PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

 

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Art. L. Art. R. BRDA Bull. civ. Bull. crim. Bull. Joly C. civ. art. C. mon. fin. art. L. CA Cass. civ. Cass. com. Cass. crim Cass. req. D. adm. D. Defrénois Gaz. Pal. J. soc. JCP (E, G ou N) JO Rev. soc. RJDA S

Article… de la partie législative du Code de commerce (version 2012) Article… de la partie règlementaire du Code de commerce (version 2012) Bulletin rapide de droit des affaires Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) Bulletin Joly Article… du Code civil (version 2012) Article… de la partie législative du Code monétaire et financier Cour d’appel Cour de cassation, chambre civile Cour de cassation, chambre commerciale Cour de cassation, chambre criminel Cour de cassation, chambre des requêtes Documentation administrative de la direction générale des impôts Recueil de jurisprudence Dalloz Répertoire du notariat Defrénois Gazette du Palais Journal des sociétés Jurisclasseur périodique ou Semaine juridique (édition entreprise, générale ou notariale) Journal officiel Revue des sociétés Revue de jurisprudence de droit des affaires Recueil Sirey

 

 

 

 

SOMMAIRE

 

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PARTIE I – LES CONDITIONS ET LES TECHNIQUES DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR LE COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

Chapitre I.   –   Notion de société en formation………………………………………………………….. 9

Section I  –   Difficultés dans la détermination du régime juridique de la société en formation            10

Section II – Distinction de la société en formation avec la société créée de fait………….. 10

Section III – Période de formation………………………………………………………………………… 13

Chapitre II. –   Les conditions de la reprise des actes par la société………………………….. 16

Section I – Actes pouvant faire l’objet d’une reprise……………………………………………….. 17

Section II – Mention à indiquer dans l’acte……………………………………………………………. 20

Chapitre III.    – Les techniques de reprise……………………………………………………………… 22

Section I – Reprise automatique……………………………………………………………………………. 22

Section II – Reprise après immatriculation…………………………………………………………….. 26

Section III – Reprise en dehors des procédés prévus par les textes……………………………. 29

 

 

PARTIE II – EFFETS DE LA REPRISE OU DU DEFAUT DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR LE COMTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

Chapitre I.   –   Obligation de la société d’exécuter les actes repris…………………………… 33

Section I – Effet rétroactif et substitutif de la reprise……………………………………………….. 34

Section II – Sort des garanties………………………………………………………………………………. 34

Section III – Limites de la reprise………………………………………………………………………….. 35

Chapitre II. –   Obligation des personnes ayant agi d’exécuter les actes non repris…… 36

Section I – Le non-engagement de la société…………………………………………………………… 37

Section II – Détermination des personnes responsables…………………………………………… 38

Section II  –  Empêchement à la constitution de la société en cas de refus de reprise d’un acte conclu avant la signature des statuts……………………………………………………………………… 43

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

 

Les nécessités de l’économie moderne dépassent de plus en plus souvent les moyens dont dispose un commerçant isolé, aussi riche soit-il. En effet, les groupements commerciaux, et plus spécialement les sociétés commerciales, sont mieux armés pour les affaires que les simples particuliers. Depuis un siècle, les sociétés, plus particulièrement les sociétés commerciales, ont connu un développement considérable. Actuellement, elles sont présentes dans tous les secteurs de la vie économique. Ledit développement tient à plusieurs raisons. Pour les grandes entreprises nécessitant la réunion de capitaux extrêmement importants, la création d’une société anonyme ou d’une société en commandite par actions est le seul moyen d’obtenir le concours de l’épargne publique. Alors que l’entrepreneur individuel est responsable des dettes de son entreprise sur l’intégralité de son patrimoine[1], l’associé d’une société à responsabilité limitée, d’une société anonyme, d’une société par actions simplifiée ou encore le commanditaire d’une société en commandite par actions ne répond des dettes de la société que dans la mesure de son apport. Mais cette différence est théorique car les principaux dispensateurs de crédit, en particulier les banques, ne consentent d’avances aux sociétés recouvrant des affaires individuelles ou familiales qu’autant que les gérants ou administrateurs, sinon tous les associés, s’engagent personnellement. Ce n’est donc pas la recherche d’une limitation de sa responsabilité qui constitue, comme le laisserait penser la théorie juridique, la raison essentielle pouvant inciter un chef d’entreprise à mettre son affaire en société.

 

A l’origine de toute société, sans exception, se trouve un acte juridique qui lui donne naissance et fixe ses caractéristiques ainsi que ses règles de fonctionnement et qui peut être soit, cas le plus fréquent, un contrat de société, soit, exceptionnellement, un acte unilatéral de volonté. Sur cet acte juridique, après accomplissement des formalités d’immatriculation de la société (formalités seulement écartées dans la société en participation), se greffe la personnalité morale, c’est-à-dire la reconnaissance d’une personnalité juridique de la société distincte de celle des associés qui la composent.

 

Le Code civil s’occupe de la société au titre IX du livre III dudit code. Aux termes de l’article 1832 du Code civil :

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne.

Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

 

Il découle de ces dispositions que l’acte juridique qui donne naissance à une société, que la société résulte d’un engagement unilatéral (société uni-personnelle) ou d’un contrat (société pluripersonnelle), présente toujours certaines caractéristiques. Deux d’entre elles sont prévues par l’article précité : la mise en commun des apports et la recherche des bénéfices ou d’une économie, avec pour corollaire la contribution aux pertes dans le cas où l’exploitation serait déficitaire. La mise en commun des apports[2] est une condition indispensable à la constitution d’une société. En effet, faute de moyens, les associés ne pourraient pas agir en commun. Donc, s’il n’y a pas d’apport, il ne peut y avoir de société. Le dessein de la mise en commun des apports est soit de réaliser des bénéfices[3] et les partager entre les associés, soit de profiter d’une économie. La participation aux bénéfices ou aux économies est un critère de distinction des sociétés des autres personnes morales de droit privé, notamment, les associations et les groupements d’intérêt économique (GIE). Si la société a pour objet le partage des bénéfices ou la recherche d’une économie, l’association quant à elle, a pour objet autre que le partage des bénéfices. Normalement cet objet est désintéressé. Toutefois rien n’interdit à l’association de poursuivre une finalité lucrative du moment qu’elle ne partage entre ses membres les bénéfices qu’elle réalise. Concernant les GIE, ils sont constitués, pour développer l’activité économique de ses membres par la mise en commun de moyens de production ou de commercialisation. Le GIE se différencie de la société « dans la mesure où il n’a pas pour vocation de faire des bénéfices. Aussi, si des profits proviennent de son activité, le GIE doit immédiatement les répartir entre ses membres Son objet doit en outre être le prolongement de l’activité économique de ses membres »[4]. La participation de tous les associés aux pertes est tout aussi nécessaire à l’existence et la validité d’une société que la vocation aux bénéfices (C. civ. Art. 1832 et 1844-1)[5]. La participation aux pertes a un caractère normal lorsque la société est constituée en vue de réaliser des économies. En effet, la mise en commun de moyens entraîne des frais : salaire du personnel, entretenir le matériel, etc. Les associés versent donc une cotisation. Au contraire dans les sociétés qui ont pour objet la réalisation de bénéfices, la participation aux pertes a un caractère exceptionnel. Sauf stipulation contraire des statuts, chacun contribue aux pertes proportionnellement à la fraction du capital qu’il détient. Cependant, le pacte léonin qui ferait supporter tout le passif par un seul associé, ou qui l’exonérerait de toute contribution aux pertes est prohibé. Si la mise en commun des apports et la recherche des bénéfices ou d’une économie, avec pour corollaire la participation aux pertes sont des éléments indispensables pour qu’il y ait société, ils ne suffisent pas à donner naissance à une société. Le fait est que lesdits éléments se rencontrent aussi dans d’autres contrats, tels que le prêt avec participation aux bénéfices ou le contrat de travail avec un intéressement du salarié aux résultats. Aussi, pour qu’il y ait société faut-il rencontrer un élément intentionnel. Plus explicite que les articles 1832 et suivants du Code civil, le droit prétorien affirme de manière constante qu’il ne saurait y avoir de société sans une volonté de s’associer, que faute d’une terminologie plus satisfaisante on désigne sous le vocable latin d’« affectio societatis ». L’affectio societatis est une notion multiforme. Sa conception varie selon la situation en cause : tantôt, c’est le caractère volontaire de la collaboration entre deux personnes qui est considéré comme prépondérant (il faut que chacun prenne des initiatives dans la conduite des affaires sociales) ; tantôt, c’est la participation à la gestion qui est considérée comme prépondérante. Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, à l’orientation générale de la marche de l’affaire (droit au vote – faculté de prendre des décisions) ; tantôt c’est la convergence des intérêts qui est l’élément de qualification essentiel ; tantôt c’est l’absence de lien de subordination entre les parties qui permet d’opérer la qualification. L’affectio societatis postule aussi que les associés soient traités sur un pied d’égalité.

 

Même envisagée sous son aspect purement contractuel, la société serait déjà originale, car dans aucun autre contrat on ne rencontre des apports, une participation aux bénéfices et aux pertes et une « affectio societatis ». Mais le particularisme ne s’arrête pas là. Alors que les autres actes juridiques constituent une fin en eux-mêmes, la société donne naissance à une personne morale, qui recouvre, dépasse et conforte les relations contractuelles. D’une manière générale, la personnalité est l’aptitude à devenir sujet de droits et d’obligations. Cette faculté appartient non seulement aux individus, les personnes physiques, mais à des groupements et organisations que l’on désigne traditionnellement sous le vocable de « personnes morales »[6]. L’attribution de la personnalité morale n’intervient pas de plein droit dès la conclusion du contrat de société. Elle suppose que la société ait été immatriculée au registre du commerce (C. civ. Art. 1842 et L. 210-6).

 

La société, tant qu’elle n’a pas été immatriculée, ne jouit donc pas de la personnalité morale. Elle ne peut être titulaire d’aucun droit ni tenue d’aucune obligation. Toutefois, des nécessités pratiques obligent ses fondateurs à conclure pour son compte d’assez nombreux contrats non pour commencer l’exploitation mais pour préparer celle-ci.  La société a besoin de locaux pour installer son siège social, de personnel en vue de ses activités futures, de comptes en banque pour son fonctionnement financier. Il ne serait pas raisonnable, voire impossible, d’attendre l’immatriculation pour conclure ces baux, ces contrats de travail, ces conventions bancaires[7].

 

Ce qui nous amène dès lors à poser la question suivante : à qui incombe la responsabilité d’exécuter les actes conclus pour le compte d’une société en formation : la société une fois immatriculée ou les fondateurs ?

 

La question est d’importance, car la solvabilité de l’une et des autres n’a souvent aucune commune mesure. Le sort de ces actes est réglé par l’article 1843 du Code civil et par l’article L 210-6. Aux termes de l’article 1843, qui prévoit le droit commun en la matière, « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. ». Aussi, la loi pose-t-elle le principe de l’engagement personnel de ceux qui ont agi au nom de la société en formation et présente la reprise comme une exception. En pratique, c’est l’inverse qui se produit le plus souvent. Presque tous les actes accomplis au cours de la période constitutive sont exécutés par la société. Cependant, force est de constater que le régime légal de la reprise ne résout pas toutes les difficultés. En effet, ni le Code civil ni le Code commerce n’expliquent pourquoi – ou comment – la société est en principe obligée de reprendre les engagements conclus en son nom avant qu’elle ne jouisse de la personnalité morale. Quid alors du fondement juridique de la reprise ? Tout d’abord, il faut indubitablement écarter l’analyse à tout le moins simpliste selon laquelle les fondateurs agiraient en leur nom et pour leur compte puis rétrocéderaient le bénéfice du contrat à la société, une fois celle-ci immatriculée. Cette analyse serait, au point de vue fiscal, désastreuse, car elle entraînerait deux mutations au lieu d’une seule. Par ailleurs, elle ne serait pas conforme à la lettre même textes, qui disposent qu’en cas de reprise, les engagements sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Dans cette ligne, on serait sans doute conduite à appliquer à la société l’adage « infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur ». Mais, comme il a été déjà évoqué ci-dessus, cette transposition aux personnes morales d’un adage fait pour les personnes physiques paraît hasardeuse. Cet aphorisme permettrait à la société de reprendre à son compte les actes qui lui ont été avantageux, mais il ne lui imposerait pas l’exécution d’obligations. La même objection peut être opposée à la théorie de la stipulation pour autrui, et, dans une certaine mesure, à celle de la gestion d’affaires (C. civ. Art. 1375). Expliquer le mécanisme de la reprise en se basant sur théorie de la stipulation pour autrui est également à écarter. Le recours à ce contrat ne permettrait pas de rendre la société tant débitrice que créancière. Par ailleurs, il laisserait le fondateur libre de disposer des promesses obtenues jusqu’à la société les aient acceptées. Le recours à la théorie de la gestion d’affaires ne permet pas aussi d’expliquer pourquoi la société est obligée de reprendre les engagements conclus en son nom avant qu’elle ne jouisse de la personnalité morale. Quel est alors le fondement juridique de la reprise ? Il semble que « l’engagement pris sous condition résolutoire de la reprise par la société est peut-être la moins mauvaise explication[8] »

 

Pour une meilleure appréhension du sujet, on examinera dans une première partie les conditions et les techniques de reprise des actes passés pour le compte d’une société en formation (Partie I). Dans une seconde partie, on envisagera les effets de la reprise ou du défaut de reprise (Titre II).

 

 

 

PARTIE I –    LES CONDITIONS ET LES TECHNIQUES DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR LE COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

 

 

Il existe différentes techniques (Chapitre III) permettant à une société de reprendre les actes conclus pour son compte au cours de la période pendant laquelle elle était encore une société en formation. Mais pour que lesdites techniques produisent effet, des conditions doivent être respectées (Chapitre II). Cependant, avant de se focaliser sur ces points, il importe tout d’abord de connaître ce qu’on entend par « société en formation » (Chapitre I)[9].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I. – NOTION DE SOCIÉTÉ EN FORMATION

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Section I – Difficultés dans la détermination du régime juridique de la société en formation

 

La plupart des difficultés que l’on rencontre lorsqu’il est question de déterminer le régime juridique de la société en formation tiennent à l’ambivalence du terme « société » dans notre vocabulaire juridique. En effet, il est avéré que la notion de société est employée indifféremment pour désigner deux situations juridiques distinctes : celle créée, d’abord, par la conclusion du contrat de société et celle créée, ensuite, par l’acquisition de la personnalité morale.

