Sont également prohibées les clauses portant indirectement atteinte au droit au renouvellement, comme par exemple :

• une clause, dite de nivellement, imposant au locataire d’un terrain nu qui est autorisé à faire édifier des constructions au cours de bail ; devra les supprimer à l’expiration du bail, afin qu’il ne remplisse pas la condition nécessaire pour bénéficier du statut dans une telle hypothèse. En revanche, la clause de nivellement, si elle ne porte pas atteinte au droit au renouvellement est valable. Par exemple, la clause qui n’autorise que des constructions légères et démontables « à l’exclusion de toutes autres » qui doivent être enlevées en fin de bail aux frais du locataire est valable.
• une clause portant renonciation à l’indemnité d’éviction qui est le corollaire du droit au renouvellement ou prévoyant une fixation soit forfaitaire de cette indemnité soit un mode de calcul différent de celui du législateur.
• une clause interdisant au preneur de s’immatriculer au Registre du commerce et des Sociétés (Cass. civ., 4 juillet 1995).
• en présence d’une promesse de vente annexée à un bail, une clause prévoyant la résiliation du bail à la date d’expiration de la promesse si celle-ci n’est pas encore levée (Paris, 24 novembre 1983).
• le déguisement du bail sous la forme d’une convention d’occupation précaire.
• la conclusion d’un contrat de location gérance alors que le fonds supposé loué n’a pas ou plus d’existence (Cass. civ. 3e, 30 janvier 2002).

 

La nullité édictée par l’article L 145-15 du Code de commerce est limitée à la seule clause illicite. Même si elle est considérée comme essentielle par les parties, le bail reste valable.

Toutefois, la jurisprudence considère que le locataire peut valablement renoncer à ce droit d’ordre public postérieurement à sa naissance, à condition que la renonciation à ce droit ne soit pas équivoque.

 

Le droit au renouvellement ne prive pas le propriétaire du droit de reprendre son immeuble. En effet, il conserve cette prérogative s’il verse une indemnité d’éviction au locataire, correspondant à la perte subie par la cessation et/ou le transfert de l’activité. Ce droit à indemnisation exprime l’équilibre que le législateur a souhaité entre le respect de la propriété du bailleur et la création de richesse par le locataire à travers l’exploitation de son fonds de commerce.

Le débat reste porté sur les mécanismes de calcul de l’indemnité. Selon certains, elle est excessive et répare un dommage inexistant. Selon d’autres, elle ne fait que réparer le dommage et seulement le dommage. Les critiques se tournent également sur ceux qui n’appréhendent pas correctement les mécanismes ou qui ne justifiant pas de façon claire leurs évaluations.

 

3/ Le droit de céder le fonds avec le bail au successeur dans l’activité visée au bail (art L145-16 alinéa 1 du Code de commerce).

L’article L. 145-16, alinéa 1er, du Code de commerce dispose que « sont également nulles, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

On comprend bien cette faculté laissée au locataire de pouvoir céder le bail avec le fonds car la valeur du fonds de commerce dépend en grande partie de sa localisation, et que la cession du fonds sans le bail est inconcevable.

Ainsi une clause prohibant toute cession sans distinction sera nulle.

De la même manière, l’interdiction de cession du bail commercial à l’acquéreur du fonds de commerce ne peut se concevoir même limitée dans le temps.

De plus, l’article sus-visé ne distinguant pas entre cession totale et partielle du fonds, la Cour de cassation déclare nulle la clause interdisant la cession partielle lorsque la branche d’activité cédée constitue par elle-même un fonds de commerce distinct et autonome. Il en sera de même lorsque une indivision exploitera le fonds, et qu’un indivisaire voudra céder sa part.

La prohibition des clauses d’interdiction de cession s’applique en conséquence à toutes celles interdisant la cession de manière générale et absolue mais les tribunaux ont également prohibé les clauses suivantes :

• Celle imposant une exploitation personnelle au cours des trois dernières années entraînant ainsi une impossibilité de céder pendant cette période (Cass. civ., 23 juillet 1986).
• Celle interdisant le nantissement du droit au bail et ne prévoyant aucune possibilité d’agrément ou d’autorisation « dès lors que de son caractère général et absolu, elle tend à interdire au locataire de céder son bail « (Cass. civ., 11 mai 1982),
• La clause dite de sélection excluant la cession d’une catégorie d’acquéreur notamment au profit d’une personne morale (Cass. civ., 29 février 1972),

Toutefois, la cession sans être totalement interdite, peut être limité ou aménagée. L’exemple le plus fréquent sera de soumettre la cession à l’autorisation du bailleur. Ce dernier pourra demander que son consentement soit requis expressément et par écrit par exemple, ou prévoir l’intervention de ce dernier à l’acte de cession et la rédaction de cet acte par son conseil. La garantie solidaire du cédant et des cessionnaires successifs sera souvent  envisagée. Dans ce cas, le refus du bailleur sera soumis à contrôle judiciaire et le juge pourra autoriser l’opération car la clause d’agrément n’agit pas sur la faculté de cession mais sur le choix du cessionnaire.

Ces clauses aménageant le droit de cession ne pas anodines car il a été jugé que la valeur du droit au bail en est affectée.

Enfin, la cession isolée du bail n’est pas « protégée » par l’article 145-16, alinéa 1^er précité et peut donc être totalement prohibée par le contrat. Dans ce cas, le refus du bailleur sera discrétionnaire et le juge ne pourra autoriser la cession.

Il est à noter que le locataire pourra renoncer à son droit d’ordre public de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. En effet, l’ordre public étant de protection, le locataire peut y renoncer s’il le fait de manière éclairée, si elle est consentie sans fraude et porte sur un droit acquis. Sur ce point, la Cour de cassation a jugé que la date à partir de laquelle le locataire peut renoncer à ses prérogatives est celle de la conclusion du bail et non celle d’entrée dans les lieux. En conséquence, un locataire titulaire d’un bail commercial pourra renoncer à certaines prérogatives particulières, voire à l’intégralité des droits qui lui sont conférés par le statut des baux commerciaux, à la condition que cette renonciation intervienne postérieurement et non antérieurement ou concomitamment à la conclusion du bail (Cass. civ. 4 mai 2006 lu 38451-5 def). Le risque pour le bailleur étant que le locataire refuse de renoncer au droit de céder dont il sera titulaire.

 

4/ Le droit à la fixation judiciaire des loyers indexés (problème dans ce titre) lors du renouvellement si les parties ne s’entendent pas sur celui-ci,non traité au 26 04

 

??????? Il est essentiel de maintenir un équilibre contractuel raisonnable entre le bailleur et le preneur, toutefois cette règle a suscité de nombreuses querelles. Parfois, les juges sont considérés comme ne sachant pas fixer le loyer de renouvellement à la valeur locative des lieux loués. Parfois, les experts judicaires sont critiqués pour ne pas leur fournir les éléments de référence pertinents.

Il y a un écart entre la valeur d’un loyer librement débattu entre les parties et la valeur locative que celle-ci soit établie par le marché ou par les juges des loyers. Le loyer convenu est un loyer subjectif. Lorsque l’expert propose une valeur locative pour servir de base au loyer de renouvellement ou résultant de la révision, il suit les indications que lui donne le juge pour établir les références qu’il va retenir. Or, parmi celles-ci figurent des loyers libres et des loyers fixés judiciairement. L’écart est alors inévitable

Le rapport « Pelletier » a proposé d’imposer aux experts de fournir les éléments sur lesquels ils fondent leur proposition, ce qui doit contribuer à sa réduction.

 

5/ Le droit à la révision triennale du loyer.

 

Si les parties sont libres de fixer le loyer initial comme elles l’entendent, la révision du loyer en cours de bail est strictement réglementée. Trois articles du Code de commerce s’y rapportent :

• L’article L 145-37 pose le principe de la révision en dehors de toute manifestation de volonté des parties contractantes : «Les loyers des baux d’immeubles ou de locaux régis par les dispositions du présent chapitre, renouvelés ou non, peuvent être révisés à la demande de l’une ou de l’autre des parties sous les réserves prévues aux articles L. 145-38 et L. 145-39 et dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »
• L’article L 145-38 pose le principe de la révision triennale du loyer : «La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

De nouvelles demandes peuvent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable.

Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou s’il est applicable de l’indice trimestriel des loyers commerciaux mentionnés au premier alinéa de l’article L 112-2 du Code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.

En aucun cas il n’est tenu compte, pour le calcul de la valeur locative, des investissements du preneur ni des plus ou moins-values résultant de sa gestion pendant la durée du bail en cours. » 

• L’article L 145-39 énonce une exception à ce principe pour les baux qui prévoient une clause d’échelle mobile. « En outre, et par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »

 

La révision légale du loyer s’applique à l’ensemble des baux soumis au statut comme l’édicte le premier article précité. La Cour de cassation a jugé qu’elle s’applique également aux locaux à usage de bureaux.

 

Toutefois, dans deux cas, la révision triennale ne trouvera pas application :

• lorsque le loyer total a été réglé par avance par le locataire, car la dette de loyer se trouve éteinte,
• pour les baux assortis d’une clause-recettes.

 

Le caractère d’ordre public des dispositions relatives à la révision triennale interdit par exemple :

• de prévoir un loyer fixe pendant une certaine période, même si le bail est consenti pour une longue durée. C’est ainsi qu’en présence d’un bail prévoyant un certain prix pendant les dix-huit premières années puis un autre pour la période postérieure, la Cour de cassation a jugé que le bailleur pouvait former une demande de révision triennale dès lors que trois ans s’étaient écoulés (Cass. civ., 30 janvier 2002),
• une clause prévoyant la révision du bail en cas de cession (Cass. civ., 27 octobre 1983).
• une clause prévoyant une révision biennale,
• une clause stipulant que le loyer révisé sera fixé à la valeur locative (Cass. civ., 14 juin 1983) alors que l’article L 145-8 du Code de commerce instaure un plafonnement ou encore que le loyer sera révisé exclusivement à la hausse (Paris, 16e ch. B, 28 mars 2003).
• de la clause d’arbitrage en cas de désaccord des parties sur la révision du loyer.

La révision légale n’est pas de plein droit ni automatique. Elle doit être demandée car c’est une simple faculté de solliciter la révision.

 

Chacune des parties peut demander la révision du loyer trois ans après le début du bail ou la prise d’effet de la dernière fixation du loyer, et ce même en l’absence de clause s’y rapportant dans le bail. La période triennale doit être échue pour demander la prochaine révision, en conséquence si une révision est intervenue tardivement, elle décalera d’autant les prochaines révisions. D’autre part, si une modification amiable du loyer a lieu en cours de bail, la prochaine révision légale ne pourra intervenir que trois ans plus tard. La clause d’échelle mobile quant à elle ne fait pas obstacle à la révision triennale INDICATION CONTRAIRE PAGE 34

 

Lors de la rédaction du bail, le notaire ne pourra donc insérer aucune clause dérogeant à la révision triennale sous peine de nullité de ladite clause mais pourra conseiller les parties d’établir une convention postérieure. En effet, après la conclusion du bail, une fois que le droit à révision est né et acquis, elles pourront se mettre d’accord pour d’autres modalités de révision que celles édictées par les textes. Cette dérogation ne pourra pas être imposée par le bailleur.

La demande doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie d’huissier. Le bailleur doit indiquer le montant du nouveau loyer, en tenant compte du dernier indice du trimestre du coût de la construction et de l’habitation. Le problème est que ce dernier étant souvent connu avec retard, et la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 1986 a exigé que le montant du loyer demandé soit chiffré. Il en résulte une pratique courante pour les bailleurs de surestimer le montant du loyer révisé et lors de la publication de l’indice, de ramener ses prétentions. Ainsi de nombreux auteurs souhaiteraient une position différente de la Haute Juridiction qui admettrait une demande contenant un loyer déterminable, ce qui d’ailleurs la positon des juges du fonds. Le bailleur pourrait formuler sa demande comprenant le mode de calcul et lors de la parution de l’indice, les parties pourraient calculer le nouveau loyer sans discussion possible.

 

En vertu des dispositions de l’article L 145-33 du Code de commerce, le loyer devrait être fixé à la valeur locative. Cependant, l’article L 145-38 limite cette faculté.

Le loyer sera toutefois limité dans sa révision. En effet depuis la loi du 11 décembre 2001 dite « loi Murcef » et suite à une jurisprudence de la Cour de cassation dite « Privilège », le loyer révisé doit correspondre à la valeur locative, sans toutefois pouvoir dépasser l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction. La seule exception concerne la modification des facteurs de commercialité.

Il en ressort une double limitation, pour laquelle trois cas possibles :

• soit la valeur locative est supérieure au loyer indexé : le nouveau loyer est limité au loyer indexé,
• soit la valeur locative est inférieure au loyer indexé : le nouveau loyer ne pourra être inférieur au loyer en cours,
• soit la valeur locative est inférieure au loyer indexé mais supérieure au loyer en vigueur : le nouveau loyer sera égal à la valeur locative

Cette limitation cesse si les modifications des facteurs locaux de commercialité a entraîné une modification de plus de 10 % de la valeur locative. Il s’agit d’une modification locale et matérielle, intervenue depuis la dernière révision amiable ou judiciaire du loyer. Le lien doit être fait par le demandeur entre la modification des facteurs de commercialité et la valeur locative, eu égard à l’activité exercée par le locataire.

 

PAS COMPRIS A REPRENDRE Nous l’avons vu, la révision triennale est d’ordre public, mais les règles de fixation du nouveau loyer ne le sont pas. Le principe est le suivant : la valeur locative est limitée par la règle du plafonnement. Des exceptions sont prévues par le statut, et que nous n’aborderons pas, et les parties peuvent prévoir dans le bail le montant du nouveau loyer.

Selon l’article L 145-33 du Code de commerce  il doit y avoir une correspondance entre le loyer du bail renouvelé et la valeur locative, qui peut être fixée judiciairement. Le juge du fonds prend sa décision souverainement, sans que des modalités de calcul puissent lui être imposées par le bail. La seule limite à la valeur locative est l’évolution de l’indice INSEE du coût de la construction ou l’indice trimestriel des loyers commerciaux.

L’article L 145-34 du code précité tempère le principe de la valeur locative par la règle du plafonnement. Ce dernier s’applique uniquement pour le bail à renouveler conclu pour une durée de neuf ans maximum.

