INTRODUCTION

 

Les salariés sont, par la force des choses en position de faiblesse vis-à-vis des employeurs qui détiennent les moyens et les outils de productions. Ces derniers sont les seuls à avoir voix au chapitre quand il s’agit de mettre ou non à la portée des salariés ces moyens et outils. Cette situation a conduit à de nombreux abus par le passé, abus qui se font plus courants quand le contexte économique s’y prête, beaucoup de demande d’emploi et pas assez d’offre.

C’est dans le XIXè siècle, à l’époque de la révolution industrielle que s’est vraiment posée la question du traitement de la condition des ouvriers, du point de vue juridique s’entend. Cette époque est marquée successivement par la mutation des moyens de production (apparition de la Machine), l’apparition du prolétariat, une nouvelle classe sociale qui n’a que la seule force de travail. Qui ne possède ni moyen ni outil de production donc. Et enfin par les conditions de travail catastrophiques, par des revendications violentes[1] et mal organisées suivie de répressions toute aussi violentes[2].

C’est une époque où les violences faites à l’encontre des ouvriers salariés étaient légions et notoires, la première raison en est que « le droit du travail est dominé par un principe de liberté contractuelle hérité de la Révolution et se  réduit à très peu de chose »[3]  et qui laisse toute latitude à la partie la plus forte économiquement parlant, autrement dit l’employeur. Au détriment de la partie la plus faible, l’ouvrier qui n’avait alors pratiquement aucun moyen de défense.

En effet, le cadre juridique visant à le protéger est inexistant, le mettant dans une situation très précaire qui se traduit par exemple par un temps de travail qui peut atteindre les 15 heures, inexistence de congé et un seul jour de repos, salaire instable à la seule discrétion de l’employeur. Des abus qui résultent principalement de la saturation du marché du travail du fait d’un chômage chronique largement entretenu par l’exode en masse vers les cites industriels.

Selon le Décret d’Allarde des 2 et 17 mars, « chaque homme est libre de travailler là où il le désire, et chaque employeur libre d’embaucher qui lui plaît grâce à la conclusion d’un contrat dont le contenu est librement déterminé par les intéressés », mais l’application de ce principe loin de protéger les ouvrier ne fera que renforcer la position dominante de l’employeur qui n’avait alors à rendre de compte à personne de ses choix quant à ses condition d’embauche. En effet, il n’y a alors aucune règlementation du contrat de travail, on assiste ç ce que l’on pourrait qualifier d’excès de libéralisme.

De plus, s’il est vrai que les décideurs publics interdisent désormais le système de corporation pour faciliter la liberté d’entreprendre, l’interdiction de la coalition des métiers concerne également la coalition ouvrière et les lois Le Chapelier des 22 mai et 14 juin 1791 interdisent également les grèves, alors jugés comme nuisant au développement économique. Des mesures qui vont contribuer à asservir les ouvriers dont les conditions de travail deviennent alors de plus en plus précaires.

L’interdiction de coalition est renouvelée par la loi du 1é Avril 1803 Loi sur la réglementation du travail dans les manufactures et les ateliers qui empêchent les ouvriers de se rassembler pour revendiquer une amélioration de leur traitement. Et le 1 Décembre de la même année sera créé le  livret ouvrier qui un document que l’ouvrier doit présenter aux autorités compétentes, ainsi qu’à ses « maîtres » successifs de manière à permettre le  le contrôle des horaires et des déplacements des ouvriers par les autorités auxquelles il doit être présenté à de multiples occasions.

L’ouvrier qui ne présente pas ce document pouvait faire l’objet d’une arrestation pour vagabondage et être sanctionné comme tel. Le problème c’est que le livret devait être confié à l’employeur, de sorte que l’ouvrier ne pouvait donc pas quitter son travail comme il le voulait, et se retrouvait contraint de rester auprès de l’employeur.

En 1806, les choses semblent aller vers l’amélioration avec la création des conseils de prud’hommes pour régler les différends du travail, le 18 Mars. Malheureusement, les simples ouvriers ne sont pas admis à s’y présenter. De plus, l’article 1781 du code civil de 1804 qui dispose qu’en cas de litige sur le salaire, la parole du maître l’emporte sur celle de l’ouvrier devant les tribunaux, ne laisse pas beaucoup de manœuvre aux employés.

En 1910, le code pénal autorise le rassemblement au sein d’une association, quoique toute association de plus de vingt personnes doive être soumise à  l’agrément du Gouvernement, de plus le droit de grève est toujours refusé aux ouvriers dont toute coalition tendant à la cessation du travail ou à la modification des salaries est toujours sévèrement réprimée.

Cependant, devant la situation chaotique qui régnait dans le monde du travail, et devant la trop grande précarité de la situation des ouvriers, les décideurs publics ont finalement résolu d’intervenir pour remédier aux dérives engendrés par l’excès de libéralisme. Ainsi, en 1841, avec la loi du 22 mars^[4], le travail des enfants de moins de 8 ans est officiellement interdit, et est réduit à  huit heures pour les 8-12 ans et à douze heures pour les 12-16 ans. Et le travail de nuit leur est interdit.

Cependant, le droit de grève et d’association est toujours interdite et cela malgré les Manifestations populaires à Paris de 1848, proclamant la liberté d’association, du suffrage universel et du droit au travail. Ainsi, en 1849 seront promulguées les Loi contre les coalitions ouvrières et patronales (15 Mars), et le Loi rappelant l’interdiction des grèves (27 Novembre).

Il faudra attendre 1864 pour que le droit de coalition et de grève soit enfin « toléré» (loi du 25 Mai).

A partir de cette date, les lois visant à protéger les intérêts des ouvriers vont alors se multiplier. Ainsi, seront créée en Juillet 1968, deux caisses d’assurance, sur la vie et contre les accidents du travail, qui resteront encore facultative cependant. Et en Aout de la même année est enfin aboli le principe posé par l’article 1781 du code civil de 1804 et les témoignages de l’ouvrier et de son patron se retrouvent désormais sur un même pied d’égalité. Et en 1874 sera créée l’Inspection du travail, chargée de veiller au respect des lois sociales.

Mais les choses vont commencer à changer radicalement le 21 mars 1884, lorsque la  loi dite « Waldeck-Rousseau » instaurera la liberté syndicale. De toléré, le syndicalisme (« associations professionnelles ouvrières et patronales ») devient légal en France. Car le syndicalisme va faciliter la revendication des ouvriers et leur permettre d’orienter les décisions des décideurs publics pour améliorer leur situation.

C’est en 1910 que le tout premier code de travail verra le jour sou l’intitulé Code du travail et de la prévoyance sociale[5], il rassemblera toute la règlementation en la matière et constituera ainsi le premier corpus de règle dont l’unique but est de règlementer le monde du travail et protéger les salariés. D’autres textes y seront ajoutés au fur et à mesure de l’évolution du droit du travail.

Comme par exemple, en 1951,  la loi posant le principe de la libre négociation des salaires est posé. Ou la loi du 27 Mars accordant aux ouvriers leurs trois semaines de congé payé. La loi du 13 juillet 1971 reconnaît l’existence d’un « droit des travailleurs à la négociation collective », marquant en cela la transformation d’un droit des conventions collectives en droit de la négociation collective. La loi modifiant le Code du travail et le code de la santé publique en vue de favoriser la prévention des risques professionnels et portant transcription de directives européennes relatives à la santé et à la sécurité au travail, Loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991.

Les décideurs publics ont ainsi mis en place une série de mesures destinées à destinées à protéger les salariés et à éviter qu’ils ne se retrouvent dans une situation trop précaire. Le but est de prévenir et d’éradiquer toute forme d’atteinte aux salariés et à leurs droits. De sorte qu’aujourd’hui, tout est fait en sorte que le salarié puisse bénéficier de meilleures conditions de travail.

C’est le code du travail qui constitue un corpus de règle particulièrement protecteur envers les salariés et qui prévoit toutes les situations qui pourraient présenter des risques pour eux. Mais il faut savoir que pour sanctionner certains comportements jugés très graves, que ce soit de la part des autres salariés ou des personnes détenant le pouvoir au sein de l’entreprise, il n’est pas rare de voir le code du travail opérer des renvois vers le code pénal.

Dans ce travail, nous allons donc essayer de mener des études sur les atteintes faites aux salariés dans le cadre de leur travail à l’aune du droit pénal. Il s’agira pour nous d’identifier les dites atteintes afin de pouvoir déterminer quelles ont été les mesures prises, et également de mettre la lumière sur les difficultés qui peuvent être engendré par le fait que plusieurs disciplines juridiques (droit pénal, droit social et parfois droit de la sécurité social) peuvent connaître de ces atteintes.

 

 

 

1. Les atteintes aux salariés et les qualifications pénales applicables

 

A travers les différents textes contenus dans le code du travail, les législateurs se sont efforcés de prévoir tout les cas de figures qui et toutes les hypothèses dans lesquels le droit des salariés pourraient être menacés par les agissements de leur employeurs, que ce soit de manière directe ou indirecte, cas quand l’employeur n’est pas directement responsable des atteintes mais qu’il ne met pas en œuvre tous les moyens qui sont à sa disposition pour faire cesser ces atteintes.

La première question qui se pose à nous est alors de savoir quelles sont exactement ces atteintes ?

Les atteintes aux salariés peuvent prendre plusieurs formes qui peuvent consister en de simples incivilités ou en des comportements violents et/ou dégradant portant ainsi atteinte à l’intégrité physique et/ou morale des salariés.

 

1. Les atteintes à l’intégrité physique ou morale du salarié

 

Ce genre d’atteinte constitue une des formes les plus courantes en milieu de travail. C’est le chapitre II (des atteintes à l’intégrité physique et psychique des personnes) du titre II (des atteintes à la personne humaine) du code pénal qui traite de la question. Deux points essentiels y sont alors mis en exergues : le harcèlement sexuel et le harcèlement moral.

Cependant dans les milieux des entreprises, les atteintes à l’intégrité physique du salarié peuvent prendre plusieurs formes, nous n’allons donc pas nous contenter d’étudier la question à travers la seule qualification de harcèlement sexuel.

 

 

1. Les atteintes à l’intégrité physique du salarié

 

Pour ce qui est de l’intégrité physique du salarié, que le salarié peut subir deux sortes d’atteintes, les atteintes involontaires, comme les accidents ou encore la mise en danger de sa santé. Et les atteintes volontaires qui peuvent avoir des conséquences plus lourdes sur le salarié dans la mesure où elles sont directement liées à la position de faiblesse dans laquelle il se trouve, c’est le cas du harcèlement sexuel.