 

Or, il sied de préciser ici que la société en formation, c’est uniquement la société-personne morale. Le législateur n’a pris en considération que la création d’une société personnifiée : l’article 1843 du Code civil vise, en effet, expressément « la société en formation avant l’immatriculation ».

 

De même, la différence dans la rédaction des deux alinéas de l’article 1842 (emploi du terme « société » dans le premier et des termes « contrat de société » dans le second) montre que, par « société », il faut comprendre la personne morale, non le contrat. Cette interprétation est d’ailleurs conforme à l’intention des associés. Dans la grande majorité des cas, constituer une société c’est, pour eux, créer un être moral nouveau si bien que, dans leur esprit, la société n’est définitivement formée que le jour où existe la personnalité morale, c’est-à-dire le jour de l’immatriculation. Il n’empêche que, prise dans son sens de « contrat de société », la société est constituée dès la signature des statuts (ou la tenue de l’assemblée générale constitutive s’il s’agit d’une société par actions constituée avec offre au public) bien qu’elle n’ait pas la personnalité morale[10].

 

L’absence de personnalité morale n’interdit pas de considérer que la société est bien constituée avant l’immatriculation. On peut faire valoir en ce sens divers arguments. Ainsi, l’article R 210-1 est nettement en faveur d’une telle conception puisqu’il précise que la demande d’immatriculation au registre du commerce est présentée « après accomplissement des formalités de constitution de la société ». Dans le même sens, on peut également invoquer l’article R 225-12, qui dispose qu’une société anonyme constituée avec offre au public est réputée n’avoir pas été constituée dans les six mois suivant le jour du dépôt des statuts au greffe (et les actionnaires peuvent alors demander la restitution de leurs souscriptions) lorsque l’assemblée constitutive n’a pas été tenue dans ce délai ; c’est donc que la société est constituée dès la réunion de l’assemblée constitutive.

 

 

Section II – Distinction de la société en formation avec la société créée de fait

 

 

• 1. – Intérêt de la distinction

 

Malgré l’article 1835 du Code civil, un acte écrit n’est pas nécessaire à la validité d’une société (C. civ. Art. 1844-10), ce qui est conforme au principe du consensualisme. Mais celle-ci ne vaudra que comme contrat car ne pouvant s’immatriculer au registre du commerce, elle ne jouira pas de la personnalité morale.

 

Il arrive en effet que des personnes ne se préoccupent pas de définir leurs relations mais se comportent en fait et de façon souvent apparente comme des associés. Les tribunaux admettent alors qu’il y a société créée de fait, malgré l’absence de pacte social écrit ou même verbal.

 

La distinction entre société en formation et société créée de fait présente un intérêt pratique considérable. En effet, selon les articles 1843 du Code civil et L 210-6, les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont personnellement tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis (sauf reprise par la société après que celle-ci aura été régulièrement immatriculée). Mais ces actes ne lient aucunement les personnes qui n’y ont pas participé et cette règle vaut, en particulier, pour les associés : ceux-ci n’ont pas à supporter les conséquences des engagements auxquels ils sont restés étrangers.

 

En revanche, si l’existence d’une société créée de fait est établie, les engagements pris par certains associés pour le compte de la société obligent personnellement et solidairement tous les autres, même s’ils n’ont pas participé à l’acte[11]. En effet, les personnes qui ont agi « en qualité d’associés au vu et au su des tiers » sont engagées solidairement à l’égard de ces derniers (C. civ. art. 1872-1, al. 2[12] applicable aux sociétés créées de fait sur renvoi de l’art. 1873). Il suffit donc, pour qu’une personne ait la qualité d’associé de fait, qu’elle ait eu à l’égard des tiers un comportement révélateur de cette qualité ; peu importe qu’elle n’ait pas participé aux actes pour lesquels elle est poursuivie.

 

 

• 2. – Appréciation de la distinction

 

La distinction entre la société en formation et la société créée de fait n’est pas aisée car elle ne peut résulter que d’une appréciation des circonstances propres à chaque espèce. Il est cependant un élément caractéristique de l’existence d’une société créée de fait : c’est l’exercice « de manière durable et importante » de l’activité sociale[13]. Par suite, la société reste en formation lorsque les actes passés pour son compte sont occasionnels et n’ont d’autre but que de préparer le commencement de l’exploitation : il en est ainsi en cas de souscription d’un ou plusieurs prêts[14], d’achat de matériel, de conclusion d’un bail, etc. ; de même, la société reste en formation lorsque les actes passés pour son compte ont pour but de sauvegarder la valeur des apports en nature qui lui ont été faits. C’est aussi le cas lorsque les associés ont commencé d’exercer l’activité sociale à condition que leur action revête un caractère limité tant dans son importance que dans sa durée.

 

La souscription d’un emprunt dépasse l’accomplissement des simples actes nécessaires à la constitution d’une société en formation dès lors que cette société a pour objet social l’acquisition des parts d’une autre société et que l’emprunt est destiné à financer cette acquisition[15]. En revanche, la signature d’un contrat de cession de bail a été considérée comme un acte préparatoire d’une société en formation, nécessaire à l’établissement du siège social. Le fait que cette cession soit intervenue un an avant la constitution de la société ne saurait, en l’absence d’autres éléments, permettre de prétendre à l’existence d’une société créée de fait, les critères d’une telle société s’appréciant globalement et pas seulement en raison de la durée de la situation en cause[16].

 

La distinction entre société en formation et société créée de fait peut être également appréciée en fonction de l’intention des parties, les juges déduisant alors l’existence d’une société en formation de l’intention des associés d’immatriculer prochainement la société[17].

 

En tout état de cause, l’appartenance à une société en formation ou à une société créée de fait doit être appréciée cas par cas en la personne de chaque associé. Elle dépend du comportement de chacun d’eux, de sorte qu’un associé peut être réputé avoir agi au nom de la société en formation alors que les autres seront considérés comme ayant eu un comportement d’associés de fait. Mais les deux situations sont exclusives l’une de l’autre : pour un même associé, la société ne peut pas être à la fois une société en formation et une société créée de fait. En effet, estiment les juges, on ne peut pas sans contradiction déclarer que les associés ont agi au nom d’une société en formation et les tenir pour membres d’une société créée de fait ; « dans la première hypothèse, la société n’existe pas encore alors que, dans la seconde, bien qu’étant juridiquement irrégulière, elle a une existence réelle (…). Il ne peut y avoir coexistence de ces deux situations, la société créée de fait ayant dépassé le stade de la formation pour atteindre à l’existence et la société en formation n’étant qu’une société future[18] ».

 

En revanche, société en formation et société créée de fait peuvent se succéder. A partir du moment où les associés, passant outre à l’absence d’immatriculation, font fonctionner leur société, ils abandonnent le régime de la société en formation pour passer sous celui de la société de fait. Par exemple, est devenue une société créée de fait la société qui n’a jamais été immatriculée et qui a édité deux numéros d’un magazine en qualité d’éditeur[19]. La situation inverse, quoique beaucoup plus rare, peut aussi se rencontrer : des associés de fait peuvent, à tout moment, décider d’immatriculer leur société. En théorie, on peut donc imaginer qu’une société en formation fasse suite à une société créée de fait. Mais, en pratique, comme il est peu vraisemblable que les associés de fait cesseront toute activité lors de la période de régularisation, ils conserveront leur qualité jusqu’à l’immatriculation, de telle sorte qu’à aucun moment ils ne pourront être soumis au régime juridique de la société en formation. Ajoutons d’ailleurs que la création de la nouvelle société implique une liquidation des droits de chacun des associés dans la société créée de fait.

 

 

 

 

 

 

 

Section III – Période de formation

 

 

• 1. – Fin de la période de formation d’une société

 

Suite à la grande réforme du droit des sociétés intervenue en 1966, la publicité a acquis une importance considérable : l’immatriculation devient une formalité constitutive d’une société. Le but de cette règle est de fixer la date de naissance d’une société d’une manière « uniforme, indiscutable et publique[20] ».

 

Une question se pose toutefois : pendant la période constitutive des personnes morales, n’y-a-t-il pas, comme au cours de la vie embryonnaire des personnes physiques, une nécessité de reconnaître aux uns de même qu’aux autres, une certaine capacité juridique anticipée. Cette similitude nous permettra sans doute à appliquer dans le domaine de la période de formation des êtres moraux, la règle selon laquelle l’enfant conçu est considéré comme né, chaque fois qu’il s’agit de ses intérêts[21] ? Le fait est que, suite à une période préparatoire analogue à la conception, les être moraux naissent, vivent jusqu’à ce qu’ils meurent. Cependant, il y a aussi des différences qu’on ne saurait faire abstraction entre les personnes physiques et les personnes morales. En ce qui concerne ces dernières, il manque le critère que fournit pour la personnalité physique l’existence de l’être humain. Aussi, y-a-t-il trop d’approximation sur les rapprochements entre le critère de la personnalité morale et les caractères des personnes physiques.

 

Bref, la période de formation d’une société prend fin au moment où, étant immatriculée, elle acquiert la personnalité morale. La date d’expiration de cette période peut même être fixée avec exactitude : c’est celle qui figure sur la formule d’immatriculation remise à la société après visa du greffier. Exceptionnellement, on l’a vu, la société cesse aussi d’être en formation lorsque les associés commencent l’exploitation malgré l’absence d’immatriculation ; la société devient alors une société créée de fait.

 

 

• 2. – Ouverture de la période de formation d’une société

 

 

1. Le point de départ de la période de formation

 

La détermination du point de départ de la période de formation est plus délicate. L’ouverture de cette période ne peut être déterminée qu’au vu des circonstances de chaque espèce (démarches auprès des administrations, pourparlers, consultations de conseils, recherche de capitaux, etc.). Par exemple, la période de formation d’une société a été considérée comme ouverte compte tenu des indices suivants : correspondance entre les fondateurs tendant à la création de cette société, annonces dans la presse de l’activité envisagée, ouverture d’un compte, rédaction d’un projet de règlement intérieur[22]. Il a été jugé de même pour une société dont l’objet était d’organiser des spectacles de ski acrobatique, compte tenu des démarches accomplies par les fondateurs pour commencer l’activité sociale : déplacements dans des stations de sports d’hiver et ouverture de comptes bancaires au nom de la société[23]. L’existence d’une société en formation a même été reconnue à partir de simples pourparlers[24]. D’une manière générale, il semble que la société soit en formation dès que des formalités précises et univoques ont matérialisé l’intention de ceux qui veulent la constituer.

 

 

1. Position de l’administration fiscale

 

Pour l’administration fiscale, « la simple intention de constituer une société et même l’engagement à cet effet de pourparlers entre les futurs associés ne suffisent pas à établir que le processus de formation soit entamé. Il faut encore qu’ait été accompli un acte opposable aux tiers et, partant, inhérent à la procédure de constitution établie par les dispositions législatives et réglementaires[25] ». Dans les sociétés de personnes, l’acte qui ouvre la période de formation est l’établissement des statuts sociaux. En ce qui concerne les sociétés par actions avec offre au public, cette période débute avec le dépôt au greffe du tribunal de commerce du projet de statuts signé par les fondateurs. Celles constituées sans offre au public et les SARL sont en formation à compter des premiers dépôts de fonds issus des souscriptions ou, en cas d’apports en nature, à la nomination du commissaire aux apports investi de la mission d’évaluer ces apports.

 

A notre avis, les solutions retenues par l’administration fiscale sur le fondement de ce principe, si elles ont le mérite de la simplicité, sont cependant entachées d’un certain arbitraire et nous ne pensons pas qu’elles doivent être transposées sur le plan juridique. Ainsi, l’existence d’une société en formation a été reconnue à partir de simples pourparlers ou d’actes préparant l’activité sociale même si, dans un arrêt isolé, la cour d’appel de Paris a estimé qu’une SARL n’avait été en formation qu’à compter du jour de la signature de ses statuts car il n’était pas justifié par la production d’un acte opposable aux tiers (tel le dépôt des fonds représentant les apports) que la période de formation avait commencé avant cette date[26].

 

La position de l’administration fiscale n’est pas à l’abri des critiques. En effet, il semble inexact de lier l’ouverture de la période de formation au premier acte « inhérent à la procédure de constitution établie par les dispositions législatives et réglementaires ». Il se peut qu’avant cet acte, d’autres aient été passés qui n’ont pas de rapport avec la procédure de constitution et qui, pourtant, prouvent l’existence d’une société en formation. Par ailleurs, n’est-il pas artificiel de dire qu’une société en nom collectif n’est en formation qu’à partir de la signature des statuts alors que, pour une SARL, c’est la date du dépôt des fonds qu’il faut prendre en considération ? Un exemple suffit à montrer le caractère arbitraire d’une telle interprétation : si le bail des locaux destinés à la future société est conclu entre la date de ce dépôt et le jour de la signature des statuts, il se trouve en dehors de la période de formation s’il s’agit d’une société en nom collectif et en dedans s’il s’agit d’une SARL. Or, dans les deux cas, la situation est identique : c’est précisément la conclusion du bail qui prouve que la société est déjà en formation.

 

 

 

1. Position du conseil d’état

 

Pour le Conseil d’État, une société n’est en formation qu’à compter de l’enregistrement de ses statuts auprès des services fiscaux[27], et ce en application de l’arrêté du 12 décembre 1997, et plus précisément au regard du droit des implantations commerciales.

 

Cette position suscite la même critique que pour celle émanant de l’administration fiscale. Elle n’est pas conforme à la lettre des articles R. 210-5 et R. 210-6 du Code de commerce de même que l’article 6, alinéa 1 du décret n° 78-704 du 3 juillet 1978. Les dispositions desdits articles aménagent, parmi d’autres, un mode de reprise des actes faits au nom d’une société en formation, lequel fait intervenir un état desdits actes accomplis qui sera annexé aux statuts. Il résulte de l’immatriculation de la société la reprise. Dès lors, il découle de ses textes l’existence possible d’une société en formation avant même que les statuts ne soient signés. S’ils sont signés, et a fortiori, enregistrés auprès des services fiscaux, indubitablement, on est en présence d’une société en formation. Mais en aucun cas, la signature des statuts ne serait être un critère exclusivement déterminant la naissance d’une société en formation.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE II. – LES CONDITIONS DE REPRISE DES ACTES PAR LA SOCIÉTÉ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Section I – Actes pouvant faire l’objet d’une reprise

 

Le domaine d’application de la responsabilité de la personne morale mise en œuvre par le procédé de la reprise dépend du sens attribué à la notion d’engagement, de sorte qu’il convient de préciser les conditions de reprise des engagements sans lesquelles elle ne peut intervenir.