Le calcul du plafonnement varie selon le bail et le moment du renouvellement :

• si le bail renouvelé contient un indice de référence, ce dernier est utilisé comme base de calcul,
• si le bail renouvelé ne contient aucun indice de référence, le dernier indice publié lors de la prise d’effet du bail est retenu comme indice de bas,
• si le bail renouvelé se situe entre la neuvième et la douzième année, il y a lieu de calculer la variation « à partir du dernier indice publié, pour une période d’une durée égale à celle qui s’est écoulée entre la date initiale du bail et la date de son renouvellement effectif. »

Le plafonnement limite la variation de la valeur locative à la hausse seulement.

 

Le plafonnement n’étant pas d’ordre public, il est possible d’y déroger et c’est qui nous retient.

Le déplafonnement peut être une conséquence indirecte du bail. En effet, cette règle ne s’applique pas au loyer assorti d’une clause-recette. D’autre part, lorsque les parties modifient le loyer par avenant on peut considérer qu’il y a une modification notable et le loyer pourrait être déplafonné. Il sera prudent de convenir dans l’avenant de fixer le montant du loyer renouvelé.

Le déplafonnement peut également être organisé conventionnellement. En effet, les règles relatives au plafonnement ne sont pas d’ordre public, et les parties pourront prévoir dans le bai initial le montant du bail renouvelé. Le bailleur souhaitera l’insertion d’une telle clause car le loyer pourra être fixé indépendamment de la valeur locative. Le rédacteur devra conseiller au bailleur de ne pas fixer un loyer renouvelé trop élevé, à défaut le juge pourra sanctionner cette clause pour atteinte au droit au renouvellement. La Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur la possibilité de prévoir une clause qui serait applicable à tous les renouvellements. En effet après le premier renouvellement la règle légale s’appliquera. La prudence s’impose et le rédacteur devra laisser la possibilité au locataire d’appliquer les règles du statut au bout du deuxième ou troisième renouvellement.

 

6/ La faculté pour le preneur d’obtenir du juge la déspécialisation de son activité si le bailleur lui refuse l’évolution de l’activité stipulée au bail.

Lefe non étudié sur ce point

Les mécanismes actuels de déspécialisation sont inscrits aux articles L 145-47 à L. 145-54 du Code de commerce et ont pour but de pérenniser la relation contractuelle en permettant au preneur d’adapter son activité aux exigences du marché ainsi qu’aux changements de demandes de la clientèle. Elle constitue une possibilité d’évolution de l’exploitation permise dans les lieux loués là où le contrat la restreignait à une ou plusieurs activités précises.

Les articles relatifs à la déspécialisation figurent aussi dans l’article L. 145-15 de sorte que ce droit conféré au locataire constitue un autre domaine où la liberté est encadrée.

 

L’article L 145-47 du Code de commerce autorise le locataire à adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, toute convention contraire est réputée nulle et de nul effet, qu’elle qu’en soit la forme (art L 145-15 du code précité).

Aucun texte ne définit ces deux notions d’activités connexes ou complémentaires. Aussi, il ressort de la jurisprudence que « sont connexes à une activité celles qui ont un rapport étroit avec elle, et complémentaires celles qui sont nécessaires à un meilleur exercice de l’activité principale ».

Le locataire doit faire connaître son intention au bailleur par acte extra-judiciaire. Le propriétaire ainsi mis en demeure doit faire connaître sa réponse dans un délai de deux mois. Lorsque le bailleur n’a pas contesté dans le délai de deux mois mais a seulement manifesté son opposition à l’extension projetée, cette dernière est acquise au preneur. Dans le cas contraire, le tribunal de grande instance, saisi par la partie la plus diligente se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux. Il s’agit d’une question de fait souverainement appréciée par les juges du fond.

Lors de la première révision triennale suivant la notification, le loyer peut être augmenté pour tenir compte des activités commerciales adjointes qui ont entraîné une modification de la valeur locative. Cette augmentation n’est pas limitée par le plafond de droit commun.

Une extension d’activité réalisée en l’absence de toute demande ne fait pas perdre au locataire le droit de déspécialiser mais peut justifier :

– soit des dommages et intérêts,

– soit une procédure de résiliation judiciaire ou la mise en œuvre d’une clause résolutoire à condition que le bailleur ait mis en demeure le locataire de cesser ses agissements et que le preneur n’ait pas obtempéré. Toutefois, la Cour d’appel de Paris a adopté une solution moins rigoureuse pour le locataire en décidant que l’extension irrégulière, considérée comme une modification notable des facteurs locatifs, devient une cause de déplafonnement. Et la Cour de cassation a dans une décision isolée, optée pour une interprétation particulièrement libérale en décidant que les modifications de lieux et de destination des locaux qui ne sont pas interdites par le bail sont tacitement autorisées dès lors que les lieux sont remis en état d’origine à la fin du bail et qu’il s’agit d’activités accessoires.

A tout moment et jusqu’à l’expiration d’un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision acquiert l’autorité de la force jugée, le locataire peut renoncer à sa demande ; l’exercice de ce droit de repentir l’oblige à supporter les frais de l’instance (art L 145-55 du Code de commerce). Ce droit du locataire a été institué en termes généraux, aussi bien au cas d’adjonction d’activité connexes et complémentaires qu’au cas de transformation de l’exploitation. En fait, il ne semble guère pouvoir fonctionner dans le premier cas, puisque la charge financière résultant de l’extension ne sera déterminée que lors de la première révision suivante.

La loi a expressément réservé les droits des tiers dans la procédure relatives aux changements d’exploitation mais non lorsque le locataire prétend étendre son commerce à une activité connexe. La Cour de cassation a déduit de cette différence la conséquence que l’exercice d’une activité connexe ou complémentaire ne peut pas être paralysé par l’obligation de garantie dont le propriétaire est tenu envers un autre locataire du même immeuble exerçant une activité semblable, même bénéficiaire d’une clause d’exclusivité.

 

Une jurisprudence dite de la « déspécialisation incluse » conduit à rattacher à une activité permise au bail, une autre qui leur parait du point de vu des clients et du marché concurrentiel, n’en n’être qu’une forme particulière.

Un arrêt rendu par la 3^ème Chambre civile le 19 mai 2004, souligne le caractère d’ordre public des dispositions relatives à la déspécialisation et risque de bouleverser les pratiques contractuelles dans la mesure où le loyer ne pourrait être augmenté qu’en suivant la règle de l’article L 145-7 du Code de commerce qui dispose : « Lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l’alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués ».

Il appartient au preneur de négocier lors de la conclusion du bail ou à l’occasion d’un avenant les stipulations adaptatrices pertinentes. Les déspécialisations légales actuelles sont de peu d’intérêt par rapport à la déspécialisation négociée.

 

La transformation de l’exploitation dite « déspécialisation plénière »est permise par l’article L 145-48 du Code de commerce qui dispose « Le locataire peut, sur sa demande, être autorisé à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités différentes de celles prévues au bail, eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ou de l’ensemble immobilier. Toutefois, le premier locataire d’un local compris dans un ensemble constituant une unité commerciale définie par un programme de construction ne peut se prévaloir de cette faculté pendant un délai de neuf ans à compter de la date de son entrée en jouissance. »

La demande comportant l’indication des activités dont l’exercice est envisagé est signifiée au bailleur par acte extra-judiciaire. Le cas échéant, elle doit être notifiée dans la même forme aux créanciers inscrits sur le fonds. Le bailleur doit à son tour dans un délai d’un mois, aviser ceux de ses locataires envers lesquels il serait engagé à ne pas louer en vue de l’exercice d’activités similaires ; ceux-ci doivent faire connaître leur attitude dans le mois de cette notification à peine de forclusion. Privés de tout droit d’opposition, ils peuvent tout au plus tenter d’agir en dommages et intérêts, si le changement d’exploitation effectuée sans leur accord leur cause un préjudice.

Le propriétaire doit faire connaître, dans un délai de trois mois, son refus ou son acceptation qu’il peut assortir de conditions, à défaut, son silence dans le délai vaudra acceptation.

Le désaccord entre les parties sera tranché par le tribunal de grande instance, qui pourra passer outre le refus du bailleur si celui-ci n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Lorsque le conflit ne porte que sur le montant du loyer, la compétence appartient au président et la procédure est celle de la révision de loyer.

Comme nous l’avons vu dans le cas d’adjonction d’activités connexes ou complémentaires, l’article L 145-55 institue au profit du  locataire un droit de repentir.

Le changement d’activité peut permettre au propriétaire d’obtenir une indemnité égale au montant du préjudice dont il apporte la preuve, ainsi qu’une augmentation du loyer qui échappe aux conditions et limites du droit commun.

 

CONGE ET RENOUVELLEMENT PAS LU, SERONT PROBABLEMENT PAS INSERES

 

7/ Les mentions obligatoires et motif du congé

Lorsqu’il est délivré par le bailleur, il doit à peine de nullité, porter la mention prévue par l’article L 145-9 du Code de commerce, suivant laquelle « le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné »

Lorsque l’une des parties veut mettre fin au bail, le congé doit manifester une volonté non équivoque.

L’article précité prescrit également que le congé doit être motivé, également à peine nullité, par des éléments objectifs tenant à l’application des dispositions du statut c’est-à-dire concerner le renouvellement du bail, l’offre d’un nouveau loyer, ou le paiement d’une indemnité d’éviction. Le congé délivré par le bailleur devra viser expressément le ou les articles du Code de commerce en vertu du ou desquels il est délivré, et ne pourra plus les modifier postérieurement.

La Cour de cassation à estimé dans un arrêt du 1^er octobre 2003 que les mentions prescrites par ledit article doivent impérativement être respectées même si le locataire ne remplit pas une des conditions d’application du statut,  en l’espèce il s’agissait du défaut d’immatriculation au Registre du commerce et des sociétés.

Cependant, le bailleur pourra à tout moment se prévaloir d’une cause d’inapplication du statut qui serait portée à sa connaissance postérieurement à la délivrance du congé. En effet, dans ce cas, il ne s’agit plus d’un motif de refus de renouvellement mais d’une condition de fond tenant à l’existence même du droit au renouvellement.

Ceci vaut de la même manière pour les mentions prescrites par l’article L. 145-10, alinéas 4 et 5 relatives au refus de renouvellement du bailleur en réponse à une demande de renouvellement.

Le délai du congé revêt également un caractère impératif en imposant le respect d’un préavis de six mois mais aussi le respect des usages locaux. Pour les baux à durée déterminée, le délai de six mois se calcule à partir d’une échéance fixée par le bail (période triennale ou date d’expiration). Pour les baux à durée indéterminée, le congé peut être délivré à tout moment sous réserve du respect du délai de préavis de six mois et des usages locaux.

Il sera donc possible de supprimer la faculté de résiliation triennale du preneur : les parties pourront conclure un bail d’une durée irrévocable sur une période qu’ils définiront, par exemple égale à neuf ans. Cette clause pourra être proposée aux parties lorsque bailleur doit réaliser des travaux d’agencements ou de transformation à la demande du preneur afin de lui garantir la stabilité de son locataire, et sera très utile au preneur qui voudra décider le bailleur à réaliser lesdits travaux.

 

8/  Les mentions obligatoires de la demande de renouvellement

La demande de renouvellement doit, à peine de nullité, reproduire l’alinéa 4 de l’article L. 145-10 relatif à l’éventuel refus du bailleur et aux conséquences de son silence, et qui dispose que « Dans les trois mois de la signification de la demande en renouvellement, le bailleur doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s’il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent ».

Le défaut d’acte extrajudiciaire ou de reproduction des termes de l’article précité rendent la demande de renouvellement nulle. Toutefois, les parties peuvent convenir de conclure un nouveau contrat qui couvrira la nullité.

Certains auteurs considèrent que dans le cas où le locataire pourrait engager la responsabilité du bailleur lorsqu’il effectue une demande de renouvellement conformément aux stipulations du bail mais en infraction avec les prescriptions légales.

 

9/ Les effets de la clause résolutoire

 

Il est fréquent pour tenter de se débarrasser rapidement d’un locataire indésirable, que le bailleur demande l’insertion d’une clause de résiliation de plein droit en raison de certains manquements, qui seront développés dans le cadre de la liberté contractuelle.

Cette clause bien que licite est très atténuée par le jeu de l’article L 145-41 du Code de commerce qui  étale dans le temps le mécanisme de la résiliation : « Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai ». Le rappel du délai visé par ce texte et la forme du commandement sont essentielles.

Tout d’abord, et dans tous les cas, le commandement ou la sommation sera obligatoire pour mettre en jeu la clause résolutoire, même si l’infraction est irréversible, et devra rappeler le délai au locataire qu’il dispose d’un mois pour s’exécuter. Un arrêt de la Cour de cassation l’a rappelé le 19 avril 2005 à propos d’une cession de bail non-conforme aux stipulations contractuelles, et qui en conséquence ne pouvait être régularisée. En effet, les juges du fond avaient été censurés car ils avaient décidés que la sommation n’était pas nécessaire.

A défaut d’indication du délai d’un mois, l’acte sera inefficace pour faire jouer la clause résolutoire, mais vaudra mise en demeure. Là encore, la rédaction de la clause résolutoire sera essentielle car lorsque le commandement rappelle au locataire qu’il dispose d’un délai d’un mois pour s’exécuter mais que la clause résolutoire stipulée dans le bail prévoit un délai inférieur, la clause est nulle en application de l’article L 145-15 du Code de commerce  et la Cour de cassation a décidé qu’elle prive d’effet le commandement qui la vise. Le délai d’un mois imparti au locataire pour s’exécuter court à compter de la délivrance du commandement. La preuve de la persistance de l’infraction aux stipulations du bail incombe au bailleur.

D’autre part, ledit article exige un commandement, et désigne par cette formulation un acte extrajudiciaire délivré par voie d’huissier.

Ensuite, la jurisprudence exige que le commandement informe clairement le locataire de l’infraction qui lui est reprochée et le mette en demeure d’exécuter l’obligation contractuelle visée. Un commandement qui se bornerait à demander au locataire de remplir ses obligations contractuelles, sans autres précisions serait sans effet. Lorsque le commandement délivré est une mise en demeure de payer, il doit y figurer le montant des loyers avec un décompte et non pas seulement une somme globale qui ne permet pas au locataire d’apprécier le bien fondé de la demande. La mention d’une somme supérieure à la dette du locataire n’emporte pas nullité du commandement, qui reste valable pour la partie non contestée par le débiteur. Cet acte devra également faire connaître au locataire l’intention du bailleur de faire jouer la clause résolutoire s’il n’exécute pas ses obligations dans le délai imparti. Lorsqu’à la suite d’un commandement, le locataire se met en conformité puis réitère son manquement, un nouveau commandement sera nécessaire.

