THEME: « L’influence  des deux dernières jurisprudences de la Cour Suprême des Etats-Unis sur  les futures décisions de la Cour Européenne des Droits de l’Homme en matière de mariage homosexuel».

 

SOMMAIRE.

 

REMERCIEMENTS.

 

INTRODUCTION.

 

PARTIE 1 :    LE DROIT EUROPEEN ET LE  MARIAGE HOMOSEXUEL.

 

• Le système juridique Européen et le mariage homosexuel.
• Le respect de la vie privée de chaque personne par le mariage.
• Le principe de non discrimination et l’homosexualité.

 

• Les grandes décisions de la Cour Européenne des Droits de l’homme en matière de mariage homosexuel.
• La marge nationale d’appréciation des Etats membres en matière de mariage.
• L’adoption des critères suspects par la Cour Européenne des droits de l’homme.

 

PARTIE 2 : LE DROIT AMERICAIN ET LE MARIAGE HOMOSEXUEL.

• Le système judiciaire américain.
• Autonomie constitutionnelle de chaque Etat fédéré.
• Les pouvoirs de la Cour Suprême Américain.

 

• La jurisprudence de la Cour Suprême en matière de mariage homosexuel.
• La Cour Suprême des Etats-Unis et le droit au mariage.
• Les principales jurisprudences américaines en matière de mariage homosexuel.

 

PARTIE 3 : INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE AMERICAINE SUR LA JURISPRUDENCE  EUROPEENE EN MATIERE  DE  MARIAGE HOMOSEXUEL.

• Les derniers arrêts de la jurisprudence américaine.
• L’arrêt HOLLINGSWORTH.
• L’arrêt WINDSOR.

 

• Possibilité d’influence de ces arrêts sur les futurs arrêts de la Cour EDH.
• Les futurs arrêts de la Cour EDH.
• L’incapacité de la jurisprudence américaine à influencer la jurisprudence européenne.

 

CONCLUSION.

 

BIBLIOGRAPHIE.

 

 

 

 

REMERCIEMENTS.

 

Arrivé au terme de ce travail qui a nécessité du temps, de la patience et surtout de la persévérance, c’est pour moi aujourd’hui un immense plaisir, de pouvoir le présenter à tous ceux qui m’ont soutenu et encouragé dans son élaboration, et qui de près ou de loin,  y ont collaboré. C’est aussi l’occasion d’adresser  mes remerciements spécifiques à toutes les personnes suivantes:

 

A toute l’équipe pédagogique de mon établissement de formation, je dédie mes sincères remerciements pour avoir assuré la partie théorique de ma formation.

 

A tous les personnels administratifs  et techniques du même établissement pour avoir fourni les efforts nécessaires afin de me procurer les équipements et matériels nécessaires à la réalisation du  présent mémoire de recherches,  je témoigne une manifestation de profonde reconnaissance.

 

A tous les élèves de ma classe, pour leurs collaborations effectives et pratiques tout au long de la réalisation de ma formation théorique et ma recherche pratique, mes vives gratitudes.

 

A mes parents et amis qui me sont chers, pour leur encouragement, leur soutien moral et matériel à toutes les étapes de ce travail, qui m’ont été d’un apport inestimable, je témoigne tout mon amour.

 

Cependant, je ne terminerai pas cette liste sans mentionner la précieuse collaboration  de mon professeur encadreur qui s’est montré très disponible et m’a beaucoup aidé à la réalisation du présent Mémoire de recherche, ainsi que pour ses inestimables recommandations et son assistance tout au long de l’élaboration de ce travail. Elles se sont avérées primordiales et ont été très appréciées. Ensemble, nous avons su cheminer dans un processus intellectuel et scientifique tout en faisant preuve d’une profonde attitude de savoir-être.

 

Enfin, je rends grâce à tous les membres du jury qui m’ont fourni des précieux conseils pour une amélioration  de ce présent travail.

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION.