 

1. Les atteintes involontaires

 

Les atteintes involontaires à l’intégrité physique des salariés interviennent surtout en matière de sécurité et de santé du salarié dans le milieu de l’entreprise. Ces questions ont été parmi les premières qui ont fait l’objet d’une règlementation lors de la genèse du droit du travail. Que ce soit au niveau national ou au niveau Européen d’ailleurs[6].

Plusieurs textes visent ainsi la protection de l’intégrité physique du salarié, c’est la loi du 22 mars 1841 relative au travail des enfants qui a ouvert la voie à la règlementation de la protection de l’intégrité physique des salariés. Elle a été suivie par la loi du 12 juin 1893 qui a eu pour objet d’étendre la protection à toutes les catégories de salariés et non plus seulement aux enfants et aux femmes. Cette loi va également jeter les fondations en ce qui concerne l’hygiène et la sécurité au travail, en effet, il y est question des modalités de déclaration des accidents du travail, des différentes mesures d’hygiène et de protection qui devront être prises dans les usines, manufactures, fabriques, ateliers et chantiers.

La du 9 avril 1898 va opérer une évolution très remarquable dans le domaine puisqu’elle pose le principe de responsabilité systématique de l’employeur pour les accidents survenus dans son entreprise. Aujourd’hui, non seulement cette responsabilité de l’employeur n’est plus à débattre, mais en plus, il est permis au salarié, depuis la loi de loi du 23 décembre 1982, de se retirer d’une situation de travail qui présente un danger grave et imminent. La dernière œuvre législative dans ce domaine concerne la création d’un document unique sur l’évaluation des risques dans l’entreprise conformément au décret du 5 novembre 2001.

 

La question qui se pose maintenant est quelles sont ces atteintes exactement ?

Les atteintes involontaires concernent notamment le bruit. C’est le décret n° 88-405 du 21 avril 1988 relatif à la protection des travailleurs contre le bruit qui traite de la question. L’employeur est tenu de réduire le bruit au niveau le plus bas raisonnablement possible, compte tenu de l’état des techniques[7].

Il y a également les atteintes liées au tabac. C’est la loi Evin qui pose le principe général d’interdiction de fumer dans les lieux publics. L’employeur ici est tenu d’assurer des espaces qui peuvent être réservés aux fumeurs. Car même si le code du travail prévoit que chaque salarié doit prendre soin de sa santé ainsi que de celle « des autres personnes concernées du fait de ces actes ou de ses omissions au travail » (L230-3 CT), il ne faut pas oublier non plus que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionnées au but recherché » (L120-2 CT). L’employeur doit donc veiller à satisfaire à ces deux impératifs.

Et surtout il y a les atteintes liées à la présence de l’amiante en milieu de travail. En effet, l’accumulation des fibres d’amiante dans l’organisme est dangereuse dans la mesure où elle peut engendrer des pathologies graves.

 

1. L’atteinte volontaire, le harcèlement sexuel

 

Il s’agit d’une atteinte volontaire dans la mesure où elle est dirigée contre une personne en particulier, il ne s’agit ni d’un accident ni fait fortuit. Le harcèlement sexuel est défini comme étant des «agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers »[8].

Selon le droit européen, le harcèlement sexuel est « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. »[9]

La prohibition du harcèlement sexuel sur le lieu de travail protège tous les salariés, qu’ils soient du secteur privé ou du secteur public, comme les fonctionnaires et agents publics non-titulaires. Cependant, la protection joue également et de la même façon en faveur des candidats à un recrutement, des candidats à un stage ou à une période de formation en entreprise.

L’article L. 1153-2 du Code du travail précise ainsi que « aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir de subir des agissements de harcèlement sexuel ».

Le droit communautaire quant à lui s’est montré un peu plus claire en donnant une définition du harcèlement sexuel. Ainsi la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations précise la notion de harcèlement sexuel en l’assimilant à un agissement à connotation sexuelle subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant. Le harcèlement sexuel désigne donc des agissements répétés qui sont de nature à réduire les victimes  à leur identité sexuelle.

Peuvent par exemple être considérés comme des actes s’apparentant à un harcèlement sexuel le fait de faire des compliments sur la poitrine et sur les jambes d’une salariée, de poser des questions à caractère intime, de procéder à des attouchements et de faire des propositions à caractère sexuel lors d’une visite professionnelle dans un Sofitel[10].

Ou encore le fait d’envoyer des emails à caractère pornographique et de piquer une salariée aux fesses avec un stylo[11]. Mais il peut également s’agir de sollicitations de faveurs sexuelles au travail sous peine de sanction.

Il ne faut cependant pas confondre séduction et harcèlement sexuel, même s’il est vrai que la différenciation n’est pas toujours aisée, dans la mesure où la simple séduction de la part de son employeur ou collègue peut ne pas être perçu et vécu comme telle par la personne qui la subit. La qualification de harcèlement sexuel relève donc finalement de l’appréciation souveraine du juge, il lui appartient de tracer la frontière.

Ainsi par exemple, la jurisprudence a déjà refusé de qualifier de harcèlement sexuel le fait pour un Président-directeur général d’avoir effleuré les mains d’une salariée au moment de la pause café devant d’autres employés, de lui avoir fait du pied sous la table, de lui avoir dit qu’il l’aimait, de lui avoir porté des regards langoureux et enjôleurs, de lui avoir fait un cadeau au retour d’un voyage, de lui avoir verbalement proposé de l’embrasser sur la bouche, de lui avoir dit, alors qu’elle était au chômage partiel, qu’elle lui manquait énormément lorsqu’elle n’était pas au bureau, d’avoir placé une revue pornographique sur son véhicule.

En effet, selon la  Cour d’appel de Douai, il ne s’agissaient que de « simples signes sociaux conventionnels, lancés de façon espacée les uns des autres dans le temps, de façon à permettre d’exprimer la manifestation non fautive au plan pénal d’une inclination pouvant être sincère. »[12].

Cet arrêt était une suite logique de la définition donnée par le code pénal de 1994 qui désignait le harcèlement sexuel comme le fait de  «menacer autrui en usant d’ordres, de menaces ou de contraintes dans le dessein d’obtenir des faveurs sexuelles par une personne abusant de l’autorité que lui donnent ses fonctions» .

 

1. Les atteintes à l’intégrité morale du salarié : le harcèlement moral

 

Selon le code du travail, le harcèlement moral consiste en des « agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de la personne du salarié au travail et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »[13].

La doctrine est également très prolixe en la matière et même si la notion de harcèlement moral ou psychologique en milieu de travail est assez récente, plusieurs définitions ont déjà été données. Ainsi par exemple, le harcèlement moral est considéré comme «  toute conduite abusive (gestes, paroles, comportement, attitude…) qui porte atteinte, par sa répétition ou sa systématisation, à la dignité ou à l’intégrité psychique ou physique d’une personne, mettant en péril l’emploi de celle-ci, dégradant le climat de travail »[14].

Il s’agit d’une souffrance infligée  sur le lieu de travail de façon durable, répétitive et /ou systématique par une ou des personnes à une autre personne, par tous moyens relatifs aux relations, à l’organisation, aux contenus ou aux conditions de  travail, en les détournant de leur finalité, manifestant ainsi une intention consciente ou inconsciente de nuire voire de détruire »[15].

Le harcèlement psychologique ne consiste pas forcément en des comportements actifs comme des agressions verbales, par exemple. Il peut résulter, non seulement d’une persécution mais également « d’un contexte de solitude résultant  d’une stratégie d’isolement par une technique de management visant la  désagrégation de la solidarité et du collectif de travail»[16].

En nous référant à toutes ces définitions, nous pouvons dégager le fait que pour qu’il y ait harcèlement moral, il faut qu’il y ait un comportement abusif, abusif dans la mesure où ces agissements visent principalement à déstabiliser le salarié et à menacer son équilibre psychologique l’empêchant ainsi de mener à bien les activités qui lui incombent dans le cadre de ses fonctions.

D’une manière générale, sont considérés comme abusifs les comportements vexatoires qui sont destinés à humilier, contrarier, et blesser dans son amour-propre la victime. Que ce soit par les comportements, par les paroles, les actes ou même les gestes. Sont ainsi considérés comme des conduites abusives ou vexatoires le fait de maltraité une personne, de la blesser  dans son amour-propre. Cas par exemple quand le harceleur adresse à la victime des critiques trop répétés, des réprimandes. Si le harceleur est un supérieur hiérarchique de la victime, il  le fait d’avoir des propos humiliants et offensants.

Il peut également s’agir d’une absence de consignes ou des consignes trop contradictoires, d’une privation de travail ou au contraire d’une charge excessive abusive et enfin, il peut également consister en des tâches qui n’ont pas de sens au regard des fonctions tenues par la personne victime du harcèlement.

L’article L 1152-1 du Code du Travail parle également « d’agissements répétés »,  le facteur temps est très important en la matière, dans la mesure où certains agissements pris séparément ne peuvent être considérés comme constitutif de harcèlement mais pris globalement, ils apparaissent comme tel dans la mesure où ils ont contribués à constituer un environnement malsain pour le salarié. Cependant, un acte isolé put également constituer un harcèlement moral s’il revêt un caractère assez grave et de nature à menacer l’équilibre du salarié et produisant un effet nocif continu sur le salarié.

Pour ce qui est de la typologie de harcèlement, on peut en dénombrer trois.

• Il y a tout d’abord le harcèlement horizontal, ou harcèlement entre collègues de travail. On parle également de harcèlement individuel qui « est pratiqué par une personnalité obsessionnelle, perverse narcissique, ou porteuse d’une pathologie du caractère. Il est intentionnel, vise à humilier, détruire l’autre et à valoriser son pouvoir social ou personnel. » [17].

L’élément déclencheur peut être la différence de la victime qui va alors attirer les brimades et les moqueries de ses  collègues de travail, dans la majorité des cas, ce genre d’agression est apparenté à du bizutage destiné à mieux intégrer le nouveau venu dans son nouvel environnement et l’entreprise laisse alors faire. Cependant, le plus souvent, les agressions naissent de la compétitivité entre les salariés en vue d’avancement, la performance de la victime est considérée comme dangereuse et il faut alors la « casser » pour l’éliminer de la compétition.

Le salarié peut alors être victime de « bullying », qui » se manifeste par des conduites ou des tentatives pouvant provenir soit d’une personne  en autorité ou d’un collègue qui visent à jeter un discrédit sur une personne et qui se caractérisent par une perte irrémédiable de confiance en sa capacité ou honnêteté au moyen de fausses allégations et d’actes répréhensibles, voire criminels.