Il faut faire attention également à l’auteur et au destinataire du commandement qui sont respectivement le propriétaire de l’immeuble et le titulaire du bail et non à l’exploitant. En cas de propriétaires indivis, il devra être délivré au nom de tous ces propriétaires. De même, en cas de pluralité de locataires, la sommation ou le commandement devra être délivré à chacun d’entre eux. Lorsque le commandement est délivré à une société, la signification devra être faite à un représentant légal, un fondé de pouvoir ou une personne habilitée.

Lorsque le bail prévoit une élection de domicile, le commandement pourra valablement être délivré dans les lieux loués. A défaut d’une telle clause, le commandement doit être délivré :

• pour une personne physique : à son domicile ou lieu de travail ou tout autre endroit où il pourra lui être fait une remise en mains propres,
• pour une personne morale : au lieu de son établissement ou à défaut à l’un de ses membres habilité pour le recevoir.

Conformément à l’article 1134 du Code civil qui prescrit que « les conventions devront être exécutées de bonne foi » le commandement ne pourra produire effet que si le bailleur l’a délivré de bonne foi, ce qui ne sera pas le cas dans l’hypothèse où le bailleur savait que le locataire s’absentait pour une longue période, ou lorsqu’il exige des travaux, tel qu’un ravalement de façade, alors que compte tenu de l’ampleur des travaux il n’est pas possible au locataire de les réaliser dans le délai d’un mois. Si le locataire leur en fait la demande, les juges du fond apprécieront souverainement la bonne ou mauvaise foi du bailleur, mais devront toutefois motiver leur décision.

La résiliation devra être constatée judiciairement. Le régime de la clause résolutoire constitue une pièce du statut des baux commerciaux, le tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble est donc seul compétent. Il en sera autrement lorsque aucune clause résolutoire n’aura été introduite dans le bail et qu’une action est fondée sur l’article 1184 du Code civil, cette action de droit commun relèvera de la compétence du Tribunal d’instance. Dans les cas d’urgence, la demande peut également être faite en référé devant le président du tgi, sauf s’il y a lieu de trancher sur une contestation sérieuse.

Le locataire dispose de moyens de défense : il peut notamment invoquer l’exception d’inexécution lorsque le bailleur manque à ses obligations contractuelles. Il pourra également justifier  le défaut d’exécution dans le délai imparti par le commandement par la force majeure, qui devra en sus d’être indépendante de la volonté du locataire, être également imprévisible et irrésistible. A titre d’exemple, un arrêt avait retenu la force majeure en cas de fermeture administrative  car le bailleur avait construit en contravention au permis de construire déposé. A contrario, l’état de santé et le décès du locataire sont très rarement retenus car il peut y être pallié par l’emploi d’un salarié ou une mise en location gérance.

De même, le locataire peut demander des délais d’exécution. La clause, pourtant usitée, qui écarte la possibilité pour le locataire de demander des délais après l’expiration de celui d’un mois imparti par le commandement, est inefficace. En effet, le locataire pourra dans tous les cas obtenir :

• un délai de grâce dans les conditions de l’article 1244-1 du Code civil qui énonce que « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues »,
• ainsi que la suspension des effets de la clause en demandant des délais pour pouvoir s’exécuter quel que soit le manquement, même après l’expiration du délai d’un mois, aussi longtemps que la réalisation n’est pas constatée par une décision ayant acquis l’autorité de la force jugée. Le refus d’octroyer des délais relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond, l’octroi relève de leur pouvoir souverain et devra en conséquence être motivé.

Finalement la clause ne jouera pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Si la clause joue, le juge devra intervenir à nouveau pour constater le jeu de la clause et ordonner les mesures qui découlent de la résiliation du contrat, notamment l’expulsion du locataire. Toutefois, le juge n’a pas le pouvoir d’apprécier la gravité du manquement invoqué ni si la sanction y est proportionnée, comme c’est le cas de la résiliation judiciaire. Il ne pourra pas non plus limiter les effets de la clause ni retenir que le manquement ne préjudicie pas au bailleur ni que le locataire a fait son possible et de bonne foi. De même, il ne pourra retenir l’efficacité du commandement et l’acquisition de la clause résolutoire pour une infraction du locataire non visée par le commandement.

L’insertion de cette clause dans le contrat de bail n’exclut pas la possibilité pour le juge d’apprécier la mauvaise foi du locataire qui a contrevenu gravement à ses obligations contractuelles et de prononcer à son encontre la résiliation judiciaire. Elle n’empêche pas davantage de prononcer la résiliation de plein droit du bail commercial sur le fondement de l’article 1733 du Code civil en cas de destruction partielle de la chose louée par un incendie, dès lors que la remise en état des lieux nécessite une dépense excessive pour le bailleur compte tenu de la valeur de l’immeuble.

 

10 / Les intérêts dus sur les loyers payés d’avance et à titre de garantie

L’article L. 145-40 du Code de commerce, également visé par l’article L. 145-15, énonce à son tour une règle intangible aux termes de laquelle « les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes ».

Il convient donc dans chaque hypothèse de tenir compte de la périodicité du paiement du loyer car c’est en fonction de celle-ci et, corrélativement du nombre de termes qui seront versés, que des intérêts seront dus ou non par le bailleur.

Ainsi, en cas de loyer payable mensuellement et d’avance, aucun intérêt ne sera dû si le locataire ne verse qu’un mois de dépôt de garantie.

Si le loyer est payable mensuellement et à terme échu, seulement deux mois de dépôt de garantie pourront être exigés sauf à s’exposer à une demande d’intérêts (Cass. civ., 6 mai 1985, Bull. III, n° 78, p. 61).

Il en sera de même si, en cas de loyer payable trimestriellement et d’avance, le dépôt de garantie excède trois mois de loyer et si, en cas de loyer payable trimestriellement et à terme échu, le dépôt de garantie est supérieur à six mois.

 

10/ résiliation et procédures collectives

            L’article L145-45 du Code de commerce  dispose que le redressement et la liquidation judiciaires n’entraînent pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à l’industrie, au commerce ou à l’artisanat du débiteur, y compris les locaux dépendant de ces immeubles et servant à son habitation ou à celle de sa famille.

Toute clause prévoyant la résiliation de plein droit en cas de redressement ou de liquidation judiciaire est nulle en vertu de l’article L. 145-45.

Cette disposition est d’ailleurs reprise dans le chapitre du Code de commerce relatif aux procédures collectives, aux articles L. 621-28 et L. 622-13.

 

10/ Sanctions judiciaire en cas de méconnaissance du dispositif impératif

 

a/ Moyens de mise en œuvre

Le législateur a souhaité un délai de règlement rapide du contentieux des baux commerciaux. En effet, l’article L 145-60 du Code de commerce dispose que « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Les actions ne découlant pas du statut ne sont pas soumises à la prescription biennale mais aux prescriptions de droit commun

Le point de départ de la prescription est le jour où l’action peut être exercée, c’est-à-dire dès la signature du bail ou de la convention faisant échec aux règles d’ordre public du statut. Toutefois, comme en droit commun la prescription peut être opposée par voie d’exception lorsque celui qui l’invoque a la position de défendeur. La Troisième Chambre civile de la Cour de cassation a dans un arrêt rendu le 2 juin 1999, jugé qu’elle peut être invoquée par voie d’exception par le preneur, demandeur à une action en paiement d’une indemnité d’éviction. Cette solution était justifiée par le fait qu’en invoquant la nullité de la clause, le preneur intervient en réponse au congé qui lui a été délivré par le bailleur. Cependant, une décision de ladite Chambre a jugé qu’un arrêt a violé l’article 33 et le principe selon lequel l’exception est perpétuelle, seul le défendeur à l’action en justice pouvant soulever l’exception de nullité. Dans les faits de l’espèce, le preneur avait assigné en nullité de la clause du bail stipulant la faculté pour le bailleur de résilier, sans indemnité, le bail en cas d’expropriation du terrain.

La prescription peut être interrompue pour les causes du droit commun.

La renonciation à la nullité est susceptible d’intervenir dès  lors que son auteur avait un droit acquis à l’invoquer et qu’elle intervient sans équivoque.

Les litiges portant sur la validité des clauses du bail sont de la compétence du Tribunal de Grande Instance ….

 

b/ Les effets de la sanction

L’article 1172 du Code cvil édicte que « Toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend » Cette solution aurait ruiné l’objectif de la sanction qui est de protéger les intérêts du preneur. La Cour de cassation a donc eu recours dans un premier temps à la notion de fraude à la loi puis a jugé, depuis un arrêt du 9 juillet 1973, que l’annulation d’une clause illicite ou qui l’est devenue n’affecte pas la validité du bail tout entier : « Mais attendu que l’insertion dans un bail d’une clause illicite porterait atteinte au droit au renouvellement du bail si le propriétaire pouvait, sous peine de nullité de ce bail, exiger de son locataire commerçant le respect d’une telle clause ; que l’arrêt retient justement que la clause de révision illicite doit seulement être réputée non écrite. »

 

B / L’ordre public résultant d’autres textes visant certains baux commerciaux

 

Etonnement, le chapitre du Code de commerce consacré au bail commercial n’est pas le seul à édicter des règles d’ordre public applicables à ce contrat spécifique car on retrouve des dispositions ayant ce caractère dans d’autres textes visant certains baux commerciaux.

 

Nous en citerons quelques-uns à titre d’exemple :

 

1/ Le bénéfice du statut accordé aux groupements d’intérêt économique

Nous l’avons vu en introduction, les groupements d’intérêt économique dont l’objet est commercial, c’est-à-dire qui peut faire de manière habituelle et à titre principal tous actes de commerce pour son propre compte, bénéficient du statut des baux commerciaux non pas en vertu du Code de commerce en vertu de l’article L. 251-4, alinéa 1er du Code de commerce relatif aux groupements d’intérêt économique.

 

2/ La transformation des débits de boissons

L’article L. 3331-6 du Code de la Santé publique interdit au propriétaire, nonobstant toute convention contraire, de s’opposer à la transformation d’un débit des boissons de troisième ou quatrième catégorie, soit en un débit de première ou de deuxième catégorie, soit en un autre commerce, à la condition qu’il n’en résulte pas des inconvénients supérieurs à ceux découlant de l’exploitation du fonds supprimé.

Cette déspécialisation est largement facilitée par le fait qu’il suffit au locataire d’informer le propriétaire, avant d’y procéder, de la modification à intervenir par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

 

3/ La modification des rapports entre bailleurs et locataires des immeubles affectés à l’hôtellerie

La loi du 1^er juillet 1964 permet au locataire hôtelier de réaliser, nonobstant toute stipulation contraire, certains travaux d’équipement et d’amélioration. Le locataire doit remplir les formalités d’information du bailleur prescrites par cette loi, qui lui permettront de retarder les conséquences financières des améliorations

En effet, le bailleur ne pourra prétendre à une majoration de loyer du fait de l’incorporation à l’immeuble de ces améliorations, ce pendant la durée du bail en cours comme pendant celle du bail renouvelé qui lui fait suite et pour une durée de douze années.(la durée est limitée ?)

 

C/ L’extension de l’ordre public par la Cour de cassation 

 

1/ La durée du bail renouvelé

 

Dans un arrêt du 2 octobre 2002, la Cour de cassation a approuvé la 16e chambre A de la Cour d’appel de Paris d’avoir relevé que l’article L. 145-12 du Code de commerce relatif à la durée du bail renouvelé bien qu’il ne soit pas visé par l’article L 145-15 est d’ordre public,

En effet, selon la Cour suprême, « lors de chaque renouvellement, il appartient aux parties d’exprimer expressément leur volonté de contracter pour une durée de douze années, faute de quoi le bail est renouvelé pour la durée légale neuf ans »

Un bail consenti pour une durée supérieure à neuf ans (sans que celle-ci doive être nécessairement égale à douze ans) est donc renouvelé pour neuf ans sauf nouvel accord des parties pour une durée plus longue.

La doctrine considère que la formule retenue par la Cour de cassation exclut la validité d’une clause contraire insérée dans le bail d’origine.  En effet, le locataire ne peut renoncer par avance à un droit et alors que la Cour de cassation exige que les parties manifestent leur volonté « lors de chaque renouvellement ».

Le rédacteur ne pourra insérer de clause dans le bail initial telle que le renouvellement par périodes triennales, qui serait nulle comme contraire aux règles légales sur la durée du bail renouvelé.

La Cour de cassation a admis dans un arrêt du 27 octobre 2004 une stipulation du bail intitulée « promesse de renouvellement » qui prévoyait qu’à l’issue de la première période de neuf ans, le bail se renouvellerait pour une nouvelle période de neuf ans. Ainsi, cette clause dispensait d’abord les parties de tout  congé ou demande de renouvellement mais faisait  également obstacle à la tacite prorogation du bail, sauf l’hypothèse du congé donné par le preneur afin de quitter les lieux loués.

Enfin, la Cour de cassation depuis un arrêt du 29 octobre 1984 admet que, postérieurement à la naissance de son droit c’est-à-dire après expiration du bail à renouveler, le locataire puisse renoncer à la durée de neuf ans.

 

      2/ La forme du congé et de la demande de renouvellement

Le caractère d’ordre public de l’article L. 145-9 du Code de commerce qui prévoit que le congé doit être délivré par acte extra-judiciaire n’est affirmé par aucune disposition. Toutefois, cet article est visé par l’article L. 145-4, alinéa 2 du Code de commerce qui, lui, figure dans l’énumération des dispositions d’ordre public éditées par l’article L. 145-15. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation a formellement affirmé le caractère impératif des dispositions de l’article L. 145-9 et prononce régulièrement la nullité du congé donné sous une autre forme que l’acte extra-judiciaire et notamment par lettre recommandée avec accusé de réception, et ce même si le bail autorise cette forme (Cass. Ass. plén., 17 mai 2002).

La Cour de cassation annule de la même manière une demande de renouvellement qui n’a pas été signifiée par acte extra-judiciaire.

 

***

Si les dispositions d’ordre public du régime des baux commerciaux sont nombreuses et importantes, elles ne doivent cependant pas conduire à sous-estimer celles, également substantielles laissée à l’autonomie de la volonté. Il apparaît, globalement, que les juridictions respectent les espaces de liberté dès lors que l’expression contractuelle n’est pas équivoque et que, bien entendu le dispositif retenu par les parties ne heurte pas l’ordre public général hors statut.

Tout le reste du contrat est laissé aux soins des parties contractantes, ce qui est d’autant plus important que les stipulations contractuelles, à l’exception du loyer, sont fixées ne varietur.

