Introduction

 

Dans les relations de travail, le salarié est, par la force des choses, en position de faiblesse devant l’employeur. La principale raison en est que c’est l’employeur qui détient les moyens de production, que ce soit en matière d’outil de travail ou pour ce qui concerne le financement de la production.

Théoriquement parlant donc, il est le seul à pouvoir mettre en œuvre l’exploitation. Ce qui signifie qu’il est celui qui décide comment mener cette exploitation, et il peut choisir de travailler avec qui il veut dans la mise en œuvre de cette exploitation.

C’est un schéma classique du droit du travail qui s’est installé à l’avènement du libéralisme économique et de la privatisation des moyens de production. Le premier texte juridique à poser ce principe est le Décret d’Allarde du 2 et 17 Mars 1791 qui pose le principe de la liberté de commerce et de l’industrie en affirmant que « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon »[1].

Cette loi constitue le premier pas vers la libéralisation des métiers qui étaient jusque là régis par les corporations et n’étaient accessible qu’à certains privilégiés. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie est proclamée, la propriété des moyens de production est désormais accessible à tout le monde et ne dépend que du seul mérite de l’individu et non plus seulement selon leur rang ou l’ordre de naissance. C’est le libéralisme économique.

Le principe du libéralisme économique qui signifie, non seulement libéralisation des moyens de production mais également liberté de travailler ainsi que l’établiront les décrets d’Allarde du 2 et 17 mars 1791 quand ils affirment que « chaque homme est libre de travailler là où il le désire, et chaque employeur libre d’embaucher qui lui plaît grâce à la conclusion d’un contrat dont le contenu est librement déterminé par les intéressés »[2].

Ce principe de libéralisme va alors établir le postulat de l’égalité et le dogme de l’autonomie de la volonté. Il prône ainsi que le libre jeu des volontés individuelles assure l’équilibre économique et la prospérité générale. Car en effet, « Qui dit contractuel, dit juste »[3], ce qui implique que « l’autonomie de la volonté désignerait le pouvoir qu’a la volonté de se donner sa propre loi, elle serait à la fois l’élément essentiel du contrat et la justification de sa force obligatoire parce que conforme au bien universel »[4].

On est dans l’exaltation du « volontarisme juridique »[5] qui fait de la volonté individuelle la pièce maîtresse qui régit les relations entre les individus. Mais en quoi consiste la notion de volonté individuelle ?

La volonté est définie comme une « aptitude à »[6]. Le droit ne donne pas une définition descriptive de la nature de la volonté individuelle, mais impose une définition par la finalité qu’il lui reconnaît[7]. La volonté individuelle est considérée comme une source du droit, dans la mesure où elle est « indispensable à la formation de l’acte juridique ou du contrat, en tant que manifestation initiale »[8], c’est cette finalité qui la défini.

La volonté individuelle est source de droit dans la mesure où chaque individu ne peut être tenu d’un lien quelconque qui soit de nature à le contraindre sans avoir préalablement manifesté la volonté d’être tenu de ce lien. Cela signifie que celui qui s’oblige, qui se rend débiteur d’une obligation, doit y avoir préalablement consenti, c’est la théorie de l’autonomie de la volonté qui est la règle juridique régissant les relations entre personnes privées.

La théorie de l’autonomie de la volonté implique finalement que le contrat règne en maître, la volonté des parties prime sur tout le reste et il appartenait à chacun de veiller à la défense de ses propres intérêts. Et le législateur n’a pas à interférer dans les relations contractuelles.

Du point de vue du droit civil, le principe ne pose pas de problèmes insurmontables, en effet, l’application du principe est encadrée par deux régimes de protections suffisamment fortes pour éviter les glissements.

D’une part il y a le régime des incapacités qui mettait obstacle à la conclusion du contrat, ou bien subordonnait sa validité à l’assistance ou à la représentation du contractant, ou encore facilitait son anéantissement lorsqu’il se révélait dommageable pour la personne digne d’être protégée.

Et d’autre part, il y a la théorie des vices du consentement qui est un mécanisme permettant de sanctionner les perturbations ayant affecté la lucidité ou la liberté du contractant. Ces deux systèmes de protection résultent de l’idée qui veut que de la discussion de contractants libres, égaux et responsable devait naître des obligations justes et équilibrées.

Cependant, sur le terrain de certains contrats spécifiques, comme le contrat de consommation ou le contrat de travail, il n’est pas allé de même. Car théorie de l’autonomie de la volonté et le système de protection qui en sont corollaires sont insuffisants pour contrebalancer l’inégalité entre les cocontractants. La théorie de l’autonomie de la volonté pure s’est finalement révélée être une « illusion dangereuse, vide de sens »[9] qui ne reflète rien de la réalité.

Car entre l’employeur et le salarié, on ne peut parler d’équilibre des forces, donc d’égalité, leurs relations étant dominées par  le lien juridique de subordination[10] instauré par le contrat de travail[11]. Dans cette optique, on voit mal comment il pourrait y avoir équilibre des rapports de force, dans la mesure où le salarié, de par son seul consentement au contrat de travail est placé, dans une situation d’assujetti au pouvoir patronal. Il se trouve alors sous l’autorité de l’employeur, lequel dispose de prérogatives reconnues par l’ordre juridique. La volonté du détenteur du pouvoir prime ainsi sur celle de l’assujetti[12].

L’employeur aura alors un pouvoir qui est non seulement juridique, « l’employeur dispose d’un ensemble de prérogatives reconnues et soutenues par la force du droit, ce qui lui permet notamment de produire des actes juridiques s’imposant au salarié »^[13]. Mais également de fait en raison de la position dominante de l’employeur dans la relation de travail et des moyens économiques et financiers qu’il détient[14].

Le constat de cette situation a permis la remise en cause en droit du travail de la conception du droit des contrats, selon laquelle « les contractants échangeaient leurs consentements, en toute liberté et sur un pied d’égalité, et nouaient un lien contractuel marqué du double sceau de l’irrévocabilité et de l’intangibilité »[15].

Et face à cette impuissance du Code Civil à corriger les déséquilibres inhérents au contrat de travail par le régime de l’incapacité et celui de la théorie du vice du consentement, le législateur a finalement dû se résoudre à intervenir dans la sphère contractuelle pour mettre les parties au contrat de travail dans la même situation.

Une intervention qui se justifie donc par le principe de la protection de la partie la plus faible qui a peu à peu pris le pas sur le principe du libéralisme pur et simple. En effet, « Entre le fort et le faible,…, c’est la liberté qui asservit, la loi qui affranchit »[16].

Ce qui a notamment permis la normalisation du temps de travail du salarié, de sorte que désormais l’idée qui prédomine en matière de droit social est que le travail ne doit pas étouffer le développement personnel du salarié et étouffer son épanouissement sur le plan personnel et familial.

En effet, l’industrialisation a soumis le temps à la contrainte de l’autorité patronale[17], qui était le seul à avoir voix au chapitre en ce qui concerne le temps de travail, obligeant le salarié à jusqu’à quinze heures par jour.  La notion de congé était existante, les salariés n’ayant droit qu’à un jour de congé hebdomadaire, de même que la retraite. Et toute défection, de quelque nature que ce soit de la part du salarié, que ce soit pour motif familial ou pour motif de santé, justifiait alors un renvoi pur et simple sans aucun préavis ni aucun autre motif que l’absentéisme.

Autant dire que les conditions de travail ne prenaient pas du tout en considération les droits fondamentaux du salarié en ce qui concerne le droit au repos et le droit à la vie de famille normale. Le principal obstacle étant le temps de travail qui est une notion qui a été établie dans le but de pouvoir déterminer les limites de la subordination.

En effet, aucun individu ne peut être indéfiniment, que ce soit dans le temps ou dans l’espace, tenu d’un lien de subordination envers un autre car cela s’apparenterait à de l’asservissement qui est rejetée par les fondements même du droit moderne[18].

Selon l’article L.3121-1 du Code du Travail, le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est  à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. C’est à cette notion de temps de travail que le juge a recours pour tracer les limites du lien de subordination qui lie le salarié à son employeur.

Dans notre droit du travail actuel, les conditions de travail et de vie du salarié se sont nettement améliorées du fait de la prise en considération du facteur humain du travail. Ainsi, tout doit être fait pour que les horaires de travail d’un individu ne l’empêchent pas d’avoir une vie familiale normale, et tout doit être fait de manière à ce que cette conciliation nécessaire ne constitue pas un obstacle à des propositions d’évolution de carrière[19].

On assiste ainsi à ce que l’on pourrait qualifier de flexibilité dans la gestion de l’entreprise afin de donner une plus grande marge de manœuvre à chaque individu et notamment les salariés. Une flexibilité notamment dans la relation dominant/dominé de manière à avoir une organisation où la hiérarchie ne tient plus une place prépondérante et où le salarié peut exercer une certaine maîtrise sur la gestion de son temps de travail[20].

Cette flexibilité se traduit par une approche individualisée du travail dans la mesure où l’on cherche de plus en plus à promouvoir « l’émancipation d’une majorité d’individus qui, à défaut d’être propriétaires de biens privés, sont devenus propriétaires de droits leur permettant d’assurer leur indépendance sociale »[21]. A donner donc une plus grande emprise à la volonté individuelle du salarié.

 

C’est justement le sujet de notre travail ici, il s’agira pour nous d’étudier les évolutions qui sont intervenu dans ce domaine particulier du droit du travail et d’étudier l’état actuel du droit en ce qui concerne la détermination du temps de travail et le champ d’intervention de la volonté individuelle du salarié dans la détermination de son temps de travail.

L’intérêt de notre sujet réside dans ce que la mise en avant de la volonté individuelle du salarié ne semble pas très naturelle dans la mesure où la discipline présente une essence collective très forte. On constate alors une certaine contradiction dans la mesure où le droit du travail a toujours mis en exergue la nécessité d’une organisation collective du travail, notamment en ce qui concerne la détermination du temps de travail et du salaire.

Une manière qui cherche à mettre tous les salariés sur un même pieds d’égalité, à mieux les protéger contre les abus et les injustices, tout en permettant à l’employeur de maintenir une cohésion et donc d’avoir plus d’emprise sur la gestion de son outil de travail et de ceux qui le font tourner.

Cette position du droit du travail s’explique donc par le fait que l’acte d’association dans l’entreprise[22] produit un corps moral et collectif dans laquelle chaque volonté individuelle est absorbée dans la volonté collective, autrement dit, les intérêts particuliers (égoïste) s’effacent devant l’intérêt général. Il faut cependant souligner que cette absorption n’est pas de nature à annihiler complètement la volonté du salarié et à l’asservir, en effet, en se donnant à tous on ne se donne à personne[23].

Une contradiction donc dans la mesure où parallèlement à cette essence très collective, le droit du travail cherche dans le même temps à promouvoir l’individu, à promouvoir « l’émancipation d’une majorité d’individus qui, à défaut d’être propriétaires de biens privés, sont devenus propriétaires de droits leur permettant d’assurer leur indépendance sociale »[24]. A donner donc une plus grande emprise à la volonté individuelle du salarié.