Il peut également être victime de « mobbing » qui peut se définir comme une persécution, une guerre des nerfs ou d’usure, une attitude négative d’une ou plusieurs personnes vis-à-vis d’une autre personne visant à l’empêcher  de s’exprimer, à l’isoler, à la discréditer ou à la déconsidérer.

Heinz Leyman défini le mobbing comme « une situation communicative qui menace d’infliger à l’individu  de graves dommages, psychiques et physiques », selon lui, le mobbing « est un processus de destruction, il est constitué d’agissements hostiles qui, pris isolément, pourraient sembler anodins, mais dont la répétition constante a des effets pernicieux. (..) ». « Le concept de mobbing définit l’enchaînement sur une assez longue période, de propos et d’agissements hostiles, exprimés ou manifestés par une ou plusieurs personnes envers  une tierce personne (la cible). Par extension, le terme s’applique aussi aux relations entre les agresseurs et leurs victimes. (..) »[18].

Les caractéristiques du mobbing sont les suivantes :

• agissements visant à empêcher la victime de s’exprimer : la victime est constamment interrompue, les collègues l’empêchent de s’exprimer, critiquer le travail de la victime ou sa vie privée.

 

• Il peut également s’agir d’agissements visant à isoler la victime : ignorer sa présence, par exemple, en s’adressant exclusivement à des tiers, lui attribuer un poste de travail qui l’éloigne et l’isole de ses collègues, interdire à ses collègues de lui adresser la parole.

 

• Ou encore d’agissements visant à déconsidérer la victime auprès de ses collègues : lancer des rumeurs à son sujet, se moquer de ses origines, noter le travail de la victime inéquitablement et dans des termes malveillants.

 

• Et enfin agissements visant à discréditer la victime dans son travail et à compromettre sa santé : ne plus lui confier aucune tâche, la priver de toute occupation et veiller à ce qu’elle ne puisse en trouver aucune par elle-même, la contraindre à des tâches totalement inutiles et/ou absurdes, la charger de tâches très inférieures à ses compétences, confier à la victime des tâches exigeant des qualifications très supérieures à ses compétences, de manière à la discréditer, contraindre la victime à des travaux dangereux ou nuisibles à la santé, la menacer de violences physiques, occasionner des dégâts au domicile de la victime ou à son poste de travail[19].

 

 

• Il peut également s’agir d’un harcèlement vertical, d’un subordonné sur un supérieur, on parle alors de harcèlement ascendant qui consiste pour le ou les harceleurs à saper l’autorité d’un nouveau supérieur qui n’arrive alors pas à s’intégrer ni à s’imposer, c’est un cas de figure qui n’est pas très courant.

Le harcèlement vertical peut aussi être descendant, d’un supérieur sur un subordonné, ce qui est plus courant par contre. Le supérieur dirige ses subordonnés de manière tyrannique afin d’asseoir son pouvoir. Il exerce alors de façon inappropriée ou abusif son pouvoir par des moyens d’intimidation, de menace,  de chantage pour nuire à la personne, à son épanouissement et à son rendement. Dans la plupart des cas, la victime servira de bouc émissaire, d’exemple auprès de ses collègues pour assoir le pouvoir du supérieur.

 

Il ne faut cependant pas confondre harcèlement et exercice normal des pouvoirs de l’employeur qui consiste en un pouvoir d’organisation du travail, de contrôle et surtout disciplinaire. Des comportements qui sont non seulement normaux mais également indispensables pour la bonne marche de la société dans la mesure où ils visent à s’assurer que les employés mettent vraiment au service de la société le maximum de leurs compétences.

De même, il ne faut pas non plus confondre le harcèlement moral et situation de stress qui résulte le plus souvent des contraintes liées au travail ou de difficultés relationnelles avec les collègues ou d’une pressions liée à la productivité. Il ne doit pas non plus être confondu avec les différends professionnels.

Pour faire la distinction il faut se référer aux termes de la loi, il faut que les agissements soient répétitifs, le facteur temps étant très important. Ou alors que l’acte incriminé, s’il est isolé revêt un caractère particulièrement grave qu’il a provoqué un effet nocif continu sur la victime. Il faut également que les agissements soient de nature à porter atteinte à la dignité ou à l’intégrité psychologique ou physique du salarié ou les deux à la fois.

La notion de dignité renvoie à la notion de respect de soi et à la reconnaissance et à l’exercice en pleine égalité des droits et libertés de la personne. pour ce qui est de l’intégrité psychologique elle sous-entend que l’atteinte doit laisser  des marques, des séquelles qui, sans nécessairement être physiques ou  permanentes, dépassent un certain seuil. L’atteinte doit affecter  de façon plus que fugace l’équilibre physique, psychologique ou émotif de la victime[20].

Et enfin, il faut que le comportement du harceleur soit de nature à créer un milieu de travail néfaste c’est-à-dire malsain, mauvais, déplorable pour le salarié concerné. Un milieu de travail néfaste qui sera caractérisé par a l’isolement de la victime dans un milieu où normalement la collaboration et la coopération devraient être à la base du travail

La plus grande différence à retenir vient en réalité du fait que dans le harcèlement moral, il y a la volonté de détruire la victime.

• Et enfin, on peut également citer le harcèlement institutionnel qui, selon l’avis du conseil constitutionnel et social, découle « d’une stratégie de gestion de l’ensemble du personnel »^[21]. Cette forme de harcèlement moral peut se manifester de deux façons.

D’une part, elle consiste en des pratiques managériales délibérées impliquant la désorganisation du lien social touchant l’ensemble du personnel. Pratiques qui vont alors porter atteinte à la dignité des personnes et qui ont pour effet de dégrader les conditions de travail, c’est notamment le cas du management par le stress et/ou par la peur.

D’autre part, il peut également consister en une pratique visant à exclure les personnels dont l’âge, l’état de santé, le niveau de formation ne correspondent plus aux nécessités de service et à leurs missions d’intérêt général.

 

 

Les atteintes à l’intégrité physique ou morale du salarié peuvent donc consister en des actes involontaires liés à une mauvaise gestion des risques auxquels sont exposés les salariés dans l’exercice de leurs fonctions. Mais le plus souvent, il s’agit d’actes volontaires destinés à compromettre la productivité du salarié et à porter atteinte à sa dignité. Cette volonté de détruire  est particulièrement perceptible en matière de harcèlement moral et psychologique. Et cela parce qu’il tire le plus souvent son origine de la différence du salarié. On parle ici de discrimination.

 

1. De la discrimination

 

Nous avons choisi de mettre particulièrement en exergue la question de la discrimination car cette forme d’atteinte est particulièrement répandue. Et également, parce que dans la majorité des cas, c’est cette discrimination qui conduit certaines personnes ou groupes de personnes à adopter un comportement agressif vis-à-vis du salarié. Le but étant de marquer cette différence, afin de stigmatiser la victime et l’exclure de la vie sociale au sein du milieu de travail.

 

 

 

 

 

1. La notion de discrimination

 

Dans le langage courant, la discrimination est l’action de distinguer entre des objets ou entre des individus. De nos jours, le mot revêt une signification plus péjorative qui sous-entend le plus souvent une distinction injuste ou illégitime envers une personne ou un groupe de personne, engendrant alors un traitement inégale, défavorable et spécifique  à leur encontre.

Mais la distinction ne suffit par pour caractériser une discrimination. En effet, toute distinction n’est pas illicite et ne constitue pas une discrimination. Des personnes peuvent être traitées différemment de manière licite. L’inégalité de traitement ne suffit pas non plus pour caractériser la discrimination dans la mesure où une différence de traitement peut être illégitime mais ne pas constituer une discrimination. Sa sanction, quand elle est possible, ne relève pas du droit de la discrimination.

Ce qui nous intéresse dans le cadre de ce travail, c’est la  différence de traitement qui est la seule à constituer une discrimination[22]. Ainsi, Une discrimination se produit quand une différence de traitement défavorable est illégitime et qu’elle a pour fondement un critère sur la base duquel le droit interdit de fonder des distinctions juridiques[23].

Cette inégalité de traitement va alors être fonction des valeurs extrinsèques d’un groupe social, comme la fortune, l’éducation, ou encore le lieu d’habitation. Mais également de valeurs intrinsèques, et c’est ce qui nous intéresse dans ce travail, comme le sexe, l’origine ethnique ou encore un certain handicape physique ou mental.

Et elle va surtout compromettre l’égalité des chances entre les « bon groupes », ceux qui ne font l’objet d’aucune discrimination, et les « mauvais groupes »,  ceux qui ne remplissent pas tous les critères sociaux recherchés en matière d’emploi, que l’on se situe au moment de l’embauche ou au sein même de l’entreprise en matière d’avancement.

 

 

1. La définition juridique

 

Du point de vue juridique, et en matière de droit de travail, la discrimination est considérée comme « le traitement inégal et défavorable appliqué à certaines personnes en raison notamment, de leur origine, de leur nom, de leur sexe, de leur apparence physique ou de leur appartenance à un mouvement philosophique, syndical ou politique. »[24]

Ainsi par exemple la jurisprudence a déjà eu à se prononcer sur la question de la discrimination syndicale. Il a ainsi été reconnu que le fait que le demandeur était le seul salarié dont le coefficient n’avait pas évolué depuis plusieurs années, qu’il avait été pénalisé dans ses évaluations en raison de son indisponibilité liée à son mandat syndical, qu’il avait fait personnellement l’objet de mesures sanctionnant son activité syndicale » considérée trop insistante et incisive « et qu’il était établi qu’il avait fait l’objet de plusieurs sanctions disciplinaires et d’une tentative de licenciement en raison de «  son activité syndicale soutenue au sein des institutions représentatives du personnel » constituaient bien un discrimination[25].

D’une manière plus générale, la discrimination est considérée comme « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la religion, le sexe, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession. »[26]

Notons que la discrimination peut être également positive, il s’agit alors du « fait d’établir une différence au profit des personnes entrant dans l’une des catégories précitées, dans le seul but de rétablir une égalité socialement rompue»[27]. En général, ce type de discrimination n’est pas interdite, elle peut même, dans certain cas être établie par la loi.

Cas par exemple de la loi du loi du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 qui, au nom de la promotion de la diversité au sein des entreprises, a instauré l’obligation pour les entreprises de mettre en place un plan d’actions sur l’emploi des seniors sous peine d’une amende de 1 % de la masse salariale[28].

Du point de vue du droit communautaire, qui est la principale source des évolutions du droit français en la matière, les textes applicables en la matière[29] ne font que mentionner les termes de discrimination directe ou indirecte, sans pour autant les définir. Ce sont les juges qui se sont chargés de cette œuvre de définition[30].