En effet, lors des renouvellements du bail initial, nul ne peut les modifier en cas de désaccord des parties. Le bail est intangible. Joel Moneger écrit dans « le bail du local d’exploitation de l’entreprise » que les parties doivent avoir une « faculté d’anticipation des évolutions, qui frise la lecture du marc de café ou le décryptage de la boule de cristal ».* *

 

B / LA LIBERTE CONTRACTUELLE  OFFERTE AUX PARTIES

 

Une rédaction claire et précise des clauses sera déterminante, il faudra également prévoir des mécanismes contractuels permettant la renégociation des points cardinaux de l’équilibre des prestations.

 

1/ L’usage des lieux loués 

                       

a / La nécessité de prévoir un usage déterminé ou tout commerce

 

Généralement, l’usage est mentionné dans la clause relative à la désignation des lieux loués et détaillée dans celle relative à leur destination. Cette clause est essentielle car les parties vont se mettre d’accord sur l’activité que pourra exercer le preneur dans les lieux loués, c’est-à-dire une activité spécifique ou une clause tous commerces, très rare en pratique.

Les parties peuvent déterminer librement la destination d’origine des lieux, que ce soit de manière restrictive ou extensive. Le rédacteur devra comprendre la commune intention des parties afin de bien désigner les activités autorisées et d’éviter tout litige ultérieur.

La destination est en principe immuable et doit être respectée, à défaut l’article 1728 du Code civil prévoit la résiliation du contrat. Cependant, l’énumération d’une activité n’est pas limitative et permet l’exercice d’activités voisines non mentionnées, c’est la notion d’activité incluse. Cette notion permet au locataire de faire évoluer son activité du fait des changements économiques, sans autorisation du bailleur ni procédure de déspécialisation. A contrario,  lorsque l’activité énumérée est multiple (café, bar, restaurant, hôtel par exemple), le locataire n’est pas obligé d’exploiter toutes les activités autorisées, sauf clause contraire. Le bail peut également prévoir une clause « tous commerces ».

Lorsque la destination indiquée dans le bail l’est dans des termes qui ne sont plus usités, du fait de la reproduction du bail d’origine ancien, la jurisprudence a considéré que l’activité devait être envisagée dans son sens moderne. Ainsi en a-t-elle jugée pour l’activité de marchand de vins-traiteur qui doit exprimer celle de café-restaurant et celle de ganterie- trousseaux pour hommes et dame, celle de prêt-à-porter.

Cette notion est en conséquence purement contractuelle et ne peut être limitée que par l’ordre public, qui interdit certaines activités prohibées par la loi ou des clauses restrictives aujourd’hui prohibées. On peut citer par exemple l’interdiction aux femmes de faire le service dans un café, qui serait aujourd’hui réputée non écrite. La jurisprudence a outre considéré que le bail ne peut pas lier l’exploitation à une enseigne.

La destination peut avoir des conséquences sur la fixation du loyer de renouvellement, par exemple lorsque le bail prévoit un usage exclusif de bureau, les dispositions relatives au plafonnement du loyer de renouvellement sont alors inapplicables.

Lorsque le locataire n’use pas les lieux loués conformément à la destination prévue par le bail, il s’expose à plusieurs types de sanctions :

• tout d’abord, le bailleur peut demander la résiliation du bail et l’expulsion du locataire ou l’application d’une clause résolutoire si le bail en prévoit une.
• ensuite, le bailleur peut demander la remise en état des lieux au locataire et des dommages intérêts s’il a subi un préjudice.

En outre, si l’activité exercée par le preneur est différente de celle indiquée dans le bail, le juge applique le contrat sans rechercher la commune intention des parties.

 

La destination du bail va primer sur la désignation des locaux. La seule réserve est que la destination du bail devra respecter les règles d’urbanisme ainsi qu’un éventuel le règlement de copropriété ou cahier des charges. Le rédacteur devra avoir une copie de ces documents lors de la rédaction. Afin d’éviter des difficultés d’interprétations ultérieures, en présence de locaux mixtes, le rédacteur devra préciser si les locaux d’habitation sont réservés à cet usage ou si au contraire ils peuvent être affectés à usage commercial. Lorsque le bail édictera une destination exclusivement commerciale, le locataire devra utiliser la partie habitation à l’usage commercial seulement, le logement ne devant pas servir à l’habitation.

 

Certaines questions se sont posées au sujet de la destination et des obligations du bailleur.

L’obligation de jouissance paisible est édictée par l’article 1719 du Code civil et constitue le fondement de l’obligation de garantie du bailleur.

Tout d’abord, le bailleur doit la garantie au titre des vices afférents aux biens loués. Le vice doit entraver l’usage, il n’est pas nécessaire qu’il le rende totalement impossible mais il n’est pas suffisant que l’usage en soit moins commode ou plus onéreux. Le vice doit être caché lors de la conclusion du contrat ou apparaître postérieurement mais il n’est pas nécessaire que le bailleur en ait eu connaissance. Le bailleur pourra s’exonérer de deux manières :

• en prouvant la connaissance du vice par le locataire antérieurement à la conclusion du bail par exemple lorsque le vice est notoirement connu, ou invoquer la force majeure ou le cas fortuit.
• en prévoyant une clause expresse d’exonération dans le bail, sauf pour les cas de dol ou de faute lourde. La seule mention d’une prise du bien en l’état par le locataire sera inefficace.

Ensuite, le bailleur doit la garantie du fait des tiers si la faute lui est imputable. On peut citer à titre d’exemple le vol commis chez le locataire à cause d’un échafaudage non sécurisé, sans que le bailleur ne puisse être tenu obligations spéciales de surveillance et de gardiennage. Il en sera de même lors d’une contestation sur la propriété du local où s’exerce l’activité, l’éviction partielle du locataire lui permettra d’obtenir une diminution du loyer, celle totale une indemnité de résiliation.

Enfin, le bailleur doit la garantie de son fait personnel, également de ses salariés et colocataires. D’une part, la question qui s’est posée est la suivante : lorsque le bailleur consent l’exercice d’une certaine activité doit-il garantir l’exclusivité, en l’absence de clause expresse du bail en ce sens ? La jurisprudence a estimé qu’il ne pèse aucune obligation légale de cette nature sur le propriétaire, sauf circonstances particulières. Par contre, lorsqu’une clause de non concurrence est insérée dans le bail, il devra faire respecter cet engagement à l’ensemble de ses locataires, notamment en refusant une déspécialisation. D’autre part, du fait de cette garantie, le bailleur ne peut modifier les lieux sans l’accord du locataire, hormis le cas d’une mise aux normes ou de l’amélioration du local. La sanction de cette obligation sera la remise en l’état initial des lieux loués.

 

Au sujet de l’obligation de délivrance, la Cour de cassation dans un arrêt relatif à l’obligation du bailleur de délivrer au preneur des locaux loués et ses accessoires lui permettant d’exercer l’activité définie contractuellement par le bail. PAS LA FIN DE LA PHRASE Ainsi la clause traditionnelle d’un bail commercial selon laquelle « le preneur doit faire son affaire personnelle de l’obtention des éventuelles autorisations administratives nécessaire à quel titre que ce soit pour l’utilisation des locaux en vue de l’exploitation de son activité » a été jugée inopérante. Ainsi, quels que soient les termes du bail, il appartient au bailleur de vérifier que les locaux loués peuvent être affectés à l’usage prévu par le bail, et d’obtenir les autorisations administratives telles que l’obtention d’un permis de construire ou au titre de l’article L 631-7 du Code de la construction et de l’habitation. Il doit aussi veiller au respect du règlement de copropriété en fonction de l’activité que veut exercer le locataire. A défaut, il manque à son obligation essentielle de délivrance de la chose, emportant la résiliation du bail et l’allocation de dommages et intérêts au preneur. Par contre, en cas de changement de destination contractuelle par le preneur, ce dernier devra en faire son affaire personnelle.

Il est à noter que certains auteurs, notamment le Congrès des notaires de 2009, considèrent qu’une clause du bail peut prévoir le transfert de cette obligation au locataire. Elle subira toutefois la limite suivante : si un obstacle juridique ou physique empêche le locataire d’exploiter son fond et qu’il ne peut lever lui-même, le bailleur devra alors lever lui-même ledit obstacle.

Le bailleur devra également fournir au locataire un état des risques naturels et technologiques accompagné d’une déclaration indiquant si l’immeuble a subi un sinistre relevant de la garantie nationale contre les effets des catastrophes technologiques et naturelles. Le rapport amiante devra également être fourni au titre de l’obligation de sécurité du bailleur. Bien entendu, le local est mixte les diagnostics obligatoire devra être fourni pour la partie habitation : le constat des risques d’exposition au plomb ainsi que le diagnostic de performance énergétique. Le logement devra également répondre aux critères du logement décent.

Le bailleur devra également remettre à son locataire un bien en bon état de réparations locatives, d’entretien et de grosses réparations. Toutefois, cette disposition n’étant pas d’ordre public, les parties pourront y déroger. La seule réserve étant que les biens ne doivent pas être hors d’état d’exercer l’activité prévue au bail. Afin de déterminer l’étendue des obligations du locataire, il sera prudent d’établir un état des lieux.

 

En effet, le statut des baux commerciaux envisage un droit pour le locataire de solliciter et d’obtenir en cours de bail le changement de cette destination spécifique, c’est ce que l’on appelle la déspécialisation. Celle-ci consistera pour le locataire à adjoindre des activités connexes ou complémentaire, elle sera alors dite partielle, soit à changer totalement d’activité, on parlera de déspécialisation plénière ou totale.

 

b/ La clause d’exclusivité ou de non concurrence (lef vu)

En principe, le propriétaire peut autoriser l’exercice dans son immeuble d’un commerce concurrent de celui qu’exploite un autre locataire. Toutefois, le contrat de bail peut contenir une clause qui confère une exclusivité à un locataire pour l’exercice d’un commerce déterminé.

La jurisprudence a tendance  à admettre libéralement l’existence implicite d’engagements de ce genre. En revanche, elle interprète la clause d’exclusivité de manière restrictive : elle ne l’applique qu’à l’activité principale, à l’exclusion des activités connexes ou accessoires et exige qu’elle soit limitée dans le temps et dans l’espace. Elle a également privé une grande partie de l’intérêt de la clause en décidant qu’elle ne pouvait faire obstacle à une procédure de déspécialisation partielle.

En cas d’infraction à cette clause, le bénéficiaire de la clause peut agir contre le bailleur pour obtenir l’annulation du bail en cause ainsi que des dommages et intérêts. Le locataire pourra donc exiger que le bailleur fasse respecter cette clause par ses autres locataires, alors même qu’ils ne sont pas parties au contrat de bail qui la stipule. Il ne dispose d’aucune action directe à l’encontre du locataire en cause mais un arrêt de la Cour d’appel de Paris a permis de réclamer la fermeture d’un magasin concurrent par l’action oblique. Enfin, la responsabilité délictuelle du concurrent qui a violé la clause en connaissance de cause pourrait être engagée.

 

Le sort des constructions en fin de bail, cf lefebre 1055

 

2/ La durée et la fin du contrat (la durée du bail et sa cessation anticipée)

 

a/ La clause « durée » (lef vu)

 

La durée du bail ne peut être convenue pour une durée inférieure à neuf ans.

Hormis ce minimum, la durée peut tout à fait être aménagée par les parties pour être bien sûre supérieure à neuf ans, mais la durée doit également être considérée par rapport à la faculté de départ triennal du preneur. En effet, cette faculté de résiliation triennale est édictée par l’article L. 145-4, alinéa 2 du Code de commerce : « Toutefois, à défaut de convention contraire, le preneur a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, dans les formes et délai de l’article L. 145-9 », Elle permet au locataire de dénoncer son bail à l’expiration de chaque période triennale et supporte la clause contraire depuis la loi du 30 décembre 1985.

L’expression « à défaut de convention contraire » insérée dans le texte est extrêmement large et pouvait laisser penser que la liberté des parties était totale pour aménager le droit de résiliation du preneur en cours de bail. La seule condition à cette convention étant l’accord des parties.

Ce point a été confirmé par un arrêt de la Cour de cassation en date du 21 juin 1995 qui a reconnu la validité d’une clause de résiliation triennale dont l’exercice était subordonné au paiement par le preneur d’une indemnité équivalente à trois ans de loyer, ce qui avait en réalité pour conséquence de supprimer la faculté de dénonciation à l’expiration de la première période triennale.

Il sera donc possible aux parties :

– d’aménager librement la faculté de dénonciation du preneur en prévoyant une faculté de dénonciation plus (annuelle ou à tout moment) ou surtout moins fréquente, ou comme nous l’avons vu en assortissant la résiliation d’une indemnité à la charge du preneur, destinée à compenser le préjudice subi  par le bailleur du fait de la résiliation anticipée.

– soit encore, par exemple, en supprimant la faculté de dénonciation du locataire à l’expiration de la première période triennale et en la maintenant pour l’expiration de la seconde.

– de supprimer totalement la faculté de résiliation triennale du preneur pour une durée irrévocable sur une période qu’ils définiront et allant jusqu’à imposer au locataire un bail d’une durée ferme de neuf ans ou plus. Cette clause pourra être proposée aux parties lorsque bailleur doit réaliser des travaux d’agencements ou de transformation à la demande du preneur afin de lui garantir la stabilité de son locataire, et sera très utile au preneur qui voudra décider le bailleur à réaliser lesdits travaux.

La question se pose de savoir si cette clause se trouve maintenue de plein droit lors du renouvellement du bail ou si elle cesse d’avoir effet à défaut d’accord exprès des parties. Par analogie avec la jurisprudence qui exige pour un bail conclu pour une durée supérieure à neuf ans, qu’un accord intervienne lors du renouvellement pour une durée supérieure à neuf ans, il semble que s’agissant également d’une disposition dérogatoire, il soit nécessaire qu’intervienne un accord spécifique pour la conserver.

Toutefois, cette formule vise la faculté du preneur de donner congé et non sa forme, soumise comme vue précédemment aux dispositions d’ordre public, et rappelé massivement par la Cour de cassation.

 

RIEN A VOIR A INSERER DANS REVISION DU LOYER

sur la suppression de la faculté de révision triennale cridon note 718928 du15/12/2007

Une clause par laquelle les parties décident de fixer par avance le prix du bail pour une certaine durée ne peut ainsi faire obstacle aux dispositions précitées relatives à la révision triennale (Cass. civ. 30 janvier 2002, Bull. III, n° 21, p. 17).

 

 

CONCLUSION

Dès lors que le même loyer aura été appliqué pendant au moins trois ans, chacune des parties pourra former une demande de révision triennale, nonobstant toute clause contraire figurant dans le bail.