 

Il résulte d’une analyse littérale de l’article 1843 du Code civil et de l’article L 210-6, alinéa 2 du Code de commerce , que le concept d’engagement est utilisé indifféremment par ces textes qui parlent aussi bien d’engagement, d’acte, que d’agissement (« les personnes qui ont agi »). Il est alors possible d’émettre l’idée selon laquelle la société peut reprendre toutes sortes d’opérations d’ordre contractuel ou quasi-contractuel. En revanche, la question est discutée en matière de délits et quasi-délits.

 

 

• 1. – Contrats et quasi-contrats

 

Il est tout d’abord évident que ces diverses expressions, notamment celle d’engagement, désignent les contrats et quasi-contrats conclus pour le compte de la société en formation, à son profit ou à ses dépens[28].

 

Nous savons qu’une société, bien que non immatriculée et donc ne bénéficiant pas de la personnalité morale, est amenée dans son intérêt à exercer une activité économique. Les fondateurs peuvent, dans le cadre de cette activité, conclure un certain nombre d’actes au nom de la société et qui, en cas de reprise ultérieure, vont engager la responsabilité de la personne morale. On peut citer :

• le contrat de transport[29];
• les commandes occasionnant émission et acceptation de lettres de change[30];
• le contrat de sous-concession[31];
• des engagements cambiaires ;
• des marchés de travaux[32];
• un cautionnement[33];
• une enchère[34].

 

Avant 2002, la Cour de cassation considérait que l’enchère faite au nom d’une société en formation non immatriculée n’était pas valable[35]. Cette solution était inspirée par les règles de procédure civile relatives à l’application des articles 708 et 709 de l’ancien Code de procédure ou des articles 117 et 121 du Code de procédure civile, d’où il ressort que la validation rétroactive d’un acte de procédure est exclue lorsque son auteur n’a pas d’existence.

 

Un doute à l’origine d’une question parlementaire a pu exister à propos des contrats de travail. Le ministre de la justice a répondu en faveur de l’intégration de ce type de contrats dans le concept extensif « d’engagement » employé pour tous les actes passés pour le compte de la société avant son immatriculation et susceptibles d’être ultérieurement repris par elle[36]. A ce sujet, il résulte de la rétroactivité de la reprise des engagements que l’ancienneté d’un salarié engagé en cours de formation débute à compter du jour de son embauche effective et non de celui de l’inscription de la société au registre du commerce, dès l’instant où les salaires ont été repris en charge par la société.

 

Bien que cette question n’ait pas été expressément l’objet d’un débat jurisprudentiel, certaines décisions admettent implicitement l’insertion des contrats de travail dans le domaine des articles 1843 et L 210-6, alinéa 2[37]. Dans ce contexte, la décision la plus intéressante est celle de la chambre sociale de la Cour de cassation décidant que la société assumait les obligations des associés nées du contrat de travail inclus dans un protocole ; ce qui revient à dire que le contrat de travail souscrit pendant la période de formation avait été repris par la société immatriculée en vertu du système mis en place par l’article L 210-6, alinéa 2 du Code de commerce[38].

 

 

• 2. – Délits et quasi-délits

 

En ce qui concerne le point de savoir si la société peut reprendre un engagement délictuel ou quasi-délictuel, il est sujet à discussion. En la matière, il est avéré qu’aucune solution ne s’impose réellement d’elle-même, tant le contentieux est assez indigent.

 

Bien que peu courante, l’hypothèse n’est pas d’école. Le fait est que les fondateurs peuvent très bien, au cours de la période constitutive de la société, commettre des actes susceptibles d’engager leur responsabilité délictuelle. Aussi, pourront être relevés des actes caractérisant une situation de concurrence déloyale. Un tel comportement peut tout à fait donner lieu à un versement de dommages et intérêts au profit du tiers victime de tels agissements, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de l’auteur du dommage. Et en ce qui concerne ce dernier, il n’y pas de doute qu’en certaines hypothèses, il ait pu agir au nom et dans l’intérêt de la société en formation. La société pourrait-elle reprendre les conséquences financières nées de l’engagement de la responsabilité délictuelle de celui ayant effectué des actes pour le compte de la société en formation ? Les doutes sont nés, notamment, de ce que les articles 1843 du Code civil, et L. 210-6 du Code de commerce parlent à la fois d’actes et d’engagements.

D’une manière globale, la doctrine, s’étant intéressé très tôt à la question, reste divisée, sans vraiment que l’on puisse se prononcer sur le point de savoir lequel des deux courants est réellement majoritaire.

 

Les premiers étendent le champ d’application des articles précités aux délits et quasi-délits. Elle se fonde sur l’expression utilisée par les textes. Si l’emploi du terme « acte » autorise l’exclusion de ces comportements car il implique la notion de contrat, le recours au concept plus large d’« engagement » permet de les englober[39]. Cette position est davantage admissible, lorsqu’il est fait appel au concept encore plus étendu d’« agissement ». La commission d’un délit ou d’un quasi-délit illustre un agissement. Il est possible d’inclure les comportements illicites parmi les engagements susceptibles d’être repris par la société immatriculée, d’autant plus que le législateur n’introduit aucune différenciation quant à leur origine contractuelle ou délictuelle. Il en résulte que la victime d’un délit ou d’un quasi-délit dispose d’un recours contre le groupement social. Cette solution, avantageuse pour la victime qui a intérêt à agir contre la personne morale ayant une solvabilité supérieure à celle de l’individu auteur de l’acte dommageable, l’est également pour ce dernier ; il est préférable que soit engagée la responsabilité de la société et non la sienne.

 

Les seconds, en sens inverse, estiment que de tels actes ne pourraient donner lieu à reprise, tirant notamment argument de l’analyse littérale des textes. Ainsi, étendre le champ d’application des articles précités aux délits et quasi-délits (faits juridiques) ne devrait pas se faire puisqu’ils visent les « engagements souscrits » et les « actes accomplis[40] » (actes juridiques). Par ailleurs, cette solution serait justifiée dans la mesure où le mécanisme de la reprise a été instauré pour garantir non seulement la protection des tiers mais aussi celle de la société elle-même et des membres[41]. En outre, l’examen des travaux préparatoires de la loi du 24 juillet 1966 révèle le vœu des auteurs du projet de soustraire les sociétés à l’obligation d’assumer des engagements excessifs ou inconsidérés, alors même que les organes de direction ne sont pas encore installés. Ce risque encouru par l’entreprise sociétaire justifie la mise à l’écart des attitudes illicites du domaine d’application des articles 1843 du Code civil et L 210-6 du Code de commerce.

 

Au-delà des divergences doctrinales, les tenants de l’une ou de l’autre thèse conviennent de l’ineffectivité partielle du mécanisme de reprise en matière délictuelle. Dès l’instant où l’auteur du dommage ne peut être considéré au moment de l’accomplissement de l’acte comme le représentant ou le préposé d’une société non encore créée, il ne peut être exonéré de sa responsabilité en raison du caractère d’ordre public de la responsabilité délictuelle, quand bien même la personne morale procéderait à une reprise ultérieure. Dans ces conditions, la victime possède non seulement un recours contre la société, mais également une action à l’encontre de l’auteur du comportement répréhensible. C’est dire la limite apportée à l’application des articles 1843 du Code civil et L 210-6, al. 2 du Code de commerce, aux délits et quasi-délits et par conséquent, à la mise en œuvre du procédé de substitution de la responsabilité de la personne morale à celle de la personne physique. La procédure de reprise vise exclusivement les engagements contractuels. Elle demeure inapplicable aux créances délictuelles qui, de ce fait, ne peuvent valablement être reprises par la société immatriculée. Les seules décisions rendues en la matière intéressent des faits de concurrence déloyale[42].

 

 

Section II – Mention à indiquer dans l’acte

 

Seuls peuvent être repris les actes passés « au nom » ou, ce qui est plus exact, « pour le compte » de la société. Il est donc indispensable d’indiquer dans les actes que le signataire agit, non pour son compte personnel (encore qu’il soit engagé personnellement si l’engagement n’est pas repris par la société ou si celle-ci n’est pas constituée), mais pour le compte d’une société en formation avec mention des renseignements permettant d’identifier celle-ci (dénomination, futur siège notamment). Dans le cas contraire, on ne voit pas pourquoi le contractant aurait besoin d’une garantie particulière. Puisqu’il a cru traiter avec le fondateur agissant en son nom personnel, un recours contre celui-ci suffit, dans les conditions de droit commun.[43] Il est donc opportun que le cocontractant sache avec qui, en définitive, le contrat produira ses effets. Cette mention est indispensable : il a été jugé qu’une clause de substitution par laquelle le fondateur se réserve la faculté de se substituer toute personne physique ou morale ou une société en cours de constitution pour l’exécution de la convention ne saurait la remplacer[44].

 

Si cette mention fait défaut, l’acte reste à la charge de celui qui l’a passé. Par exemple, un fondateur ayant ouvert un compte bancaire non pas au nom de la société mais en son nom, « à titre provisoire en attendant la création d’une société », a été condamné à régler à la banque le solde débiteur de ce compte[45]. L’acte demeure à la charge du fondateur qui l’a conclu même si l’une des procédures de reprise a été suivie par la suite[46]. L’acte peut également être annulé à la demande du cocontractant au motif qu’il a été conclu au nom d’une société inexistante. Tel a par exemple été le cas :

• de l’achat d’un local conclu au nom d’une société non immatriculée dont le gérant avait omis de préciser qu’elle était en formation, une telle société se trouvant dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter valablement avec un tiers[47];
• du congé donné à un locataire par le gérant d’une société non immatriculée qui s’était abstenu, dans ce congé, de préciser qu’il intervenait au nom de la société en formation[48].

 

La nécessité de préciser que l’on agit au nom et pour le compte d’une société en formation concerne aussi le cocontractant débiteur, et l’absence de cette précision peut alors causer préjudice à la société elle-même. Aussi, a-t-il été jugé que les vendeurs d’un immeuble pouvaient valablement opposer à l’acquéreur la nullité de la vente au motif que cet acquéreur étant une société, dont le représentant avait omis de préciser qu’il s’agissant d’une société en formation ; une telle société étant dépourvue de personnalité morale lui permettant de contracter valablement avec les tiers[49]. Réciproquement, à défaut d’indique que l’acte est conclu au nom de la société en formation, celle-ci peut faire annuler le contrat. Ainsi, lorsqu’un prêt a été souscrit, non par la société en formation mais par la société elle-même avant son immatriculation, cette société étant dépourvue de personnalité morale lors de la souscription, le prêt doit être déclaré nul, quand bien même la société aurait honoré les échéances pendant 7 ans et qu’un mandat avait été donné par les associés en vue de passer ce prêt[50].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE III. – LES TECHNIQUES DE REPRISE DES ACTES PAR LA SOCIETE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Selon les modalités de passation de l’acte, la reprise sera automatique à l’immatriculation ou aura lieu après celle-ci. Le domaine de la reprise après immatriculation se limite aux hypothèses dans lesquelles la reprise automatique n’a pas joué, c’est pourquoi nous envisagerons les procédures dans l’ordre chronologique.

 

 

Section I – Reprise automatique

 

 

• 1. – Actes passés avant la signature des statuts

 

 

1. Annexion de l’état des actes conclus aux statuts avant sa signature

 

Lorsque des actes sont passés avant la signature des statuts, celle-ci emporte reprise automatique de ces actes une fois la société immatriculée à condition qu’un état indiquant l’engagement qui résulte de chacun de ces actes pour la société soit présenté aux associés avant la signature des statuts et soit annexé à ceux-ci (art. R 210-5, al. 1 et 2 et art. R 210-6, al. 1 et 2 pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ; Décret n°78-704 du 3 juillet 1978, art. 6, al. 1 et 2 pour les sociétés en nom collectif ou en commandite simple). Dans les sociétés par actions constituées avec offre au public, cet état doit être présenté aux associés lors de l’assemblée constitutive amenée à se prononcer sur la reprise des actes (art. R 210-7).

 

L’existence d’une clause des statuts précisant que la signature de ceux-ci « emportera reprise des engagements qui seront réputés avoir été souscrits dès l’origine » par la société ne peut pallier l’absence d’état des actes annexé aux statuts[51].

 

 

1. Preuve de l’annexion

 

Pour prouver que l’état des actes passés pour le compte de la société a bien été annexé aux statuts signés par les associés, il doit être annexé à l’exemplaire des statuts déposés au greffe du tribunal[52].

 

En outre, pour qu’un acte soit repris, encore faut-il qu’il soit expressément visé par l’état annexé aux statuts. Tel n’est pas le cas d’un engagement de paiement des honoraires d’une société de conseil ayant assisté une société dans sa constitution lorsque l’état indique seulement au titre des engagements repris un « engagement de frais et honoraires de conseil et du coût des formalités (publicité, greffe) en vue de la constitution de la société » sans viser nommément le contrat conclu avec la société de conseil[53].

 

 

 

1. Possibilité de conclure le contrat de société nonobstant le défaut de reprise des actes conclus avant la signature des statuts

 

Contrairement à l’article L 210-6, les articles R 210-5 et R 210-6, de même que l’article 6 du décret n°78-704, ne laissent, semble-t-il, aucun choix aux associés pour décider si la société reprendra ou non les engagements figurant dans l’état annexé aux statuts. En effet, la signature de ces statuts entraîne automatiquement reprise des engagements. Pour autant, rien n’interdit aux associés de conclure le contrat de société tout en refusant de faire reprendre par la future société les actes accomplis avant cette signature : il leur suffit alors, s’ils en sont d’accord, de ne pas annexer l’état de ces actes aux statuts, les articles R 210-5 et R 210-6 et l’article 6 du décret n°78-704 ne les obligeant pas à prendre parti sur le sujet dès la signature des statuts. Ces textes ont seulement pour but de faciliter la reprise de ces actes en anticipant la décision des associés que l’article L 210-6 place, en principe, après l’immatriculation de la société. Ils ne sauraient priver les associés de la possibilité de statuer sur cette reprise selon la procédure fixée par la loi. En cas de constitution d’une société anonyme avec offre au public, le problème évoqué ci-dessus ne peut pas se poser : l’assemblée constitutive doit décider si la société reprendra ou non les engagements souscrits (art. R 210-7).

 

Conformément aux dispositions de l’article L 210-6, ces actes seront alors soumis à l’approbation de la société après l’immatriculation de celle-ci. Mais il est bien évident que les personnes ayant souscrit les engagements ont intérêt à ne pas attendre cette immatriculation pour savoir quel sera le sort de leurs engagements. Mieux vaut pour elles profiter de la signature des statuts pour être fixées sur ce point.