Au commencement, Dieu créa le premier homme et la première femme : Adam  et Eve à son image. Et Il prévoyait : « C’est pourquoi l’homme quittera son père et sa mère et s’attachera à sa femme, et ils deviendront une seule chair »[1]. Par cette parole, Dieu ordonna la première union entre un homme et une femme. Puis, Il les bénit en disant : « Soyez féconds, multipliez, remplissez la terre, … »[2]. Cette bénédiction divine signifia que Dieu, après avoir donné une femme au premier homme, a voulu que la famille soit l’union de deux personnes de sexes différents, qui doit quitter leur famille d’origine respectif pour aller vivre en communauté et pour former une nouvelle famille avec leur descendances. Ainsi, du seul fait qu’un homme et une femme vivent ensemble comme « mari et femme » et donnent naissance à des enfants, on a pu déduire à l’époque qu’ils forment une famille, cela sans qu’aucune autre forme de célébration n’ait été exigée. Mais il est venu un moment où le groupe familial s’est démesurément multiplié, la maison qu’il habitait était devenue trop petite ; la rizière qu’il cultivait n’a plus suffit aux besoins communs ; le tombeau des ancêtres s’était trouvé trop étroit, d’où la nécessité pour certains membres du groupe de transporter ailleurs leurs foyers et d’aller fonder une nouvelle famille. D’où la naissance de plusieurs sociétés qui ont chacun leurs propres traditions, langues, civilisations qui faisaient leurs différences.

Et le développement harmonieux de l’homme et de tous les hommes devenait une préoccupation essentielle vu les circonstances. Beaucoup d’efforts ont été déployés à ce sujet pour enfin arriver, plusieurs années plus tard,  à un monde moderne bien organisé par des ensemble de règles visant la bonne marche des sociétés et assurant une possible cohabitation entre des sociétés voisins. Parmi ces règles et celle dont il est inutile de souligner son importance est celle du droit de la famille qui englobe dans son contenu le mariage, la filiation, la succession et tant d’autres règles toutes aussi importantes les unes que les autres. Il s’agit ici de formaliser l’union entre l’homme et la femme en introduisant une nouvelle institution appelée « Le mariage » définit comme l’union légitime d’un homme et d’une femme résultant d’une déclaration reçue en forme solennelle par l’officier de l’état civil du lieu choisit par eux, qui a reçu auparavant les consentements des futurs époux, en vue de la création d’une famille et d’une aide mutuelle dans la traversée de l’existence. Il y avait, dès lors, la naissance de plusieurs mariages parallèles définis selon les traditions des diverses peuples du monde et dont les sources et les effets sont très différents dans le temps et dans l’espace.

En prenant comme exemple deux  sociétés particulières telle que le continent Européen et le continent Américain, le droit de la famille a pour l’une et pour l’autre  une importance très particulière dans la mesure où  il englobe dans son contenu tous les aspects de la vie des êtres humains et des communautés humaines  en plus d’être un droit à la fois juridique, social et quelques fois religieux. Pour ces deux sociétés, ce droit de la famille puise sa source de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui a été promulgué le 10 Décembre 1948 par  l’Assemblée Générale de l’Organisation des Nations Unies dans sa résolution n°217A (III). En l’espèce, l’Organisation en question  considérait qu’il est essentiel que les droits de l’homme soient protégés par un régime de droit spécial pour que l’homme puisse vivre en liberté et développer pleinement son potentiel. A cet égard, elle était convaincue que cette déclaration est un des moyens importants pour favoriser le progrès social et instaurer des meilleures conditions de vies à l’endroit de chaque être humain. Depuis, les droits énoncés dans cette déclaration sont devenus l’idéal commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations. Par cette déclaration, des droits égaux et inaliénables sont reconnus à tous les membres de chaque famille humaine afin de leur garantir la liberté, la justice et la paix. Et le respect de ces droits fondamentaux s’étend à toutes les personnes physiques sans qu’aucune discrimination sur la race, le sexe, l’âge, la religion, l’opinion, la fortune ou toutes autres situations ne puisse être faite (Article 2 de la D .U.D.H.). Ainsi, les hommes et les femmes, quelques soit leurs âges ou leurs nationalités ont les mêmes droits. Ensuite, cette même déclaration stipule en son article 16 qu’ « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Mais Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux »[3]. De cette disposition, chaque Etat et gouvernement moderne adopte des lois et des règlements tendant à la protection de ce droit de chaque citoyen à entrer de manière libre dans une nouvelle vie familiale à travers l’usage du droit de se marier. Le continent Européen et tous les Etats nationaux le composant ainsi que l’Etat fédéral Américain appuyé par tous les Etats fédérés qui le compose ont aussi adopté des systèmes législatifs propres tendant à la protection de ce droit.  Notons ensuite que le droit américain et le droit européen conçoivent, à l’origine,  le « mariage » comme l’union de deux personnes de sexes différentes tel qu’un homme et une femme, destinée à la procréation ; c’est  aussi la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour pérenniser leurs espèces. Ce terme désigne également l’acte juridique créateur de l’union entre les deux personnes de sexes différentes et qui soumet celle-ci à des règles permettant aux époux de réaliser les buts de leur union[4]. Pour ces deux droits, le droit du mariage relève strictement de la compétence particulière de chaque Etat membre. La Cour Européenne des droits de l’Homme et la Cour Suprême des Etats-Unis qui sont respectivement les deux institutions juridiques suprêmes de l’Union Européenne et des Etats-Unis ne peuvent  y exercer qu’un contrôle très limité.