 

 

b/ La clause résolutoire (lef vu)

 

La majorité des baux contiennent cette clause qui prévoit la résiliation du bail en cas de non respect par le locataire d’une obligation contractuelle. Bien entendu, elle est insérée à la demande du bailleur, et lui bénéficie. En effet, le preneur ne saurait l’invoquer à son profit, même indirectement, le but de cette clause n’étant pas de lui permettre de se désengager. L’insertion d’une telle clause dans le bail ne prive pas le bailleur de la possibilité de demander la résiliation judiciaire qu’il peut toujours préférer à l’application de la clause. Toutefois, elle présente un l’intérêt car le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation, il ne peut que constater, si c’est le cas, l’acquisition de la clause et sa conséquence : la résiliation du bail.

Cette clause ne réglementait à l’origine que le non-paiement des loyers, mais depuis la loi du 31 décembre 1989, le texte peut s’appliquer à toute espèce de manquement : non-paiement des charges, inexploitation des locaux etc …

La clause résolutoire est essentiellement de nature contractuelle et ne peut être invoquée que pour un manquement à une interdiction clairement formulée ou une stipulation expresse du bail. La Cour suprême l’a rappelé notamment dans un arrêt du 29 avril 1987 en décidant que la clause résolutoire ne peut jouer lorsque l’interdiction de sous-location légale n’est pas reprise dans le bail. En conséquence, le rédacteur devra reprendre dans le bail les obligations du preneur, même si elles sont d’origine légale.

Au surplus, la clause résolutoire est d’interprétation stricte. Ainsi, il a été jugé qu’une clause résolutoire pour non-paiement du loyer ne peut jouer pour non-paiement d’une indemnité d’occupation après congé ou pour les frais de poursuite.

Une rédaction large de la clause résolutoire doit donc être privilégiée, le bailleur disposant d’une marge appréciable pour sanctionner le non-paiement de toutes sommes dues au cours du bail et pendant le maintien dans les lieux.

Il est envisageable de stipuler que cette clause pourra jouer en cas de manquement commis par le locataire ou par un ayant droit tel qu’un sous-locataire.

Aucune disposition particulière ne doit figurer obligatoirement dans cette clause hormis l’expression claire et non équivoque de la résiliation de plein droit en cas de manquement aux obligations contractuelles.

D’autre part, il est possible d’insérer une clause résolutoire dite « si bon semble au bailleur » qui permettra au bailleur de ne pas l’invoquer ou d’y renoncer s’il a manifesté son intention de s’en prévaloir, et ce jusqu’à ce que le locataire accepte la résiliation.

 

3/ L’aspect financier du bail : le loyer et ses accessoires

 

A l’occasion du bail, des relations financières entre le bailleur et le preneur vont se nouer. Elles se concrétiseront par le versement par le locataire d’un droit d’entrée, par la négociation du loyer, et par la fixation de charges qui incomberont au locataire.

 

1/ Le pas de porte ou droit d’entrée

 

Le bailleur pourra exiger le versement d’un pas-de-porte c’est-à-dire le paiement à son profit d’une certaine somme, en sus du loyer lors de l’entrée dans les lieux du locataire. Ce versement n’est interdit par aucune disposition du Code de commerce. Il peut recevoir deux qualifications juridiques, entraînant des conséquences fiscales différentes.

Il peut s’agir :

• D’un supplément de loyer versé d’avance soit parce que le bailleur veut éviter le tassement du loyer compte tenu des dispositions légales soit parce que le loyer est convenu à un prix inférieur à celui du marché. Cette hypothèse est envisagée lorsque le locataire bénéficie d’un capital mais veut alléger ses charges d’exploitation,
• D’une indemnité destinée à compenser la dépréciation du bien immobilier, grevé désormais du droit au renouvellement du bail ou de l’indemnité d’éviction par voie de conséquence l’acquisition par le locataire du droit à la propriété commerciale. Toutefois, il faudra prendre garde à la position du Conseil d’Etat qui n’admet pas que la seule location commerciale soit de nature à déprécier l’immeuble. Dans un arrêt du 24 février 1978, le Conseil d’Etat a qualifié le pas-de-porte de supplément de loyers « dès lors que le contribuable n’établit pas que cette somme ait pour contrepartie une dépréciation qui résulterait de la location, alors même que le preneur acquiert le droit au renouvellement constituant pour lui un nouvel élément d’actif.»

Cette qualification indemnitaire est donc exceptionnellement retenue par le Conseil d’Etat et devra être justifiée par le fait que le bailleur accorde des dérogations à la norme impliquant une dépréciation de son bien.

Lors de la rédaction du contrat, le bailleur voudra insister sur le caractère indemnitaire de ce versement et le locataire sur la nature de supplément de loyer. Le Conseil d’Etat ainsi qu’un réponse ministérielle du 4 juillet 1994 ont décidé qu’il faut tenir compte des circonstances de l’espèce, telles qu’un loyer inférieur à la valeur locative ou des avantages particuliers sont consentis au locataire (clause de non concurrence).

 

Des conséquences juridiques découlent de cette qualification. Celle de supplément de loyer emporte des conséquences plus lourdes, car :

• elle sera prise en compte lors du calcul de la révision triennale, pour l’application de l’indice servant à déterminer le loyer du bail renouvelé et pour la fixation de l’indemnité d’éviction,
• en sa qualité de loyer payé d’avance, elle produit des intérêts,
• en cas de résiliation du bail le locataire peut demandé le remboursement du pas-de-porte calculé prorata temporis.

Toutefois, ces dispositions n’étant pas impératives, les parties pourront les écarter notamment que le pas-de-porte ne soit pas pris en compte lors de la révision triennale et qu’en contrepartie il soit  acquis au bailleur en cas de résiliation anticipée.

Au contraire, si le pas de porte a un caractère indemnitaire de la dépréciation, la somme versée restera acquise au bailleur en cas de résiliation anticipée du bail, sauf clause contraire.

 

Sur le plan fiscal, le supplément de loyer versé d’avance sera taxé de la manière suivante :

• pour le bailleur passible de l’impôt sur le revenu : il s’agit d’un revenu imposable au titre des revenus fonciers bénéficiant de la règle du quotient ou d’un bénéfice industriel et commercial pouvant être étalé sur la durée du bail. VOIR ARTICLE QUAND ON APPLIQUE LES BIC LA SEMAINE JURIDIQUE SUR LE CONGRES Si le bail est soumis à la taxe sur la valeur ajoutée le droit d’entrée, il s’entend toutes taxes comprises, sauf stipulation contraire.
• Pour le preneur, le mode d’imposition variera en fonction du caractère normal du loyer par rapport à la valeur locative. Si le pas-de-porte augmenté des loyers n’excède pas la valeur locative, le pas-de-porte constituera une charge déductible répartie sur la durée du bail initial. Dans le cas contraire, lorsque le loyer est à lui seul égal à la valeur locative, le droit d’entrée sera considéré comme un élément incorporel du fonds de commerce et n’est dans ce cas ni déductible ni amortissable. En outre, il sera pris en compte dans le calcul de la plus-value de cession ultérieure du fonds.

L’indemnité compensatrice de la dépréciation du bien immobilier sera :

• pour le bailleur non imposable au titre des revenus fonciers et n’entre pas dans l’assiette de la taxe sur la valeur ajoutée si le loyer y est soumis, INSERER PV DE CESSION POUR LE BAILLEUR CF CONGRES
• pour le locataire inscrite dans son compte d’immobilisation et ne sera en conséquence ni déductible ni amortissable.

Il est toutefois à noter que cette distinction ne concerne que les bailleurs personnes physiques ou les sociétés de personnes n’exerçant pas d’activité professionnelle. En effet, si le bailleur est une société passible de l’impôt sur les sociétés ou une entreprise exerçant une activité professionnelle le pas-de-porte sera inclus dans le résultat de l’exercice, sauf la possibilité de constituer une provision pour dépréciation.

En raison des conséquences fiscales, les parties devront clairement indiquer la qualification qu’elles ont retenue, en argumentant leur choix. Le rédacteur devra également informer les parties sur ces conséquences fiscales sous peine de voir engager sa responsabilité.

 

2/ le loyer et le dépôt de garantie

 

A / les différents modes de loyer

 

Le loyer est selon l’article 1709 du Code civil la somme qui est payée par le locataire au propriétaire en contrepartie de la mise à disposition des lieux. Le bail n’existera qu’autant qu’il contiendra un prix certain (c’est-à-dire déterminé ou déterminable) et sérieux.

 

Le loyer du bail d’origine n’est réglementé ni quant à sa méthode de fixation ni quant à son montant et le juge n’a aucun pouvoir de contrôle sur la fixation du loyer d’origine. En revanche, lors du renouvellement ou de la révision du bail, le loyer fera l’objet d’une détermination par le juge à défaut d’accord entre les parties. En effet, en l’absence de contrôle du juge sur le loyer révisé, le droit au renouvellement serait illusoire.

Lors de l’entrée dans les lieux du locataire, le loyer est donc fixé selon la loi de l’offre et de la demande et selon le principe de la liberté des conventions énoncé par l’article 1134 du Code civil. En effet, la seule disposition du Code de commerce énonce que le loyer doit correspondre à la valeur locative, mais elle ne concerne que le loyer renouvelé.

En principe, il sera toujours fixé en argent (dans ce cas, l’article L 112-6 du Code monétaire et financier impose, si le loyer est supérieur à 1100 euros, que le paiement intervienne par chèque barré ou par virement). Toutefois, La jurisprudence a admis que le loyer pouvait être payable en nature, ce qui ne manquera pas de poser des difficultés lors de la révision ou du renouvellement du bail, à moins de considérer que cette disposition échappe au statut, comme pour la clause recettes. Enfin, il ne pourra être fixé en monnaie étrangère, car il s’assimilerait à une indexation interdite par le Code monétaire et financier.

 

La plupart des baux prévoient un loyer fixé forfaitairement et annuellement, sans référence au mode de calcul ou à la surface louée. Ce loyer forfaitaire annuel peut être déterminé par rapport à l’investissement réalisé, à partir d’une surface pondérée (c’est-à-dire recalculée en fonction de l’utilité des m² utilisés)  ou du pourcentage de revenu attendu,

De plus, le loyer peut être variable :

• déterminé à partir du chiffre d’affaires du preneur ou clause-recettes dont le montant est fixé au fur et à mesure qu’est connu le chiffre d’affaire du preneur, le bailleur imposant généralement un loyer minimum garanti égal à la valeur locative. S’il est composé de deux parties dont l’une sera fixe consistant en un loyer minimum garanti et l’autre variable, on parle alors de loyer « binaire »,

a/ La clause-recettes

 

Cette clause a été imaginée par la pratique pour permettre au bailleur de bénéficier de la prospérité du locataire : le loyer sera fixé en fonction du chiffre d’affaires réalisé par le locataire, en appliquant un pourcentage, et variera avec celui-ci, avec l’espoir que seule une hausse de loyer en résultera.

 

On peut également imaginer une partie fixe du loyer et une partie variable en fonction du chiffre d’affaires, on parle alors de loyer binaire. Le bailleur aura alors un loyer minimum garanti et ne subira pas la baisse trop important du loyer due à une activité déclinante du locataire.

La partie fixe du loyer peut alors être indexée sur le coût de la construction. Il en résulte que si l’activité du locataire ne permet pas le paiement de la partie variable du loyer, par le simple effet de l’indexation de la partie fixe, le propriétaire se met à l’abri des mauvaises affaires de son locataire et voit son loyer augmenter malgré tout.

Par le biais de cette clause un déséquilibre est crée au profit du bailleur et est contraire à l’idée qui avait conduit au choix de la clause-recettes.

L’utilisation de cette clause a suscité des controverses car la partie fixe du loyer est généralement fixée à la valeur locative et la partie variable devient un surcoût financier pour le locataire.

Aller chercher Cass 3ème civ 10/03/1993 « arrêt du Théâtre Saint Georges » + 15/03/2000 : fait le 25 06

qui ont précisé que ce type de clause ne relève que de la liberté contractuelle , les mécanisme de fixation du loyer de révision mais aussi lu loyer de renouvellement sont exclues de toute intervention judiciaire ou légale.

 

Il est possible de stipuler également un loyer alternatif combinant un loyer minimum indexable et un loyer variable calculé sur le chiffre d’affaires, et dans l’hypothèse la plus fréquente, seul le loyer le plus élevé est dû. Ce système pénalise alors en général lorsque le chiffre d’affaires est trop modeste pour le loyer variable soit exigible. Le loyer minimum décroche alors de la valeur locative, sans que le bailleur ne puisse demander au juge de le réévaluer en fonction de celle-ci.

Toutefois, pour en limiter les effets pervers, la clause-recettes échappant au statut, il appartient aux parties d’aménager elles-mêmes  cette clause pour se prémunir.

Voici quelques exemples :

• en déterminant contractuellement une méthode d’évaluation du loyer de renouvellement,
• en stipulant que le loyer minimum garanti devra toujours correspondre à la valeur locative telle qu’elle est déterminée par l’article L 145-33 du Code de commerce,
• en envisageant la révision du loyer variable.
• Prévoir que la clause-recettes sera totalement réaménagée lors du renouvellement du bail, dans ses deux composantes, fixe et variable. On peut encore soumettre la fixation du nouveau loyer à l’arbitrage d’un tiers.

Lorsque les parties détermineront avec précision le fonctionnement de la clause-recettes, elle sera scrupuleusement appliquée par les juges du fond.

 

Le loyer peut également être fixé :

• à palier dans lequel les parties conviennent à l’avance des dates et du montant de l’évolution du loyer
• avec franchise de loyer dans lequel le loyer est diminué pendant une certaine durée, souvent utilisé lorsque le locataire effectue des travaux. Lors de la rédaction de cette clause, il ne faudra pas omettre d’indiquer si la clause de franchise porte uniquement sur les loyers et/ou sur les charges.

Il faudra impérativement prévoir la périodicité du versement du loyer, le plus souvent mensuelle ou trimestrielle, car dans le silence du contrat, il a été prétendu que le loyer était payable annuellement. Il faudra indiquer s’il est payable d’avance ou à terme échu.

 

B/ Le dépôt de garantie

 

Le bailleur demande habituellement lors de l’entrée dans les lieux du locataire le versement d’une somme entre ses mains qui constitue un gage au sens de l’article 2333 et suivants et du Code civil destiné à garantir l’exécution des obligations par le locataire. Il est prudent d’indiquer dans le bail quelles sont les obligations garanties par le dépôt car aucun texte ne le prévoit, comme par exemple garantir le paiement des sommes :

• que le locataire peut devoir au bailleur lors de la libération des lieux telles que le loyer ou les réparations locatives non effectuées ou les dégradations,
• ou dont le bailleur est tenu solidairement avec le locataire tels que les impôts locaux.