 

 

• 2. – Actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation

 

 

1. Mandat

 

Au moment de la signature des statuts, les associés connaissent souvent les actes qu’il sera nécessaire de conclure au nom et pour le compte de la société, non encore immatriculée. Ils peuvent alors avoir recours au contrat de mandat.

 

Les associés des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple et des SARL peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux, ou au gérant non associé, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société emportera reprise de ces engagements par la société (Décret n°78-704 art. 6, al. 3 pour les sociétés en nom collectif ou en commandite simple ; art. R 210-5, al. 3 pour les SARL). Le mandat ne peut être donné qu’à un associé ou à un gérant non associé. Lorsque le mandataire signe l’acte en sa qualité de gérant, la reprise ne sera pas valable s’il est également associé ; dans un tel cas en effet, le mandataire ne peut passer l’acte qu’en sa qualité d’associé et non pas en celle de gérant[54].

 

Des dispositions analogues sont prévues :

• pour les sociétés par actions constituées sans offre au public, auquel cas le mandat ne peut être donné qu’à un actionnaire (art. R 210-6, al. 3) ;
• pour les sociétés par actions constituées avec offre au public, auquel cas le mandat peut seulement être donné à un membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance (art. R 210-7, al. 4).

 

Ce procédé ne vaut que pour les actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société ; il n’engage pas la société s’il est utilisé pour des actes passés avant la signature des statuts[55]. Lorsque le mandat n’est pas donné dans les statuts, il doit résulter d’un acte séparé, lequel peut être établi après la conclusion de l’engagement[56]. A défaut de mandat, la reprise n’est pas valable, même si tous les associés ont concouru à la conclusion de l’engagement souscrit pour le compte de la société[57].

 

 

1. Caractères du mandat

 

Pour que la procédure de reprise puisse s’appliquer, les engagements doivent être déterminés et leurs modalités précisées dans le mandat. Un mandat général et indéterminé est donc inefficace[58], comme, par exemple, celui habilitant un associé à passer « les actes et engagements entrant dans l’objet statutaire et conformes à l’intérêt social[59] » ou à signer les « baux nécessaires à l’exploitation[60] ». Jugé, en revanche, que la clause statutaire donnant au gérant le pouvoir d’acquérir dans l’intérêt de la société « et vu l’urgence » un fonds de commerce mis en vente judiciaire confère au gérant mandat d’agir au nom de la société en formation[61]. En l’absence de mandat spécial, il convient d’attendre l’immatriculation de la société pour faire approuver par les associés les engagements pris ; faute d’approbation, tous les associés ayant donné mandat seront responsables solidairement avec leur mandataire des engagements pris par ce dernier au nom de la société.

 

 

1. Exécution du mandat

 

Si le mandataire respecte les termes du mandat, il est libéré à l’égard des tiers, à moins qu’il ne se soit personnellement obligé envers eux. Il reste responsable de ses fautes d’exécution à l’égard de ses mandants (C. civ. art. 1991 s.).

 

Si, au contraire, le mandataire ne respecte pas les termes du mandat, la société n’est pas tenue des engagements pris pour son compte. Il en est notamment ainsi lorsque, ayant seulement reçu mandat d’accomplir les formalités de publicité légale, le dirigeant a souscrit une reconnaissance de dette[62] ou une convention d’assistance juridique et comptable[63]. De même, n’engage pas la société l’emprunt bancaire souscrit par un gérant ayant reçu mandat de procéder à « l’ouverture de tous comptes bancaires ou postal pour le compte de la société[64] ». Les cocontractants du mandataire ne sauraient, en ce cas, invoquer le mandat apparent, sauf erreur « commune et invincible » dont l’existence est difficile à imaginer ; en effet, dès l’instant où une personne prétend agir au nom d’une société en formation, les tiers doivent se montrer extrêmement prudents et demander à cette personne de justifier de ses pouvoirs. La société ne pourrait être tenue que de l’enrichissement qu’elle retirerait éventuellement de l’acte irrégulièrement conclu.

 

 

1. Le cas d’un mandat accordé postérieurement à l’accomplissement de l’acte

 

Avant un arrêt de la chambre commerciale de Haute juridiction en date du 14 janvier 2003[65], la modalité de reprise des engagements fondée sur le mandat était compris comme supposant une certaine chronologie : le mandat était octroyé d’abord à l’associé qui devait agir pour la société, ensuite venait l’immatriculation de la société qui a pour conséquence la reprise par celle-ci des actes ainsi accomplis en son nom.

 

Cependant, cette conception est battue en brèche par la décision précitée. Elle donne la possibilité aux associés de donner mandat postérieurement à l’accomplissement de l’acte. Si on se base au droit prétorien bien établi dans le domaine, on pourrait légitimement avancer que le mandat accordé après l’accomplissement des actes ne permettrait pas de faire jouer le dispositif de reprise fondé sur le mandat par la société attachée à son immatriculation ultérieure. Nonobstant cela, la Haute juridiction décide ici que la technique de la reprise a produit ses effets.

 

Pratiquement, selon la position adoptée par les juges dans cet arrêt, il n’est pas nécessaire, lorsqu’une personne indique qu’elle agit pour le compte d’une société en formation, de requérir la présentation du mandat au moment de la conclusion de l’acte. Aussi, la nouvelle position adoptée par la chambre commerciale entraîne-t-elle une confusion entre les procédures de reprise existantes afférentes au sort des actes accomplis.

 

 

Section II – Reprise après immatriculation

 

Si les associés n’ont pas adopté une des solutions indiquées ci-dessus pour reprendre les actes passés pour le compte de la société (signature des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis ; mandat de conclure un ou plusieurs actes déterminés), ils peuvent encore décider cette reprise après l’immatriculation de la société[66]. Tel a par exemple été le cas d’une décision ratifiant expressément « les engagements antérieurs depuis la constitution de la société[67] ».

 

 

• 1. – Portée et avantages de la reprise par décision postérieure à l’immatriculation

 

A l’inverse de la reprise automatique qui ne porte que sur les engagements conclus au cours de l’une ou de l’autre phase de la période de formation, celle-ci intéresse tous les engagements souscrits durant cette période, c’est-à- dire du premier acte de concrétisation du projet social jusqu’à l’inscription de la société au registre du commerce. Elle présente donc un caractère général. Cette procédure était déjà autorisée à l’origine par les tribunaux pour des raisons pratiques[68].

 

Tout d’abord, la reprise automatique est inopérante vis-à-vis de certains actes. C’est le cas des engagements pris au nom d’une société de personnes en formation pour lesquels l’article R 210-7 du Code de commerce qui régit cette procédure, ne prévoit rien. C’est aussi le cas des engagements souscrits pour le compte des sociétés anonymes dont les actions sont offertes au public et pour lesquels aucun mandat n’a été donné lors de la constitution. En effet, pour ces sociétés, la reprise ne peut résulter que d’un mandat conféré lors de l’assemblée constitutive. Or, si un acte devait être conclu entre la constitution et l’immatriculation, les sociétés ne pourraient utiliser la procédure du mandat. Dans ces situations, en raison de l’inapplication de la procédure spécifique de reprise automatique, force est de recourir à la procédure générale de reprise par décision.

 

Ensuite, certains actes peuvent être l’objet d’une reprise automatique. Or cette procédure n’a pas été suivie par omission ou négligence. Ainsi, l’engagement n’a pu être inscrit dans l’état ou visé par un mandat spécifique. De même, en matière de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés anonymes dont les actions ne sont pas offertes au public, on néglige parfois de réunir les associés qui auraient dû l’être, afin que par acte séparé ils donnent un mandat pour la réalisation d’une opération qui n’a pas été envisagée au moment de la signature des statuts. Ces erreurs d’inattention ou d’appréciation peuvent être réparées par l’utilisation de la procédure générale de reprise, à la suite d’une décision adoptée par les associés postérieurement à l’immatriculation de la société au registre du commerce. Cette procédure instaurée par l’article 6, alinéa 4 du décret du 3 juillet 1978 permet donc aux associés d’une société immatriculée, lorsqu’elle n’a pu intervenir automatiquement, de prononcer la reprise au cours d’une assemblée générale[69]. Encore faut-il que l’engagement contracté au nom de la société en formation soit ratifié ou exécuté conformément aux pouvoirs octroyés par les statuts ou au regard d’un mandat conféré à cet effet. Ainsi, est inopposable à une société l’engagement non ratifié après immatriculation, provenant d’un crédit bancaire ouvert lors de sa formation par un gérant investi par les statuts du seul pouvoir de procéder à l’ouverture d’un compte bancaire et non titulaire d’un mandat pour négocier et obtenir une ouverture de crédit[70].

 

Bien que la loi ne prévoie aucun délai, la décision de reprise devrait avoir lieu assez rapidement sous l’impulsion des fondateurs qui, jusqu’à l’immatriculation, sont tenus des actes accomplis pour le compte de la société en formation. Cet inconvénient constitue pour eux une incitation à hâter la procédure. Au demeurant, les tiers placés également dans une situation inconfortable peuvent, afin de parer à tout retard, stipuler dans le contrat un délai pour la ratification.

• 2. – Reprise abusive

 

Pour être valable, la décision de reprise ne doit pas être abusive, c’est-à-dire constituer un moyen illicite destiné à exonérer les fondateurs de leurs obligations par le transfert de la dette correspondante à la charge de la société devenue insolvable[71]. L’éventuelle fraude doit être prouvée.

 

D’une manière générale, la reprise des engagements passés par les fondateurs ne peut intervenir que dans les formes prescrites par l’article 6 du décret du 3 juillet 1978. La Cour de cassation fait une application stricte de ce texte[72]. Ce texte énonce que la reprise provient d’une « décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés ». Toutefois, la Cour de cassation a précisé que, dans le cas où la société ne comporte qu’un seul associé, ce dernier peut procéder à la reprise des engagements souscrits au lieu et place de l’assemblée des associés mais celle-ci ne peut résulter que d’un acte exprès répertorié dans le registre prévu à cet effet[73].

 

La disposition textuelle est ambiguë, parce que sujette à un double sens, soit que la dérogation porte sur la majorité requise pour se prononcer sur la reprise, soit qu’elle intéresse l’organe compétent pour décider ou non de la reprise. La référence à la première interprétation conduit les associés à proclamer la reprise à une majorité qualifiée ou même à l’unanimité et, si cette condition n’est pas remplie, la reprise est ineffective[74]. Le recours à la seconde conception permet à un organe autre que l’assemblée générale de convenir de la reprise. Un arrêt symbolisant cette tendance a admis la reprise après l’immatriculation de deux lettres de change acceptées par le gérant, en paiement de commandes effectuées pour le compte de la société en formation[75].

 

A priori, on pourrait soutenir que la décision de reprise appartient aux organes chargés de la gestion (gérance, conseil d’administration, directoire) au motif que les actes contractés pendant la période de formation auraient relevé de la compétence de ces organes, s’ils l’avaient été après l’immatriculation de la société.

 

Quelle que puisse être la valeur de cette argumentation, la doctrine est unanime pour la rejeter[76]. Ces auteurs condamnent les quelques arrêts qui statuent dans le sens d’une reprise décidée par les dirigeants sociaux[77]. Pour l’un d’eux, « la solution serait fort dangereuse et peu conciliable avec les précautions prises par le même article, lorsque la reprise intervient avant que la société n’ait acquis la personnalité morale »[78].

 

Ces membres de la doctrine se mettent au diapason de l’ensemble de la jurisprudence favorable à une décision éclairée et expresse émanant de l’assemblée générale des associés[79] et non du représentant légal de la société agissant de sa propre initiative[80], tout en précisant qu’une assemblée générale extraordinaire n’est pas nécessaire[81], alors que pour les sociétés de personnes dans lesquelles n’existe pas le système des assemblées, la reprise doit être décidée à l’unanimité des associés. L’argumentation alléguée est que la clause statutaire autorisant les dirigeants sociaux à se prononcer sur la reprise comporterait un mandat général qui ferait échec à l’exigence d’un mandat spécial nécessaire à la reprise automatique des engagements du seul fait de l’immatriculation.

 

 

Section III – Reprise en dehors des procédés prévus par les textes

 

 

• 1. – Position de la Haute juridiction : pas de reprise au-delà des textes

 

L’essentiel du contentieux ayant trait à la société en formation se cristallise autour de la question suivante : est-il possible d’admettre qu’il y ait reprise alors même que l’un des modes prévus aux articles R. 210-5, R. 210-6 et R. 210-7 du Code de commerce ou à l’article 6 du décret de 1978 n’a pas été respecté ? La question est d’importance. En effet, c’est toute la problématique de savoir si une reprise implicite peut être considérer comme valable. Ainsi, le comportement des associés, de la société ou d’autres évènements et circonstances peuvent-ils traduire qu’une reprise s’est opérée ?

 

À cette question, il est une réponse de principe. La Cour de cassation, depuis des années, affirme qu’il n’est pas possible que la reprise puisse intervenir si les formalités prévues n’ont pas été respectées. De reprise tacite, il ne saurait y avoir. Les attendus de principe sont toujours modelés sur le moule de celui de 1’arrêt rendu le 9 octobre 2007 : «Attendu, selon le premier de ces textes, que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle n’ait acquis la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société ne reprenne les engagements souscrits ; qu’il résulte des deux autres textes que la reprise de tels engagements ne peut résulter que, soit, de la signature par les associés des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société, soit d’un mandat donné par les associés avant 1’immatriculation de la société à 1’un ou plusieurs des associés ou au gérant non associé, et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre, soit encore après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés[82] ». Un grand nombre de décisions peut être cité en ce sens[83]. Ainsi, 1 approbation des comptes sociaux enregistrant les opérations correspondant aux actes conclus pour le compte de la société en formation n’équivaut pas à la reprise[84]. Il a également pu être jugé qu’une reconnaissance de dette souscrite au nom de la société est insuffisante à prouver que les conditions légales de la reprise sont remplies[85]. De même, la jurisprudence considère que l’exécution de l’acte ne vaut pas plus reprise par la société[86], de même que l’on ne peut rien déduire du fait que la société soit en possession du matériel loué[87]. Dès lors, le règlement partiel de certaines factures par la société ne peut démontrer une reprise tacite[88]. En aucun cas, il ne peut y avoir de reprise implicite[89].