Notre étude doit ainsi être comprise dans un mouvement plus large que la gestion du temps de travail. Car ce qui sera visée ici est surtout la promotion du salarié individu en tant que sujet de droit individuel  « majorant le rôle du salarié-individu ou faisant plus grande place à la prise en compte de ses intérêts et à ses choix face aux dispositifs à portée collective ou de promotion d’intérêts collectifs. »[25].

Il s’agira alors de voir s’il y a vraiment une réelle prise en compte de des aspirations individuelles du salarié dans cette organisation de son temps de travail. Il s’agira donc pour nous de déterminer dans quelle mesure la volonté individuelle du salarié peut effectivement s’imposer dans la gestion du temps de travail.

Et pour ce faire, nous allons dans une première partie étudier la question de l’affermissement de la volonté individuelle du salarie dans l’organisation de son temps de travail (Partie I), avant de nous pencher sur la question de l’encadrement de cette volonté individuelle du salarie dans l’organisation de son temps de travail (Partie II).

 

 

PREMIERE PARTIE : L’AFFERMISSEMENT DE LA VOLONTE INDIVIDUELLE DU SALARIE DANS L’ORGANISATION DE SON TEMPS DE TRAVAIL

 

 

En matière de droit de travail, la délimitation du temps de travail est l’une des questions qui prédomine. Elle doit alors s’apprécier sous deux angles, d’une part par rapport aux intérêts du salarié et d’autre part par rapport aux intérêts de l’entreprise et donc de l’employeur. Car le temps est l’élément central des échanges. Ainsi pour échanger des biens il convient de mesurer le travail et l’un des critères de cette mesure est le temps[26].

Le salarié, du fait du lien de subordination  qui l’ « assujetti » à son employeur (voir supra) perd la maîtrise de son temps[27], contrairement au travailleur indépendant, qui reste maître de son temps pour accomplir son ouvrage. Cependant, au fil de l’évolution du droit du travail, on assiste à une évolution de l’emprise de la volonté individuelle du salarié sur la maîtrise de son temps. Une maîtrise qui n’est pas toujours évidente en fonction de la force du lien juridique de subordination entre le salarié et son employeur.

Dans cette partie nous allons voir que même s’il est vrai que la volonté individuelle du salarié semble s’affirmer de plus en plus dans la gestion du temps du travail (Chapitre II), cette affirmation n’est pas aisée dans la mesure où elle se heurte à une hostilité toute traditionnelle du droit du travail à l’égard de la volonté individuelle du salarié (chapitre I).

 

 

Chapitre I : La traditionnelle hostilité en droit du travail à l’égard de la volonté individuelle du salarié

 

 

Traditionnellement, le droit du travail s’intéresse peu à la volonté du salarié et cela principalement du fait du lien de subordination qui amoindrit le rôle effectif du salarié dans la construction du droit du travail, dans la mesure où il joue un rôle essentiellement passif.

En effet, dans le cadre du contrat de travail, le salarié, partie au contrat économiquement la plus faible, accepte de se  placer sous « l’autorité » de l’employeur et d’être soumis aux pouvoirs qui sont reconnus à ce dernier.

D’un autre côté, le droit du travail a pendant longtemps favoriser la position de domination de l’employeur[28], un fait qui ne laisse pas beaucoup de place à l’expression de la volonté individuelle du salarié.

Cette traditionnelle hostilité s’explique donc par le fait que cette volonté individuelle est le plus souvent en contradiction avec le pouvoir de l’employeur (Section 2), mais également du fait que, étant donné la situation de faiblesse dans laquelle il se retrouve, le salarié pourrait être amené ou poussé à accepter des conditions de travail précaires qui ne feront alors qu’aggraver sa situation et cela du fait de la nécessité, l’hostilité dans ce cas a pour but de protéger le salarié contre lui-même et cela en misant plutôt sur les normes collectives (Section 1).

 

 

 

Section 1 : Une volonté individuelle suspecte

 

La méfiance envers la volonté individuelle du salarié s’inscrit à deux niveaux. D’une part, dans un but protecteur (paragraphe 1), et d’autre part dans le but d’affermir la place des normes collectives dans le droit du travail (paragraphe 2).

 

§1 : Une négation de la volonté du salarié dans un but de protection

 

 

Sujet de droit, le salarié, comme tout individu de droit privé, est apte à négocier et à s’engager en tant que contractant. Cela signifie qu’il n’y a donc pas de différence de nature entre la volonté d’un sujet de droit et celle d’un salarié, en valeur absolue et en dignité. Le salarié, en tant qu’être humain doté de la personnalité juridique, est un sujet de droit apte à exercer les droits dont il est titulaire et à manifester sa volonté.

Il faut cependant constater qu’il y a une suspicion légitime qui se pose sur l’intégrité de la volonté, manifestée par le consentement[29], du salarié en raison de l’inégalité initiale des parties au contrat de travail, et de la subordination qui en résulte et imprègne le rapport de l’emploi.

 

1. Une négation justifiée par la position de faiblesse du salarié

 

Dans les relations de travail, le salarié est en position de faiblesse face à l’employeur. Cette faiblesse découle alors du déséquilibre des pouvoirs et du déséquilibre économique dans le contrat du travail.

Pendant longtemps, le pouvoir patronal a été appréhendé sous son acception patrimoniale, selon lequel sa qualité de propriétaire lui donnait toute latitude pour décider de la gestion et de l’organisation de son entreprise. Ce pouvoir de l’employeur se déploie alors sur toute la durée de vie du contrat de travail, au moment de l’embauche et surtout durant l’exécution du contrat.

La position de faiblesse du salarié transparaît ainsi dès le moment de la formation du contrat. En effet, le contrat de travail est généralement un contrat d’adhésion, c’est-à-dire sans possibilité de négociation. Une caractéristique qui a beaucoup  tenir de l’inégalité initiale entre les parties au moment de la conclusion du travail.

Le futur salarié, en position de dépendance, Les relations de travail qui reposent sur un cadre contractuel négocié par les parties font figure d’exception^[30]. En effet, il subit généralement plus qu’il n’initie une volonté contractuelle face au pouvoir d’embauche de l’employeur. Le pouvoir d’embauche de l’employeur qui se traduit par le choix qui sera surtout déterminé par ses intérêts et non par ceux du futur salarié.

Ainsi, dans la majorité des cas, au moment de la formation du contrat, il n’est pas nécessaire que le salarié ait effectivement négocié son contrat de travail, la seule condition indispensable est la manifestation de son consentement à la formation du contrat. Tout le reste échappe à sa volonté et à son emprise. Soit parce que la volonté de l’employeur est prépondérante, soit parce que le contenu du contrat est fortement pénétré par le « statut »légal et conventionnel du travail salarié qui échappe à sa volonté.

Mais la position de faiblesse du salarié résulte également du fait que, en contractant avec l’employeur, le salarié consent à lui abandonner tout pouvoir d’autodétermination, dans le cadre du travail s’entend. Il lui laisse ainsi le privilège de la prise de décision et se soumet entièrement à l’autorité de l’employeur dans la mise en œuvre de l’exécution de son travail, il a donc une obligation d’obéissance envers l’employeur, une obligation qui est bien sûr accompagnée de sanctions en cas de manquement.

 

 

1. Une négation justifiée par la protection du salarié contre sa propre volonté

 

Dans la théorie générale des obligations, la volonté tient une place importante en tant que source de droit. Ainsi dans le droit commun du contrat, la volonté tient une place majeure, et bien que le postulat de l’autonomie de la volonté ne soit plus appliqué sous sa forme la plus simpliste[31], il  y tient toujours une place majeure, selon le cadre défini par la loi et les principes qui la sous-tendent. Le contrat de travail étant un contrat civil[32], les règles du droit commun des contrats lui sont donc applicables.

Cependant, force est de constater que les règles applicables aux contrats du droit commun ne sont pas toujours adaptées aux contrats du travail dans la mesure où ce dernier introduit une notion qui est complètement rejetée dans le droit civil. La notion de subordination[33].

La loi n’a pas défini la notion de lien juridique subordination mais la jurisprudence, selon laquelle le lien de subordination se caractérise par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné »[34]. Ce qui fait du salarié une personne qui exécute un travail sous les ordres  et pour le compte d’un employeur en contrepartie d’une rémunération.

Mais le pouvoir de l’employeur sur le salarié n’est pas seulement juridique et ne se traduit pas seulement par les notions de pouvoir de direction, de pouvoir disciplinaire ou de pouvoir réglementaire de l’employeur. En effet, le pouvoir de l’employeur est aussi un pouvoir de fait qui se caractérise par une domination économique subie, le plus souvent, par les salaries.

Ce qui ne favorise pas la prise en compte de la volonté du salarié dans la mesure où « même si la subordination n’aspire pas à une réification du salarié ni à la création d’un droit de l’employeur sur le corps du salarié, mais prétend caractériser les conditions d’exécution d’une prestation de travail salariée, elle n’en constitue pas moins une restriction normative à la volonté du salarié »[35], et cela d’autant plus que le contrat du travail est réputé être un instrument d’assujettissement du salarié plus que d’engagement[36].

De plus, toujours en raison de ce lien de subordination, la volonté du salarié joue traditionnellement un rôle mineur au cours de l’exécution du contrat de travail. Un espace ne lui est aménagé qu’au titre de la liberté contractuelle, lorsqu’un changement implique la modification du contrat de travail[37].

Cette notion de subordination entache donc de nature à hypothéquer la qualité du consentement exprimé par le salarié, en sous-entendant que sa volonté n’est ni libre ni éclairée, à tout le

moins durant l’exécution du contrat, d’où la nécessité de la protection.

§2 : Une négation assurant l’efficacité des normes collectives

 

Le lien de subordination n’est pas le seul obstacle à la prise en compte de la volonté du salarié dans l’organisation de son temps de travail. En effet, la dimension collective très forte du droit du travail contribue également à « étouffer » l’expression de cette volonté individuelle.

 

1. L’effacement de l’individu face au collectif

 

Comme nous l’avons déjà évoqué dans l’introduction, le droit du travail présente une essence collective très forte. En effet, l’œuvre juridique dans la construction du droit du travail tel que nous le connaissons aujourd’hui était axé sur la prise en compte des besoins de chaque individu et de leur protection dans le cadre d’une collectivité protectrice.

En effet, il s’agissait de « compenser la dépendance factuelle du salarié qui empêche de voir en lui un contractant à part entière, apte à prendre des engagements, en toute parité avec un cocontractant plus puissant. »[38], et cela d’autant plus que la faiblesse du salarié au regard de l’économie du contrat (voir infra) est encore aggravée par le fait qu’il est aussi débiteur d’obéissance, soumis au pouvoir juridique de l’employeur, durant l’exécution du contrat de travail. Et la meilleure arme pour compenser cette situation est l’  « équilibrer le pouvoir par le nombre »[39].

On assiste alors à la naissance du collectif qui prend alors plusieurs visages construits par le législateur : le syndicat, la convention collective, les notions de représentativité et d’intérêt collectif de la profession. A partir de ce moment, l’autonomie collective va peu à peu absorber l’autonomie individuelle dans la mesure où le salarié ne sera plus l’interlocuteur de l’employeur, mais les groupements représentatifs (groupements syndicaux) qui va alors défendre l’intérêt collectif des salariés.