Le Congrès des notaires de 2009 préconise l’insertion de la clause suivante « toutes sommes dues au départ du locataire, à quelque titre que ce soit ».

Cette somme restera entre les mains du bailleur pendant toute la durée du bail et sera restituée au locataire lors de son départ c’est-à-dire lors de la remise des clés et non en fin de bail, déduction faite des sommes dues au bailleur. Toutefois, il peut être stipulé qu’en cas de résiliation du bail aux torts du locataire, le dépôt de garantie sera acquis au bailleur.

 

Ce dépôt peut être fixé librement entre les parties. Toutefois, ce n’est pas sans conséquence pour le bailleur car l’article L 145-40 du Code de commerce  dispose que «Les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes.» Tout d’abord, le mot « terme » vise la périodicité du loyer mais également ses modalités de paiement (d’avance ou à terme échu). D’autre part, il faudra tenir compte non seulement du montant du dépôt de garantie mais également du loyer payé d’avance, et y intégrer le pas-de-porte s’il correspond à un supplément de loyer. Cf p 219 Blatter cf art pour les termes du dépôt de garantie semaine jur sur le congrès

 

Lorsque les loyers sont assujettis à la TVA, le dépôt étant exonéré de cette taxe devra être versé hors TVA sous peine de tomber sous le coup de l’article cité précédemment. Le problème se posera lors si le dépôt sert de garantie d’impayé de loyer, le bailleur devra réclamer la tva à son locataire.

Au-delà de ces sommes, le bailleur devra verser au locataire des intérêts au  taux égal à celui des avances sur titres de la Banque de France et toute clause contraire est nulle, puisque visé par l’article L 145-15 du Code de commerce.

Les parties peuvent également prévoir la révision du dépôt de garantie en fonction de l’évolution du loyer, à défaut il reste fixe.

 

En revanche, les autres garanties demandées par le bailleur telles que des cautions ou des garanties à première demande ne sont pas susceptibles d’ouvrir droit à des intérêts puisqu’il ne s’agit pas de sommes versées entre les mains du bailleur.

 

b/ Suppléments de loyer par transfert de charges

 

Il est admis que le locataire doit s’acquitter en sus du loyer, des accessoires, charges, taxes supportées par le bailleur, ainsi que des réparations locatives. Contrairement à la législation sur les baux d’habitations, celle relative aux baux commerciaux ne dispose pas de liste de charges et réparations locatives AVERIFIER PAS SUR. La répartition des charges étant donc libre, le bailleur essaiera souvent d’en transférer la plus grande partie sur le locataire.

 

On distingue deux types de charges : celles locatives et celles normalement dues par le bailleur et transférées contractuellement au locataire

 

Les charges locatives sont les dépenses effectuées par le bailleur pour l’entretien et le fonctionnement de l’immeuble. Traditionnellement, les charges courantes et d’entretien sont récupérables, sous réserve que le bailleur l’ait stipulé au contrat. En cas de pluralité de locataires, il sera important de prévoir l’assiette, éventuellement la clé de répartition entre eux ainsi que leur périodicité. En général, elles seront versées en même temps que le bail et régularisées en fin d’année. Toutefois, une fixation forfaitaire fonction de la surface des lieux loués par rapport à la surface totale de l’immeuble a été jugée admissible. Il en va de même d’un forfait de charges calculé sur la base d’un pourcentage du loyer, et la jurisprudence considère que le bailleur n’a pas à justifier des prestations effectivement payées. La question se posera de l’établissement d’une liste : dans l’affirmative une liste énumérative privera le propriétaire de la possibilité d’obtenir le remboursement d’un charge non mentionnée, dans la négative en cas de conflit entre les parties c’est le tribunal qui tranchera sur la base des usages.

 

Le bailleur sera tenté de faire supporter au preneur les charges immobilières normalement supportées par le propriétaire, ce qui lui permet d’obtenir indirectement un meilleur loyer que ce qu’il peut obtenir directement.

L’un des moyens est de faire prendre en charge par le locataire toutes les réparations, y compris à l’article 606 du Code civil. Certaines clauses obligent même le locataire à exécuter les travaux imposés par l’administration pour un but de sécurité ou d’hygiène. En effet, les travaux imposés par l’administration eu égard à l’activité exercée par l’exploitant des locaux commerciaux sont à défaut de clause contraire, à la charge du bailleur au titre de son obligation de délivrance. Attention aux clauses ambiguës qui seront interprétées en faveur du locataire.

Il est possible également d’imposer le remboursement, ou le paiement direct, par le locataire des dépenses liées à l’utilisation de l’immeuble : taxes notamment foncières ou sur les bureaux, primes d’assurances contre l’incendie, toutes les charges de copropriété, les honoraires du gérant de l’immeuble etc…

De même, la contribution sur les revenus locatifs, dus pour les immeubles édifiés depuis plus de quinze ans et pour les bailleurs autres que les personnes physiques, et lorsque les loyers ne sont pas assujettis à tva, est récupérable à raison de moitié sur les locataires de locaux à usage commercial situés dans des immeubles comportant, à concurrence de la moitié au moins de leur superficie totale, des locaux loués ou affectés à usage d’habitation ou à l’exercice d’une profession. Le bail pourra prévoir que la contribution sera due en intégralité par le locataire. Notons toutefois que pour cette taxe ainsi que celle foncière, il y a solidarité fiscale pour le paiement.

Toutefois l’utilisation de ces clauses ne sera pas sans conséquence pour le bailleur, la stipulation de telles clauses sera des éléments de minoration de la valeur locative lors de la fixation judiciaire du loyer. En effet, l’article L 145-33 du Code de commerce dispose que « Le montant du loyer des locaux renouvelés ou à révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après : » 3° point « Les obligations respectives des parties». L’utilisation des clauses diminuera la valeur locative théorique des biens, et à l’occasion d’un contentieux l’expert portera certainement en débit l’ensemble de ces charges. La valeur locative étant un maximum indépassable, la diminution de la valeur locative par le biais de ces clauses est très importante et dans tous les cas c’est le juge qui appréciera le montant de l’abattement à porter à la valeur locative. Il ressort de la jurisprudence que les sommes précises (taxes par exemple) sont déduites de la valeur locative pour leur montant et que les charges non chiffrables (travaux) sont estimées en fonction d’un coût évalué et réparties sur une période normale d’amortissement. Concrètement, le locataire pourra dès la première révision triennale demander un réajustement à la baisse de son loyer, dans la mesure où il doit supporter, outre un loyer normal, des charges supplémentaires.

 

Le bailleur est souvent tenté de mettre à la charge de son locataire l’entretien du bien loué ainsi que les réparations.

Le principe est que le locataire supporte les réparations locatives, énoncé par le Code civil, et qui sont les réparations que le locataire doit effectuer dans les lieux loués tout au long du bail et avant de restituer les lieux loués. Il faut noter qu’à défaut d’état des lieux d’entrée, le locataire est présumé les avoir reçu en bon état. La aussi, la liberté contractuelle prévaut et permet aux parties de définir dans la bail, comme elle l’entendent l’étendue de ces réparations locatives, jusqu’à l’inclusion des charges de vétusté.

De son côté le bailleur assume normalement les travaux d’entretien c’est-à-dire ceux destinés à « réparer les outrages naturels du temps  et l’usure normale dus à l’action des éléments » ainsi que les travaux de réparation c’est-à-dire ceux accidentels sans lien avec l’usure normale.

Toutefois, cette répartition n’est pas d’ordre public, les parties peuvent donc l’aménager. La clause par laquelle l’acquéreur prend les biens loués « en l’état » est insuffisante pour lui transférer la charge des travaux. Pour être efficace, la clause de transfert devra être claire et précise sur les travaux assumés par le locataire.

Il est courant que les parties fassent référence à l’article 606 du Code civil pour délimiter les travaux à la charge du bailleur. La jurisprudence appliquait strictement cet article, cependant un arrêt de la Cour de cassation du 13 juillet 2005 a opéré un revirement car elle a approuvé la cour d’appel d’Orléans qui avait décidé « qu’au sens de l’article 606 du Code civil, les réparations d’entretien sont celles qui sont utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble, tandis que les grosses réparations intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité en général. » Le rédacteur devra donc conseiller aux parties de ne plus faire référence à cet article mais de définir les travaux à la charge du bailleur, les autres étant supportés par le locataire.

D’autre part, la clause qui prévoit que le locataire à la charge des gros travaux y compris ceux rendus nécessaires par la vétusté de l’immeuble a été limitée dans son application par la jurisprudence. En effet, la Cour de cassation a décidé que cette clause ne pouvait pas libérer le propriétaire de son obligation de délivrance par laquelle il doit délivrer un local exploitable selon l’activité prévue au bail. Si l’importance des travaux à effectuer empêche l’utilisation des biens loués selon leur destination, le bailleur est tenu d’effectuer les travaux au titre de son obligation de délivrance.

Ensuite, les travaux de mise en conformité à la réglementation en vigueur sont en principe à la charge du bailleur, principe supportant également la clause contraire expresse. Mais cette clause pour être efficace devra préciser : d’une part le descriptif des travaux à la charge du location en précisant les domaines visés (hygiène, sécurité, législation du travail etc …) ainsi que le fait qu’ils émanent ou non d’une demande de l’administration et/ou de la puissance publique.

Travaux de ravalement et installation classées évoquées par le congrès des notaires 2009 p 197, à voir pour l’insertion…..

 

 

TVA : Le bailleur a la possibilité d’opter pour l’assujettissement des loyers perçus à la TVA, que le locataire soit assujetti ou non à cette taxe. Cette option permettra au bailleur de récupérer la tva qu’il acquitte lui-même sur les charges de l’immeuble notamment sur les travaux.

Il faudra faire attention, lorsque les lieux loués comportent à partie à usage d’habitation, de distinguer le loyer afférent à chaque partie.

Elle devra être prévue lors de la conclusion du bail ou que le bailleur se réserve cette faculté car il a été jugé que le locataire ne pouvait être contrait à supporter cette charge en cours de bail.

Seuls les loyers seront compris dans l’assiette de la tva, à l’exclusion des charges sauf forfaitaires.

 

2/ Indexation et révision du bail

 

L’équilibre financier du bail est préservé par deux mécanismes de réévaluation du loyer : l’indexation et la révision.

 

a/ L’indexation du loyer

L’indexation, encore appelée clause d’échelle mobile a pour but de faire varier le loyer de manière automatique. Son but est de conserver la valeur du loyer par rapport à l’évolution des prix. C’est un mécanisme contractuel qui doit en conséquence être prévu dans le bail.

La variation du loyer sera fonction d’un indice choisi par les parties, mais qui devra respecter les articles L 112-1 et L 112-2 du Code monétaire et financier, qui disposent notamment que l’indice doit avoir un lien avec l’activité de l’une des parties. Nous présenterons les trois indices les plus usités. L’indice retenu pourra être celui du coût de la construction et de l’habitation lorsque le bail portera sur un immeuble bâti. Depuis la loi du 4 août 2008, pour un local affecté à des activités commerciales relevant du décret du 4 novembre 2008, le loyer peut être indexé sur le niveau général des prix (disposition codifiée à l’article L 112-3 9°du Code monétaire et financier). Ce dernier indice sera très utile pour le bailleur en période de forte hausse des prix. Par ailleurs, la loi sus-visée a également modifié l’article L 112-2 du Code monétaire et financier en créant un nouvel indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC). Ce nouvel indice est le fruit de l’accord intervenu entre les bailleurs et les locataires à la fin de l’année 2007, qui a été reconnu par le législateur. Son but est de limiter la hausse du coût de la construction pour tenir compte de l’évolution du chiffre d’affaires dans le commerce de détail ainsi que du coût de la vie. Ce nouvel indice est applicable depuis la parution dudit décret sus-visé, sur option aux baux en cours et aux nouveaux baux, le remplacement de l’indice du coût de la construction au profit de ce nouvel indice n’ayant pas été prévu. Les baux concernés sont ceux relatifs à des activités commerciales, y compris lorsqu’elles sont exercées par les artisans. Sont exclues du champ d’application les locaux à usage exclusif de bureaux, ainsi que les plates formes à usage logistiques, et les activités industrielles au sens de l’article L 110-1 5° du Code de commerce. Les activités purement artisanales ne peuvent donc opter pour ce nouvel indice.

 

La périodicité de l’indexation devra être prévue par les parties. Le rédacteur devra conseiller d’éviter l’indexation triennale, qui sera facteur de confusion avec la révision triennale légale.

 

La clause d’échelle mobile s’applique automatiquement, sans qu’il soit nécessaire qu’une des parties en demande l’application.

 

La clause d’échelle mobile est limitée judiciairement. En effet, si l’indexation modifie le loyer de plus d’un quart, et ce, à la hausse comme à la baisse, l’une des parties peut demander la révision judicaire du loyer.

Compte tenu de l’évolution du coût de la construction durant les dernières années, cette faculté risque d’être utilisée par le locataire.

La variation est calculée par rapport à la dernière fixation amiable ou judicaire du loyer et non par rapport au dernier loyer obtenu par application de la clause d’indexation. Le seuil du quart est apprécié au moment de la demande. Cette dernière doit être effectuée par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Lors de cette révision, il n’est pris en compte par le juge aucun loyer plafond ou plancher.

Lorsque les parties souhaitent l’insertion d’une telle clause, le notaire devra leur conseiller d’y insérer une disposition limitant l’évolution de l’indice.

 

b/ La révision du bail

 

 

3/ Il est possible d’exclure conventionnellement la règle du plafonnement du loyer de renouvellement.

Le plafonnement est une invention de la période d’inflation monétaire des années 1970, codifié sous l’article L 145-34 du Code de commerce.

Le système est très vivement critiqué, le professeur Derrupé fit la remarque suivante « le mal qui ronge le statut des baux commerciaux est la règle du plafonnement. » et considéré comme anti-économique. Même fixé à l’origine à un montant normal, le loyer décroche, par l’effet du plafonnement, au fil du temps, du prix du marché. Les magistrats persistent à minorer le prix du bail, on parle alors « de valeur locative judiciaire ». Alors qu’une procédure de déplafonnement devrait permettre d’effectuer un rattrapage, afin d’éviter au locataire une hausse brutale, cette pratique maintient artificiellement une distorsion entre le marché et le loyer. D’autant plus qu’un loyer trop faible oblige paradoxalement le bailleur à régler au preneur une indemnité d’éviction d’autant plus élevée : en effet, le droit au bail sera plus élevé du fait des faibles loyers, ce qui profite au locataire alors que cela devrait bénéficier au propriétaire. En conséquence, ce système renchérie le prix de cession du bail, car un loyer faible sera attirant pour le cessionnaire. Là encore, ce qui devrait bénéficier au propriétaire, pénalise l’arrivant au seul bénéfice du sortant.