 

 

• 2. – La résistance des juges de fond censurée par la Haute juridiction

 

Il reste qu’en dépit du fait que la Cour de cassation ne faillit pas, depuis maintenant longtemps, à affirmer constamment que la reprise ne saurait s’opérer qu’en respectant les forma lités prévues par les textes et que dès lors il ne saurait y avoir place à l’idée même de reprise tacite ou implicite, on remarque une résistance chez certains juges du fond, qui tiennent toujours compte, notamment, du comportement de la société[90]. C’est ainsi que la cour d’appel de Paris, à propos d’un prêt, a estimé que ce dernier devait être considéré comme repris du fait que la société avait remboursé les échéances pendant plusieurs mois après son immatriculation, exprimant ce faisant sa volonté non équivoque de reprendre les engagements souscrits en son nom à ce titre[91]. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a aussi déduit d’un ensemble d’éléments, et notamment de courriers et articles de presse, que le fondateur avait agi pour le compte d’une société  et que celle-ci « avait avalisé les commandes litigieuses nonobstant l’absence de leur reprise formelle lors de sa constitution[92] ».

 

On sent donc un mouvement très perceptible chez les juges du fond d’admettre l’idée d’une reprise implicite. Pourtant, on l’a vu la Cour de cassation ne change pas d’un iota sa position, se refusant à cette idée. Sans doute inspirés par le désir de sécurité juridique et par l’idée qu’après tout la reprise est une exception et comme toute exception, celle-ci est d’interprétation stricte, les juges de la Cour de cassation censurent chaque tentative des cours d’appel de faire une brèche dans leur postulat de principe. Rien au-delà du formalisme prévu.

 

 

 

PARTIE II –  EFFETS DE LA REPRISE OU DU DEFAUT DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR LE COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

 

Selon l’article 1843 du Code civil, si la société reprend les actes accomplis par les personnes ayant agi pour son compte, elle est responsable de l’exécution des engagements qui en résultent (Chapitre I). Dans le cas contraire, c’est-à-dire, à défaut de reprise par la société, les personnes qui ont agi au nom de la société sont tenues responsables des actes avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas (Chapitre II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I. –   OBLIGATION DE LA SOCIETE D’EXECUTER LES ACTES REPRIS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Section I – Effet rétroactif et substitutif de la reprise

 

L’hypothèse où la société reprend les engagements conclus pour son compte est à la fois la plus simple et la plus habituelle.

 

Lorsque la société a régulièrement repris les engagements souscrits pour son compte, les fondateurs ayant passé ces actes sont libérés à l’égard du cocontractant. En présence d’un mandat de passer un acte pour le compte de la société, la reprise libère toutes les personnes ayant concouru à cet acte, quand bien même le mandat n’aurait été donné qu’à une seule d’entre elles[93].

 

En outre, ces actes sont censés avoir été souscrits dès l’origine par la société dès lors qu’ils ont été effectivement conclus avant l’immatriculation de la société[94]. Ainsi, en cas de reprise par une société de l’acquisition d’un fonds de commerce passée pour son compte, cette acquisition est réputée conclue dès l’origine par la société, qui peut donc bénéficier, dès la date où elle est intervenue, du bail des locaux où est exploité le fonds[95]. Cette rétroactivité est surtout importante du point de vue fiscal, car elle explique pourquoi la reprise de l’engagement n’équivaut pas à une mutation. Par ailleurs, bien qu’il soit légitime de mettre la société à l’abri d’engagements intempestifs, il apparaît tout aussi équitable de substituer rétroactivement la responsabilité de la société à celle des personnes qui sont intervenues à son profit. Ainsi, une société a été tenue d’une lettre de change reprise par elle, mais émise avant qu’elle n’acquière la personnalité morale, alors que le signataire de la traite n’était pas désigné en tant que tiré[96].

 

Il est à préciser que lorsque la reprise porte sur l’acquisition d’un immeuble, il n’est pas nécessaire de publier l’acte de reprise au bureau des hypothèques pour le rendre opposable aux tiers[97]. En effet, l’acte de reprise est déclaratif et non constitutif de droits.

 

 

Section II – Sort des garanties

 

Si les fondateurs ayant passé les actes repris par la société sont en principe libérés de tout engagement, tel est n’est pas le cas s’ils se sont engagés personnellement à garantir l’exécution de ces actes. Si un fondateur a souscrit une sûreté, importe peu qu’elle ait été personnelle ou réelle, pour garantir l’exécution de l’engagement conclu pour le compte de la société en formation, il reste tenu de l’engagement au cas où la société serait défaillante.

 

Sont des sûretés tous les procédés tendant directement à la garantie de l’exécution des obligations. Une sûreté personnelle est tout engagement de payer souscrit, à titre accessoire, à titre principal ou encore à titre indemnitaire, dans le but de garantir l’obligation d’un débiteur. Quant à la sûreté réelle, c’est tout droit préférentiel[98] conféré dans le même but au créancier sur le patrimoine ou sur tels biens déterminés du débiteur ou d’un tiers, qu’il s’agisse d’un droit réel principal ou accessoire ou que ce droit ne relève pas de la catégorie des droits réels.

 

La reprise par la société des engagements pris pour son compte entraîne corrélativement validation des garanties qui auraient pu être données par des tiers pour l’exécution de ces engagements. A ainsi été déclaré valable le cautionnement d’un prêt consenti à une société en formation[99]. Au contraire, si l’engagement n’a pas été repris par la société, la sûreté y afférente n’a pas sa raison d’être, seul celui qui a pris l’engagement est responsable de son exécution[100].

 

De même, a été validée l’inscription d’un nantissement sur matériel avec indication du numéro de registre du commerce du fondateur ayant contracté le prêt garanti par ce nantissement, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle publication après immatriculation de la société[101].

 

 

Section III – Limites de la reprise

 

Même si les associés ont régulièrement décidé la reprise des actes passés par le fondateur, celui-ci reste personnellement responsable du paiement des chèques émis par lui pour le compte de la société en formation[102]. En effet, le « tireur » d’un chèque est personnellement garant du paiement de celui-ci à l’égard des porteurs successifs, même lorsque le chèque a été émis pour le compte d’autrui (C. mon. fin. art. L 131-4, al. 2[103]).

 

Cette règle ne vaut que pour les chèques. Ainsi, le fondateur d’une société n’est pas tenu personnellement au paiement d’une lettre de change qu’il a acceptée au moment où la société était en formation dès lors, d’une part, que l’intéressé n’a pas été désigné sur la lettre en qualité de tiré et, d’autre part, que la société a repris les engagements souscrits par son fondateur[104].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE II. – OBLIGATION DES PERSONNES AYANT AGI D’EXECTUER LES ACTES NON REPRIS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Le défaut de reprise exonère la société de toute obligation ; aussi importe-t-il de déterminer les personnes responsables des actes accomplis. Parfois, il empêche la constitution de la société.

 

 

Section I – Le non-engagement de la société

 

 

En pareille hypothèse, le législateur entend d’une part, protéger les tiers contre l’absence de débiteur qui pourrait résulter de la non-reprise des engagements par la société qui n’acquiert la personnalité juridique qu’à compter de son immatriculation au registre du commerce. Il vise d’autre part, à préserver la société contre les engagements inconsidérément pris pour son compte, alors qu’elle ne dispose pas encore de cette personnalité.

 

La société n’est pas engagée[105]. L’acte reste à la charge de son auteur, s’il n’est pas repris automatiquement par la société[106] ou par une décision spéciale des associés ou encore, si celle-ci n’est pas constituée. En cas de pluralité d’auteurs, ils sont tenus des obligations nées des actes accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas (C. civ. art. 1843). Il fut ainsi jugé dans une espèce que le représentant d’une société en formation ayant signé pour le compte de celle-ci un contrat de parrainage avec une autre société, devait répondre personnellement des obligations nées en contrepartie des prestations exécutées par cette dernière, dès lors que la société en cours de naissance n’avait pas en définitive été constituée et ne pouvait donc reprendre les actes litigieux[107].

 

Cet inconvénient pour le souscripteur peut toutefois être supprimé par l’inscription dans l’acte à son initiative, d’une clause libératoire de toute obligation vis-à-vis du cocontractant, si la société n’est pas immatriculée ou si elle n’entérine pas les actes passés pour son compte. Ce dernier n’est plus alors habilité à réclamer l’exécution de l’engagement à la personne avec laquelle il a traité. Néanmoins, si l’acte a profité à la société, elle pourra être poursuivie par l’auteur de l’acte sur le fondement de l’enrichissement sans cause ou de la gestion d’affaires (C. civ. art 1375). Si cette action aboutit, la société devra indemniser le demandeur en justice de ses débours, de manière qu’il s’opérera une sorte de « reprise forcée » des engagements dont il a été personnellement tenu. En présence d’une clause exonératoire de la responsabilité de l’auteur de l’acte, la sauvegarde des intérêts des tiers n’est donc possible que si la société reprend les engagements contractés pour son compte qui, dès lors sont réputés l’avoir été dès l’origine. Une telle stipulation ne porte pas atteinte à la liberté des associés d’accepter ou non la confirmation par la société de l’acte passé en son nom durant la période de formation. Ainsi, les articles 1843 du Code civil et L 210-6 du Code de commerce protègent les associés contre les actes intempestivement réalisés par les fondateurs.

 

En l’absence de l’une des procédures réglementaires de reprise, la société n’est pas habilitée à exercer une action en justice destinée à obtenir l’exécution d’une convention souscrite en son nom avant la signature des statuts[108].

 

 

Section II – Détermination des personnes responsables

 

Conformément aux articles 1843 du Code civil et L 210-6, alinéa 2 du Code de commerce, à défaut de reprise, « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation » sont responsables. Il s’est posé la question de savoir s’il faut assimiler à la notion de fondateur celle de personne « ayant concouru à l’organisation et à la mise en mouvement de la société[109] » ou au contraire, laisser au juge le soin de préciser pour chaque acte, les personnes ayant contracté avec les tiers.

 

A maintes reprises, les tribunaux appelés à se prononcer sur l’expression vague de « personnes » lui ont attribué une compréhension plus vaste que celle de fondateurs[110]. En réalité, le sens conféré par les textes est à la fois plus large et plus restrictif, à telle enseigne que les notions de « fondateurs » et de « personnes » ne se recoupent pas. La qualité de fondateur suppose un intérêt personnel, ainsi qu’une volonté autonome de participer à la constitution de la personne morale et à la vie sociale ultérieure[111]. Par personnes responsables, il faut entendre celles qui ont signé l’acte et certaines non signataires.

 

 

• 1. – Personnes signataires de l’acte

 

Dans la pratique, le fondateur est le plus souvent signataire de l’acte. Mais comme le précise la cour d’appel de Paris sa responsabilité n’est pas due à sa qualité de fondateur mais à sa participation personnelle à l’acte[112]. Le fondateur n’est donc pas responsable s’il est resté étranger à l’acte en n’y souscrivant pas lui-même ou en ne donnant pas mandat de le conclure. Auquel cas, il n’est pas concerné par la responsabilité solidaire prescrite par les textes[113].

 

Cette responsabilité n’incombe donc pas au cessionnaire de parts d’une SARL en formation qui n’a pas été l’un des fondateurs et n’a personnellement déployé aucune activité au sein de la société ou donné mandat à quiconque. La cession de parts sociales ne peut être considérée comme ayant eu pour objet de subroger le cessionnaire dans tous les droits et obligations du cédant, l’un des fondateurs[114].

La Cour de cassation décide que ne peuvent être déclarés solidairement responsables des actes accomplis, sans qu’il y ait lieu de rechercher s’ils avaient personnellement traité ou participé à la gestion, les individus ayant agi au nom d’une société non inscrite au registre du commerce[115]. La Haute juridiction devait statuer en ce sens dans une affaire où elle avait censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui s’était bornée à relever la qualité de fondateur de l’intéressé, sans constater sa participation à l’acte litigieux mais simplement sa connaissance dudit acte[116]. Elle considère comme indéfiniment et solidairement tenues des actes passés au nom d’une société en formation les personnes qui les ont effectués et non toutes celles qui ont contribué à cette formation, en dépit de leur rôle primordial ou de l’occupation d’un poste de dirigeant social[117]. L’auteur des actes, débiteur conditionnel jusqu’à leur reprise par la société, en devient débiteur à part entière si cette reprise n’intervient pas.

 

La responsabilité des associés peut être engagée lorsqu’ils agissent au nom de la société en formation, notamment en concluant personnellement des actes préalables. Ainsi, a été tenu des actes passés le cessionnaire des parts d’un associé fondateur, bien qu’il n’ait pas exercé de fonctions de direction, mais du fait qu’il a concouru à l’organisation et à la mise en mouvement de la société en signant les statuts, en traitant et en établissant directement des devis avec la clientèle[118].

 

La responsabilité ne concerne que l’acte conclu, si bien que la signature d’un acte isolé par l’un des futurs membres d’une société en formation ne suffit pas à l’engager personnellement pour les autres actes contractés au nom de cette société et auxquels il n’a pas pris part[119]. De même, le simple fait qu’un associé soit cosignataire du bail des locaux affectés à l’activité de la société n’implique pas qu’il puisse être tenu pour responsable des autres actes accomplis par son coassocié pour le compte de la société en formation[120].

 

Néanmoins, les tribunaux ont parfois considéré la signature comme un élément prépondérant de la responsabilité des engagements souscrits en période de formation, même si cette signature ne porte pas sur ces actes. Dans ces conditions, a été déclarée responsable solidairement avec ses deux coassociés des commandes faites par ces derniers une personne qui avait seulement signé deux questionnaires destinés à obtenir l’immatriculation de la société à l’Urssaf[121]. Pareillement, a été condamné au paiement de livraisons effectuées à une société en formation un associé ayant signé un bail pour le compte de ladite société[122]. La règle de la responsabilité du signataire est étendue aux tiers qui seraient dans une situation identique, c’est-à-dire qui, bien qu’étant étrangers au contrat de société, auraient conclu un acte au nom de la société en formation. En pratique, il est peu probable que les fondateurs confient à un individu dépourvu de tout intérêt dans l’opération sociale le soin d’intervenir à leur place. Réciproquement, rien ne peut valablement inciter cet étranger à engager sa responsabilité.

 

La solidarité prescrite par la loi intéresse uniquement ceux qui ont conclu l’acte, donné mandat de le passer ou exprimé une volonté non équivoque en ce sens[123] sans incomber aux personnes qui lui sont restées étrangères, quand bien même auraient-elles par ailleurs acquis la qualité de fondateur[124]. L’arrêt de principe de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 avril 1973 précité entérine la distinction déjà admise par la doctrine entre les fondateurs et les personnes « qui ont agi au nom d’une société en formation », cette dernière notion étant, rappelons-le, à la fois plus large et plus étroite que la première.

 

 

• 2. – Personnes non signataires de l’acte

 

D’autres personnes, bien que non signataires de l’acte visé, peuvent avoir joué un rôle et, par conséquent, doivent en répondre. C’est le cas des participants, des mandants, des associés et des cautions.