Le contrat individuel de travail cède alors la place à la convention collective qui va encadrer les contrats[40], présents et futurs, supplantant ainsi la volonté du salarié mais également de l’employeur dans la fixation des clauses relatives à l’exécution du contrat, assurant ainsi une protection plus sûre que l’interventionnisme de l’Etat. Le  droit du travail se désindividualise et la notions de la représentation s’installe au lieu et place.

L’essence collective du droit de travail doit donc être envisagée comme un outil juridique de rééquilibrage et de justice sociale au profit du salarié, justifiant ainsi le fait que l’accord ou convention collective prime sur la volonté individuelle du salarié qui est membre de la collectivité de travail. La volonté individuelle est alors écartée des relations entre salariés et employeurs dans la mesure où elle est considérée comme pouvant fragiliser les droits collectifs.

 

 

 

1. Assurer l’efficacité des normes collectives

 

 

Aujourd’hui, le droit du travail français reconnait aux acteurs socioprofessionnels le droit et le pouvoir de créer et produire des règles conventionnelles destinées à régir les relations entre les salariés et les employeurs. Règles conventionnelles qui ont un caractère normatif dans la mesure où elles ont alors vocation à remplir un rôle de régulation sociale au profit des salariés. L’acte collectif doit donc  être doté d’une force juridique capable de constituer un contre-pouvoir efficace.

La condition en est qu’il doit revêtir la double qualité de l’impérativité et de l’automatisme. Affectant ainsi à l’expression des volontés individuelles. On parle alors de l’effet normatif de la convention collective qui a ainsi vocation à s’appliquer à tous les acteurs du contrat de travail, employeur et salariés avec la même force juridique que les normes d’origine étatique. Et, tout comme en ce qui concerne les lois étatiques, le contenu des normes collectives n’est pas négociable et ne permet pas des aménagements différents par voie contractuelle, sauf dispositions plus favorables[41].

Cette force se manifeste alors dans son applicabilité « erga omnes », la convention collective a donc, à l’instar des normes étatiques, un caractère général et a vocation à s’appliquer aux salariés et aux employeurs, sans que leur simple volonté ne puisse les en soustraire. « De sorte que la volonté des parties au contrat est indifférente et n’est pas directement sollicitée. »[42].

Les conventions collectives constituent donc un tempérament grave à l’effet relatif des contrats dans la mesure où elles s’appliquent même à  des personnes qui n’ont pas participé aux discussions entre les représentants des salariés et le patronnât. Mais le tempérament est parfaitement admissible dans la mesure où il permet d’envisager le rapport de travail comme un statut social protecteur, comme d’un régime social professionnel, unique et a minima, garantissant et protégeant l’intérêt collectif des salariés, membres de la collectivité considérée (branche, groupe, entreprise,…), sans exclure la faculté d’une négociation individuelle plus favorable par contrat de travail.

De plus le principe de l’égalité de traitement entre les salariés est respecté dans la mesure où l’idée de représentativité et surtout de l’audience électorale dans la prise en compte des intérêts des salariés rendent les accords collectifs conclus plus légitimes.

La seule dérogation au caractère « erga omnes » des conventions collectives est le principe de faveur qui constitue une sorte de pivot important de l’ordre public social. Il est prévu par  l’article L. 132-4 du Code du travail qui dispose que: « la convention et l’accord collectif de travail peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public de ces lois et règlements ».

Le principe de faveur illustre le caractère protecteur du droit du travail dans la mesure où il présente un caractère d’ordre public en tant qu’elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux ». Il apparaît comme un principe consubstantiel de cette branche du droit, voire comme son « âme »^[43]. Il supplante ainsi les normes collectives.

 

 

Section 2 : Une volonté individuelle en conflit avec le pouvoir de l’employeur

 

La deuxième raison qui explique la méfiance vis-à-vis de la volonté individuelle du salarié est que sa prise en compte peut entrer en conflit avec le pouvoir de l’employeur auquel il se trouve soumis et que l’ordre juridique reconnait à l’employeur.

 

§1 : La contrariété à la dimension organisationnelle et collective du pouvoir de direction

 

1. La soumission de la volonté individuelle face au pouvoir de l’employeur

 

« Tout pouvoir contrecarre nécessairement l’autodétermination de celui qui le subit, en raison de la contrainte qu’il exerce sur la volonté d’autrui. Dès lors, comment concilier, chez un même sujet de droit, l’existence d’une volonté libre et un état de dépendance à la volonté d’un autre? Tel est le dilemme de la volonté du salarié confrontée au pouvoir de l’employeur. »[44].

Notons que le pouvoir de l’employeur ne perturbe pas  fondamentalement le principe d’égalité reconnu par notre droit républicain. En effet, il est juridiquement reconnu que dans les relations de travail, il y a une relation asymétrique entre deux personnes, dont l’une possède la capacité d’agir sur les actions de l’autre.

Relation qui est justifiée par la reconnaissance juridique du pouvoir qui se justifie les principes de la Société, ou est suffisamment justifié pour être digne d’être soutenu par la force du droit, pourvu qu’il ne sorte pas d’un cadre précis[45].

Suivant cette logique, le pouvoir patronal tire alors son fondement de la logique de la propriété des biens de production ; son droit de propriété attaché au bien de production lui donne ainsi droit à régler l’accès à son bien et l’usage de ce dernier par autrui[46]. Un courant d’idée qui découle donc directement du principe de la liberté d’entreprendre selon lequel non seulement chaque individu est libre de travailler là où il le veut, mais en plus chaque employeur libre d’embaucher qui lui plaît. Le pouvoir de l’employeur aurait donc un caractère patrimonial.

Cette approche du pouvoir patronal est pertinente[47]  quoi que un peu simpliste pour fonder ce pouvoir comme rapport social et prérogative juridique^[48]. Et cela d’autant plus qu’il  fonde un droit sur les choses, il ne saurait en fonder un sur les personnes car cela aboutirait à la réification du salarié[49] au mépris de sa dignité.

Le pouvoir de l’employeur doit ainsi être étudié sous l’angle, non plus de sa qualité intrinsèque de propriétaire, mais au regard du rapport d’emploi : le pouvoir prend ainsi sa source du contrat de travail qui matérialise une relation d’inégalité juridique, une relation de pouvoir légalement reconnue d’un sujet à l’égard d’un autre^[50], il repose donc sur le lien de subordination qui lie le salarié.

La prise en compte de la volonté individuelle du salarié risque alors d’entrer en conflit avec ce pouvoir patronal car elle pourrait équivaloir à une sorte d’affranchissement du salarié vis-à-vis du pouvoir patronal, compromettant du même coup la configuration globale des rapports de force existants dessinée par L’ordre juridique afin d’assurer un certain niveau d’équilibre et de contrôle, menaçant dans le même temps la viabilité de l’outil de production.

 

 

1. L’étendue de la soumission

 

Le pouvoir patronal se compose d’une part du pouvoir de gestion de l’employeur dans la mesure où c’est lui qui détermine les options fondamentales de l’entreprise et en assume la responsabilité économique.  Et d’autre part, il a également un pouvoir d’organisation de l’entreprise même s’il faut reconnaître que la frontière entre les deux pouvoirs n’est pas toujours clairement définie[51].

Dans le cadre de notre travail, nous allons surtout nous intéresser à la dimension organisationnelle du pouvoir patronal. Ici, le pouvoir patronal s’affirme dans la détermination des structures de l’entreprise, dans l’organisation de la production qui concerne directement la force de travail ressortissant du pouvoir de direction des personnes.

Ce pouvoir de direction des personnes est fondé sur le contrat de travail et se caractérise par les prérogatives de l’employeur pour la mise en œuvre de la force de travail et dans le contrôle de l’exécution des tâches. Dans la mise en œuvre de la force de travail, l’employeur détient le pouvoir d’organiser le travail de l’ensemble des salariés en décidant de la tâche assignée à chacun.

Il a notamment le pouvoir d’organiser les heures de travail des salariés, sous réserve de respecter les prescriptions légales en la matière et le salarié, de par le contrat de travail est tenu de se soumettre à l’autorité de l’employeur.

Si l’on étudie l’étendue de cette soumission du point de vue du salarié, la subordination volontaire[52] qui s’est opéré lors de la conclusion du contrat de travail l’oblige à accepter le pouvoir de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné[53]. Le salarié est alors tenu de se conformer à ces obligations et tout manquement sera considéré comme une faute professionnelle de sa part.

 

 

 

 

 

§2 : Une émancipation qui entrerait dans le champ même du pouvoir

 

 

1. Une volonté qui va entraîner la remise en cause de la relation dominant/dominés

 

 

La prise en compte de la volonté du salarié peut également entrer en conflit dans la mesure où elle pourrait empiéter sur le champ du pouvoir de l’employeur dans la mesure où la notion même de l’émancipation sous-entend une action « d’affranchir (quelqu’un ) ou de s’affranchir de la tutelle d’une autorité supérieure»[54]. Une action qui remettrait alors en cause la relation dominant/dominé entre l’employeur et le salarié.

La relation dominant/dominés entre l’employeur et le salarié résulte du déséquilibre des rapports de force dans le contrat de travail, et même si les différents mécanismes posés par le volet collectif du droit du travail essayent de corriger ce déséquilibre, il n’a pas encore réussi à effacer complètement cette relation du panorama du droit du travail.

Dans le droit du travail actuel, on assiste à une correction de cette situation. Le pouvoir de l’employeur n’est pas remis en cause, et en vertu de son pouvoir de direction, l’employeur peut imposer aux salariés des décisions affectant leurs conditions de travail[55], cependant, l’intervention de la volonté individuelle du salarié limite le jeu de ce pouvoir unilatéral en subordonnant sa mise en œuvre à une volonté concordante du salarié[56].

L’expression de la volonté individuelle leur permet alors de conquérir une emprise sur l’organisation de l’exécution du contrat de travail, et limite dans le même temps l’exercice de l’autorité de l’employeur.

 

1. Les moyens d’émancipation

 

Les moyens d’émancipations du salarié consistent surtout en une instauration d’un régime de prérogative qui, d’une part, permettent au salarié, sous certaines conditions, de sortir temporairement du lien de subordination, et d’autre part qui lui offrent une voie d’autonomie dans la subordination ou plus précisément dans l’exercice du travail soumis au contrôle du pouvoir patronal[57].

Les prérogatives qui lui permettent de sortir temporairement du lien juridique  de subordination constituent un moyen d’émancipation à dominante individuelle qui sont de nature à permettre au salarié d’avoir une certaine maîtrise de sa vie professionnelle pour faire place à d’autres types d’engagements.

Une maîtrise qui concerne essentiellement son temps de travail dans la mesure où elles ont pour finalité l’affranchissement temporaire de la subordination par la suspension du contrat de travail. Affranchissement que lui accorde les congés spéciaux qui autorisent le travailleur à quitter momentanément l’entreprise pour se consacrer à des activités privées[58]ou professionnelles[59] ou encore à des missions d’intérêt général[60].