 

Cet article n’est pas d’ordre public et les parties peuvent en écarter le jeu en stipulant par exemple un mécanisme de détermination du loyer qui sort de l’emprise statutaire (loyer variable unitaire, clause recettes ou binaire conjuguant une base minimale fixe et un supplément de loyer calculé en pourcentage d’un élément choisi par les parties).

Un arrêt rendu par la 3^ème Chambre civile de la Cour de cassation « Sté Sud Loire distribution c/ Sté Jardiflor » reconnaît la faculté pour les parties de prévoir au bail, les modalités récurrente de fixation du loyer lors de son renouvellement en décidant que « Rien ne s’oppose à ce que les parties choisissent d’un commun accord de déterminer à l’avance par une stipulation du bail les conditions de fixation du prix du bail renouvelé ». Cette décision a le mérite de clarifier les rapports bailleur-locataire en renouvellement selon les textes en vigueur (définition des critères de la valeur locative et des conditions du plafonnement ou du déplafonnement du loyer en renouvellement) au regard de l’article L 145-15 qui répute nulles et de nul effet les clauses qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement dont bénéficie, en principe, le preneur.

Il est indéniable que ce texte ne fait pas expressément référence aux modalités de fixation du loyer en renouvellement et son application reste subordonnée à la preuve par le preneur que les stipulations insérées dans le bail ou des actes subséquents tendraient indirectement à faire échec à son droit de renouvellement, démarche admise en l’espèce par les premiers juges, puis par la Cour de Rennes, sans apparemment qu’une discussion ne se soit instaurée sur le terrain de la prescription biennale qui aurait pu être opposée par le bailleur au terme des neuf années du bail.

En autorisant les parties à déterminer à l’avance par une stipulation du bail les conditions de fixation du prix du bail renouvelé, la Cour de Cassation valide les aménagements permettant le cas échéant d’éluder les dispositions de l’article 23-3 alinéa 2 du décret, comme de déterminer les éléments de référence qui seraient pris en considération au regard des critères posés par l’article 23-5, de même que les stipulations concernant le mode de fixation lui-même.

Cette démarche s’inscrit dans le même sens que celle qui est à l’origine de l’arrêt “Théâtre Saint-Georges” et des nombreuses décisions subséquentes validant la pérennité de la clause recettes, même en renouvellement, et de ce fait l’application de l’article 1134 du Code civil au détriment des règles de fixation du loyer selon les critères des articles L 145-33 et L 145-34 du Code de commerce (cf. note Yves Rouquet s/Cass. civ. 10 mars 2004, D. 2004, p. 878).

note cridon 15/11/2007 n°718918

Il est tentant pour le bail de prévoir un bail initial d’une durée supérieure à 10 ans, pour échapper au plafonnement des loyers. Ce système ayant été validé par la Cour de cassation, mais seulement lors du premier renouvellement. L’incertitude demeure pour les renouvellements suivants, la Cour de cassation n’ayant pas été saisie d’un tel contentieux.

Voir congrès des notaires de 2002 p 154/155.

 

4/ Encadrer la liberté de cession du bail

 

La distinction entre le droit au bail et le fonds de commerce c’est-à-dire entre le titre locatif et l’activité commerciale va prendre toute son importance. En effet, le commerçant ou l’artisan est titulaire des deux droits patrimoniaux qui ne se confondent pas même si l’un est nécessaire à l’existence de l’autre.

Ces deux droits sont susceptibles d’être cédés l’un sans l’autre :

• le fonds de commerce est un bien qui appartient au locataire, en conséquence susceptible d’être vendu,
• le bail est un contrat dont le locataire est titulaire et en vertu de l’article 1717 du Code civil « le preneur a le droit de sous-louer et même de céder le bail à un autre si cette faculté ne lui pas été interdite».

 

A/ La cession du droit au bail

 

1/ Définition de la cession

« La cession n’existe qu’à partir du moment où devient titulaire du droit au bail une personne qui y était totalement étrangère à l’origine », Droit des Baux Commerciaux de M Jean-Pierre BLATTER.

Il n’en va pas ainsi lorsque :

• le bail est attribué à l’un des propriétaires du fonds de commerce, ou à l’un des copreneurs,
• des coindivisaires procèdent à une cession de droits indivis.
• Une société vend la totalité des ses parts (sauf l’hypothèse de la fraude)

La jurisprudence ayant décidé dans ces hypothèses qu’il n’a y pas de cession à tiers étranger aux parties à l’origine du bail, et la cession doit être alors assimilée à un partage et en produit tous les effets.

 

Il est nécessaire de souligner que la jurisprudence contraire est applicable au cas suivants :

• Lors d’une liquidation de communauté, l’attribution du droit au bail par un époux qui en était seul titulaire,
• Lors d’une liquidation de société, l’attribution du droit au bail à l’un des associés,
• Lors d’un apport du droit au bail à une société,
• L’attribution du droit au bail par un legs particulier.

 

2/ Le principe légal de la liberté de cession

Le droit au bail est librement cessible sauf clause contraire ou restrictive. Dès lors, le silence du contrat exprime t’il cette faculté.

Toutefois, le silence du contrat ne permettra pas au locataire d’effectuer une cession partielle du bail, car il est de principe indivisible. L’autorisation du bailleur devra alors être expresse car cette cession aboutit à diviser les locaux et à accroître le nombre de locataire.

 

3 / Les aménagements contractuels de la cession

Bien qu’en la matière la liberté de cession soit le principe, il apparaît lors de l’étude des baux que le principe soit plutôt de l’interdiction de la cession ou tout du moins très encadrée. En effet, le bailleur interdit généralement la cession du droit au bail ou impose des conditions qui peuvent être draconiennes, et dont le locataire ne sortira parfois que moyennant finance. « Autrement dit, il est astreint au paiement d’une indemnité pour bénéficier d’un droit d’ordre public, par essence gratuit » écrivait Me Camille Proost, « l’exploitation dans les locaux d’autrui », lors du Congrès des notaires 2002. Dès lors, la cession du fonds de commerce deviendrait quasiment impossible sans local pour l’exploiter.

Il est possible d’interdire toute cession isolée du bail, purement et simplement interdite par le contrat ou être soumise à l’autorisation du bailleur ou à d’autres conditions. Le choix entre ces deux rédactions n’est pas sans conséquence. En effet, la clause d’incessibilité doit être distinguée de la clause d’agrément entendue au sens large du terme : la première, lorsqu’elle est efficace,  est insurmontable et le refus du bailleur est discrétionnaire ; la seconde, qui n’agit pas sur la faculté de cession, mais sur le choix du cessionnaire, peut faire l’objet d’un contrôle juridictionnel si le refus du bailleur n’est pas fondé.

Ces clauses aménageant la cession sont parfaitement valables et doivent être respectées à peine de résiliation du bail. L’imagination des rédacteurs est sur ce sujet foisonnante :

a/ De la forme de l’acte de cession :

• Normalement le cédant peut choisir l’établissement d’un acte sous seing privé ou authentique pour constater la cession. Cependant certains baux exigent que la cession soit consentie par acte authentique avec parfois l’indication du notaire ou du conseil du propriétaire qui sera le rédacteur,

L’exigence par le bailleur d’un acte notarié réside dans le fait qu’il constitue un titre exécutoire qui va lui permettre de poursuivre le débiteur en paiement sans avoir besoin d’obtenir un jugement constatant sa créance. L’envoi de la copie exécutoire pourra également être assortie d’un délai. Le rédacteur devra l’assortir d’une mise en demeure effectuée par le bailleur afin d’éviter toute résiliation du bail en cas de non-respect.

Dans le cas où la cession par acte authentique est imposée par le contrat, le dépôt au rang des minutes d’un notaire n’aura pas pour conséquence de réaliser la condition exigée, de même la réitération de l’acte sous seing privé en la forme authentique ne fera pas disparaître l’infraction.

• L’appel du bailleur à l’acte de cession est une clause d’usage, qui peut être insérée même dans le cas de celle réalisée au profit de l’acquéreur du fonds. La portée en a pourtant été discutée en jurisprudence. Elle exige que le propriétaire apporte son concours à l’acte de cession et il ne suffirait pas que le cédant appelle ultérieurement le bailleur pour réitérer la cession par un acte distinct. Le locataire qui ne respecterait pas la clause imposant le concours du bailleur à la cession encourt la résiliation du bail sans indemnité d’éviction et sans que le bailleur ait à le mettre en demeure d’exécuter correctement ses obligations.

Cession de fonds de commerce par acte ssp et cession de bail par acte notarié : Lorsque l’un de ces deux conditions est insérée dans le bail, la plus grande prudence s’impose. Il peut arriver qu’un notaire soit saisi par les parties pour réaliser une cession de droit au bail uniquement alors qu’une cession de fonds de commerce va être effectuée simultanément. La chambre commerciale de la Cour de cassation a dans un arrêt du 26 octobre 1993 a censuré cette pratique en indiquant « un fonds de commerce est une universalité mobilière insusceptible de cession partielle ». Bien entendu, la cession indépendante des différents éléments composant du fonds reste possible et la Cour précise « la cession d’un fonds de commerce, exploité dans un local essentiel à son exploitation et pris à bail, emporte nécessairement cession de ce bail ».

Les auteurs ont relevé le fait que la régularisation ne semble pas être possible puisque la cession de fonds entraînerait ipso facto la cession de bail.

Deux conclusions découlent de cet arrêt :

• tout d’abord, lorsque le local est essentiel à l’exploitation du fonds, la cession de ce dernier entraîne la cession du bail, alors considéré comme un élément indissociable du fonds.

Ainsi, lorsque le bail aura imposé sa cession par acte notarié, ce formalisme s’imposera également à la cession du fonds,

• d’autre part, lorsque le local loué ne sera pas indispensable à l’exploitation, hypothèse rare mais possible, le fonds de commerce existera sans le droit au bail et pourra être cédé seul.

 

Les conséquences d’une telle cession sont particulièrement graves pour le cessionnaire et le rédacteur. En effet, le bailleur pourra assigner en résiliation de bail pour cession irrégulière, et ce sans indemnité à sa charge. Le cessionnaire étant un occupant sans titre, il n’aura pas droit au renouvellement et pourra être expulsé. La jurisprudence a décidé que le bailleur pouvait attendre la fin du bail en cours et refuser le renouvellement, la simple connaissance de la cession ne valant pas à elle seule acquiescement, pas plus que l’encaissement des loyers par le cessionnaire.

b/ Des conditions de fond :

• L’agrément du cessionnaire par le bailleur, dont le refus sera alors soumis à un contrôle judiciaire qui permettra de vérifier le bien-fondé de la motivation du bailleur. En cas de refus abusif, le cessionnaire pourra être agrée par les tribunaux. Cette clause ayant pour but de permettre au bailleur de s’assurer de la solvabilité et de la réputation du cessionnaire. L’agrément du bailleur devra intervenir préalablement à la cession, le contrat préparatoire à la cession devra comprendre l’intervention du bailleur ou à défaut une condition suspensive de l’agrément.
• Le droit de préemption au profit du bailleur en cas de vente du fonds de commerce,
• La clause prévoyant que la cession ne peut intervenir que si le cédant est à jour des loyers dus,
• La clause de solidarité : le plus souvent, les baux prévoient que la cession est subordonnée à la condition que le cédant demeure garant solidairement avec le cessionnaire du paiement des loyers jusqu’à la fin du bail en cours, parfois même de l’exécution de l’ensemble des stipulations contractuelles. Cette clause est devenue de style dans les baux car elle assure au bailleur une garantie du cédant en cas de défaillance du cessionnaire. En effet, à défaut d’une telle stipulation, la Cour de cassation a jugé que en cas de cession, le locataire initial est délié de toute obligation à l’égard du bailleur.

La jurisprudence l’interprète strictement, il faudra donc prévoir sa portée : garantie de paiement des loyers, de l’indemnité d’occupation, et des réparations locatives.

La jurisprudence est également venue limiter les cas dans lesquels le bailleur peut se prévaloir d’une telle clause. En effet, le cédant ne peut être tenu que jusqu’à la fin du bail, c’est-à-dire jusqu’au congé ou la demande de renouvellement. Il ne peut notamment pas l’invoquer postérieurement au renouvellement du bail, le cédant ne pouvant être garant indéfiniment des  loyers du cessionnaire. Toutefois, cette garantie subsistera aussi longtemps que le bail lui-même, prolongé tacitement et ce, même si le bail a été cédé depuis. Cette situation est dangereuse pour le cédant, qui n’étant plus partie à l’acte, ne pourra demander le renouvellement du bail qui fera cesser sa garantie. Une solution est de prévoir dans la clause de solidarité une date d’expiration contractuelle excluant toute reconduction. En revanche, le cédant peut être déclaré solidairement responsable avec le cessionnaire d’infractions aux clauses et conditions du bail, préexistantes à la cession.

Il sera important que le cédant s’assure de la parfaite solvabilité de son cessionnaire ou en cas de doute, obtienne de ce dernier une garantie pour la période bail restant à courir jusqu’à son expiration.

Cette clause ne s’analyse pas comme un cautionnement car l’engagement est souscrit non pas par un tiers mais par une partie à l’obligation initiale. Toutefois un autre solution pour garantir le cédant sera de prévoir que sa garantie se matérialisera sous la forme d’un cautionnement consenti par un banque ou une tierce personne, limitée dans son montant et dans sa durée. Le coût du cautionnement pourra être mis à la charge du cessionnaire, qui aura alors tout intérêt à demander le renouvellement du bail pour ne plus en subir le coût.

La dernière solution pourrait être de prévoir l’obligation pour le cessionnaire de procéder au renouvellement de bail à son expiration. S’agissant d’une obligation de faire, la solution sera plus incertaine pour le cédant. REGARDER SANCTION OBLIGATION DE FAIRE ;

L’application de cette clause aux sociétés commerciales a soulevé de graves difficultés lorsque la disparition de la personne morale locataire ne permet plus l’application du fonctionnement de la garantie prévue au contrat. Les articles L 210-1 et suivants du Code de commerce  ont voulu permettre la cession du bail au cours de la liquidation de la société dissoute. L’article L 237-5 du Code précité dispose que « La dissolution de la société n’entraîne pas de plein droit la résiliation des baux des immeubles utilisés pour son activité sociale, y compris des locaux d’habitation dépendant de ces immeubles.  Si, en cas de cession du bail, l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de celui-ci, il peut y être substitué, par décision de justice, toute garantie offerte par le cessionnaire ou un tiers, et jugée suffisante. »

L’article L 145-16  du même Code applique ces mêmes principes au cas de fusion de sociétés ou d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions effectuées par des sociétés anonymes à d’autres sociétés anonymes. La société issue de la fusion ou bénéficiaire de l’apport est substituée, nonobstant toute stipulation contraire, à celle au profit de laquelle le bail était consenti. Si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il jugera suffisantes.