En effet, le Traité d’Amsterdam du 2 Octobre 1997qui est le siège des droits fondamentaux et du principe de  non discrimination en matière droit de l’Union Européenne élargit sensiblement le champ des discriminations prohibées mais sans proposer de définition. Elargissement qui est alors le prolongement de la jurisprudence européenne.

Jurisprudence qui se base alors sur la libre circulation des travailleurs et de manière encore plus sensible sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes dans l’emploi pour dégager les définitions de ce qui est considéré comme critère de discrimination.

Il faut cependant remarquer que plusieurs directives ont été élaborées dans le cadre de l’Union sur la base du Traité d’Amsterdam et se rapportant non plus seulement à une simple « égalité professionnelle », mais s’étend à tout ce qui est « discrimination raciale »[31] et également «transversale »[32].

Ce sont ces directives, et la directive portant refonte de la e la directive en matière d’égalité professionnelle de l’année 2002[33] qui définissent les concepts de discrimination directe et indirecte dans le droit communautaire.

 

 

 

1. Le principe de non discrimination prévue dans le code du travail

 

Le code du travail pose clairement le principe de non discrimination et cela à tous les niveaux dans les relations de travail. Cela commence dès l’embauche, concerne les relations de travail ponctuelles et temporaires, comme les stages par exemple ou encore les formations professionnelles. C’est l’article  L1132-1 du Code du travail qui est le siège du principe de non discrimination dans le droit français.

L’article  L1132-1 du Code du travail édicte un principe général de non-discrimination à l’embauche. Selon cet article, « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, en raison de son état de santé ou de son handicap. ».

Une disposition qui résulte de la mise en application de  l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat.

Ainsi, même si l’employeur a le droit de choisir en toute liberté ses salariés, droit qui revêt d’ailleurs un caractère constitutionnel[34], la procédure de recrutement se doit de respecter les principes fondamentaux posés par le législateur destinés à protéger le salarié contre toute forme de discrimination.

Ce qui signifie, par exemple que  « l’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher. »[35], de même « La
femme candidate à un emploi n’est pas tenue, sous réserves des cas où elle demande le bénéfice des dispositions législatives et réglementaires, concernant la protection de la femme enceinte, de révéler son état de grossesse. »[36].

De même La Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les homes vise à établir une égalité des rémunérations services aux salariés hommes et femmes. Elle prévoit de ce fait des négociations par branches ou dans chaque entreprise, et la réunion d’une conférence nationale devant dans un délai de 3 ans qui devra dresser un bilan de l’application de la loi.

Cette loi vise également à renforcer les droits des femmes en congé de maternité, prévoit des majoration d’allocations de formation pour compenser les frais de garde d’enfants, pour favoriser une formation en dehors du temps de travail, et accélérer l’accès des femmes et des jeunes filles à la formation professionnelle et à l’apprentissage^[37].

Notons que ce principe de l’égalité salariale s’applique aussi lorsque des différences sont constatées dans les avantages accordées par une entreprise à certain de ses salariés. Cependant, différence de traitement ne peut reposer que sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence[38].

 

Ainsi, la cour d’appel qui a décidé que l’employeur qui avait réservé l’octroi de tickets-restaurant au seul personnel non-cadre de son entreprise ne justifiait d’aucune raison objective et pertinente pouvant légitimer cette disparité, a fait une exacte application des textes prétendument violés[39]. Cela signifie donc que l’existence d’une différence de traitement entre les salariés d’une même entreprise ne constitue pas forcément  une discrimination illicite au sens de l’article  L1132-1 du code du travail.

La Chambre sociale a estimé à cet égard que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment de politique de l’emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires »[40].

Ce qui n’est pas le cas quand « l’entreprise ne précise pas que sa décision doit lui permettre d’adapter ses effectifs à l’évolution du contexte dans lequel elle se situe et de lui apporter une souplesse durable dans la gestion de ses effectifs, en fonction de l’évolution de son organisation et de son activité. ». En effet, « des motifs généraux invoqués par l’employeur ne permettent pas de considérer la mise à retraite du salarié comme étant justifiée par un objectif légitime : la décision de l’employeur est alors constitutive d’une discrimination fondée sur l’âge et elle doit être annulée »[41]

Il faut également noter que l’’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés. En effet, les décisions de l’employeur doivent être justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ce qui n’est pas le cas quand le il affecte à un salarié un autre véhicule que celui qu’il conduisait habituellement  en raison de ses absences pour exercer ses mandats représentatifs et cela  jusqu’à l’intervention de l’inspecteur du travail.

Ou encore quand il prive ledit salarié des frais de repas lors de ses journées de délégation, ainsi que de diverses primes attachées à son exercice professionnel, quand il lui octroi le salaire moyen le plus faible de tous les chauffeurs, quand il lui refuse tout entretien d’évaluation ainsi que le bénéfice d’un d’un téléphone mobile contrairement à tous les  autres chauffeurs. Dans ce cas, on peut constater l’existence d’une discrimination[42].

Ainsi la discrimination peut aussi s’observer au niveau des activités du salarié en dehors de ses fonctions, et indépendamment de toute comparaison avec ses collègues. Le code du travail prévoit ainsi que « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 en raison de l’exercice normal du droit de grève »^[43]. De même « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire mentionnée à l’article L. 1132-1 en raison de l’exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur »[44].

De plus, le code du travail pose également le principe selon lequel « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés. »[45]

Pour rendre le principe de non discrimination effectif, la Loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 prévoit, que les Conseils d’administration, comme les Conseils de surveillance, doivent délibérer annuellement en matière d’égalité professionnelle et salariale sur la politique que mène les société qu’ils administrent ou qu’ils dirigent.

 

Cependant, comme nous l’avons évoqué dans l’introduction de cette sous-partie, toutes les différences de traitement ne constituent pas forcément une discrimination et ne fait donc pas l’objet d’une interdiction. Ainsi, le nouveau code du travail prévoit dans le chapitre III, du titre III, du livre premier, des différences de traitement autorisées.

Ainsi, les prohibitions de « l’article L. 1132-1 ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée »[46].

L’employeur n’est donc pas « prisonnier » des dispositions de l’article L. 1132-1, puisque la loi lui donne la possibilité de contourner les interdictions. Notamment en ce qui concerne le critère de l’âge. L’article L1133-2 prévoit ainsi que « les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. ».

Et l’article de préciser que ces différences peuvent intervenir au moment de l’embauche, ou dans le cadre d’un recrutement en interne. « Ces différences peuvent notamment consister en  l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés ;en la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite. »[47].

Cette différence de traitement peut également concerner l’aptitude physique du salarié. « Les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées. »[48].

Toujours sur cette question, et concernant plus particulièrement le cas des personnes handicapées, le code du travail précise que « les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, prévues à l’article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination. ». Cet article est une manifestation de la notion de discrimination positive que nous avons évoquée dans la définition juridique de la notion de discrimination.

La raison d’être de ces précisions apportées par le code du travail réside dans le fait que dans le monde du travail, il est impossible d’octroyer à l’ensemble des salariés une égalité de traitement parfaite dans la mesure où le cas de chaque individu diffère. En règle générale, l’employeur peut être amené à traiter au cas par cas la situation de chaque salarié, afin d’optimiser la production tout en tenant compte du bien-être et des intérêts de chacun. La loi apporte cependant des limites pour éviter les déviances qui, depuis quelques années, ont tendance à se multiplier.

 

 

1. Les différentes formes de discrimination

 

La discrimination en milieu de travail peut se manifester sous différentes formes, deux pour être plus exacte. Elle peut être directe c’est-à dire quand elle est dirigée contre une personne en raison des motifs cités dans l’article  L1132-1. Elle peut également être indirecte et résulter de certaines pratiques en cours dans l’entreprise qui entraînent automatiquement une forme de discrimination envers certaines catégories de personnes. Et enfin cette discrimination peut se traduire par un harcèlement dirigée contre la personne victime.

 

1. La discrimination directe

 

En l’état actuel des choses, le droit français en général et  le code du travail français en particulier ne donnent pas de définition explicite de la notion de discrimination directe. Il se contente de prohiber les discriminations directes fondées sur un certain nombre de motifs prohibés. Les dispositions concernant ces interdictions sont ainsi éparpillées dans plusieurs parties du code.

Ainsi, dans une section du code consacrée à la lutte contre les discriminations, l’article L. 1132-1 pose le principe qu’aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison d’un certain nombre de motifs prohibés, et notamment de son sexe, de sa situation de famille ou de sa grossesse.

Dans un autre chapitre du code, qui est consacré à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les articles  L1142-1[49] à  L1142-6 posent le principe de l’interdiction de la discrimination directe fondée sur le sexe, la situation de famille ou la grossesse dans le recrutement, la formation et, d’une façon générale, dans le déroulement de carrière d’un salarié.

Mais en opérant un recoupement entre ces différentes dispositions, nous pouvons dégager la définition selon laquelle, pour le code du travail français, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable[50].

En se fondant sur cette définition, le concept de discrimination directe appréhende le fait discriminatoire sur le terrain des effets produits. Cela signifie que « la lutte contre les discriminations ne se limite pas à la stigmatisation d’un certain nombre de décisions pénalisantes explicites (refus d’embauche, refus de formation, refus de promotion), mais peut s’étendre à des différences de traitement dissimulées, le cas échéant, derrière une absence de décisions positives. »[51].

La discrimination directe peut ainsi être intentionnelle et explicite au regard du motif prohibé. Mais une telle discrimination, explicitement affirmée notamment dans une norme, étant de plus en plus rarement constatée, le droit met l’accent sur l’effet produit par la différence de traitement, selon une conception objective de la discrimination[52].

La définition utilise un critère pour fonder la discrimination directe, ce critère c’est la notion de comparaison qui fait alors ressortir une différence de traitement entre deux personnes au moins se trouvant dans une situation comparable. Cette définition ne prend donc tout son sens que « si l’on peut mettre en balance des personnes ou des groupes de personnes qui se situent dans des situations comparables, en termes de qualification, de compétences, d’expérience, par exemple en matière d’emploi. »[53].

Ainsi le caractère intentionnel de la discrimination n’est désormais plus un élément essentiel, sur les terrains civil et administratif[54], de sorte que dès lors que la différence de traitement défavorable est constatée, sur un terrain, c’est-à-dire en ce qui concerne un critère prohibé la discrimination est établie.

La comparaison doit être faite à travers l’analyse de la situation, en effet, se cantonner à la comparaison entre deux situations identiques ne rendrait compte d’aucune situation dans la mesure où l’on rencontre très rarement, voire jamais, ces situations identique. Il convient plutôt de vérifier que les situations sont bien « comparables » et cela travers un examen objectif et  approfondi de la matérialité des faits, dégagé des stéréotypes.