Ces prérogatives laissent donc un plus grand espace de liberté et d’indépendance pour chaque salarié dans le cadre du contrat de travail mais ne portent pas atteinte au lien de subordination. Cependant, il dispose également de prérogatives individuelles qui visent en quelque sorte à « neutraliser »[61] le lien de subordination avec l’employeur.  Neutralisation qui ouvre sur un espace de choix propre au salarié, au sein même du régime du pouvoir patronal.

Ainsi en est-il du droit d’alerte et de retrait propre à chaque salarié et qui constitue exception au pouvoir organisationnelle de l’employeur. « Cette consécration n’est pas sans signification du point de vue de la part respective des droits individuels et des droits collectifs, puisque les législateurs auraient pu préférer l’attribution, à des représentants du personnel, d’un pourvoir de stopper les machines »[62].

Cette sorte de prérogative individuelle opère ainsi une distribution du contre- pouvoir du haut vers le bas qui ne s’arrête plus au niveau des institutions représentatives du personnel mais s’étend désormais aux salariés eux-mêmes[63].

 

 

La volonté du salarié semble ainsi par certains aspect irrémédiablement enfermée dans un carcan juridique et social composé d’une part par les diverses disposition légales à vocation protectrice, ainsi que par les impératif de la préservation de l’essence collective du droit du travail qui a pour but de contrebalancer le déséquilibre flagrant des pouvoirs dans le cadre du contrat de travail. Et d’autre par la domination du pouvoir patronal qui est reconnu juridiquement comme découlant du lien de subordination, un pouvoir nécessaire pour assurer l’ordonnancement juridique des relations de travail[64].

Cependant, on peut constater au fil du développement du droit du travail une évolution qui font apparaître une nouvelle dimension du rôle de la volonté des salariés, notamment en ce qui concerne les effets qu’elle pourrait produire sur le pouvoir patronal. Et cela du fait de la progression de l’expression de la volonté du salarié sur le terrain même du pouvoir.

Une expression de la volonté qui lui octroi une plus grande marge de manœuvre parallèlement à la collectivité. On assiste ainsi à une réhabilitation progressive de la volonté individuelle du salarié.

 

 

 

 

Chapitre II : La réhabilitation progressive de la volonté individuelle du salarié

 

Les évolutions récentes du travail apportent des formes d’assouplissement dans la règlementation de l’expression de la volonté du salarié. Un assouplissement qui se traduit notamment par un plus grand consensualisme dans la maîtrise du temps de travail et par une individualisation de plus en plus poussée du rapport salarial.

 

Section 1 : Une progression vers le consensuel

 

§1 : La mutation des conditions d’exécution des prestations de travail

1. La naissance de la notion de flexibilité dans la prestation de travail

La notion de flexibilité se caractérise par la souplesse de l’organisation et des moyens de production. La notion de flexibilité apporte ainsi un assouplissement dans l’exécution du contrat de travail.

Transposé sur le temps de travail, cette notion se traduit par un assouplissement du temps de travail. Ce dernier n’est plus rigide comme à l’ère de l’industrialisation où tout le monde se rend au travail aux mêmes heures, où le temps de travail est prévisible et régulier.

On assiste alors à l’avènement de pratiques diverses dont le point commun est de modifier l’une ou l’autre des conditions du rapport salarial : fixation du salaire, nature des contrats de travail (à durée déterminée ou indéterminée), statut des personnels, définition des postes de travail, temps de travail.

Parmi ces pratiques, on peut notamment identifier travail à temps partiel qui consiste en une durée du travail inférieure à durée légale (35 heures par semaine) ou aux durées conventionnelles ou pratiquées dans l’entreprise.

Ainsi, sont donc considérés, aux termes du code du travail,  comme travailleurs à temps partiel les travailleurs dont le temps de travail est  inférieures à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou aux durées du travail applicables dans l’établissement, à la durée mensuelle résultant de l’application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou des durées du travail applicables dans l’établissement et enfin à la durée de travail annuelle résultant de l’application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou des durées du travail applicables dans l’établissement.

La mise en place de ce temps partiel est en règle générale assurée sur la base d’accords collectifs. Cependant la loi prévoit que cette condition n’est pas indispensable, en effet, l’employeur et l’employé peuvent parfaitement s’entendre sur la question sous réserve d’en informer au préalable l’inspecteur du travail.

Il y a également la possiblité pour le salarié et l’employeur de s’entendre sur un contrat à durée variable, durée déterminée. Qui consiste en un contrat qui peut prévoir une variation de la durée hebdomadaire ou mensuelle, si sur l’année, la durée n’excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat. La période de variation doit être déterminée dans le contrat. Ce type de contrat intéresse particulièrement les salariés dont l’emploi est soumis à des variations saisonnières d’activité. Et les seules conditions concernent la durée minimale hebdomadaire ou mensuelle qui doit au moins égale à 3 ou 12 heures, et en ce qui concerne la durée maximale, elle ne doit pas dépasser la durée maximale légale.

 

1. Apparition de la notion de qualification et de compétence corollaires de la notion de flexibilité

 

A côté de la notion de flexibilité, on assiste également à l’apparition de la notion de qualification qui tend à devenir prépondérante dans le droit du travail actuel. La standardisation de la notion du temps de travail a cède alors  du terrain avec l’apparition de la notion de compétence et de qualification a permis de pallier les « creux » dans l’exécution de la prestation de travail.

Désormais ce qui compte ce n’est plus le temps de travail effectivement assuré par le salarié, on attache une plus grande importance à son savoir et ses savoir-faire[65],  ainsi qu’à ses acquis personnels qui sont de nature à assurer la production.

Ainsi, on assiste à l’abandon de L’horaire collectif et le module hebdomadaire qui correspondent aux modes pyramidaux d’organisation vulgarisés par l’entreprise Fordienne, en faveur de l’émergence d’organisations modulaires qui facilitent de plus en plus d’autonomie pour de plus en plus de travailleurs.

Une organisation modulaire qui résulte de la montée en puissance du nombre des professionnels, des experts, c’est-à-dire de ceux dont le métier exige une formation supérieure. De ceux dont l’objet du contrat est plus l’affectation d’un niveau de compétence à des initiatives personnelles dans l’intérêt de l’entreprise que l’exécution de missions sur ordres[66].

 

• 2 : L’adaptation du pouvoir patronal

Au début, le pouvoir patronal est un pouvoir économique^[67] qu’il a souvent exercé sans aucune limite au nom de la liberté d’entreprendre et au détriment des intérêts du salarié.  Ce qui a contribué à instaurer un climat de méfiance et très conflictuel entre l’employeur et le salarié qui s’est notamment, et pendant longtemps manifesté par l’instabilité du monde du travail[68]. Heureusement, il n’en va plus de même aujourd’hui.

 

1. La compréhension du pouvoir de direction

 

L’une des manifestations de l’adaptation patronale est la compréhension du pouvoir patronal de la nécessité de prendre en compte les intérêts des salariés. Cette compréhension résulte surtout de l’ L’intrusion du droit de l’homme dans la sphère du droit du travail.

L’employeur est désormais tenu de prendre en compte et à garantir le respect des droits fondamentaux et des libertés individuelles du salarié. Une obligation qui l’oblige à laisser une certaine marge de manœuvre et un espace de liberté au salarié pour que ce dernier puisse concilier vie privée et travail sans que le deuxième se fasse au détriment de la première.

Ainsi, le pouvoir de direction doit prendre en compte les nouvelles réalités familiale, notamment en ce qui concerne le travail des femmes, les employeurs doivent ainsi faire en sorte de ne léser aucun de leurs salariés du fait de leur situation familiale.

Cette compréhension du pouvoir patronal permet alors non seulement la normalisation des relations entre les deux parties au contrat de travail, mais également permet la favorisation d’une plus grande productivité de la part du salarié qui peut désormais mieux organiser son temps de travail et éviter la surcharge de travail.

 

1. Modification des prises de décision, apparition du régime de droit négocié

 

Le droit négocié fait ici opposition à la volonté unilatérale imposée de l’employeur dans la gestion du temps de travail de l’employé. En effet, comme nous l’avons vu supra, le temps de travail est resté pendant longtemps uniforme, à la seule discrétion de l’employeur qui entendait alors profiter au maximum de la productivité du salarié. Cependant, les   mutations économiques qui ont introduit la notion flexibilité (voir supra) l’on poussé à se tourner alors vers un régime de droit négocié qui visent à rechercher une meilleur rationalisation du temps avec le concours des salariés ou plus exactement des groupements sociaux qui jouissent du pouvoir de représentation des salariés (syndicat).

Un droit négocié qui se traduit notamment par l’intégration de la notion de flexibilité dans la gestion collective du temps de travail, instaurant un régime dérogatoire collectif dans la gestion du temps de travail , notamment sur le plan de la réduction du temps de travail, cas notamment du temps partiel.

 

Section 2 : l’individualisation du rapport salarial

 

§1 : Le contrat, instrument de l’individualisation

 

1. Le contrat de travail, un contrat personnel et individuel

 

Le contrat de travail se caractérise par la prépondérance de la manifestation de la volonté collective qui prime dans le droit du travail. Nous l’avons vu, la volonté individuelle est supplantée par cette volonté collective durant la formation du contrat de travail et ne tient presque aucune place étant donné que les clauses du contrat sont prédéfinies dans le cadre des conventions collectives protectrices.

Cependant, malgré tout, le contrat de travail reste un contrat individuel et personnel au salarié et la prépondérance de la volonté collective ne signifie pas annihilation totale de la volonté individuelle qui peut encore trouver matière à se manifester dans le contrat de travail. Notamment en matière de modification du contrat du travail.

Le contrat de travail demeure soumis au droit commun du contrat, selon le code du travail et plus particulièrement à la règle selon laquelle les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise[69].

La volonté du salarié retrouve alors toute sa force dans la mesure où elle lui permet de s’opposer à toute modification de sont contrat de travail, en dehors de toute convention collectives et seulement au regard de ses intérêts personnels. Le volontariat tend alors à permettre aux salariés de conquérir une liberté dont ils ne disposaient pas au moment de la formation du contrat de travail.

De plus, le contrat permet au salarié de protéger les prérogatives qui lui sont propres en vertu de son contrat de travail. Et cela dans la mesure où « Un accord collectif ne peut modifier sans l’accord des salariés les droits qu’ils tiennent de leur contrat de travail »[70]

 

1. Le contrat, un instrument de l’expression de la volonté individuelle

 

Une grande part de des éléments de la situation du salarié est déterminée par la loi ou la convention collective, la primauté de la réglementation étatique et conventionnelle, telle qu’elle apparaît dans la construction du rapport d’emploi, est indéniable.

« Cependant, elle n’a jamais totalement supprimé l’existence d’un champ contractuel, d’un espace ouvert à la volonté et la liberté contractuelles du salarié, au-delà de la norme objective générale, dans un sens plus favorable et dans le respect de l’ordre public absolu »[71], on assiste alors  à ce que le Phillipe WAQUET considère comme un renouveau du contrat de travail[72] dans la mesure où désormais le contrat sera à la base de tout rapport juridique entre l’employeur et le salarié.