Le bailleur devra au préalable mettre en demeure le cessionnaire de régulariser la situation par un commandement de payer. Le fait pour le bailleur de prévenir tardivement le cessionnaire peut le priver de la solidarité. Il sera prudent de prévoir une obligation d’information du cédant lors d’un incident susceptible de mettre en jeu sa garantie.

 

4/ Cas dans lesquels la cession ne peut être interdite

 

a/ La cession du bail accompagne la cession du fonds de commerce

L’article L145-16 dispose que « sont nulles toutes clauses tendant à interdire au preneur de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce », comme il l’a été évoqué précédemment.

Les baux comportent souvent une clause ainsi rédigée « Le preneur ne pourra céder son droit au présent bail si ce n’est à un successeur dans son commerce ». La question s’est donc posée de savoir ce qu’il fallait entendre par «successeur dans son commerce ». Le critère déterminant sera sans nul doute la cession de clientèle même partielle si elle est non négligeable.  Il peut y avoir cession du fonds de commerce sans les marchandises et l’enseigne, mais pas dans le cas où la cession porte sur le droit au bail à l’exclusion de la clientèle et des marchandises. Cf p 190 congrs des notaires 2009

Afin de contourner l’interdiction du droit au bail, il est fréquent que les parties dissimule une cession de droit au bail sous la forme d’une cession de fonds de commerce. La jurisprudence est particulièrement sévère à ce sujet, la résiliation du bail et l’inopposabilité de la cession sont alors encourues. Le rédacteur d’une cession de fonds de commerce devra s’assurer de la réalité de cette cession, même si toutefois l’acquéreur ne pourra se retourner contre lui.

A défaut d’une stipulation du bail indiquant que le fonds forme un tout indivisible, la cession partielle du fonds de commerce et par conséquent du seul droit au bail qui y est attache est possible en vertu des dispositions de l’article L 145-16 précité. Il en a ainsi été jugé à propos de la cession d’une branche partielle d’activité qui disposait d’une clientèle propre et qui constituait un fonds de commerce distinct de celui dont la société cédant conservait la propriété.

 

Il est important d’indiquer qu’en cas de bail assorti d’une clause tous commerces et d’une interdiction de cession, le locataire ne pourra céder le bail qu’à l’acquéreur de son fonds, celui-ci étant entendu tel qu’il est exploité pour une activité déterminée. En revanche, après la cession le cessionnaire pourra, en vertu de la clause tous commerce, changer la destination des lieux. Il faudra faire attention tout de même à la réalité de la cession du fonds et qu’elle ne cache pas une cession de bail interdite. Une exploitation réelle du fonds acquis par le cessionnaire sera déterminante.

 

b/ Les autres régimes particuliers

• Le commerçant prenant sa retraite ou bénéficiaire d’une pension d’invalidité

L’article L 145-51 du Code de commerce  permet au locataire qui a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou qui a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité ce céder son seul droit au bail avec un changement d’activité, sans le fonds de commerce.

Ces dispositions sont applicables au gérant d’une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée lorsque celle-ci est titulaire du bail.

Dans cette hypothèse, toute clause interdisant ou subordonnant la cession à des conditions particulières ne seront pas opposables au locataire.

• Le débit de boisson

C’est l’article L 3331-6 du Code de la santé publique qui dispose que « ……………….. ». Cette disposition a pour but de lutter contre l’alcoolisme en favorisant la transformation des débits de boissons en d’autres activités :

• débit de boissons de première ou deuxième catégorie,
• ou toute autre activités.

Des mesures fiscales favorisent cette reconversion puisqu’une telle cession sera exonérée de plus value et l’acquéreur pourra bénéficier de droits d’enregistrement réduits sous la seule condition que la nouvelle activité soit exercée au plus tard dans les six mois de l’acte de cession. Dans l’hypothèse de locaux à usage multiple tels qu’un café-restaurant ou un hôtel-bar, le changement d’activité n’est autorisé que pour le débit de boissons lui-même et les avantages fiscaux ne pourront bénéficier qu’à cette activité doit devra être calculée séparément dans l’acte de cession.

Il s’agit d’une forme particulière de déspécialisation, non soumise aux règles du statut. La transformation devra tout de même faire l’objet d’une notification préalable faite au bailleur, par lettre recommandée avec accusé de réception, et qui indiquera le commerce envisagé. Le bailleur pourra alors faire valoir son droit d’opposition s’il établit que le commerce envisagé présente des inconvénients supérieurs à ceux résultant de l’exploitation de l’ancien fonds pour l’immeuble, ses habitants ou son voisinage.  C’est le tribunal de grande instance qui statuera sur cette action en contestation et son président en tant que juge des baux commerciaux pourra adapter les clauses du bail aux nouvelles conditions d’exploitation. Le loyer ne pourra subir aucune modification.

 

5/ Les sanctions du non respect des clauses limitatives

a/ Du chef du bailleur

Lorsque le bail prévoit une clause d’agrément du bailleur, ce dernier ne peut refuser la cession sans avoir justifier sa décision. En effet, dans ce cas ou si le bailleur ne répond pas à la demande du locataire, ce dernier pourra se faire autoriser judiciairement et demander des dommages intérêts.

C’est pourquoi, il est préférable pour le bailleur d’insérer une clause interdisant la cession, sauf à l’acquéreur du fonds de commerce, plutôt que de prévoir une clause d’agrément.

Il sera toutefois envisageable de prévoir une clause combinant interdiction de cession sauf à l’acquéreur de son fonds et une clause d’agrément.

 

b/ Du chef du locataire

Dans le cas où le locataire ne se conforme aux obligations du bail, il risque la résiliation du bail ainsi que l’inopposabilité de la cession au bailleur.

L’inopposabilité conduira à décider le cessionnaire est un occupant sans droit ni titre, et donc à son expulsion.

Les clauses du bail doivent être respectées aussi bien lorsque la cession porte sur le seul droit au bail mais également en cas de cession du fonds de commerce.

 

c/ Dans les relations entre le cédant et le cessionnaire

La cession du droit au bail obéit aux règles du droit commun de la vente et notamment à la garantie d’éviction due par le cédant aux termes de l’article 1626 du Code civil.  En conséquence, lorsque la cession irrégulière découle sur une expulsion du cessionnaire, ce dernier pourra engager la responsabilité du cédant et ceux même en présence de la clause usuelle de  non-garantie stipulée à l’acte de cession. Il est toutefois à noter que la jurisprudence retient souvent le partage de responsabilité entre le cédant et le cessionnaire qui lui aussi doit s’assurer que la cession  est régulière.

d/ Responsabilité du rédacteur de l’acte de cession

Le rédacteur de l’acte de cession doit respecter rigoureusement les conditions stipulées dans le bail et engage sa responsabilité s’il ne l’a pas fait, et ceux même s’il n’est mandaté que par l’une partie. En effet, il doit s’assurer de la régularité de son acte à l’égard de toutes les parties.

 

6/ Les formalités de la cession

 

a / Forme de la signification

La cession est soumise aux formalités de l’article 1690 du Code civil relatif aux cessions de créances qui dispose « ………………… »

Si le bailleur n’a pas concouru à l’acte il faut le lui signifier par acte extrajudiciaire. L’article précité ne vise que l’acceptation du bailleur dans un acte authentique mais la jurisprudence a admis qu’elle pouvait également intervenir dans un acte sous seing privé.

Les tribunaux ont également admis que la signification pouvait résulter d’une acceptation sans  équivoque du propriétaire, ou que le non-respect de ces dispositions ait été couvert par l’acquiescement du bailleur, qui par exemple a perçu les loyers et établi les quittances au nom du cessionnaire.

Enregistrement + taxe

 

b/ Délai

L’article précité n’impose aucun délai, en conséquence elle peut être effectuée tant que le bailleur ne s’est pas prévalu de son absence et tant que le bail est en cours. Il est à noter qu’une clause du bail peut valablement imposer un délai pour cette signification.

c/ Sanction

Tant que la signification n’a été effectuée le locataire initial reste tenu des obligations du bail et notamment au paiement des loyers, et le cessionnaire est un occupant sans droit ni titre qui peut être expulsé et son bail résilié.

 

 

Autres

Est valable la clause imposant au preneur une exploitation personnelle du fonds de commerce (Cass. Civ 3^ème 11 mai 1982, AJPI 1983 P 307 Rev Loyer 1982 p 518)

 

LA TRANSMISSION DU BAIL

 

B/ La sous-location

 

Le contrat de sous-location est un contrat de bail par lequel un locataire principal concède la jouissance de tout ou partie des lieux qui lui sont loués moyennant une redevance périodique appelée sous-loyer.

 

1/ Le principe de l’interdiction de la sous-location

Bien que le principe de la sous-location soit autorisé par le Code civil, la sous-location est male vue par le législateur car elle permet au locataire de faire de l’argent grâce à un bien qui ne lui appartient pas. C’est pourquoi la sous-location, qui procure parfois au preneur un profit injustifié est soumise par la loi à un régime plus restrictif que la cession et est en principe interdite. En effet, l’article L 145-31 alinéa 1^er  du Code de commerce pose le principe selon lequel « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ».

L’hostilité du législateur à la sous-location a conduit la Cour de cassation a décider que le droit pour le bailleur d’interdire toute sous-location est discrétionnaire, les juges du fond n’ont pas le pouvoir d’autoriser une sous-location.

La Haute juridiction définit strictement la notion de sous-location, il suffira que le propriétaire prouve l’occupation par un tiers des locaux loués en échange d’une contre-partie.

Elle présente pourtant un intérêt pour le locataire qui disposerait d’une surface louée trop importante par rapport à ses besoins ou dont l’organisation demanderait la présence d’un partenaire commercial ou d’une filiale dans les lieux loués.

L’infraction commise à ce titre par le preneur entraîne le plus souvent la résiliation du bail, et l’expulsion du locataire et du sous-locataire.

 

2/ Les conditions de la sous-location régulière

 

Elles sont au nombre de deux, et doivent être cumulativement réunies :

 

a/ L’autorisation du bailleur

L’article L 145-31 précité dispose que la sous-location totale ou partielle est interdite sauf si elle est autorisée par une clause du bail, qui est une hypothèse rare ou par le bailleur en vertu d’un accord exprès, en vertu d’un acte postérieur quelle qu’en soit la nature : lettre ou avenant au bail.

 

b/ L’intervention du bailleur à l’acte de sous-location

L’article L 145-31 alinéa 2 du Code de commerce  énonce « En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. ». Le législateur a donc voulu que le bailleur soit informé des actes de sous-location qui pourraient être consentis par le locataire principal, afin d’être en mesure de faire valoir ses droits.

En cas de sous-location, le propriétaire est donc appelé à concourir à l’acte, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par acte d’huissier. Le bailleur doit faire connaître sil entend concourir à l’acte dans un délai de quinze jours de la réception. Si la sous-location est autorisée par le bail, le silence du propriétaire vaudra acceptation.

 

Si le propriétaire n’est pas appelé à concourir à l’acte, la sous-location consentie lui sera inopposable, quand bien même elle serait autorisée par le bail principal. Il en sera de même en cas de non-respect d’une obligation de dénoncer au propriétaire une copie du sous-bail.

Les formalités imposées en matière de sous-location

Lorsque la sous-location est autorisée par le bail, il était admis que le bailleur pouvait renoncer à concourir à l’acte et à son action en rajustement du loyer principal (art. L. 145-31 C. com.).

Cependant, dans un arrêt en date du 12 mars 2002 (RTD com. 2003, p. 277, obs. J. Monéger) passé inaperçu, ainsi que l’a souligné son commentateur, la Cour de cassation a énoncé qu’en cas de sous-location autorisée, le preneur qui n’appelle pas le bailleur à concourir à l’acte commet « une violation délibérée, non régularisable, des règles d’ordre public de l’article 21 du décret du 30 septembre 1953, devenu l’article L. 145-31 du Code de commerce, (qui) entraînait à elle seule la résiliation du bail ».

 

La Haute juridiction a décidé que la formalité du concours est applicable à une simple prorogation, aux renouvellements amiables successifs ou à une sous-location précaire.

 

La ratification de la sous-location irrégulière peut intervenir directement par le bailleur ou si un acte positif de sa part démontrant qu’il a agrée postérieurement la sous-location après en avoir eu connaissance. Cette acceptation tacite résultera par exemple d’une ratification ultérieure écrite ou d’une reconnaissance de la sous-location dans un acte auquel le propriétaire est partie, ou de percevoir les sous-loyers directement. Dans ce cas, l’acte de sous-location lui sera alors opposable.

 

BIBLIOGRAPHIE

 

DICTIONNAIRES, ENCYCLOPEDIES, REPERTOIRES

 

OUVRAGES

 

Dans « Rédiger un contrat » par M Yvon Martinet « le contrat de bail commercial », ed Lamy / Les Echos

 

Dans « Immobilier de l’entreprise », « le marché locatif et son environnement contractuel », 2è ed Delmas 2003

 

« Traité de droit commercial » par Messieurs Georges Ripert et René Roblot, ed………………

 

Lefèvre bail commercial ed 2009

 

Statut du bail commercial et concurrence par M Abdoulaye Mbotaingar ed Litec – Jurisclasseur

 

Droit des baux commerciaux par Me Jean-Pierre Blatter ed Le Moniteur, 4e édition (23 novembre 2006)

 

 

 

THESES 

 

ARTICLES de doctrine

 

Par M Joel MONEGER « Le Bail du local d’exploitation de l’entreprise entre les statuts d’hier et les exigences de demain », Droit et Actualité, édition Litec.

Par Me Camille PROOST « L’exploitation dans les locaux d’autrui », congrès des notaires 2002.

Par Me Christian LAVABRE « Baux commerciaux statutaires et ordre public ».

Par Mme Marie-Claude MARTINET « baux commerciaux : ordre public et espaces de liberté première partie : les dispositions d’ordre public », bulletin du CRIDON du 1^er juillet 2004

Par Mme Marie-Claude MARTINET « baux commerciaux : ordre public et espaces de liberté seconde partie : les espaces de liberté », bulletin du CRIDON du 15 juillet 2004

 

jurisprudence ET NOTES DE JURISPRUDENCE

Cass 3^ème civ 10 mars 2004, note par Me Philippe-Hubert BRAULT, Avocat à la Cour

 

Expressions

Bonne foi et équilibre contractuel