Notons que cette approche comparative peut se faire également dans le temps, en effet, il est possible de comparer entre elles des situations présentes, des situations passées et même des situations hypothétiques.

Ainsi, le champ temporel de la comparaison est large, Les situations observées peuvent être actuelles. On parle de  comparaisons synchroniques[55]. Mais les situations peuvent s’être succédées, on parle de situations diachroniques[56], cette forme de comparaison diachronique peut alors se justifier par l’emploi de la formule  « une personne traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait ». Ces comparaisons rétroactives entre des situations successives peuvent être opérées sans limite dans le temps. Dans ces deux hypothèses, on parle de comparaison « in concreto », fondée sur des faits réels.

Cette forme comparative est particulièrement utilisée dans le droit communautaire en matière de lutte contre la discrimination, où « la force de la définition communautaire de la discrimination directe tient tout particulièrement au fait que la comparabilité des situations peut être appréhendée de façon diachronique. »[57]

Mais une comparaison « in abstracto » peut également être opérée, il s’agit de la comparaison avec des personnes hypothétiques qui offre alors une alternative importante et très utile quand, en raison des ségrégations sur le marché du travail les comparaisons concrètes sont impossibles[58]. Dans cette hypothèse, il s’agira de se demander quel serait le traitement accordé à d’autres personnes qui ne relèveraient pas du même critère[59] .

Dans le cadre du droit de l’Union, ce type de comparaison n hypothétique est déjà réalisé pour examiner la situation de femmes au regard de la maternité[60]. Il s’agissait alors d’évaluer la situation de femmes placées en congé de maternité.

La technique la plus courante de la comparaison hypothétique consiste en des procédures dites de « test de discrimination » ou, pour reprendre l’expression anglaise, de « testing » qui consiste alors à comparer le traitement réservé à des personnes « de référence » avec celui réservé à des personnes susceptibles d’être discriminées en raison de leur qualité, et notamment de leur sexe.

Pour ce qui est du cas de la France, la Cour de Cassation a déjà reconnu la valeur de genre de procédure comme mode de preuve dans un arrêt du 11 juin 2000, et cela avant que la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances ne confirme sa validité en matière pénale[61]. La raison d’être de la validité de ces tests réside dans la difficulté de la preuve en matière de discrimination.

Notons pour finir que la discrimination directe heurte directement le principe d’égalité en droit, elle ne peut de ce fait s être justifiée[62]. Cependant, le droit communautaire reconnait certaines hypothèses précisément identifiées, concernant certains emplois qui pourraient justifier une dérogation exceptionnelle.

Les règles étant à peu près la même que pour les exceptions que nous avons déjà observées en matière de droit national (voir supra dans la partie sur le principe de non discrimination) nous allons nous contenter de faire un rapide tour d’horizon.

• Ainsi, une telle dérogation n’est possible qu’en raison d’une une exigence professionnelle essentielle et déterminante[63]. Cette dérogation doit être très sérieusement encadrée dans la mesure où elle permet l’exclusion des personnes qui ne répondent pas au critère en cause et une acceptation trop large ruinerait l’objectif, en permettant la manifestation de stéréotypes de toute nature. Par conséquent, les activités professionnelles concernées, identifiées de manière précise, pourront être désignées par le biais d’une norme étatique, sous forme de listes suivant les critères, ou par le biais de la jurisprudence, suivant des cas d’espèce[64].
• La dérogation peut jouer également en ce qui concerne les activités professionnelles à caractère religieux. Dans ce genre de profession, le critère de la religion ou des convictions peut servir de fondement à une différence de traitement si ce critère constitue une « exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée »[65]. Mais cette différence de traitement basée sur le critère de la religion ne peut pas justifier une discrimination fondée sur un autre critère (genre, origine raciale, handicap, etc.).

 

 

1. La discrimination indirecte

 

Pour ce qui est de la discrimination indirecte, notre code du travail  l’identifie comme étant « la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes par rapport à d’autres, pour des motifs prohibés, comme le sexe, à moins que cette disposition, ce critère, ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires »[66].

Le concept de la discrimination indirecte[67] a pour but principale de saisir l’ensemble du champ de la discrimination, il résulte de la volonté du législateur communautaire et français d’installer le principe d’égalité réelle en matière de droit du travail. Ainsi, le principe d’égalité des individus qui a toujours tenu une grande place dans le droit français doit désormais céder la place devant la prise en compte par le droit Français de l’égalité de fait.

Transposé dans le cadre de pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes en France, ce principe permet alors au juge « de mesurer, par delà une apparente égalité de traitement, l’impact concret d’une disposition en évaluant la proportion de femmes défavorablement touchées par une mesure, au regard d’un groupe d’hommes placé dans une situation similaire. »[68].

Dans son office, le juge pourra alors adopter une approche qui « se caractérise par une démarche comparative et quantitative »[69]. Ainsi, on est en position que le principe a été violé « lorsqu’une mesure frappe un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes, à moins que l’entreprise n’établisse que la mesure s’explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe »[70]. Dans le droit actuel cependant, certains correctifs ont été apportés de manière à éviter une application trop systématique de critères statistiques, qui risquerait de plus rendre vraiment compte de ce qui se passe réellement sur le terrain[71].

Ainsi, désormais, il ne s’agit plus de mesurer les effets quantitatifs défavorables réels de la mesure en cause[72], il s’agit surtout d’examiner du point de vue qualitatif quels sont les effets potentiels défavorables d’une mesure sur des personnes relevant d’un critère donné, par rapport à d’autres personnes. Dans cette approche, l’effet potentiel discriminatoire est appréhendé au regard d’une caractéristique d’une personne indissociable d’un critère.

Dans un registre plus général que la seule promotion de l’égalité entre hommes et femmes, les directives de la Communauté Européenne indiquent que la discrimination  indirecte se produit quand  une disposition, un critère ou une pratique : une règle ou un usage en vigueur dans l’entreprise ou dans l’Etat, apparemment neutre, ne faisant donc pas référence à un critère et faisant écran[73], est susceptible d’entraîner un désavantage particulier[74] pour les personnes répondant à un ou plusieurs critères, ou bien désavantagerait particulièrement des personnes relevant d’un sexe, par rapport à des personnes de l’autre sexe[75].

Cette définition semble ainsi sous-entendre que la discrimination indirecte peut résulter de l’application égale d’une pratique tout-à fait légale. Sur ce point d’ailleurs, la Cour de Cassation, rejoignant ainsi la conception communautaire de l’égalité, a admis que le traitement égal de tous puisse être discriminatoire.

Ce qui implique donc que pour éviter de verser dans cette forme de discrimination, les employeurs on une obligation de prise en compte de la situation différente, de traitement différencié. Car ce qui est pointé du doigt en matière de discrimination indirecte ce n’est pas la nature de la mesure, ce sont ses effets[76].

C’est également pour cette raison que l’intention l’auteur n’est pas prise en compte, seul compte le résultat, soit réalisé c’est-à-dire l’effet discriminatoire[77], soit susceptible être réalisé[78]. Sur ce dernier point, le concept est novateur car il permet d’agir en amont d’un effet discriminatoire constaté, ce qui signifie qu’une pratique ou une norme suspectes peuvent  ainsi être remises en cause de manière anticipée et préventive.

Et de plus, il permet de traiter les discriminations indirectes liées à des critères pour lesquels les données quantitatives feraient défaut. Cas par exemple des discriminations liées à l’orientation sexuelle de la victime ou encor à un handicap.

Pour ce qui est de l’appréciation des effets défavorables de cette discrimination indirecte, elle être faite sur des personnes ou sur des groupes de personnes[79].

L’une des plus grandes innovations apportée par la prise en compte de l’existence de la discrimination indirecte dans le droit français est la naissance de la notion de l’obligation de traitement différencié. Et partant à celle la discrimination positive qui consiste alors en un établissement d’une inégalité juridique pour rétablir une égalité de fait[80].

Comme l’application égale d’une pratique peut avoir des effets discriminatoires, il faut admettre l’existence d’une une obligation de prise en compte de la situation différente, afin de pouvoir établir un traitement différencié. Un traitement qui peut alors se traduire de deux manières.

D’une part par une logique de quotas destinée à obtenir une représentation de la catégorie localisée comme défavorisée dans l’exercice d’un droit donné, dans ce cas la personne appartenant à la catégorie prédéterminée aura priorité sur une autre. Et d’autre part, par l’action positive dans laquelle les considérations personnelles et de mérite restent prioritaires, la préférence ne jouera qu’à qualification comparable, c’est donc la chance d’accéder au droit plutôt que l’accès inconditionnel au droit qui est favorisée, à une égalité des droit est préférée une égalité des chances[81].

Notons que le droit français s’est prononcé en faveur de la deuxième technique, qui est également celle adoptée par le droit communautaire qui établit également le principe de l’égalité des chances et écarte la politique des quotas.

 

 

• Le harcèlement discriminatoire

 

Ici, c’est le harcèlement qui est considéré comme une manifestation d’une forme de discrimination. Il peut alors s’agir d’une discrimination sur l’ethnie, la nationalité ou la religion, ou encore une discrimination fondée sur le sexe[82].

Notons que le droit français, pendant longtemps n’a pas vraiment reconnu la notion de harcèlement discriminatoire, en effet, préférant opérer la distinction entre le harcèlement et la discrimination. Ce qui n’est pas le cas en droit communautaire qui assimile le harcèlement à une discrimination quand il constitue « un comportement indésirable lié à la religion, à la conviction, au handicap, à l’âge, à l’orientation sexuelle ou au sexe et qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à l’intimité d’une personne et de créer un environnement, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ».

Les récentes modifications en matière de répression de la discrimination ont cependant vu le droit français suivre le même chemin que le droit communautaire, et donner ainsi une nouvelle définition de la discrimination  qui s’étend désormais aux harcèlements moral et sexuel. Des faits de harcèlement moral ou sexuel peuvent donc être qualifiés de discrimination. Les victimes pourront donc choisir d’invoquer soit la discrimination avec une charge de la preuve aménagée (présentation d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination), soit le harcèlement, dont la preuve est plus contraignante (établir des faits répétés permettant de présumer l’existence du harcèlement).

Nous n’allons pas nous étendre sur la question étant donné que nous avons déjà développé la question du harcèlement sous toutes ses formes dans la partie précédente. Nous nous contenterons donc d’ajouter que toutes les formes de harcèlement étudiées supra peuvent constituer une discrimination si elles ont pour origine un motif lié à la religion, à la conviction, au handicap, à l’âge, à l’orientation sexuelle ou au sexe d’un individu.