Une plus grande part est ainsi laissée à la volonté des parties dans la fixation des conditions d’exécution du contrat de travail, et plus particulièrement dans la gestion du temps de travail. Ainsi nous l’avons vu en ce qui concerne le temps partiel, le législateur laisse toute latitude au salarié et à l’employeur pour fixer les conditions nécessaires dans le cas où le salarié voudrait basculer dans ce mode d’exécution de son contrat. La seule condition légale est que l’employeur doit en aviser au préalable l’inspecteur du travail pour une vérification de la compatibilité avec les dispositions légales en la matière.

Les mécanismes de représentation n’annihilent pas la possibilité d’agir individuellement.

 

§2 : La négociation collective au service de l’individualisation

 

Il est un fait que le salarié n’est pas seulement placé dans une situation contractuelle et individuelle dans le cadre du droit de travail. Il fait partie également d’une collectivité, source d’un intérêt collectif distinct de l’intérêt individuel. Cette collectivité qui a pour but principal la assurer une protection et une sûreté physique des salariés qui auraient été fort improbables dans le cadre du rapport individuel de travail.

 

D’où la nécessité de favoriser la reconnaissance d’acteurs sociaux aptes à opérer par leurs pressions les corrections indispensables, et titulaires de droits définis collectivement qui viennent conforter, voire fonder des droits individuels. Il s’agit de rendre au salarié au plan collectif l’autonomie dont celui-ci est privé au plan individuel.

 

Par certain côté, cette collectivité prive le salarié de son droit à exprimer sa volonté individuelle, cependant, elle peut également servir les intérêts individuels du salarié.

 

 

 

1. L’infiltration des volontés individuelles dans les négociations collectives

 

« La négociation collective est un ensemble de discussion entre les représentants des employeurs ou des organisations professionnels d’une part et des syndicats des salariés d’autre part, en vue de conclure une convention collective. »^[73]. Il s’agit d’une notion importante concernant les conditions de travail des salariés[74].

Le propre des conventions collectives est de laisser transparaître la volonté collective des salariés en ce qui concerne leurs conditions de travail, elle laisse donc de côté tout ce qui est dimension individuelle de la revendication d’un meilleur traitement auprès de l’employeur. On peut dès lors se demander dans quelle mesure les négociations collectives serviraient l’individualisation.

La réponse découle du fait que « Dans la logique individualiste et libérale du droit français, la collectivité du personnel est saisie à travers le prisme des volontés individuelles des salariés la composant mais elle n’a une existence véritable que grâce aux représentants que ceux-ci désignent »[75]. Ainsi, « Tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective de ses conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »[76].

C’est cette participation qui est alors pris en compte pour démontrer qu’il peut bien y avoir infiltration de la volonté individuelle dans les conventions collectives. En effet, cette participation se traduit par le droit de vote aux élections professionnelles permettant aux salariés d’élire leurs représentants, il est alors considéré comme une forme de participation à la structuration d’une collectivité du personnel.

Et cela dans la mesure où le droit de vote est l’expression par excellence d’un libre choix individuel qui leur permet non seulement de peser sur le destin collectif, mais également d’orienter les conventions collectives dans le sen de leurs propres intérêts.

 

 

 

1. Le renforcement des prérogatives individuelles du salarié membre du groupe

 

En effet, « le renforcement des droits permettant la représentation et l’action collective n’a pas eu pour corollaire un abandon par les salariés de leurs droits propres. Au contraire, les différentes institutions, les droits et libertés contribuant à la réalisation de la défense des intérêts collectifs des salariés ont toujours été conciliés avec une appréciation stricte de la liberté individuelle ; l’individu a toujours gardé la primauté »^[77].

« La notion de groupe retenue ici est celle d’un ensemble d’individus qui partagent une même condition ou les mêmes opinions, souvent aussi certains intérêts »[78]. Pour ce qui est des prérogatives, il s’agit de celles qui dépendent de la décision de chaque salarié, de son libre arbitre. Il s’agit par exemple du droit de vote que nous venons d’évoquer, ainsi que du droit de grève qui constitue une des manifestations de la démocratie sociale au sein de l’entreprise.

L’appartenance au groupe social n’opère donc pas déchéance de ces prérogatives individuelles, au contraire puisque les conventions collectives contribuent à les protéger contre les divers abus qui seraient de nature à les empêcher de jouir de ces droits.

Il en est ainsi notamment des œuvres collectives contre la discrimination et qui sont entérinées par le code du travail[79].

 

 

 

 

SECONDE PARTIE : L’ENCADREMENT DE LA VOLONTE INDIVIDUELLE DU SALARIE DANS L’ORGANISATION DE SON TEMPS DE TRAVAIL

 

 

La reconnaissance de l’intervention de la volonté individuelle du salarié dans l’organisation de son temps de travail est donc reconnue et n’est plus vraiment remis en question dans le droit du travail contemporain. Et cela du fait que « Le temps de travail recouvre maintenant des réalités très diverses. Nous sortons d’une conception rigide du temps de travail, héritée de la grande industrie. Le temps de travail et les horaires qui sont collectifs s’appliquaient alors à l’ensemble des salariés de l’entreprise. Mais de nouvelles formes d’organisation du travail ainsi que les aspirations de plus en plus individuelles des salariés ont fait éclater ce cadre collectif. »[80]

Ainsi, si le temps demeure toujours en principe collectif et hebdomadaire, les exceptions se sont multipliées. Les modes de répartition du temps de travail se sont diversifiés. Car « Le sens de l’évolution législative se dirige vers un assouplissement contrôlé permettant aux directions des entreprises d’adapter, dans une certaine mesure, la durée du travail aux fluctuations d’activité ou aux augmentations de la durée d’utilisation des équipements. Il permet également de répondre à une demande de temps choisi des salariés. »[81].

Le salarié peut ainsi choisir un assouplissement dérogatoire au principe collectif et hebdomadaire de la gestion du travail. Mais c’est un choix qui est essentiellement apparent (chapitre I), si bien qu’on est en droit de se demander si en fin de compte, il ne s’agit pas finalement d’un nouveau mode d’expression du pouvoir (chapitre II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre I : Une maîtrise essentiellement apparente par le salarié de son temps de travail

 

Le salarié n’a en réalité qu’une maîtrise apparente de son temps de travail dans la mesure où la répartition du temps de travail reste finalement largement soumise au pouvoir de l’employeur (section I), réduisant ainsi la notion de maîtrise du salarié à une simple capacité de résistance (section II).

Section 1 : Une répartition du temps de travail largement soumise au pouvoir de l’employeur

 

§1 : Une volonté individuelle diluée

 

L’emprise de la volonté individuelle sur le temps de travail n’existe pas vraiment dans la mesure où ; en fin de compte, il sera toujours tenu de rechercher l’approbation de son employeur pour pouvoir opérer des changements dans la gestion de son temps de travail.

1. La recherche d’un assentiment[82]

La notion de temps de travail effectif est une notion qui tient une place très importante en droit du travail, Elle représente l’effort fourni par le salarié pour obtenir une rémunération décente. Le temps de travail effectif est alors caractérisé par la relation de subordination du salarié avec son employeur.

Ce qui signifie que lorsque le salarié accepte de se placer sous l’autorité de son cocontractant, c’est pour un temps, limité, celui du travail. « C’est ainsi que, pour la Cour de cassation, la durée du travail, telle que mentionnée au contrat de travail, constitue, en principe, un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié » [83].

Ce lien de subordination justifie ainsi que plupart des mécanismes en temps de travail nécessitent l’accord de l’employeur ou son absence de refus pour pouvoir trouver application. Ainsi en est-il par exemple dans le cas du volontariat.

« La portée du volontariat d’un salarié est (…) largement tributaire de la volonté de l’employeur. D’une manière générale, la jurisprudence ne requiert pas d’un employeur d’accepter de mettre en œuvre une mesure pour laquelle s’est porté volontaire un salarié, alors qu’il n’était pas tenu de le faire. »[84]. Il en va tout particulièrement ainsi lorsque le volontariat se rapporte au pouvoir unilatéral de l’employeur. En l’absence d’engagement ou de disposition expresse contraire, l’employeur n’est pas tenu d’y donner une suite favorable.

 

1. Une faible capacité d’initiative

 

A côté de cette recherche de l’assentiment de l’employeur, on peut également constater la faible capacité d’initiative du salarié qui se manifeste par la monnayabilité du repos.

Le principe est toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raisonnable de la durée du travail  et à des congés payés périodiques. Cependant, l’employeur peut contourner cet impératif en contrepartie d’une compensation financière.

 

§2 : Une volonté individuelle entravée

 

1. Le travail imposé : une question de rythmes

Cela concerne surtout les heures supplémentaires, il s’agit d’un temps de travail supplémentaire, ainsi que le nom l’indique, lié à un impératif d’échéance ou de volume de travail qui oblige le salarié à travailler au-delà des heures règlementaires.

« Là encore leur régime juridique manifeste clairement l’expansion du pouvoir de direction. Tout se passe en effet comme si, par la conclusion du contrat de travail, s’impose au salarié, à temps complet du moins, un accroissement, aujourd’hui conséquent, de son temps subordonné, les heures supplémentaires n’étant que le prolongement de l’obligation faite au salarié de se tenir à disposition de l’employeur.”[85].

 

1. Les nouvelles voies de l’encadrement de la volonté du salarié

Avec la gestion de plus en plus individualisée des relations de travail, le pouvoir de direction a pu mettre en place un nouveau forme d’encadrement de la volonté du salarié, notamment en ce qui concerne la notion de polyvalence de pluri qualification.

Mais également par le fait que la mise en concurrence des travailleurs a également pour résultat de transférer la responsabilité de leurs déboires professionnels sur eux dans la mesure où ils dépendent de leurs efforts, on assiste alors à une nouvelle forme de précarisation.

 

 

Section 2 : Une capacité de résistance plus qu’une maîtrise

 

Que ce soit du fait de la faiblesse de l’initiative du salarié du fait du lien de subordination juridique qui entrave ses actions ou du fait des réalités factuelles, le pouvoir du salarié s’apparente plus à une capacité de résistance face au pouvoir de l’employeur qu’à une maîtrise, un contrôle sur les modalités d’exécutions de son contrat de travail.

 

§1 : Ses terrains de résistance diversifiés

 

1. L’intangibilité relative du contrat de travail

 

Classiquement, le contrat se fondait sur la théorie de l’autonomie de la volonté selon laquelle le contrat repose sur la volonté de ceux qui s’engagent, et ne peut être modifiée que par une nouvelle manifestation de ces deux volontés. Ce qui signifie qu’une partie n’est pas en droit de se rétracter unilatéralement : c’est le principe de l’intangibilité du contrat.

La volonté individuelle du salarié recouvre alors toute sa force dans la mesure où elle sert de contrepoids au pouvoir unilatéral de l’employeur. Ainsi, « Si un changement est subordonné au volontariat, le salarié est en mesure d’y faire échec par sa seule volonté. Le volontariat peut ainsi aboutir à doter la volonté individuelle du salarié d’un effet juridique en négatif. »[86].