 

 

1. Participants

 

Sont responsables les participants, c’est-à-dire les personnes dont les interventions ont abouti à la conclusion de l’engagement ou l’ont facilité, ne serait-ce que par leur contribution, aux négociations. Il en est ainsi d’une personne non signataire de la convention qui peut être poursuivie en remboursement de sommes d’argent, s’il est prouvé qu’elle a pris part à sa conclusion, notamment en participant aux tractations préparatoires[125]. De même, celui qui a personnellement participé à la gestion d’une SARL en gestation, notamment en intervenant dans l’embauche du personnel et en supervisant la production, est indéfiniment et solidairement responsable des actes accomplis et en conséquence, peut être mis en cause par l’Urssaf[126].

 

 

1. Mandats

 

Diverses décisions jurisprudentielles ont déclaré des mandants personnellement et solidairement responsables des mêmes obligations que leurs mandataires.

 

Dans une espèce, trois membres du futur conseil d’administration d’une société anonyme avaient, à la suite du décès de leur président, mandaté le quatrième membre pour gérer la société en formation[127]. Ce mandataire avait dans le cadre de cette activité accepté quatre lettres de change au nom de la future société. Celle-ci n’ayant pas repris les engagements après son immatriculation, les juges ont retenu la responsabilité conjointe du signataire des effets de commerce et des trois personnes qui lui avaient donné mandat pour agir au nom de la société en formation. Cette solution fut consacrée dans un litige où les juges du droit avaient rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt d’une cour d’appel qui, par application de l’article 5 alinéa 2 de loi du 24 juillet 1966 (devenu l’article L 210-6 du Code de commerce), avait prononcé la responsabilité indéfinie et solidaire d’une associée ayant donné mandat au gérant d’agir au nom de la société en formation[128].

 

Ces différentes décisions rendues dérogent aux principes civilistes et commercialistes traditionnels. Elles retiennent, d’une part, la responsabilité solidaire du mandant et du mandataire s’il est lui-même associé, d’autre part, celle de la personne intervenue et de la société elle-même[129]. Or, conformément au droit civil, seul le mandant est responsable au lieu et place du mandataire, ce dernier n’étant qu’un représentant du premier[130]. Il convient, en outre, de bien faire la distinction entre le mandat individuel dont il est ici question et le mandat collectif conféré par l’ensemble des associés, objet de la procédure dite du mandat. Le mandat individuel qui a pour effet de rendre le mandant solidairement responsable des actes exécutés par le mandataire ne vise que les rapports entre certains associés ou fondateurs. A l’opposé, le mandat collectif intéresse les relations entre l’ensemble des membres de la future personne morale et certaines personnes physiques telles que les fondateurs ou certains d’entre eux.

 

 

1. Associés

 

En dehors des cas où ils ont signé des engagements, participé à leur conclusion ou donné mandat de les contracter, les associés pris dans leur ensemble sont responsables lorsqu’ils ont accepté l’état annexé aux statuts ou délivré dans ceux-ci des mandats. En pareille circonstance, l’immatriculation ultérieure de la société emporte reprise automatique par celle-ci des engagements mentionnés dans l’état ou faisant l’objet des mandats. La société personne morale est donc responsable. Mais, à défaut d’immatriculation de ladite société, sont indéfiniment et solidairement responsables, outre les signataires, les participants et les mandants, l’ensemble des associés, dans la mesure où par l’acceptation de l’état ou la délivrance de mandats dans les statuts, ils ont consenti à la conclusion de l’acte.

 

La solution ne soulève pas de difficulté particulière en présence d’une future SARL ou société anonyme constituée sans offre au public. Tous les associés devant exprimer leur accord, il est normal que soient responsables, non seulement les personnes qui ont agi pour le compte de la société, mais aussi celles qui ont participé à l’éclosion de l’être moral. Il en va autrement lorsque l’entreprise sociétaire dont la création est envisagée est une société anonyme avec offre au public. Lors de l’assemblée constitutive, la décision relative aux engagements préalables n’étant pas adoptée par tous les associés, mais par la majorité d’entre eux, la responsabilité des minoritaires peut-elle être mise en jeu ? Une réponse positive semble pouvoir être donnée à cette interrogation car il n’est guère possible de soustraire aux conséquences d’une décision d’assemblée ceux qui s’y sont opposés ou se sont abstenus, dès lors que les associés qui l’ont adoptée sont plus nombreux[131]. A défaut donc d’immatriculation ultérieure de la société en formation, tous les actionnaires sont indéfiniment et solidairement responsables des actes passés pour le compte de la société et pour lesquels l’assemblée avait prononcé la reprise.

 

En définitive, deux conceptions peuvent être retenues pour cerner la notion de personnes « qui ont agi au nom de la société en formation » et sont donc responsables de l’engagement souscrit[132]. La conception étroite vise uniquement celles qui lui ont conféré mandat de l’exécuter, sans toucher celles qui lui sont restées étrangères, même si par la suite elles ont accédé au statut de fondateur. Au sens large, la responsabilité est étendue aux individus qui, bien que dépourvus de la qualité de fondateurs, sont intervenus au nom de la société non encore immatriculée et ont contracté pour elle des obligations.

 

 

1. Cautions

 

Les futurs associés peuvent également être tenus à titre de cautions des dettes contractées au cours de la période de formation de la société, par les personnes agissant pour son compte. En effet, bien que la personne morale débitrice principale ne soit pas encore née au moment de la conclusion de la convention de cautionnement et que puisse se poser la question de la détermination de la dette garantie, la jurisprudence accueille favorablement cette sûreté personnelle[133].

 

Le cautionnement de la société en formation constitue un moyen de protection particulièrement intéressant pour les créanciers, notamment en cas de non-reprise de l’engagement. Si la société reprend l’acte cautionné, elle devient débitrice principale à la place de l’associé qui l’a initialement contracté et la caution reste tenue à ses côtés en tant que débitrice accessoire. Si la société ne le reprend pas, la caution demeure tenue au même titre, et éventuellement seule, si elle est l’associé qui a agi au nom de la société[134].

 

Cette sûreté ne s’avère toutefois efficace qu’en cas de naissance régulière de la dette garantie. Le représentant de la société en formation n’a pu engager celle-ci, s’il n’a pas agi pour son compte. La société n’étant pas tenue, le cautionnement donné pour garantir l’acte conclu devient caduc[135]. La caution n’est pas non plus engagée, lorsque le contrat de prêt souscrit pendant la période constitutive de la société n’a pas fait l’objet d’une reprise régulière[136].

 

 

 

 

 

 

Section III – Empêchement a la constitution de la société en cas de refus de reprise d’un acte conclu avant la signature des statuts

 

Le refus de reprendre un acte conclu avant la signature des statuts fait obstacle à la constitution de la société. Cette conséquence résulte des dispositions de l’article 6 du décret du 3 juillet 1978 qui établit un lien entre la signature des statuts et l’état des engagements souscrits.

 

En revanche, le refus de donner mandat à un fondateur pour agir entre la signature des statuts et l’immatriculation n’a aucune incidence sur la validité de la société. Il en va de même du refus après l’immatriculation de ratifier un acte antérieurement conclu.

 

 

 

 

CONCLUSION

 

 

Bien que toute conclusion soit périlleuse, et nécessairement partielle ou partiale, deux remarques peuvent être faites au terme de tout ce qui vient de précéder.

 

Lorsqu’un acte est conclu au cours de la période constitutive d’une société, des précautions s’imposent. Le cocontractant doit vérifier que celui qui prétend agir au nom et pour le compte de la société a bien qualité pour engager celle-ci. Les associés doivent éviter que les actes conclus constituent un début d’exploitation, car ils seraient alors assimilés à des associés de fait et donc tenus personnellement du passif.

 

La seconde remarque est relative au régime fiscal des actes passés pour le compte d’une société au cours de sa formation. Selon l’administration fiscale (D. adm. 7 H-25 n° 12), les conventions translatives de propriété ou de jouissance conclues pour le compte d’une société en formation doivent être considérées, au regard des droits d’enregistrement, comme parfaites et réalisées par la personne qui les a passées au nom de la société. Elles sont donc immédiatement assujetties aux droits de mutation. L’article L 210-6 et les articles R 210-5 à R 210-7 ont seulement pour conséquence de supprimer l’exigibilité de toute imposition au titre du transfert ultérieur des droits acquis résultant de la reprise par la société des engagements souscrits en son nom. Encore faut-il que la convention ait été conclue pendant la période de formation de la société. A cet égard, l’administration fiscale a fixé de la manière suivante le point de départ de cette période :

• sociétés par actions constituées avec offre au public : date du dépôt au greffe du projet de statuts ;
• SARL et sociétés par actions constituées sans offre au public : date du dépôt des fonds ou, en cas d’apports en nature, date de la désignation du commissaire aux apports par les futurs associés ou le président du tribunal de commerce ;
• sociétés en nom collectif ou en commandite simple : date de signature des statuts.

Il en résulte que si un acte passé antérieurement à la date ci-dessus déterminée était repris par la société, cet acte pourrait être considéré comme frappé d’une double mutation et taxé en conséquence. Tel serait par exemple le cas d’un acte passé pour le compte d’une société en nom collectif ou d’une société en commandite simple avant la signature des statuts. Cette solution administrative devrait, nous semble-t-il, être reconsidérée car il est contradictoire, d’une part, de faciliter la reprise des actes conclus avant la signature des statuts et, d’autre part, de pénaliser, par une double imposition, la conclusion de ces actes. Sur les autres réserves que suscite la position de l’administration (v. supra. Chapitre I – Section II – § 3 – B). Il faut aussi que l’acte repris contienne tous les éléments nécessaires à l’identification de la société intéressée et, bien entendu, qu’il n’opère aucune novation par rapport aux dispositions essentielles de la convention intervenue au cours de la période de formation de la société. L’exigibilité immédiate des droits de mutation impose aux personnes agissant pour le compte de la société de faire l’avance de ces droits. Cette charge peut être évitée si la convention est conclue sous une condition suspensive, par exemple celle de la ratification de l’engagement par la société ou encore celle de l’immatriculation de la société au registre du commerce. Dans ce cas, en effet, la perception des droits proportionnels est différée jusqu’à la réalisation de la condition[137].

Au regard des impôts directs, les engagements pris par les associés agissant au nom d’une société en formation sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société dès lors qu’elle reprend ces engagements après avoir été régulièrement constituée et immatriculée. Toutefois, cette reprise ne peut pas produire d’effet à une date antérieure à l’ouverture de l’exercice au cours duquel est intervenue l’immatriculation de la société et celle-ci ne pourrait pas en conséquence être assujettie à l’impôt sur les sociétés au titre des opérations réalisées au cours des exercices précédant celui de son immatriculation. Les amortissements pratiqués sur un bien dont il n’a pas été prouvé qu’il avait été acquis au nom et pour le compte d’une société en formation ne sont pas admis en déduction[138].

 

 

 

TABLE DES MATIÈRES

 

Principales abréviations…………………………………………………………………………………………….. 1

Sommaire………………………………………………………………………………………………………………….. 2

Introduction………………………………………………………………………………………………………………. 3

PARTIE I – LES CONDITIONS ET LES TECHNIQUES DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR LE COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

Chapitre I.   –   Notion de société en formation………………………………………………………….. 9

Section I –  Difficulté dans la détermination du régime juridique de la société

en formation………………………………………………………………………………………… 10

Section II – Distinction de la société en formation avec la société créée de fait……………. 10

• 1. – Intérêt de la distinction…………………………………………………………………………. 10
• 2. – Distinction de la société en formation avec la société créée de fait…………….. 11

Section III – Période de formation…………………………………………………………………………… 13

• 1. – Fin de la période de formation d’une société…………………………………………… 13
• 2. – Ouverture de la période de formation d’une société…………………………………. 13

1. Le point de départ de la période de formation………………………………………. 13
2. Position de l’administration fiscale…………………………………………………….. 14
3. Position du Conseil d’État…………………………………………………………………. 15

Chapitre II. –  Les conditions de reprise des actes par la société……………………………… 16

Section I – Actes pouvant faire l’objet d’une reprise…………………………………………………. 17

• 1. – Contrats et quasi-contrats……………………………………………………………………… 17
• 2. – Délits et quasi-délits…………………………………………………………………………….. 18

Section II – Mention à indiquer dans l’acte………………………………………………………………. 20

Chapitre III.    – Les techniques de reprise des actes par la société…………………………. 22

Section I – Reprise automatique……………………………………………………………………………… 23

• 1. – Actes passés avant la signature des statuts………………………………………………. 23

1. Annexion de l’état des actes conclus aux statuts avant sa signature…………… 23
2. Preuve de l’annexion…………………………………………………………………………… 23
3. Possibilité de conclure le contrat de société nonobstant le défaut de reprise des actes conclus avant la signature des statuts…………………………………………………………………. 24

• 2. – Actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation………………….. 24

1. Mandat………………………………………………………………………………………………. 24
2. Caractères du mandat…………………………………………………………………………… 25
3. Exécution du mandat…………………………………………………………………………… 25
4. Le cas d’un mandat accordé postérieurement à l’accomplissement

de l’acte……………………………………………………………………………………………… 26

Section II – Reprise après immatriculation………………………………………………………………. 26

• 1. – Portée et avantages de la reprise par décision postérieure

à l’immatriculation……………………………………………………………………………… 27

• 2. – Rupture abusive…………………………………………………………………………………… 28

Section III – Reprise en dehors des procédés prévus par les textes……………………………… 29

• 1. – Position de la Haute juridiction : pas de reprise au-delà des textes…………….. 29
• 2. – La résistance des juges de fond censurée par la Haute juridiction………………. 30

PARTIE II – EFFETS DE LA REPRISE OU DU DEFAUT DE REPRISE DES ACTES PASSES POUR COMPTE D’UNE SOCIETE EN FORMATION

Chapitre I.   –   Obligation de la société d’exécuter les actes repris…………………………… 33

Section I – Effet rétroactif et substitutif de la reprise…………………………………………………. 34

Section II – Sort des garanties………………………………………………………………………………… 34

Section III – Limites de la reprise……………………………………………………………………………. 35

Chapitre II. –   Obligation des personnes ayant agi d’exécuter les actes non repris…… 36

Section I – Le non engagement de la société…………………………………………………………… 37

Section II – Détermination des personnes responsables…………………………………………… 38

• 1. – Personnes signataires de l’acte………………………………………………………………. 38
• 2. – Personnes non signataires de l’acte………………………………………………………… 40

1. Participants………………………………………………………………………………………… 40
2. Mandats……………………………………………………………………………………………… 40
3. Associés…………………………………………………………………………………………….. 41

Section III –  Empêchement à la constitution de la société en cas de refus de reprise d’un acte conclu avant la signature……………………………………………………………………………………… 43

Conclusion………………………………………………………………………………………………………………. 44

Table des matières…………………………………………………………………………………………………… 46

Bibliographie…………………………………………………………………………………………………………… 48

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

–oo0oo–

 

¯ Ouvrages. –

Ouvrages d’étude

1. Chaput, Droit des sociétés, 1993, PUF (Droit fondamental) ;
2. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 15^e éd., 2002, Litec ;
3. Dupichot, Les sociétés commerciales, Montchrestien, 1999 ;
4. Guyon, Droit des affaires, t. I (Droit commercial général et sociétés), 12^e éd. 2003, Economica ;
5. Libchaber, La société contrat spécial, Mélanges Jeantin, p. 281, 1999 ;
6. Merle, Sociétés commerciales, 8^e éd., 2001, Dalloz (Précis) ;
7. Ripert, R. Roblot, M. Germain et L. Vogel, Traité de droit commercial, t. I, 18^e éd. 2001, LGDJ ;
8. Tchotourian, La société en formation, Editions Publibook Université – E.P.U, 2003 ;
9. Vidal, Droit des sociétés, 4^e éd., 2003, LGDJ.