Voilà donc en ce qui concerne les atteintes auxquelles le salarié peut être exposé en milieu de travail. Il peut être exposé non seulement à des dangers pouvant porter atteinte à son intégrité physique et nuire à sa santé, mais surtout, il peut être exposé à des atteintes de nature à menacer sa dignité.

Le législateur a ainsi prévu des mesures destinées à le protéger de toutes ces atteintes, des mesures qui, pour être effectives et efficaces, sont bien évidement assorties de sanctions destinées à  en garantir l’application.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Les réactions à ces atteintes et toutes les difficultés rencontrées

 

Face à la nécessité de mettre fin à de tels agissements, le législateur a mis en place certaines sanctions destinées à encadrer le comportement des employeurs dans l’entreprise. Mais également celui de tous les salarié, nous avons en effet vu que les atteintes peuvent provenir de toutes les catégories de personnes, collègues ou supérieurs hiérarchiques.

 

1. Les sanctions pénales prévues

 

Les sanctions auxquelles nous faisons allusion ici sont bien sûr des sanctions pénales destinées à empêcher et le cas échéant de sanctionner la survenance de comportements déviants dirigés contre un salarié en milieu de travail.

 

1. Dans le code du travail

 

Dans le code travail, les dispositions prévoyant les atteintes sont en générale accompagnées de sanctions de natures pénales (privation plus ou moins longue de liberté et/ou amendes) et cela afin de donner plus de poids aux règles édictées.

 

• En matière d’atteinte involontaire menaçant l’intégrité physique du salarié, l’article L4121-1 du code du travail prévoit que ’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Concrètement cela signifie que « les chefs d’établissement, directeurs, gérants ou préposés qui, par leur faute personnelle, ont enfreint les dispositions des chapitres Ier, II et III du titre III[83] du présent livre ainsi que les autres personnes qui, par leur faute personnelle, ont enfreint les dispositions des articles L. 231-6, L. 231-7, L. 231-7-1, L. 232-2, L. 233-5, L. 233-5-1, II, L. 233-5-3 et L. 233-7 dudit livre et des décrets en Conseil d’État pris pour leur exécution sont punis d’une amende de 3.750 €. ».

On peut ainsi constater que « l’obligation générale de prévention mise à la charge de l’employeur par l’article L. 230-3 du Code du travail peut donner lieu à l’application de peines de police en application de l’article L. 230-5 du Code du travail »[84].

Il faut cependant remarquer que le code du travail n’est pas le seul à prévoir des protections en faveur des salariés pouvant être exposés à ce genre de risque. Ainsi par exemple, le code minier prévoit dans les articles 140 à 144-1 des dispositions visant à protéger les salariés et à sanctionner les défaillances des employeurs par des mesures de police.

 

• En matière de harcèlement, le code du travail prévoit la prohibition d’actes ayant une connotation sexuelle non voulue sur le lieu de travail. Pour rendre effective cette prohibition, le code de travail organise la protection du « dénonceur » et des témoins de l’acte de harcèlement sexuel.

Ainsi, le code de travail prévoit que « Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel.»[85].

De même il prévoit aussi que toute mesure de représailles de la part de l’employeur sera considérée comme nulle et de nul effet : « Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés.»[86].

A côté de ces mesures de protection, le code du travail prévoit également que l’auteur de tels actes peut faire l’objet d’une peine d’emprisonnement (un an) et d’une peine d’amende de 3 750  euros (article L 1155 – 2).

La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l’affichage du jugement aux frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l’article 131-35 du Code pénal et son insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu’elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le montant maximum de l’amende encourue.

 

• Il en va de même pour ce qui est du harcèlement moral, le code organise un certain nombre de protection. « Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relates »[87].

Il prévoit aussi que « Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. »[88]

Et les mesures de polices applicables en matière de harcèlement sexuel sont applicables également dans le cadre de la répression du harcèlement moral.

• Pour ce qui est de la discrimination, le code du travail ne prévoit aucune mesure de police attachée au principe général de non discrimination mais des sanctions pénales rattachées aux délits spécifiques[89] qui vont alors de 1 an de prison et 3 750 euros pour une personne physique), et 18 750 euros pour les personnes morales.

Le code du travail organise toutefois la protection du salarié et de celui qui dénonce des pratiques à tendances discriminatoires en interdisant toute forme de représailles ou d’intimidation  à leur encontre.

Ainsi, « Aucun salarié ne peut faire l’objet de représailles ni en raison des protestations ou refus opposés à un acte ou un comportement contraire au principe de l’égalité de traitement défini par la présente loi, ni en réaction à une plainte formulée au niveau de l’entreprise ou à une action en justice visant à faire respecter le principe de l’égalité de traitement. ». « De même aucun salarié ne peut faire l’objet de représailles pour avoir témoigné des agissements définis à l’article L. 241‑1 ou pour les avoir relatés. ».

Et « Toute disposition ou tout acte contraire aux deux paragraphes qui précèdent, et notamment tout licenciement en violation de ces dispositions, est nul de plein droit. ». Ainsi, le travailleur qui aurait fait l’objet d’une éviction de la société pour les raisons précitées a le droit de demander la constatation de  la nullité du licenciement et d’ordonner son maintien, ou le cas échéant sa réintégration.

Notons cependant que si la discrimination intervient au moment de l’embauche, l’employeur ne peut en aucun cas être obligé d’embaucher le salarié, en effet, le juge ne peut se substituer à l’employeur car cela constituerait une atteinte à la liberté contractuelle de l’employeur. Le principe de nullité de l’acte discriminatoire ne peut donc pas s’appliquer pour les discriminations à l’embauche, mais les juges peuvent ordonner le versement de dommages et intérêts par l’auteur de la discrimination, en réparation des préjudices subis.

De plus, la discrimination peut faire l’objet de sanction administrative de la part de la HALDE qui peut se traduire par une amende ne pouvant excéder 3000 pour les personnes physiques, ne peut excéder 3000 euros pour les personnes morales.

 

1. Dans le code pénal

 

Le code du travail veille donc à protéger les salariés des atteintes qui pourraient les menacer en milieu de travail, cependant les mesures qui y sont édictées peuvent se révéler peu protectrices d’où la nécessité de recourir au code pénal.

 

• En ce qui concerne les atteintes involontaires à l’intégrité physique du salarié, le code pénal permet de poursuivre simultanément le ou les auteurs des infractions commises. Il peut s’agir de personnes physiques, mais aussi, depuis la réforme du code pénal entrée en vigueur le 1er mars 1994, de personnes morales.

Le code pénal prévoit alors à l’encontre de la personne morale jugée responsable une amende dont le taux maximal applicable égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction. Et si rien n’est prévu à l’encontre de la personne physique, dans ce cas l’amende encourue par les personnes morales est de 1 000 000 Euros.

Pour ce qui concerne le harcèlement sexuel, c’est art. 222-33 qui le défini comme le fait de Harceler une personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle. Les personnes physiques coupables de harcèlement sexuel encourent 1 an d’emprisonnement  et 15 000 euros d’amende.

Les personnes morales dont la responsabilité est mise en jeu encourent 75 000 euros d’amende (C. pén.,Art. 222-33-1), cette peine d’amende peut également être assortie de peines complémentaires comme l’interdiction d’exercer une activité, fermeture de l’établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics, interdiction de faire appel public à l’épargne, interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement, confiscation de l’objet en relation avec l’infraction, affichage et diffusion de la condamnation (C. pén., art. 222-33-1 et art. 131-39).

• Pour le harcèlement moral, ce sont les articles 222-33-2 et art. 121-2 qui le définissent comme le fait de harceler une personne par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Tout comme pour le harcèlement sexuel, la personne physique qui s’est rendue coupable de harcèlement moral encoure 1 an d’emprisonnement  et 15 000 euros d’amende. Et la personne morale 75 000 euros d’amende, Art. 131-37 du code pénal.

• Et enfin pour ce qui concerne la discrimination, c’est l’Article 225 – 1 du Code pénal qui la prévoit. « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques ou entre les personnes morales (ou certains de leurs membres) à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Cette discrimination est punie quand elle  consiste à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne, à subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225 – 1. Et enfin à refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L 412-8 du code de la sécurité sociale.

La personne physique qui s’est rendue coupable de discrimination peut encourir 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amendes, (article 225 – 2 Code pénal). Et pour les personnes morales, elles peuvent encourir jusqu’à 225 000 euros d’amende (article 225 – 4 Code pénal), pouvant être assortie de peines complémentaires qui consistent en une l’interdiction d’exercer une activité, fermeture de l’établissement, placement sous surveillance judiciaire pendant 5 ans au plus, exclusion des marchés publics, interdiction de faire appel public à l’épargne, interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement, confiscation de l’objet en relation avec l’infraction, affichage et diffusion de la condamnation, art. 225 – 4).

 

 

1. La responsabilité des employeurs et supérieurs hiérarchiques du fait des agissements de leurs salariés

 

Les employeurs et  supérieurs hiérarchiques peuvent également être tenu responsables pour les agissements de leurs salariés, la raison en est que ces salariés sont sous leur subordination il leur revient donc de les rappeler à l’ordre. Ils sont responsables des conditions de travail au sein de l’entreprise.

Ainsi en matière de harcèlement sexuel, e Code du travail (L122-46 et suivants, L123-1, L152-1-1) prévoit une double responsabilité civile et pénale si l’employeur s’abstient de prévenir le harcèlement sexuel ou si, informé des faits, il ne prend aucune mesure pour les faire cesser, voire il sanctionne la victime.

Le chef d’entreprise a une obligation de prévention L122-46 et L122-47, mais également d’une obligation de garantir des conditions de travail exemptes d’atteintes à l’intégrité physique ou psychique. Car « toute personne a le droit absolu que l’on respecte son corps, et que l’on ne tente pas de lui imposer par la force ou par la contrainte hiérarchique ou psychologique, de contacts physiques pouvant lui apparaître comme étant de nature sexuelle, et surtout qu’elle ne désire pas. Tout salarié quel que soit son sexe, a le droit absolu dans le cadre de ses relations contractuelles de travail que nul, a fortiori son supérieur hiérarchique, ne lui tienne pas des propos pouvant lui apparaître comme étant destinés à l’inciter à se laisser faire, et a en outre le droit absolu que les mêmes ne l’injurient pas en la traitant de « putain » « pouffiasse », ou autre qualificatifs grossiers, sous- entendant qu’elle est susceptible d’accorder, éventuellement contre rémunération des faveurs de nature sexuelle à n’importe qui. »^[90].