L’exercice de sa volonté individuelle permet alors au salarié de manifester une volonté qui empêche ou neutralise l’exercice par l’employeur de son pouvoir unilatéral. Cette résistance au pouvoir unilatéral de l’employeur exclut le caractère fautif d’un refus du salarié. L’employeur ne peut pas prétendre imposer au salarié un changement ou une mesure impliquant une modification du contrat de travail sans s’exposer à des sanctions[87].

Ainsi par exemple en ce qui concerne le travail dominical, La loi du 10 août 2009 sur le travail le dimanche prévoit expressément que le refus d’un salarié d’une entreprise bénéficiaire d’une autorisation d’ouvrir le dimanche sur le fondement de l’article L. 3132-20 ou L. 3132-25-1 du Code du travail ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire. Elle établit de plus qu’un tel refus ne saurait constituer une faute ou un motif de licenciement. Une disposition législative n’est toutefois pas nécessaire. D’une manière plus générale, le salarié non volontaire n’est pas censé subir de représailles[88].

 

1. Le droit à l’information

 

Le droit à l’information constitue également pour le salarié une manifestation de sa capacité de résistance. En droit du contrat, le principe devrait normalement être l’égalité entre les parties au contrat. Seulement voilà, dans la réalité « l’égalité n’existe jamais entre contractants»[89], et cela plus particulièrement en matière du droit du travail où le salarié est frappé à la fois d’une faiblesse juridique du fait du lien de subordination instauré par le contrat, et d’une faiblesse de fait liée à sa dépendance économique.

C’est pour remédier à ce genre de situation que la notion de l’égalité contractuelle a fait son apparition. Cette égalité contractuelle qui transparaît à travers la recherche d’une compensation entre cocontractants ou pré-contractants, précisément en cas d’absence d’égalité entre les parties ou lorsque l’un des cocontractants est investi d’un pouvoir unilatéral.

 

« Ainsi, l’égalité contractuelle se découvre-t-elle, dans ses manifestations en droit positif, à travers les devoirs ou obligations d’information, de renseignements (éclairer, rendre « transparent ») qui pèsent sur le contractant dominant et font en sorte de restaurer l’égalité dans le contrat et la connaissance réciproque des parties, indispensable à l’expression des volontés et à l’exécution des obligations consenties. »[90].

Cette notion de droit à l’information apparaît également dans le contrat de la consommation qui fait intervenir également une partie plus faible, le consommateur. Et dans lequel on assiste à une «redéfinition du contrat, en ce qu’il doit être équilibré, ainsi que des contractants, en ce que leur consentement doit être libre, éclairé et réfléchi »[91].

Ainsi, l’employeur, pour que le salarié puisse bien contracter en toute connaissance de cause, et donc à ses risques et périls, a le devoir d’informer le futur salarié des conditions d’exécution du contrat de travail, de manière à ce qu’il ne soit complètement démuni du fait qu’une fois le contrat conclu, il ne pourra plus résister à la volonté de son employeur sous peine de sanction pour violation de l’obligation juridique d’obéissance instaurée par le lien de subordination.

 

 

 

 

§2 : L’apport des droits fondamentaux de la personne

 

Pour le salarié de plus en plus impliqué dans son activité professionnelle et parfois bien au-delà des obligations inscrites au contrat, les risques d’atteinte  aux droits fondamentaux de la personne sont d’autant plus réels que, d’une part, les moyens technologiques et les pratiques organisationnelles du travail évoluent et que, d’autre part, l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et au regard de l’appréciation du lien de subordination poursuit une action orientée vers l’intérêt de l’entreprise en termes socio-économiques.

La protection de ces droits contribue alors à assoir la capacité de résistance du salarié dans la mesure où il est fait obligation à l’employeur de respecter des droits fondamentaux comme le droit au repos, ou encore le droit à une vie de famille.

 

1. Le droit au repos

Selon l’article 24 du droit du travail, « Toute personne a droit au repos et aux loisirs et notamment à une limitation raisonnable de la durée du travail  et à des congés payés périodiques. ». Ainsi, la limitation raisonnable de la durée du travail obéit à une autre logique,   celle   du   respect de l’Homme, y compris dans sa capacité à produire.

C’est un droit fondamental qui ne peut souffrir d’aucune atténuation et dont la mise en œuvre n’est soumise à aucune condition préalable, ainsi que le rappelle la cour de cassation française « l’absence de demande de prise de repos compensateur par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit à repos et que dans ce cas, l’employeur est tenu de lui demander de prendre ses repos dans le délai maximum d’un an », de plus « si l’employeur se soustrait à la législation relative aux repos compensateurs, le salarié subit nécessairement un préjudice »[92].

Au niveau du droit communautaire, la Cour de justice européenne a rappelé que « le droit au repos constitue un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière »[93] qui doit ainsi être respecté par tous les Etats membres.

 

 

 

 

 

 

1. Le droit de grève

 

Le droit de grève en France est un droit à valeur constitutionnelle (alinéa 7 du Préambule de la Constitution de la Quatrième République). Il est défini comme « la cessation collective, concertée et totale du travail en vue de présenter à l’employeur des revendications professionnelles »[94].

Cette définition assoit ainsi la dimension collective du droit de grève, tout salarié peut utiliser son droit de grève, cependant, un salarié ne peut pas faire grève tout seul. Cependant, malgré leur rattachement aux modes d’expression et de représentation des intérêts collectifs des salariés, la liberté syndicale et le droit de grève sont reconnus individuellement à chaque travailleur.

Cela signifie donc que le salarié peut user de son droit de grève même individuellement, en dehors d’une manifestation collective, cependant, dans ce cas, l’exercice de son droit pourrait être confondu avec un désistement face à  ses obligations professionnelles.

 

 

Chapitre II : Valorisation de la volonté individuelle : nouveau mode d’expression du pouvoir ?

 

 

La question peut se poser dans la mesure où la valorisation de cette volonté risque de la priver des protections traditionnelles du droit du travail.

 

§1 : Le contrat de travail : support de l’expression du salarié ou extension de la subordination ?

 

1. Le contrat n’est pas un choix

 

Dans le droit commun, le contrat est un acte qui matérialise la volonté de deux individus qui désirent entrer dans une relation de travail. C’est alors la théorie de la volonté qui se caractérise par  les valeurs d’égalité, d’équilibre et de solidarité contractuels semblent émerger tout particulièrement du droit positif et innerver l’ensemble des rapports contractuels. La volonté des contractants, dans ses manifestations et ses effets, est donc nécessairement irriguée par celles-ci.

Il n’en va pas de même dans le contrat de travail, le contrat de travail n’est pas un choix dans la mesure où cela laisse supposer la manifestation claire de l’expression la plus pure et simple de l’autonomie de la volonté. Or le lien de subordination qui caractérise le contrat de travail jette d’emblée une forte suspicion. Il rend malaisé le libre exercice de la volonté par le salarié, exposé à l’exercice du pouvoir disciplinaire ou de direction de l’employeur.

« On peut ainsi remettre en cause l’existence de l’expression réelle de la volonté du salarié en raison de sa dépendance économique à l’égard de l’employeur »[95]. Une dépendance qui se manifeste d’ailleurs dès le moment de la conclusion du contrat. En effet, le contrat de travail se présente généralement comme un contrat d’adhésion qui ne laisse aucune possibilité de manifester sa volonté au salarié. Soit il consent aux termes du contrat, soit il n’est pas embauché, il n’a pas d’autre alternative.

 

 

 

1. Les salariés en position de faiblesse dans l’économie du contrat

 

Il nous faut d’abord définir la notion de l’économie du contrat avant de pouvoir établir cette faiblesse du salarié face à l’employeur. La notion n’est pas une invention nouvelle du droit du contrat et pourtant les plus grands auteurs en parlent, en commentant une décision qui met en jeu l’économie du contrat par exemple, sans pour autant en donner une définition exacte[96].

Les quelques efforts fournis sont par ailleurs très éparpillés. Ainsi pour certains auteurs, l’économie du contrat devrait être envisagée davantage au « volume » des prestations respectives des parties qu’à leur nature[97]. C’est l’approche quantitative qui « paraît désigner l’équilibre initialement prévu par les parties au contrat »[98] et devrait donc être appréciée sous l’angle de la réciprocité des obligations. Réciprocité qui ne doit pas s’analyser comme une équivalence mathématique[99], mais plutôt comme l’équilibre qui a été  librement choisi par les parties.

Pour d’autres par contre l’économie du contrat est assimilable aux « « prévisions contractuelles existant lors de la formation du contrat »[100]. Pour eux, l’économie du contrat « vise l’équilibre qu’il réalise entre les intérêts des parties ». Elle « touche à sa globalité, à son esprit ». «L’économie du contrat représente ainsi l’équilibre général de la convention, la répartition fixée des droits et des obligations et qui s’impose tant aux contractants qu’au juge »[101].

C’est cet aspect de l’économie du contrat qui nous intéresse dans le cadre de notre travail. Et il nous semble que même si tout a été fait du point de vue légale pour protéger le salarié, une équilibre parfaite entre lui et l’employeur ne peut jamais être atteint, « l’égalité n’existe jamais entre contractants»[102] ne serait-ce que du fait de la subordination qui prédomine dans les relations.

Cela transparait particulièrement dans la notion de volontariat[103] du salarié. En effet,  la portée du volontariat d’un salarié est plus largement tributaire de la volonté de l’employeur. D’une manière générale, la jurisprudence ne requiert pas d’un employeur d’accepter de mettre en œuvre une mesure pour laquelle s’est porté volontaire un salarié, alors qu’il n’était pas tenu de le faire.

Il en va tout particulièrement ainsi lorsque le volontariat se rapporte au pouvoir unilatéral de l’employeur. En l’absence d’engagement ou de disposition expresse contraire, l’employeur n’est pas tenu d’y donner une suite favorable[104].

Cependant, si l’institution du volontariat résulte d’un engagement unilatéral de l’employeur, la jurisprudence tient compte des conditions dans lesquelles l’employeur s’est engagé. Sur ce fondement, l’employeur peut être tenu de délivrer une réponse selon une certaine procédure et/ou certains motifs[105], voire même de donner une suite favorable[106]. Mais c’est alors l’engagement unilatéral qui fonde ses obligations.

 

Se manifeste ainsi la limite du volontariat dans ses rapports avec le pouvoir unilatéral de l’employeur. Il ne va pas jusqu’à permettre au salarié de se soustraire à la volonté de l’employeur, dont il peut en revanche aboutir à accroître l’expression.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• 2 : L’éclatement du caractère collectif de la durée du travail

 

Le caractère collectif du temps de travail implique un temps de travail uniforme pour tous. C’est la notion rigide du temps de travail, qui tend à perdre du terrain de nos jours. Ces vingt dernières années ont été marquées par de profondes mutations du travail qui se traduisent notamment, par l’éclatement de la norme standard d’emploi ; c’est-à dire de l’emploi à temps plein, en contrat à

durée indéterminée, du lundi au vendredi, de jour, à horaires réguliers, occupé à l’extérieur de la maison et pour un employeur unique.