Récemment, le monde de ce droit au mariage dans les deux systèmes rencontre un problème majeur à savoir l’acceptation ou non du mariage de deux personnes ayant le même sexe en présence de la définition du mariage comme l’union sacrée ou juridique entre un homme et une femme c’est-à-dire entre deux personnes différentes en matière de sexualité. Plus précisément, il s’agit du problème de l’homosexualité et des désirs des personnes vivant avec ce choix sexuel de contracter mariage auprès des institutions compétentes comme toutes les autres personnes vivant avec l’hétérosexualité. En fait, la plupart des Etats Européens et Américains refusent encore jusqu’à nos jours de légitimer le mariage de deux personnes de même sexe et les droits issus de cette union illégitime. C’est la raison pour laquelle de plus en plus de litiges sont apportés devant les juridictions suprêmes de ces deux sociétés  d’Etat lorsque les requérants n’ont pas eu gain de cause et sont donc insatisfait de la résolution du litige au niveau national d’où la naissance d’une richesse jurisprudentielle américaine et européenne en la matière. Notre présent document vise alors à nous apporter  des éclaircissements sur ces jurisprudences abondantes et modernes en adoptant une approche plutôt comparative  de la mode de résolution de ce problème par les deux systèmes juridiques préalablement cités. En fait, on observe de nos jours une certaine interdépendance entre les dernières jurisprudences rendues par ces deux juridictions dans le sens où la Cour Européenne tend à puiser des solutions dans les dernières jurisprudences américaines pour la prononciation de ces futures décisions en matière de recours basé sur l’homosexualité du requérant. En d’autres termes, tout au long de cet exposé, nous essayerons d’apporter tous les éléments de réponses au questionnement suivant : Quelles sont les grandes lignes de l’évolution de la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis qui seront employées  par  la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans sa prise de décision future en ce qui concerne les recours pour le respect des droits au mariage homosexuel ?  A cet effet,  trois grandes parties vont être développées:

La première partie sera consacrée à la description du droit européen en présence du problème du mariage homosexuel. A cet effet, un premier chapitre sur la conception du mariage par le système juridique Européen (A) devancera le second chapitre qui parlera des grandes décisions  de la Cour Européenne des Droits de l’homme en matière de mariage homosexuel. (B).

 

Ensuite, une seconde partie portera sur la mise en exergue de la spécificité du droit américain en matière de conception du mariage homosexuel.  Cette partie passera alors en revue le système juridique américain  (A) avant d’exposer la situation jurisprudentielle de la Cour Suprême des Etats-Unis en matière de mariage homosexuel (B).

 

Enfin, une troisième partie sera réservée à la mise en évidence de la possibilité d’une  influence de la jurisprudence américaine sur la jurisprudence  européenne en matière  de  mariage homosexuel. Dans cette dernière partie sera développée les derniers arrêts de la jurisprudence américaine (A) et aussi la possibilité d’influence de ces arrêts sur les futurs arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (B).

 

Telle sera en gros l’architecture de notre travail !

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTIE 1 :    LE DROIT EUROPEEN ET LE  MARIAGE HOMOSEXUEL.

Au contraire de l’hétérosexualité, considérée comme la norme sociale en matière d’orientation sexuelle, l’homosexualité a été, jusque dans les années 80, largement marginalisée voire criminalisée par la société moderne occidentale[5] et particulièrement par le système juridique Européen. L’on citera par exemple l’extermination des homosexuels dans les camps de concentration lors de la Seconde Guerre Mondiale[6], leur pénalisation dans de nombreux pays d’Europe[7] ou le fichage[8] systématique des homosexuels par la police en France[9]. Lorsque la Convention Européenne des Droits de l’Homme[10]entre en vigueur en 1953[11], l’orientation sexuelle n’était pas mentionnée, notamment dans l’article 14 qui instituent le principe de non discrimination et qui énumère quelques cas de discrimination à prohiber. Par ailleurs, nombreux sont les pays membres fondateurs du Conseil de l’Europe qui  condamnaient les relations sexuelles entre hommes[12].