De même en matière de harcèlement moral, la cour de cassation dans un arrêt du 19 octobre 2011 a reconnu une responsabilité élargie à l’encontre de l’employeur en admettant qu’un harcèlement moral exercé par une personne ayant une autorité de fait sur un salarié engage la responsabilité de l’employeur de ce salarié au titre de son obligation de sécurité de résultat[91].

 

 

1. Les difficultés liées à la pluralité des sanctions et des juridictions compétentes

 

En règle générale, c’est la juridiction civile et le Prud’hommes qui connaissent des questions touchant au sort des salariés. Cependant, la juridiction pénale peut aussi être amenée à se prononcer sur la question.

La compétence des juridictions pénales en la matière revêt alors un caractère plus protecteur en faveur du salarié dans la mesure où la protection offerte par le code du travail et partant des juridictions compétentes en matières sociales ne lui offrent pas un bouclier suffisant pour le protéger des atteintes.

Mais si la raison d’être de la compétence des juridictions pénales se vérifie et se justifie, la question peut quand même se poser quand  à la pertinence de la solution. Il s’agit alors de se poser la question de savoir qu’est-ce qui va se passer dans le cas de pluralité de décision par exemple.

On assiste ici à un cas de conflit de compétence entre les juridictions sociales et les juridictions pénales. En effet, les deux ordres de juridictions  peuvent connaître des mêmes infractions,  le plus grand risque ici est la pluralité de décisions. Et dans la mesure où le code du travail autant que le code pénal prévoient des mesures de police à l’encontre des personnes physiques ou morales coupable de l’une des atteintes que nous avons étudiées supra, cela pourrait prêter à confusion si les démarches menées devant chaque juridiction abouti différemment pour la même affaire. Quelle décision va alors primer ? Si la juridiction pénale rejette par exemple la demande de la personne qui s’estime victime de harcèlement sexuel alors que la juridiction sociale reçoit la même demande, laquelle des deux décisions devra recevoir application ?

L’on peut cependant se poser la question s’il risque vraiment d’y avoir contradiction des décisions rendues par les deux juridictions. En effet, les dispositions présentent dans chaque code en matière de harcèlement et de discrimination sont rédigées de telle manière qu’elles sont presque identiques, en substance et en tournure. Il y a donc de forte chance que les juges saisis d’une même affaire suivent le même cheminement juridique qui les emmènerait alors forcément à la même conclusion et les inciterait à rendre des décisions qui ne se contrediront pas.

 

 

 

 

 

 

 

Conclusion :

 

Le salarié peut être exposé à un certain nombre de risques qui sont de nature à le mettre en danger. Le législateur a ainsi prévu un certain nombre de mesure destinées à protéger le salarié à toutes les atteintes qui peuvent lu être faite que ce soit volontairement ou non dans le cadre de son travail.

Ainsi, en est-il des atteintes à l’intégrité physique du salarié qui peut résulter d’un accident revêtir un caractère involontaire et engager cependant la responsabilité de l’employeur pour mise en danger de la vie d’autrui par négligence ou par ignorance des consignes légales en matière de santé et de sécurité.

Ou encore atteintes à l’intégrité physique du salarié qui résultent d’un agissement volontaire comme un harcèlement à connotation sexuel, ou encore un harcèlement moral de nature à fragiliser l’équilibre du salarié ou à le marginaliser en raison de ses différences.

Toujours est-il qu’à travers ces protection, ce n’est pas seulement l’intégrité physique et morale de la personne qui est protégée, c’est surtout sa dignité. Il s’agit en fait de protéger le droit du salarié à un travail décent et un environnement et des conditions de vie et de travail qui permettent son épanouissement autant personnel que professionnel.

 

 

Bibliographie :

Ouvrages

• Christophe Dejours, « Travail : usure mentale », Bayard, 2001.Drida Michèle, Engel E., Litzenberger M. :  » Du harcèlement ou la violence discrète des relations de travail »l. Actes du IIème Colloque International de Psychopathologie et de Psychodynamique du travail. Paris, 1999.
• Cédric GLINEUR (Maître de Conférences HDR d’histoire du droit École de droit d’Orléans), « Densification normative et histoire du droit du travail : genèse d’une nouvelle branche du droit », http://densification.pbworks.com/w/file/fetch/46278678/C.%20GLINEUR.pdf
• Heinz Leymann, « Mobbing.  La persécution au Travail », Paris, Éditions du Seuil, 1993Marie France Hirigoyen, « le harcèlement moral : la violence perverse au quotidien», Syros, 1998
• Hedia Zannad, Pete Stone, « mesurer la discrimination et la diversité éléments de réponse », livre blanc de l’Association Française des Managers de la Diversité, 2009.
• -T. Lanquetin, « L’égalité entre les femmes et les hommes : sur la directive 2002/73 CE du 23 sept. 2002», Droit social, Paris, 2003, p.315
• Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », A. Lester, « La législation anglaise contre la discrimination », Droit social, Paris, 1987, p.778 et p.791.
• Rodière, Droit social de l’Union européenne, L.G.D.J., Paris, 2002
• VERKINDT(P-Y), « La santé au travail : quelques repères pour un droit en mouvement», Dr. Ouv. Mars. 2003 pp 82-89.

 

Enquêtes :

• Me Gilles Gaumond et Me  Dominique-Anne Roy, « L’enquête : identification d’une problématique de violence psychologique au travail »,

 

 

 

Autres

• « Le harcèlement moral, quête pour une définition », sante.gouv.fr/IMG/pdf/definitions.pdf
• Etudes du Conseil Economique et Social- Travail, violences et environnement. Avis adopté en novembre 1999. Rapporteur Michel Debout
• Le Harcèlement Moral au travail. Avis adopté en avril 2001. Rapporteur Michel Debout.
• Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.
• « discriminations et droit communautaire, définitions communautaires relatives aux discriminations en droit du travail »
• http://www.courdecassation.fr/IMG/File/Le%20droit%20communautaire%20et%20europen%20et%20la%20prohibition%20des%20discriminations%20en%20matire%20d’emploi%20et%20de%20travail%20fvrier%202009%20internet.pdf
• « La responsabilité pénale du chef d’entreprise », intervention de maitre Daniel Rombi avocat au barreau de Paris , Formation sur la sécurité dans les carrières 16 juin 2006 , Organisé par l’UNICEM et la DRIRE LIMOUSIN.

 

 

Textes de loi :

• Convention n° 111 de l’O.I.T., Conventions de l’O.N.U. sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, de 1971, et de discrimination raciale, de 1965.
• Règlement n° 1612/68 du Conseil du 15 oct. 1968 relatif à la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté
• la Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 fév. 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail
• Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 oct. 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données
• Directive 97/80 du 15 déc. 1997, qui reprenait la jurisprudence communautaire en matière de discrimination professionnelle entre les femmes et les hommes
• Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, art. 2 Concept de discrimination
• Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 nov. 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, art. 2 Concept de discrimination.
• Directive 2002/73/CE du Conseil du 23 sept. 2002 modifiant la directive 76/207/CEE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail
• Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail
• Circulaire du 19 avril 2007 concernant l’application de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006

 

Jurisprudence

• CJCE 13 mai 1986, Bilka, aff. 170-84
• arrêts CJCE 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80Arrêt du Conseil constitutionnel en date du 20 juillet 1988
• CJCE 27 mars 1980, aff. C-129/79, Macarthys Ltd c/ Wendy Smith
• CJCE 8 nov. 1990, Dekker, aff. C-177/88
• CJCE 31mai 1995, aff. C-400/93
• CJCE 23 mai 1996, John O’Flynn, aff. C-237/94
• CA Douai. 4e ch., 10 septembre 1997, Juris-Classeur, édition générale, 11 mars 1998
• CJCE 11 mai 1999
• CJCE 26 oct. 1999, Angela Maria Sirdar c/ The Army Board, Secretary of State for Defence, aff. C-273/97
• CJCE, 6 juillet 2000, KATARINA ABRAHAMSONN C 407-98 . 52
• CJCE 4 oct. 2001, Tele Danmark, aff. C-109/00
• Parry Sound (District) Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.Q., section locale 324, [2003] 2 R.C.S.157
• , 20 février 2008, BICC n°683 du 1er juin 2008 et 30 avril 2009, pourvoi : 07-40527
• Chambre sociale, 30 avril 2009, pourvoi : 06-45939, BICC n°709 du 15 octobre 2009
• Chambre sociale, 28 octobre 2009, pourvoi n°08-40457 et divers autres, BICC n°719 di 1er avril 2010 et Legifrance.
• Chambre sociale 16 février 2011, pourvoi n°10-10465, BICC n°744 du 15 juin 2011 et Legifrance
• Cour d’appel de Paris, 11ème chambre, section B, 27 avril 2011
• Cour d’appel de Paris, pôle 6, chambre 9, 18 mai 2011
• 29 juin 2011, deux arrêts, pourvois n°10-14067 et 10-15792, BICC n°751 du 15 novembre 2011 avec une Note du SDER et Legifrance

 

Codes : code du travail

 

[1] Cas de la grève des Canuts, les ouvriers qui travaillent la soie à domicile, pour des patrons, les soyeux. C’est la question du salaire horaire qui fait éclater la grève, pour riposter les patrons tire sur la foule et fait huit morts. La grève dégénère en une insurrection et les grévistes occupent alors la ville et il faudra l’intervention de l’armée pour en venir à bout.

[2] Voir notamment Emile Zola, « Germinal », 1885. Roman qui fait figure de référence en la matière.

[3] Cédric GLINEUR (Maître de Conférences HDR d’histoire du droit École de droit d’Orléans), « Densification normative et histoire du droit du travail : genèse d’une nouvelle branche du droit », http://densification.pbworks.com/w/file/fetch/46278678/C.%20GLINEUR.pdf

[4] Loi  inspirée des travaux de Louis-René Villermé

[5] Le code du travail, éternellement controversé, fête ses cent ans [archive], AFP, par Thierry Masure, 28 décembre 2010

[6] Cependant, malgré tout, force est de reconnaître que la protection des salariés à ce niveau est loin d’être acquise. Preuve en est les questions de l’amiante qui sont encore d’actualité, sans parler des catastrophes comme l’explosion de l’usine AZF à Toulouse qui ne sont pas à écarter. Ainsi « le fait qu’un chemin important ait été parcouru en matière de protection de l’intégrité physique du travailleur ne justifie pas un optimisme béat», VERKINDT (P-Y), « La santé au travail : quelques repères pour un droit en mouvement », Dr. Ouv. Mars. 2003 pp 82-89.

^[7] Article R232-87 du code du travail.

^[8] Article L. 1153-1 du code du travail

[9] Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail, article 2, d.