On assiste alors à une dé-standardisation du temps de travail qui fait alors apparaître qu’une part croissante des salariés est occupée à temps partiel ou dans des conditions qui s’éloignent de la norme d’emploi standard. L’importance des arrangements locaux, formalisés ou pas, et de la négociation d’entreprise lors de la mise en œuvre des lois sur la RTT, ainsi que l’individualisation croissante de la condition juridique des salariés illustrent la décomposition de cette norme.

On voit ainsi apparaître le développement des horaires et des rythmes de travail atypiques accompagne généralement des pratiques de gestion bien connues telles le « juste à temps » ou le « zéro stock ». Le développement de l’urgence comme mode de fonctionnement dans les organisations a également remis en question la norme standard de temps de travail.

On peut alors se demander, face au temps de travail et son délitement n’assiste-t-on pas à un éclatement de la dimension collective de la communauté de travail. Parler de communauté de travail a-t-il encore un sens?

 

 

 

 

Section 2 : les évolutions possibles

 

• 1 : L’extension de l’espace ouvert à la déconnexion entre travail et temps

 

 

Du temps de l’industrialisation, le temps et le travail étaient deux notions inséparables. Ainsi  une diminution du temps de travail entraîne une chute de la production correspondant à la diminution du temps de production. Si le temps de production, le temps de marche des machines, reste constant, il faut compenser la réduction du temps de travail par un nombre correspondant d’installations nouvelles ou, pour d’autres raisons, d’ouvriers si le volume de la production doit rester inchangé.

Dans le droit du travail actuel, le rendement n’est plus en fonction de la durée du travail. Et le temps de travail  ne doit pas avoir pour grandeur la durée mais une valeur organisationnelle pour la réussite de ces tâches, c’est-à-dire que le temps n’est pas un subordonné de mesure mais un actif d’organisation du temps de travail.

Le rendement optimal du travail dépend de plusieurs conditions. Parmi celles-ci citons les conditions d’aptitude de l’individu c’est -à – dire le maximum de ce que cet individu est à mesure de donner.

§2 : L’extension de la conception marchande du temps de travail

 

Dans le droit du travail contemporain, le temps de travail acquiert une nouvelle valeur marchande qui ne se mesure plus alors en termes de rendement. Le temps devient un bien qui est monnayable non plus seulement par la force de travail mais également en valeur monétaire.

On assiste alors à l’apparition de la notion de compte épargne temps qui est  est une épargne des salariés sous la forme à la fois de droits à des congés payés et de valeur monétaire. Le compte épargne temps est un régime de gestion de la durée du travail pour notamment répondre au désir des salariés de disposer d’une meilleure maîtrise de leur temps et de pouvoir gérer leur temps de travail sur plusieurs années. Applicable dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif, ce compte permettait, à l’origine, aux salariés d’accumuler des droits à congé rémunéré en reportant, entre autres, des jours de congés et repos.

Et Depuis la loi Fillon du 17 janvier 2003, mais surtout depuis la loi du 31 mars 2005, le salarié peut choisir, dans les conditions fixées par l’accord, de liquider totalement ou partiellement, sous forme monétaire les droits acquis par le biais du CET[107] .

 

 

La volonté du salarié ne tient pas vraiment de place prépondérante dans le droit du travail en raison du lien de subordination qui le lie à l’employeur. Du moins selon la conception traditionnelle. En effet, la volonté individuelle du salarié, longtemps réduite à une fiction, ou du moins fortement bridée, semble gagner en intensité et en visibilité au sein du droit du travail et du rapport d’emploi. On observe, en effet, que le droit positif favorise une prise en compte plus systématique et plus radicale de cette volonté sur le terrain du contrat de travail comme sur celui du pouvoir.

Et notamment en ce qui concerne la fixation du temps de travail qui répond de plus en plus à des impératifs humanitaires, conséquence de l’intrusion du droit de l’homme dans la sphère contractuelle.

Bibliographie

 

Ouvrages :

 

• AUBIN et J.BOUVERESSE, Introduction historique au droit du travail, P.U.F., Paris, 1995
• Robert Castel, « Les ambiguïtés de la promotion de l’individu », in Refaire société, collection « La République des idées », Novembre 2011,
• LE GOFF, Un autre Moyen-âge, Gallimard, Paris, 1999, spéc. p. 58 et s.
• Fouillée, « La science sociale contemporaine », Paris 1880
• Renouil, «L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept », PUF 1980.
• Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Flammarion, GF, 2001

Thèses :

 

• Paul Adam, « L’individualisation du droit du travail. Essai sur la réhabilitation du salarié individu », LGDJ, coll. Bibliothèque de droit social, tome 39, 2005.
• Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », thèse, Université de Lyon 2010.
• « Le juge et le droit du travail , Thèse Bordeaux 1979
• Yannakourou, « L’Etat, l’autonomie collective et le travailleur », Thèse, LGDJ 1995

Jurisprudence

• Soc. 06/07/1931, DP 1931.1.121, note P.Pic.
• Chambre sociale  de  la  cour  de Cassation 23/01/97 arrêt « Boyer ».

Articles

• Dockès « Le pouvoir dans les rapports de travail », Dr. Soc. 2004 p 620 et suiv.
• Dockès, « La détermination de l’objet des obligations nées du contrat de travail », Dr. Soc.1997
• Dockès, art. préc. « Le pouvoir –Valeurs de la démocratie. Huit valeurs fondamentales » p 63 et suiv.
• Jeammaud, M.Le Friant, A.Lyon-Caen, « L’ordonnancement des relations du travail », D.1988, chr.p 361.
• M-A Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ., juillet -sept 1995 , p 573 et suiv.
• Mazeaud (D.), « Regards positifs et prospectifs sur « le nouveau monde contractuel », Les Petites Affiches, 7 mai 2004, n°92, p. 47.
• Pasquier « L’économie du contrat de travail », thèse, Université Paris Ouest – Nanterre La Défense, 2008.
• Supiot, « Pourquoi un droit du travail ? », Dr. Soc. 1990, p 487
• Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 91

 

Autres :

• J.B.H Lacordaire , 52ème conférence de Notre Dame, 1848.
• « la gestion individualisée du travail, promesses et pièges », Notes Educations Permanentes, N° 2007-29 Décembre 2007, http://www.ftu.be/documents/ep/EP-29-07.pdf

[1] Article 7 décret d’Allarde

[2]

[3] A. Fouillée, « La science sociale contemporaine », Paris 1880

^[4] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », thèse, Université de Lyon 2010.

[5] V. Renouil, «L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept », PUF 1980.

[6] L’ « aptitude à » doit être distinguée de la « faculté de ». Cette dernière, d’origine légale, renferme une prérogative, certes de libre exercice, mais enserrée dans un réseau de conditions. Voir à ce sujet, Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », Université de Lyon 2010.

[7] Ibid.

^[8] Ibid.

[9] Ibid.

^[10] « La qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie » ; Cass.Soc. 06/07/1931, DP 1931.1.121, note P.Pic.

[11] Le contrat de travail est la « convention par laquelle, une personne physique, le salarié, met son activité au service (à la disposition) d’une autre personne, l’employeur, sous l’autorité de laquelle elle se place, moyennant le versement d’une rémunération », A.Jeammaud, M.Le Friant, A.Lyon-Caen, « L’ordonnancement des relations du travail », D.1988, chr.p 361.

[12] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

^[13] Ibid.

[14] Sur cette distinction, voir notamment E. Dockès « Le pouvoir dans les rapports de travail », Dr. Soc. 2004 p 620 et suiv. et « Huit notions fondamentales : le pouvoir », in Valeurs de la Démocratie, ed.Dalloz 2005, p 63 et suiv.

[15] Mazeaud (D.), « Regards positifs et prospectifs sur « le nouveau monde contractuel », Les Petites Affiches, 7 mai 2004, n°92, p. 47.

[16] J.B.H Lacordaire , 52ème conférence de Notre Dame, 1848.

[17] J. LE GOFF, Un autre Moyen-âge, Gallimard, Paris, 1999, spéc. p. 58 et s. Voir aussi, G. AUBIN et J.

BOUVERESSE, Introduction historique au droit du travail, P.U.F., Paris, 1995, spéc. n°139. V. infra note 46$.

 

[18] En effet, l’un des principes fondamentaux de notre droit est que chaque homme naît libre et égaux, nul ne peut donc se prévaloir d’un lien d’asservissement envers une autre personne. Voir notamment la Déclaration Universelle des Droit de l’Homme.

[19] Accord national interprofessionnel du 1er mars 2004 relatif à la mixité et a l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.

[20] Voir notamment à ce sujet « la gestion individualisée du travail, promesses et pièges », Notes Educations Permanentes, N° 2007-29 Décembre 2007, http://www.ftu.be/documents/ep/EP-29-07.pdf

[21] Robert Castel, « Les ambiguïtés de la promotion de l’individu », in Refaire société, collection « La République des idées », Novembre 2011, p. 13 à 25.

[22] Association en tant que salariat. Notons que le salariat désigne l’ensemble des salariés, par opposition au patronat ou aux professions indépendantes.

[23] Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, Flammarion, GF, 2001 (préface de Bruno Bernardi).

^[24] Robert Castel, « Les ambiguïtés de la promotion de l’individu », in Refaire société, collection « La République des idées », Novembre 2011, p. 13 à 25.

[25] Paul Adam, « L’individualisation du droit du travail. Essai sur la réhabilitation du salarié individu », LGDJ, coll. Bibliothèque de droit social, tome 39, 2005.

^[26] Recherches sur les causes de la richesse des nations, GF-Flamarion, 1991. Comp. P. BOURDIEU, La société traditionnelle. Attitude à l’égard du temps et conduite économique, Sociologie du travail, n°1, 1963, pp. 24-44.

^[27] Cependant, pour l’effacement de cette frontière, A. SUPIOT, Les nouveaux visages de la subordination, Dr.soc. 2000. 131.

[28] Notamment en interdisant les coalitions et rassemblements, en langage moderne le droit de grève qui leur aurait permis d’avoir une plus grande emprise sur la détermination de leurs conditions de travail. En effet, l’interdiction de coalition est renouvelée par la loi du 1é Avril 1803, loi sur la réglementation du travail dans les manufactures et les ateliers, qui empêche les ouvriers de se rassembler pour revendiquer une amélioration de leur traitement, notamment en ce qui concerne le traitement salarial et le temps de travail.

 

[29] Le consentement est un objet, conséquence de la volonté, symbole d’extériorisation de la volonté mais distinct de cette dernière, M-A Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ., juillet -sept 1995 , p 573 et suiv.

[30]  A titre d’information, l’enquête OFER sur les pratiques de recrutement de plus de 4000 établissements, réalisée

par les services statistique du Ministère du travail au cours du printemps 2005, montre qu’environ 17 % des

salariés recrutés négocient leur « contrat de travail » au moment de l’embauche. Plus précisément cette

proportion est de 36 % pour les cadres et de 15 % pour les non-cadres.