A cet égard, la Cour Européenne des droits de l’Homme[13]a depuis longtemps accordé le champ libre aux Etats membres de définir au niveau national la règlementation de cette orientation sexuelle exceptionnelle. C’est en effet la raison pour laquelle sa jurisprudence sur le sujet s’est avérée inexistante pendant 30 ans car la Commission[14] rejetait systématiquement les requêtes lorsqu’elles concernaient l’orientation sexuelle, et ce au motif que la répression pénale de l’homosexualité par certains Etats membres pouvait se justifier par la poursuite des buts légitimes tels que la «protection de la santé et de la morale»[15] ainsi que «la protection des droits des tiers et de la société »[16]. Chaque  Etat et Gouvernement  profitaient de ce fait d’une large marge d’appréciation nationale en la matière puisqu’il n’y avait  à l’époque aucun consensus européen sur le sujet[17].

A travers cette première partie, nous allons commencer par mettre en évidence la conception du mariage par la Convention Européenne des Droits de l’Homme (A) avant de se pencher sur les grandes décisions de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le sujet du mariage homosexuel (B).

 

• Le système juridique Européen et le mariage.

Le Conseil de l’Europe est créé le 05 mai 1949 par le traité de Londres pour  consolider la paix fondée sur la justice et la coopération internationale à l’intérieur de l’Europe[18]. Pour atteindre cet objectif, le conseil est investit d’une pluralité de missions notamment celui de l’unification des Etats membres ; de la protection les droits fondamentaux protégés par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme ; et de la garantie d’un Etat de droit pour chaque pays membre en plus de la promotion de valeurs démocratiques[19]. Deux ans plus tard, le Conseil de l’Europe adopte la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, communément appelée « Convention Européenne des Droits de l’Homme ou la CEDH » qui entrera en vigueur en 1953. Pour l’effectivité de l’application et du contrôle de l’application de ces droits fondamentaux, la convention elle-même prévoit en son article 19 l’institution  de la Cour européenne des Droits de l’Homme ou « la Cour EDH ». Cette Institution judiciaire  Européenne Spéciale a vu le jour en 1959 et   était  reçue comme la juridiction de contrôle suprême au niveau Européen chargée de veiller au respect effectif des droits fondamentaux protégés par la CEDH. Avant son institution, c’est une Commission spéciale connue sous l’appellation « Commission Européenne des droits de l’homme » qui était créée en 1954 qui avait la charge d’examiner la recevabilité des requêtes nationaux soumis au conseil de l’Europe en matière de protection des droits fondamentaux. Notons que cette Commission a été supprimée en 1998 pour des raisons d’efficacité et la Cour EDH acquérait alors une compétence générale et absolue de façon permanente en matière de contrôle du respect des droits fondamentaux prévus par la CEDH à partir de cette date.

La Cour EDH détient  alors actuellement le plein pouvoir pour contrôler l’application et la protection des droits et libertés civils et politiques fondamentaux sur 47 pays Européens dans l’actualité. Et sa compétence est obligatoire c’est-à-dire que  tous les Etats membres  devront  se soumettre à sa direction. Dans son état actuel, la Cour Siège à Strasbourg, elle est composée de 47 juges issus à proportion égale des pays membres et élus pour un mandat de six ans. Il convient alors de noter que ces magistrats siègent au sein de la Cour à titre individuel et donc de manière indépendante vis-à-vis de son pays d’origine. En d’autres termes,  ils ne sont en aucun cas les représentants des  États  au titre duquel ils sont élus[20]. Dans l’exercice de leurs fonctions, les juges de la Cour ont été emmenés à plusieurs reprises à statuer sur des litiges opposant soit deux sujets de droits agissant à titre particulier soit une personne physique ou morale de droit privé particulier contre l’Etat ou une personne de droit public et  touchant le respect de la vie privée des citoyens Européens. A travers l’ensemble de ces jurisprudences, La Cour EDH  se soumet à la convention européenne des droits de l’homme en adoptant l’idée qu’une des formes de protection de la vie privée d’une personne est celui de protéger son droit au mariage (1), droit qui doit être appliqué en association avec le principe de non-discrimination lorsqu’il est question d’orientation sexuelle des citoyens (2).