[10] Cour d’appel de Paris, 11ème chambre, section B, 27 avril 2011

^[11] Cour d’appel de Paris, pôle 6, chambre 9, 18 mai 2011

[12] Juris-Classeur, édition générale, 11 mars 1998. CA Douai. 4e ch., 10 septembre 1997.

[13] Article L 1152-1 du Code du Travail.

[14] Marie France Hirigoyen, « le harcèlement moral : la violence perverse au quotidien », Syros, 1998.

[15] Drida Michèle, Engel E., Litzenberger M. :  » Du harcèlement ou la violence discrète des relations de travail »l. Actes du IIème Colloque International de Psychopathologie et de Psychodynamique du travail. Paris, 1999.

[16] Christophe Dejours, « Travail : usure mentale », Bayard, 2001.

[17] « Le harcèlement moral, quête pour une définition », www.sante.gouv.fr/IMG/pdf/definitions.pdf

[18] Heinz Leymann, Mobbing, Seuil, 1996.

[19] Sur toutes ces questions voir Heinz Leymann, « Mobbing.  La persécution au Travail », Paris, Éditions du Seuil, 1993, Me  Gilles Gaumond et Me  Dominique-Anne Roy, « L’enquête :  identification d’une problématique de violence psychologique au travail »,  2003.

[20] Notion particulièrement mise en exergue en droit compare, notamment dans le droit canadien, voir à ce sujet, Parry Sound (District)  Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.Q., section locale 324, [2003] 2 R.C.S.157.

[21] Etudes du Conseil Economique et Social- Travail, violences et environnement. Avis adopté en novembre 1999. Rapporteur Michel Debout. Le Harcèlement Moral au travail. Avis adopté en avril 2001. Rapporteur Michel Debout.

[22] D. Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », A. Lester, « La législation anglaise contre la

discrimination », Droit social, Paris, 1987, p.778 et p.791.

[23] ibid.

[24] http://www.juritravail.com/lexique/Discrimination.html

[25] Chambre sociale, 30 avril 2009, pourvoi : 06-45939, BICC n°709 du 15 octobre 2009

[26] Lexique des termes juridiques, 13è éditions Dalloz 2001.

[27] Ibid.

[28] Voir à ce sujet, Hedia Zannad, Pete Stone, « mesurer la discrimination et la diversité éléments de réponse », livre blanc de l’Association Française des Managers de la Diversité, 2009.

[29] Il s’agit notamment du Règlement n° 1612/68 du Conseil du 15 oct. 1968 relatif à la libre circulation des

travailleurs à l’intérieur de la Communauté et de la Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 fév. 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail

[31] Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique, art. 2 Concept de discrimination.

[32] Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 nov. 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, art. 2 Concept de discrimination.

[33] Directive 2002/73/CE du Conseil du 23 sept. 2002 modifiant la directive 76/207/CEE relative à la mise en

œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail, art.2, préc.

[34] En effet, un Arrêt du Conseil constitutionnel en date du 20 juillet 1988 a reconnu que la liberté d’entreprise suppose le libre choix de ses collaborateurs pour l’employeur.

[35] Alinéa 1 de l’article L.122-25 code du travail.

[36] alinéa 2 du même article.

[37] Voir à ce sujet Circulaire du 19 avril 2007 concernant l’application de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006

^[38] Chambre sociale, 28 octobre 2009, pourvoi n°08-40457 et divers autres, BICC n°719 di 1er avril 2010 et Legifrance.

[39] Soc., 20 février 2008, BICC n°683 du 1er juin 2008 et 30 avril 2009, pourvoi : 07-40527, Legifrance et note du service de Documentation au BICC n°709 du 15 octobre 2009 à propos d’un arrêt portant sur des avantages tels que « prime exceptionnelle », « prime de résultats » ou « bonus ».

[40] Chambre sociale 16 février 2011, pourvoi n°10-10465, BICC n°744 du 15 juin 2011 et Legifrance

[41] Ibid.

[42] Soc. 29 juin 2011, deux arrêts, pourvois n°10-14067 et 10-15792, BICC n°751 du 15 novembre 2011 avec une Note du SDER et Legifrance.

[43] Article L1132-2

^[44] Article L1132-3-1

[45] Article L1132-3

^[46] Article L1133-1

^[47] Article L1133-2

[48] Article L1133-3

[49] Article L1142-1: “Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :
1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d’emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;

2° Refuser d’embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d’un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation. »

[50] Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.

 

[51]  Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.

[52] Les normes internationales visent la discrimination au regard de ses effets : Convention n° 111 de l’O.I.T.,

Conventions de l’O.N.U. sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, de 1971, et de discrimination raciale, de 1965.

[53] Ibid.

[54] En droit pénal, où la présomption d’innocence doit être garantie, la jurisprudence se montre moins exigeante quant à la démonstration de l’intention de l’infraction (cf. en droit français : M.Miné, « La discrimination raciale à l’embauche devant le juge pénal », Le Droit ouvrier, Paris, juil. 2003).

[55] CJCE 31mai 1995, aff. C-400/93 (situation jugée comparable); CJCE 11 mai 1999, aff. C-309/97 (situation jugée non comparable). Il convient suivant les cas d’examiner notamment la nature du travail et les fonctions exercées ainsi que la formation professionnelle.

[56]CJCE 27 mars 1980, aff. C-129/79, Macarthys Ltd c/ Wendy Smith: « le principe d’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins pour un même travail n’est pas limité à des situations dans lesquelles hommes et femmes effectuent simultanément un travail égal pour un même employeur. Le principe d’égalité s’applique dans le cas où il est établi qu’un travailleur féminin, eu égard à la nature de ses prestations, a reçu une rémunération moindre que celle que percevait un travailleur masculin employé antérieurement à la période d’engagement de l’agent féminin et qui effectuait le même travail pour son employeur ».

[57] Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.

[58] M.-T. Lanquetin, « L’égalité entre les femmes et les hommes : sur la directive 2002/73 CE du 23 sept. 2002»,  Droit social, Paris, 2003, p.315.

[59] Dans une entreprise où les fonctions de secrétaires administratives sont exercées par des femmes, où le personnel de nettoyage est composé d’immigrants originaires d’anciennes colonies, etc. Quel serait le traitement appliqué si ces postes étaient occupés par des personnes du groupe dominant dans l’entreprise, des « hommes nationaux blancs » (rémunérations, taches confiées, formation, etc.) ? Au Québec, M.-T. Chicha, « L’équité salariale : mise en œuvre et enjeux», Ed. Yvon Blais, Québec, 1997, concernant la loi du 21 nov. 1996, sur les emplois à prédominance féminine.

[60] CJCE 4 oct. 2001, Tele Danmark, aff. C-109/00.

[61]Article 45 de la loi du 31 mars 2006 créant un nouvel article 225-3-1 dans le code pénal.

[62] CJCE 8 nov. 1990, Dekker, aff. C-177/88

[63]Art. 4 de la directive « discrimination raciale », art. 4.1. de la « directive transversale », art. 2.6. de la directive « égalité entre hommes et femmes ».

[64] Ainsi, des emplois exposant à des situations de grande violence peuvent ne pas être accessibles aux femmes,

CJCE 26 oct. 1999, Angela Maria Sirdar c/ The Army Board, Secretary of State for Defence, aff. C-273/97. Il en serait sans doute de même à l’égard de personnes à la santé fragilisée du fait de leur handicap ou de leur âge. A contrario, l’interprétation du rôle d’Othello, de Shakespeare, pourrait être attribuée de préférence à un comédien de couleur noire.

[65] Art. 4.2. de la « directive transversale »

[66] Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.

[67] Ce concept juridique est d’origine étasunienne : Cour suprême Griggs v. Duke Power Co., 1971 401 US 424

[68] Ibid.

[69] Ibid.

[70] CJCE, 13 Mai 1986, Bilka.

[71] Voir notamment « L’égalité entre les femmes et les hommes : sur la directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 », par Marie-Thérèse Lanquetin, Droit social n° 3, mars 2003, p. 312 et sq.

[72] Directive 97/80 du 15 déc. 1997, qui reprenait la jurisprudence communautaire en matière de discrimination professionnelle entre les femmes et les hommes.

[73] Dans la mesure où elle a les mêmes effets que la discrimination directe mais à l’issu d’un processus différent, voir à ce sujet, P.Rodière, Droit social de l’Union européenne, L.G.D.J., Paris, 2002.

[74] Directives 2000/43 et 2000/78, préc

[75] Directive 2002/73, préc

^[76] Voir notamment  à ce sujet Rapport du Conseil d’Etat 1996 sur le principe d’égalité.

[77] Les arrêts fondateurs de ce concept sont les arrêts CJCE 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80, et CJCE 13 mai

1986, Bilka, aff. 170-84, en matière d’égalité professionnelle.

[78] CJCE 23 mai 1996, John O’Flynn, aff. C-237/94, en matière de libre circulation des travailleurs

[79] En matière de discrimination raciale, la mesure sur un groupe de personne implique qu’il faut de définir, a posteriori sans identifier individuellement les personnes quels sont les données, liées au critère prohibé, que l’employeur met en œuvre (cf. couleur de la peau, patronyme, accent, etc.). Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 oct. 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, art.8.

[80] CJCE, 6 juillet 2000, KATARINA ABRAHAMSONN C 407-98 . 52 : « il s’ensuit que la réglementation en cause au principal accorde de manière automatique la priorité aux candidats appartenant au sexe sous représenté, dés que ceux ci sont suffisamment qualifiés, à la seule condition que la différence entre les mérites des candidats de chacun des sexes ne soit pas d’une importance telle qu’il en résulterait un manquement à l’exigence d’objectivité ».

[81] Voir à ce sujet, « discriminations et droit communautaire, définitions communautaires relatives aux discriminations en droit du travail »

http://www.courdecassation.fr/IMG/File/Le%20droit%20communautaire%20et%20europen%20et%20la%20prohibition%20des%20discriminations%20en%20matire%20d’emploi%20et%20de%20travail%20fvrier%202009%20internet.pdf

[82] Directive européenne du 23 septembre 2002 assimilant le harcèlement sexuel à une discrimination.

[83] A noter que le livre III concerne la protection, sécurité et santé des salariés.

[84] « La responsabilité pénale du chef d’entreprise », intervention de maitre Daniel Rombi avocat au barreau de Paris , Formation sur la sécurité dans les carrières  16 juin 2006 , Organisé par l’UNICEM et la DRIRE LIMOUSIN.

[85] Article L1153-2

^[86] Article L1153-3

[87] Article L1152-2

[88] Article L1152-3

[89] Discrimination syndicale, égalité homme femme, harcèlement…

[90] Cour d’appel de Paris (18éme ch. C., 18 janvier 1996).

[91] Cass. soc. n° 09-68272