[31] Qui traduit une forme de libéralisme débridée où tout doit se baser sur le volontarisme juridique sans qu’aucune règlementation ne vienne encadrer sa mise en œuvre.

[32] Art. L.1221-1 du code du travail (ancien art. L. 121-1).

[33] T. Pasquier « L’économie du contrat de travail », thèse, Université Paris Ouest – Nanterre La Défense, 2008.

[34] Chambre  sociale  de  la  cour  de Cassation 23/01/97 arrêt « Boyer ».

[35] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit. Voir également, E.Dockès, « La détermination de l’objet des obligations nées du contrat de travail », Dr. Soc.1997 p 140 et suiv.

[36] A. Supiot, « Pourquoi un droit du travail ? », Dr. Soc. 1990, p 487. V. aussi du même auteur , « Le juge et le droit du travail , Thèse Bordeaux 1979, notamment p 115, 127. « Le juge et le droit du travail. Compte-rendu d’une recherche », Dr.Soc. 1980, p 61-62.

[37] Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 91

 

[38] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

[39] S.Yannakourou, « L’Etat, l’autonomie collective et le travailleur », Thèse, LGDJ 1995, p 217.

[40] P. Adam, thèse préc. « L’individualisation du droit du travail » p 318 et suiv.

[41] Art. L.2254 du code du travail (ancien art. L. 135-2).

[42] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

 

[43] Avis du Conseil d’Etat du 22 mars 1973

[44] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit. p. 237

 

[45] E.Dockès, art. préc. « Le pouvoir –Valeurs de la démocratie. Huit valeurs fondamentales » p 63 et suiv.

[46] Art. 544 du code civil, « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois et règlements».

^[47]  Dans la mesure où toutes les organisations, de quelque sorte que ce soit a besoin d’un «gouvernement» qui conduit et coordonne les actions de ses membres.

[48] V. en ce sens notamment J . Savatier, « Pouvoir patrimonial et direction des personnes », Dr. Soc. Janvier 1982 p 1 et suiv. voir également, l’avis de M. Mathon, Avocat Général, Arrêt n° 251 du 18 mai 2007, http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/mathon_avocat_10473.html

 

[49] Voir à ce sujet, Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit. p.16.

[50] A.Jeammaud, M.LeFriant, A.Lyon-Caen, art.préc. « L’ordonnancement des relations de travail », p 361

[51] Voir à ce sujet, G. Couturier, « Droit du travail », Tome II, PUF, 2dition 1991, P. 50.

[52] Voir à ce sujet, Philippe Pailot, « les dimensions oubliées des théories critiques de la domination : l’exemple du droit », Document de travail du LEM, lem.cnrs.fr/Portals/2/actus/DP_200712.pdf

[53] Cass. soc. 13 novembre 1996, http://www.lexinter.net/JF/lien_de_subordination.htm

[54] V. Définition du dictionnaire « Le Petit Robert ».

[55] A. Fabre, Le régime du pouvoir de l’employeur, thèse, Paris X, 2006.

[56] Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 91, op. cit

[57] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

[58] le congé parental d’éducation (art.L.1225-47 et suiv. remplaçant les anciens art.L.122-28-1 et suiv. du code du travail ), le congé sabbatique (art. L.3142-91 et suiv. remplaçant les anciens art. L.122-32-17 et suiv.), le congé et la période de travail à temps partiel, pour la création ou la reprise d’entreprise (art.L.3142-78 et suiv. remplaçant les anciens art L. 122-32-22 et suiv. du code du travail).

[59] congé pour la création ou la reprise d’entreprise (art. L .3142-78 et suiv.. du code du travail ), du congé de formation (art.L.6322-1 et suiv. remplaçant les anciens art. L. 931-1 et suiv. du code du travail ).

[60] congés pour exercer un mandat parlementaire ou local ( art.L.3142-56 et suiv. remplaçant les anciens art. L.122-24-1 et suiv. du code du travail ), ou un mandat associatif (art.L.3142-51 remplaçant l’ancien art. L.225-8 du code du travail ), ou au congé de solidarité internationale (art. L.3142-32 et suiv. remplaçant les anciens  art. L.225-9 et suiv. du code du travail ),

[61] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

[62] A. Jeammaud, «La place du salarié individu dans le droit français du travail » in « le droit collectif du travail », Etudes en hommages à Madame le Professeur H. Sinay, éd. Peter Lang 1994, p 347 et suiv.

[63] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit. p. 310

[64] Voir notamment A.Jeammaud, M. Le Friant, A.Lyon- Caen, art. préc. « L’ordonnancement des relations de travail », p 363-364. Op. cit.

[65] Voir à ce sujet, Yves Lichtenberg, ‘compétence, organisation du travail et confrontation sociale », http://pmb.cereq.fr/doc_num.php?explnum_id=459

[66] Sur toutes ces questions voir, Jacques BARTHELEMY, « La notion de temps de travail, son évolution et sa déclinaison, La Semaine Juridique Social n° 17, 18 Octobre 2005, 1276

 

[67] « Françoise Varcin, « le pouvoir patronal de direction », thèse

[68] Conditions de travail catastrophiques, revendications violentes, Cas de la grève des Canuts, les ouvriers qui travaillent la soie à domicile, pour des patrons, les soyeux. C’est la question du salaire horaire qui fait éclater la grève, pour riposter les patrons tire sur la foule et fait huit morts. La grève dégénère en une insurrection et les grévistes occupent alors la ville et il faudra l’intervention de l’armée pour en venir à bout.

[69] art. 1134 c. civ.

[70] Cass. Soc. – 14 mai 1998 – T.P.S. 1998, n° 2351. ; voir P.H. Antonmattei : Accords collectifs et contrat de travail : liaisons dangereuses – Liaisons sociales/Magazine, novembre 1998, p. 56. –

[71] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit.

[72] WAQUET Philippe, Le renouveau du contrat de travail, RJS 5/99 P.383

[73] Lexique des termes juridiques, 13è éditions, Dalloz, 2001.

[74]  «NOTES ET DÉBATS», La négociation collective transnationale en Europe: nécessité d’une initiative législative de l’UE, Revue Internationale du Travail Vol. 148 Issue 1/2, p159-174, no 1 -2, 2009 ; édition en ligne.

[75] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit

[76] Alinéa 8 du Préambule de la Constitution de 1946 reprise par celle de 1958.

[77] C. Mathieu, C.Nicod , art. préc. « Lindividu confronté à l’organisation collective du travail ».

[78] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit

[79] Voir notamment sur le sujet les l’Accord interprofessionnel du 1er mars 2004 du 1er mars 2004 relatif à la mixité et à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, également Article L1132-1 et suivant du code du travail sur la discrimination.

 

[80] Éric AUBRY, Préface de l’ouvrage Temps de travail : durée, réduction et aménagement, Franck MOREL, Groupe Revue Fiduciaire, 2003, p.6

[81] Droit du Travail, Jean PELISSIER, Alain SUPIOT, Antoine JEAMMAUD, Précis Dalloz, 22e édition, p.1059

[82] Terme utilisé d’après l’article de P. LOKIEC l’accord du salarié

[83] J.-F. PAULIN, les temps soustraits au pouvoir.  Voir également, Cass. soc. 20 oct. 1998, Bull. civ. V, n°433. Pour le travail à temps partiel, l’article L. 212-4-3 du code du

travail exige que la durée du travail soit mentionnée au contrat (Cass. soc. 16 nov. 1999, Bull. civ. V, n°443).

[84] Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 9

 

[85] J.-F. PAULIN, les temps soustraits au pouvoir. Pour le salarié à temps partiel, la loi conditionne l’exigibilité d’heures complémentaires à une stipulation expresse du contrat de travail, C. trav., art. L. 212-4-3.

[86] Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 9

[87] Voir notamment Soc. 30 sept. 1992, Bull. civ. V, n° 487 ; Soc. 14 juin 2006, n° 05-40.667, inédits.

[88] Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 9

[89] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ 1955, p. 272.

[90] Martine Danielle GOURVES épouse BARBIER, « La volonté du salarié dans le rapport de travail », op. cit

[91] Entretien avec Lemaire (H.) et Maurin (A.), « Nous ne sommes pas favorables à l’intégration pure et simple

du Code de la consommation dans le Code civil », Les Petites Affiches, 7 mai 2004, n° 92, p.30.

[92] Cass. soc., 9 mai 2007, pourvoi no 05-46.029, arrêt no 922 FS-P+B

[93]CJCE,  6 avril 2006 (affaire C-124/05)

[94]  Alain-Christian Monkam, « Vers une règlementation du droit de grève dans le secteur privé », Jurisprudence Sociale Lamy n° 314 et 315 (26 janvier et 9 février 2012)http://www.wk-rh.fr/Recherche/Produits/JSL?deplies=4,4.3&selectionnes=4.3.2 [archive]

[95] Versailles, 25 nov. 2008 : « Que le simple fait que la salariée ait accepté par voie d’avenant signée par elle de travailler le dimanche ne permet nullement d’en déduire qu’elle ait été volontaire. Que même à supposer que la salariée ait fait acte de candidature, ce qui n’est point établi, elle se trouve placée sous la dépendance économique de l’employeur ».

 

[96] Pour un historique de l’apparition de la notion, voir S. PIMONT, L’économie du contrat, préf. de J.

BEAUCHARD, P.U.A.M., 2004, n° 4s.

[97] v J.-F. PIRAUD, L’assurance-vie et la notion de modification de l’économie du contrat, Revue de droit bancaire

et financier 2000, n°5, p. 325.

[98] P. REIGNE, note sous Civ. 1ère, 03 juillet 1996, D.1997, jur.p.501.

[99] Le concept perdrait alors toute originalité, notamment au regard du principe de proportionnalité. V. les actes

du colloque « Existe-t-il un principe de proportionnalité ? », Université Paris V, P.A., 30.09.1998, n°117. En

outre, il se heurterait, comme ce dernier, à l’indifférence de la lésion en droit civil français.

[100] D. PORACCHIA, note sous Com., 28 janvier 1998, Prévision contractuelle et pérennité du contrat de

concession, R.J.C.1999, arrêt n°1517, p.67.

[101] G. MEILHAC-REDON et F. MARMOZ, note sous Com., 15 février 2000, Cause et économie du contrat, un

tandem au service de l’interdépendance des contrats, P.A. 29.12.2000, p.12 et 13.

[102] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ 1955, p. 272.

[103] Voir à ce sujet Isabel Odoul-Asorey, Le volontariat du salarié, Revue de droit du travail 2010 p. 91, op. cit.

[104] Ibid.

[105] Paris, 28 juin 2008. Une salariée candidate au départ volontaire avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur au motif de l’absence de réponse dans le délai prévu. La cour requalifie la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le non-respect de l’engagement de répondre dans un certain délai caractérisant un manquement fautif et préjudiciable.

[106] Une cour d’appel a ainsi pu ordonner l’intégration d’un salarié dans un plan social pour l’emploi au titre des départs volontaires. Soc. 30 mai 2001 n° 99-42.602, inédit.

 

 

[107] Circulaire DRT n°9 du 14 avril 2006 n°1-4-2