Ouvrages collectifs

Répertoire des sociétés Dalloz ;

Jurisclasseur des sociétés ;

Juridictionnaire Joly sociétés.

 

¯ Chroniques. –

1. Bastian, La situation des sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce, Mélanges H. Cabrillac, p. 23, Libr. Techn. 1968 ;
2. Beaubrun, Le défaut de capacité d’une société en formation, Defrénois, 2000, n°22, art.37260, p. 1295, n°6 ;
3. Besnard, La nécessaire qualification de société en formation en matière de reprise des actes, Dr. sociétés, déc. 2001, p. 5 ;
4. Bourdalle-Zigiotti, La période constitutive d’une société, Th. Bordeaux, 1991 ;
5. Dagot, La reprise par une société commerciale, des engagements souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce, J.C.P., éd. G., 1969, I, p. 58 ;
6. Dagot, Un texte contestable : L ‘article 5 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, D., 1974, chron., p.241.
7. Daublon, Validité des actes et contrats réalisés par les sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés (Art. 5 dernier alinéa, de la Loi du 24 juillet 1966), Defrénois, 1977, art. 31393, p. 657 et s ;
8. Gibirila, La reprise par une société des engagements souscrits en son nom par ses fondateurs, Petites Affiches du 19 août 1994, n°99 ;
9. Gibirila, La distinction entre société en formation et société créée de fait et ses conséquences, Petites Affiches du 10 décembre 1993, n° 37 ;
10. Gibirila, La société en formation et la protection des tiers, Petites Affiches n° 86 du 19 juillet 1989, p, 16 ;
11. Goudet, Constitution des sociétés, JCl Sociétés, Traité, Fasc 27-10 ;
12. Lopez, La responsabilité solidaire et indéfinie : le sort des engagements pris au nom d’une société en formation en cas de défaut de reprise des actes par la société, JCP E, n° 11, p. 408 ;
13. Paillet, L’activité de la société en formation, Rev. soc., 1980, 419 ;
14. Raimon, Les sociétés non immatriculées et l’engagement des associés vis-à-vis des tiers, Gaz. Pal. 2000, doctr., p. 2287 ;
15. Tchotourian, A propos du flou entourant les rapports internes d’une société en formation, Petites affiches du 7 septembre 2000, n°179.
16. Plantamp, Le point de départ de la période de formation des sociétés commerciales, Rev. trim. dr. com., 1994, 1 ;
17. de Vendeuil, Société en formation et responsabilité des fondateurs d’une SARL, JCP E, 1996, n° 17, p. 158.

 

¯ Codes, lois. –

Code civil (version 2012) ;

Code de commerce (version 2012) ;

Loi n°78-9 du 3 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil ;

Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n°78-9 du 3 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du Code civil

 

      [1]  A moins que, depuis le 1^er janvier 2011, date d’entrée en vigueur de la loi 2010-658 du 15 juin 2010, il n’ait adopté le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, ce qui lui permet de séparer son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel en créant un patrimoine d’affectation.

      [2]  Soulignons que le terme apport désigne à la fois l’opération juridique qui consiste à mettre certains biens à la disposition de la société et le bien lui-même, mis en commun par l’associé.

      [3]  Le bénéfice est un gain pécuniaire ou un gain matériel (susceptible d’une évaluation) qui ajouterait à la fortune des associés.

      [4]  Dominique Legeais, Droit commercial et des affaires, 17^e éd., 2007, Sirey, collection « Université », p. 144, n° 276.

      [5]  Cass. com. 17 mai 1983, D., 1985, 125, note Y. Chartier.

      [6]  B. Dondero, Les groupements dépourvus de la personnalité morale, thèse Paris I, 2001 ; P. Malaurie, Nature juridique de la personnalité morale : Defrénois, 1990, 1068.

      [7]  E. Paillet, L’activité de la société en formation : Rev. soc., 1980, 419 ; Com. 6 févr. 1990 : Rev. soc., 1990, 237, note Stoufflet.

      [8]  P. Merle, A. Fauchon, Droit commercial, Sociétés commerciales, 16^e ed., 2012 ; Y. Guyon, Droit des affaires, t. I (Droit commercial général et sociétés), 12^e éd. 2003, Economica.

      [9]  R. Besnar Goudet, La nécessaire qualification de société en formation en matière de reprise des actes : Dr. sociétés 2001, chron. 21 ; Cass. com 21 sept. 2004, Bull. Joly sociétés, 2005, p. 287, note B. Saintourens.

    [10]  Dans le même sens, Rép. Braconnier : Sén. 22 avril 1982 p. 1335 n° 4567.

    [11]  Cass. com. 26 mai 2009 n° 08-13.891 : RJDA 10/09 n° 846 ; CA Paris 22 déc. 1983 : Rev. sociétés 1984 p. 745 note Sortais ; CA Paris 11 mars 2009 n° 06-2050 : RJDA 8-9/09 n° 742.

    [12]  C. civ. Art. 1872-1, al. 2 : « […] si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ».

    [13]  Cass. com. 9 nov. 1987 : Bull. civ. IV n° 236 ; Cass. com. 17 mai 1989 : Bull. civ. IV n° 151 ; Cass. com. 4 déc. 2001 : RJDA 3/02 n° 257.

    [14]  Cass. com. 7 avril 1992 : RJDA 10/92 n° 913.

    [15]  Cass. com. 26 mai 2009 n° 08-13.891 : RJDA 10/09 n° 846.

    [16]  CA Paris 13 mai 1997 : RJDA 1/98 n° 51.

    [17]  CA Bordeaux 14 mai 1990 : Rev. sociétés 1990 p. 591 note P. Le Cannu.

    [18]  CA Rouen 5 juill. 1974, inédit et, sur pourvoi, Cass. com. 23 mai 1977 : Bull. civ. IV n° 150.

    [19]  CA Paris 11 mars 2009 n° 06-20507 : RJDA 8-9/09 n° 742.

    [20]  P. Delaisi, Jurisclasseur Sociétés, fascicule 25, n° 69.

    [21]  En ce sens : Cass. Com. 13 février 1957 : Bull. Cass 1957, 3, 47.

    [22]  CA Rouen 5 juill. 1974, préc.

    [23]  CA Paris 26 avril 1984 : BRDA 13/84 p. 8.

    [24]  Cass. com. 23 mai 1977 : Bull. civ. IV n° 150.

    [25]  D. adm. 7 H-25 n° 12.

    [26]  CAA Paris 3 juin 1981 : BRDA 19/81 p. 8

    [27]  CE, 13 oct. 2008, n° 314116.

    [28]  J. Hémard, F. Terré et P. Mabilat, « Sociétés commerciales », n° 170 t. 1 : Dalloz 1973.

    [29]  Cass. com. 1^er avril 1974, Pierre c/ Lacaze : Bull. civ. IV n° 116 ; Rev. sociétés 1975 p. 62, note M. Guilberteau ; RTD com. 1975 p. 528, obs. R. Houin.

    [30]  Cass. com. 25 octobre 1974 : RTD com. 1975 p. 528, obs. R. Houin ; Rev. sociétés 1976 p. 75, note J. H.

    [31]  CA Aix-en-Provence 28 janvier 1975 : RTD com. 1975 p. 527, obs. R. Houin.

    [32]  CA Paris 26 mars 1979 : Rev. sociétés 1979 421, note J. H. ; D. 1980 inf. rap. p. 162, obs. J.-C. Bousquet ; Cass. com. 11 juin 1981 : D. 1981 inf. rap. 517 ; Bull. Joly 1981 p. 747.

    [33]  Cass. 1^e civ. 3 décembre 1980, T. c/ Bred : Bull. civ. I n° 314.

    [34]  Cass. 2^e civ. 19 décembre 2002 nº 1256 FS-PB, Serafini c/ Goldenberg : RJDA 2/04 nº 162 ; Cass. com. 20 février 2007 nº 05-14.058 (nº 339 F-PB), Baudoin c/ Lamy : RJDA 6/08 nº 658 ; Cass. 2^e civ. 10 septembre 2009 n° 08-15.882 (n° 1401 F-PB), Cédille c/ Sté Orphin : RJDA 1/10 n° 28.

    [35]  Cass. 2^e civ. 18 mai 1989 : Bull. civ. II n° 109 ; en dernier lieu Cass. 2^e civ. 30 mars 2000 : JCP N 2000 p.1531.

    [36]  Rép. AN : 20 août 1974 p. 4180 n° 12481 ; Rev. sociétés 1975 p. 171 ; RTD com. 1974 p. 524, obs. C. Champaud p. 528, obs. R. Houin.

    [37]  Cass. soc. 28 novembre 1974, Sita c/ Deswartes : Bull. civ. V n° 575 ; RTD com. 1975 p. 527, obs. R. Houin ; Rev. sociétés 1976 p. 83, note J. H. ; CA Paris 24 février 1977 : JCP G 1978 II 18957, note Y. Chartier ; D 1978 jurispr. p. 32, note J.-C. Bousquet ; Rev. sociétés 1978 p. 471, note D. Randoux ; RTD com. 1978 p. 589, obs. C. Champaud.

    [38]  Cass. soc. 8 avril 1976, Site c/ Mortarini : Bull. civ. V n° 198.

    [39]  M. Dagot, « La reprise par une société commerciale des engagements souscrits pour son compte avant son immatriculation au registre du commerce » : JCP G 1969 I 2277 n° 11.

    [40]  R. Besnard Goudet, « Constitution des sociétés » : JCl. Sociétés, Traité, fasc. n° 27-10, n° 82.

    [41]  J.-P. Sortais, « Constitution des sociétés », n° 196 : Rep. sociétés Dalloz.

    [42]  CA Paris 24 février 1977 ; Cass. com. 10 janvier 1978, Sté des Ets Corroy c/ Ablis agricole : Bull. civ. IV n° 18.

[43] Cass. com 18 déc. 1990 : Rev soc., 1991, 517, note Y. Chartier.

    [44]  CA Lyon 27 nov. 1998 : JCP E 1999 p. 1015 obs. R. Micha Goudet ; CA Paris 20 déc. 2007 n° 07-5883 : RJDA 5/08 n° 523.

    [45]  Cass. com. 27 oct. 1980 : Bull. civ. IV n° 350.

    [46]  Cass. com. 23 janv. 2007 n° 05-17.715 : RJDA 5/07 n° 481, 1^e espèce.

    [47]  Cass. 3^e civ. 28 oct. 1992 n° 1444 : Bull. Joly 1993 p. 85 note P. Le Cannu.

    [48]  Cass. 3^e civ. 22 mars 1995 n° 669 : Dr. sociétés 1995 n° 115 note Th. Bonneau.

    [49]  Cass. civ. 3^e, 28 oct. 1992 : Bull. Joly 1993, p. 85, § 13, note P. Le Cannu ; Cass. civ. 3^e, 22 mars 1995 : JurisData n° 1995-003773 : Dr. Sociétés 1995, comm. 115, note. Th. Bonneau.

    [50]  Cass. com 17 juill. 2001 ; Bull. Joly 2001, p. 1267, § 274, note P. Scholer ; Cass. com. 2 mai 2007 n° 05-14.071 et 05-15.191 : RJDA 8-9/07 n° 836 : l’acte est irrégulier dès lors que le signataire ne peut pas faire valoir une maladresse de rédaction; en sens contraire, Cass. 3^e civ. 4 juill. 2001 n° 1173 : RJDA 2/02 n° 151 ayant jugé qu’un acte de vente désignant la société comme acheteur était régulier au motif qu’il s’agissait d’une simple maladresse de rédaction.

    [51]  Cass. com. 13 mars 2001 n° 538 : RJDA 11/01 n° 1109.

    [52]  CA Versailles 12 déc. 2005 n° 04-6239 : RJDA 8-9/06 n° 902, 2^e espèce.

    [53]  Cass. com. 13 juill. 2010 n° 09-68.142 : RJDA 11/10 n° 1075.

    [54]  Cass. 3^e civ. 13 mars 1996 n° 527 : RJDA 10/96 n° 1196.

    [55]  CA Versailles 19 mai 2000 : RJDA 11/00 n° 984.

    [56]  Cass. com. 1 juill. 2008 n° 07-10.676 : RJDA 10/08 n° 1024.

    [57]  Cass. com. 6 déc. 2005 n° 1602 : RJDA 3/06 n° 267, 1^e espèce ; Cass. com. 23 mai 2006 n° 665 : RJDA 8-9/06 n° 902, 1^e espèce.

    [58]  Cass. com. 21 juill. 1987 : Bull. civ. IV n° 209.

    [59]  Cass. com. 24 mars 1998 n° 798 : RJDA 8-9/98 n° 984.

    [60]  Cass. com. 14 nov. 2006 n° 1225 : RJDA 4/07 n° 354.

    [61]  Cass. com. 17 juill. 2001 n° 1444 : BRDA 18/01 inf. 1.

    [62]  Cass. com. 22 juill. 1986 : BRDA 17/86 p. 7.

    [63]  CA Lyon 8 déc. 1988 : Bull. Joly 1989 p. 173.

    [64]  CA Caen 16 mars 1989 : BRDA 2/90 p. 18.

    [65]  Cass. Com 14 janvier 2003. Bulletin joly sociétés Avril 2003 p 431.

    [66]  Cass. com. 12 fév. 1974 : Rev. sociétés 1974 p. 493 note J. Hémard ; Cass. com. 10 oct. 1984 : Rev. sociétés 1985 p. 821 note Burst.

    [67]  CA Paris 18 fév. 1982 : BRDA 13/82 p. 9.

    [68]  Cass. com. 12 février 1974, Epoux Dupas c/ Sté ABC : Rev. sociétés 1974 p. 493, note J. H. ; RTD com. 1974 p. 527, obs. C. Champaud.

    [69]  CA Paris 26 mars 1979 : Rev. sociétés 1979 p. 521, note J. H. ; D. 1980 inf. rap. 162, note J.-C. Bousquet.

    [70]  CA Caen 16 mars 1989 : Dr. sociétés novembre 1989 n° 332.

    [71]  CA Paris 22 novembre 1988 : BRDA 6/89 p. 17 ; Dr. sociétés janvier 1989 n° 1 ; RTD com. 1989 p. 241, obs. C. Champaud et Le Floch ; Cass. com. 2 juillet 1996 n° 1259 D, Sté Eurhaven Commercial Holding c/ Pellegrini ès qual. : RJDA 10/96 n° 1197 ; Bull. Joly 1996 p. 928 , décision de reprise qui, bien que tardive, n’a pas été considérée comme frauduleuse.

    [72]  Cass. com. 20 janvier 1987 : Bull. civ. IV n° 28 ; Cass. 1^e civ. 26 avril 2000 n° 727 P, Tellier c/ Banque immobilière européenne : Bull. civ. I n° 123 ; RJDA 12/00 n° 1153 ; RTD com. 2000 p. 931, obs. C. Champaud et D. Danet ; Bull. Joly 2000 p. 849, note B. Saintourens ; Dr. Sociétés août-sept. 2000 n° 118, obs. Th. Bonneau ; JCP E 2000 n° 45 p. 1766, note J. Bonnard ; D 2000 cah. dr. aff. act. jur. p. 331, obs. M. Boizard ; Rev. sociétés 2000 p. 722, note L. Godon ; JCP G 2001 II 10504, note Sainte-Rose ; Petites affiches 20 février 2001 n° 36 p. 14, note M. Bruggeman ; Cass. com. 1^er avril 2003 n° 584 F-D, Valeton c/ Crédit industriel et commercial (CIC) : RJDA 7/03 n° 721 ; Cass. com. 12 juillet 2004 n° 1174 F-D, Boutillat c/ Sté Sofinabail : RJDA 1/05 n° 34 ; Cass. com. 11 janvier 2005 n° 50 F-D, Jollain c/ Sté Transports autocars Robert Credoz : RJDA 4/05 n° 380.

    [73]  Cass. com. 31 mai 2005 n° 838 FS-PB, Nassibou c/ Caisse d’épargne prévoyance Provence Alpes Corse : RJDA 11/05 n°1219.

    [74]  Cass. com. 10 octobre 1989 : Dr. sociétés décembre 1989 n° 364.

    [75]  Cass. com. 28 oct. 1974 : RTD com. 1975 p. 528, obs. R. Houin ; Rev. sociétés 1976 p. 75, note J. H.

    [76]  G. Ripert et R. Roblot par M. Germain et L. Vogel, « Traité de droit commercial », n° 744-2, t. 1 : LGDJ 1998 17^e éd. ; D. Randoux, note sous Cass. com. 27 octobre 1975 : Rev. sociétés 1976 p. 301 ; R. Houin, obs. : RTD com. 1979 p. 253 ; J.-C. Bousquet, obs. sous Cass. com. 23 janvier 1978, SGGS c/ Sté Japar : D. 1980 inf. rap. 162.

    [77]  Cass. com. 28 oct. 1974 : Rev. sociétés 1976 p. 75, note J. H. ; CA Aix-en-Provence 21 février 1975 : RTD com. 1975 p. 528, obs. R. Houin ; D. 1977 inf. rap. 310, obs. J.-C. Bousquet.

    [78]  R. Houin, obs. : RTD com. 1979 p. 253.

    [79]  CA Paris 11 juin 1971, 3^e ch., Riou et a. c/ Banque Worms Rev. sociétés 1972 p. 222, note J.-P. Sortais et sur pourvoi Cass. com. 3 avril 1973, Riou et a. c/ Banque Worms ; Cass. com. 12 février 1974, Epoux Dupas c/ Sté ABC préc. ; Cass. com. 20 juin 1987 : JCP G 1987 II 20890, obs. D. Randoux)

    [80]  CA Orléans 22 févr. 1978 : JCP G 1980 II 19403, note Y. Guyon ; Petites affiches 25 avr. 1979 p. 8, note J. G. ; RTD com. 1981 p. 763, obs. C. Champaud.

    [81]  R. Houin, obs. sous T. com. Valenciennes 13 juin 1972 : RTD com. 1972 p. 638.

    [82]  Cass. com. 9 oct. 2007, n° 06-16483 ; LPA 18 sept. 2008, p. 7, note N. Cuzaq.

    [83]  Parmi beaucoup d’autres, Cass. com. 17 juin 2008, n° 07-14608 : BJS déc. 2008, p. 958, n° 202, note commune J.-F Barbièri ; Cass. com. 23 mai 2006, n° 03-15486, D. 2006, AJ p. 1602, obs. A. Lienhard ; Cass. com., 6 déc. 2005, n° 03-16853 : Bull. civ. 2005, IV, n° 244.

    [84]  Cass. civ. 1^re 26 avr. 2000, n° 98-10917 : Bull. civ. 2000, I, n° 123.

    [85]  CA. Toulouse, 17 juin 1999 : Juris-Data n° 1999-042700.

    [86]  Cass. civ. 1^re 2 oct. 2002, n° 00-10499 : Dr. societies 2003, comm. n° 63.

    [87]  CA Douai, 23 juin 2011 : Juris-Data n° 2011-013344.

    [88]  CA Bordeaux, 11 déc. 2006 : Juris-Data n° 2006-327229.

    [89]  Cass. civ. 3^e 24 janv. 2007, n° 05-20339 ; Cass. com. 1^er avr. 2003, n° 99-12443 : BJS juill. 2003, p. 827, n° 176, note P. Scholer.

    [90]  CA Dijon, 19 oct. 2006 : Juris-Data n° 2006-340733 ; CA Lyon, 12 déc. 2002: Juris-Data n° 2002-218090 ; CA Paris, 3 avr. 2002: Juris-Data n° 2002-186456.

    [91]  CA Paris, 3 mai 2007, Juris-Data n° 2008-360149.

    [92]  CA Aix-en-Provence, 21 nov. 2006 : Juris-Data n° 2006-321435.

    [93]  Cass. com. 13 déc. 2005 n° 1649 : RJDA 3/06 n° 267, 2^e espèce.

    [94]  Cass. com. 21 sept. 2004 n° 1246 : RJDA 2/05 n° 133.

    [95]  Cass. 3^e civ. 2 fév. 2005 n° 132 : RJDA 5/05 n° 509.

    [96]  Cass. com., 15 juin 1993 : Dr. Sociétés 1993, n° 198, obs. Th Bonneau.

    [97]  Cass. 3^e civ. 9 juill. 2003 n° 902 : RJDA 1/04 n° 43 ; solution rendue pour une société civile immobilière mais transposable aux sociétés commerciales par analogie de texte.

    [98]  L’expression « droit préférentiel » doit être compris comme « tout droit susceptible de conférer à son titulaire une facilité plus grande dans la perception de sa créance que le droit de gage général » : Ch. Mouly, Les causes d’extinction du cautionnement, Librairies techniques 1979, préf. Cabrillac, n° 411.

    [99]  Cass. 1^e civ. 3 déc. 1980 : Bull. civ. I n° 314 ; CA Paris 3 oct. 1986 : BRDA 23/86 p. 7.

   [100]  Cass. 1ère civ. 26 avril 2000 – Bulletin joly sociétés 2000 p 849, note B. Saintourens.

   [101]  Cass. com. 29 mai 1980 : Bull. civ. IV n° 221.

   [102]  CA Paris 24 mars 1988 : D. 1988 p. 556 note Martin.

   [103]  C. mon. fin. art. L 131-4, al. 2 : « La provision doit être faite par le tireur ou par celui pour le compte de qui le chèque sera tiré, sans que le tireur pour compte d’autrui cesse d’être personnellement obligé envers les endosseurs et le porteur seulement ».

   [104]  Cass. com. 15 juin 1993 : RJDA 11/93 n° 901.

   [105]  Cass. com. 3 janvier 1996 : RJDA 4/96 n° 504 ; Rev. sociétés 1996 p. 274 ; Bull. Joly 1996 p. 314, note C. Priéto ; Cass. 3^e civ. 2 oct. 2002 n° 1405 FS-P, Gozien c/ Banque immobilière européenne : RJDA 1/03 n° 56 ; D. 2002 cah. dr. aff. act. jur. p. 2807, obs. A. Lienhard relatif à un contrat de prêt assorti d’un cautionnement.

   [106]  Cass. com. 14 janv. 1992 n° 77 P, Desmettre c/ Boulanger et autres : Dr. sociétés mars 1992 n° 44, obs. Th. Bonneau ; Bull. Joly 1992 p. 291, note A. Cuisance.

   [107]  CA Paris 30 janvier 1997, 25^e ch. A, Delchambre c/ Sté SEP Médiafoot : RJDA 4/97 n° 512.

   [108]  Cass. 3^e civ. 5 janv. 1994 n° 5 D, SCI « Coconut » c/ Rachula précité ; CA Paris 22 fév. 2008 n° 06-3564, 25^e ch. B, SARL DFI Conseil c/ EURL TP Consulting : RJDA 6/08 n° 659 ; dans le même sens, CA Paris 24 juin 2009 nº 09-1705, ch. 1-2, SARL Alliciances c/ Chambre syndicale des céramistes et ateliers d’art de France : RJDA 11/09 nº 958.

   [109]  Cass. civ. 1^er juill. 1930 : DP 1931 1 97, note J. Hamel ; S. 1931 1 305, note G. Lagarde.

   [110]  CA Paris 11 juin 1971, 3^e ch., Riou et a. c/ Banque Worms préc.

   [111]  CA Paris 24 sept. 1991 : JCP G 1992 I 3561 n° 3, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain ; Bull. Joly 1992 p. 512, note J.-F. Barbiéri.

   [112]  CA Paris 11 juin 1971, 3^e ch., Riou et a. c/ Banque Worms préc.

   [113]  Cass. 1^e civ. 19 nov. 1996 n° 1873 P, Fuchs c/ Grohmann : Bull. civ. I n° 410 ; Rev. sociétés 1996 p. 769, note Y. Chartier ; Dr. sociétés février 1997 n° 23, obs. Th. Bonneau, sur l’impossibilité de poursuivre un fondateur qui n’a pas signé ou ratifié un contrat au nom de la société en formation, bien qu’il ait résilié ledit contrat.

   [114]  Cass. com. 14 janvier 1992 n° 77 P, Desmettre c/ Boulanger et autres préc.

   [115]  Cass. com. 4 mai 1981 : Rev. sociétés 1982 p. 277, note C. Philippe ; D. 1982 inf. rap. 124, note M. Vasseur ; D. 1982 jurispr. p. 482, note J.-J. Daigre.

   [116]  Cass. com. 25 oct. 1983 : Rev. sociétés 1984 p. 523, note J.-L. Sibon ; D. 1985 jurispr. p. 149, note Y. Chartier).

   [117]  Cass. com. 15 nov. 1983 : Rev. sociétés 1984 p. 753, note C.-H. Gallet ; D. 1985 p. 149, note Y. Chartier ; Cass. com. 9 nov. 1987, Crouzil et a. c/ Moulette ès. qual. préc.

   [118]  CA Paris 9 avril 1973 : Bull. Joly 1973 p. 671.

   [119]  CA Paris 20 déc. 1988 : Gaz. Pal. 1989 1 229.

   [120]  CA Paris 20 mai 1988 : BRDA 17/88 p. 12.

   [121]  CA Paris 13 mars 1980 : BRDA 18/80 p. 16.

   [122]  CA Paris 6 juin 1985 : BRDA 16/85 p. 17.

   [123]  Cass. com. 8 mars 1977 : Petites affiches 25 janv. 1977 p. 8

   [124]  Cass. com. 3 avril 1973, Riou et a. c/ Banque Worms statuant sur pourvoi contre CA Paris 11 juin 1971, 3^e ch., Riou et a. c/ Banque Worms préc. ; CA Douai 20 janvier 1977 : D. 1978 inf. rap. p. 254, obs. J.-C. Bousquet.

   [125]  TGI Paris 4 juill. 1969 : D. 1970 somm. p. 56 ; JCP 1970 éd. CI 88304, note J. Richard.

   [126]  Cass. soc. 1^er fév. 2001 : JCP E 2001 n° 22 p. 895, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.

   [127]  CA Paris 11 juin 1971, 3^e ch., Riou et a. c/ Banque Worms préc.

   [128]  Cass. com. 13 déc. 1976 : Bull. civ. IV n° 322 ; D. 1977 inf. rap. p. 128 ; Cass. com. 17 juill. 2001 n° 1444, Brochet c/ SCP Brouard-Daude : BRDA 18/01 p. 3 n° 1.

   [129]  Cass. civ. 16 fév. 1971 : Rev. sociétés 1971 p. 381 note J. H.

   [130]  C. civ. art. 1991 pour les obligations du mandataire ; C. civ. art. 1998 pour les obligations du mandant ; Ph. Pétel, « Les obligations du mandataire » : Litec 1988

   [131]  G. Daublon, « Validité des actes et contrats réalisés par les sociétés commerciales avant leur immatriculation au registre du commerce » : Defrénois 1977 p. 659.

   [132]  H. Corvest, « L’engagement solidaire des fondateurs et associés des sociétés de capitaux » : Rev. sociétés 1985 p. 383.

   [133]  Cass. 1^e civ. 3 déc. 1980, T. c/ Bred : D. 1981 inf. rap. p. 504, obs. M. Vasseur ; CA Paris 17 déc. 1991 : Bull. Joly 1992 p. 287, note Ph. Delebecque.

   [134]  J. Bonnard, « Le cautionnement des engagements souscrits pour le compte d’une société en formation » : Rev. sociétés 1992 p. 255.

   [135]  CA Caen 16 mars 1989 : RJ com. 1990 p. 29 note C.-H. Gallet.

   [136]  Cass. 1^e civ. 26 avr. 2000 n° 727 P, Tellier c/ Banque immobilière européenne préc.

   [137]  cf. Rép. Le Douarec : AN 08/10/1970 p. 4169 n° 9736.

   [138]  CA Lyon 5 oct. 1995 n° 93-1108 : RJF 12/95 n° 1343 ; CE CAPC 30 déc. 1996 n° 175829 : RJF 2/97 n° 107.