 

• Le respect de la vie privée de chaque personne par le mariage.

Etant une juridiction d’envergure internationale, la Cour acquiert  ces compétences de la part de la CEDH. Or, cette même convention  attribue quelques fois  des compétences aux  juridictions nationales de chaque pays membres et limite ainsi la compétence de la Cour en cette matière. En d’autres termes, lorsqu’une question relève de la compétence des juridictions nationales, la Cour ne peut qu’exercer un pouvoir de contrôle et ne peut agir que sur la base d’une requête émanant d’une personne juridique lésée.  La question du respect de la vie privée et de tous ce que ce terme renferme cette notion juridique relève alors, par l’attribution de la CEDH, de la compétence nationale de chaque Etat membre. C’est l’Article 8 de la CEDH qui parle de ce droit de tous citoyens français de jouir d’une protection de sa vie privée en stipulant que : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit sauf si cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. En association avec l’article 11 de la même convention, le droit au respect de la vie privée de chaque citoyen englobe donc une protection de sa vie familiale, de son domicile, de ses correspondances, de sa liberté d’expression et de réunion ainsi que d’association. Mais la convention qui constitue la première source des législations nationales protégeant la vie privée émette quelques réserves notamment des limites quant à la jouissance de ses droits par les citoyens dans certains cas particuliers. Dans ces cas, la convention autorise la Cour EDH d’intervenir pour contrôler notamment la nécessité, la proportionnalité et l’opportunité de la mesure limitative prise  ainsi que sa conformité avec la loi nationale concernée en cas de litige en matière de limitation de cette liberté d’expression.

En revenant dans le contexte de notre document, le droit d’avoir une vie familiale protégée contre toute intrusion d’autrui est aussi un droit réellement énuméré et protégé par la CEDH et par les diverses lois nationales en la matière. Avant tout, le droit d’avoir une famille est inhérente de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 qui déclare en son article 16 qu’ « à  partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille … le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat ». La CEDH, puisant sa source dans cette Déclaration soutient alors que le droit de se marier est un droit inséparable et même fondateur du droit d’avoir une vie familiale. En d’autres termes, pour avoir une vie familiale à protéger par la CEDH, il faut qu’il y a aussi une protection du droit de chaque personne de choisir librement un partenaire et de se marier avec celui-ci dans les conditions et les règles stipulées par la loi. De ce fait, la Cour EDH protège le droit de tous citoyens Européens de contracter mariage de manière libre et éclairée. Mais définir le mot « mariage » n’est pas une évidence pour la Cour EDH vu que les difficultés essentielles provenaient de l’existence d’une diversité d’aspect dans la manière de chaque personne de percevoir la notion. En effet, la situation sociale, morale et même religieuse d’une personne peut la conduire à associer le terme mariage à une définition très personnelle. Le même problème s’applique aussi en présence des différences sociales, morales, religieuses et culturelles présentes dans les Etats membres du conseil de l’Europe. Pour une définition plus juridique afin de concilier toutes ces diverses positions disciplinaires, la Cour EDH doit reprendre les termes de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et définir ainsi le mariage comme l’acte créateur de l’union légale entre un homme et une femme. Par ailleurs, le droit de tous citoyens Européens de se marier est inhérent à l’article 12 de la convention qui stipule qu’ « A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. En effet, cette définition rejoint celui de la protection de la vie familiale à travers la protection du droit au mariage puisqu’il ne faut pas oublier que la finalité recherchée dans le fait de contracter mariage doit être la recherche de la fondation d’une famille c’est-à-dire de procréer en vue de renouveler et de pérenniser l’espèce humaine. De ce fait, la Cour EDH, en incluant dans la protection de la vie familiale celui de la protection du droit au mariage protège en soi le but recherché par les deux individus dans la conclusion de ce contrat. Effectivement, en dehors du cadre du mariage légal, tout individu ne peut pas bénéficier de la protection de la loi quant à sa vie familiale. Concrètement, pour pouvoir être protégé dans sa relation avec ses parents, ses enfants ou son conjoint, une personne doit obligatoirement être en mesure d’apporter la preuve légale (livret de famille, copie d’acte de naissance, …) que ces personnes sont des membres de sa famille. En effet, il est encore avancé et soutenu par nombreuses spécialistes en matière juridique de justifier  le recours de la majorité des couples à la légalisation de leurs unions du fait de l’existence des intérêts pouvant naître de cette union légale. Cette constatation renvoie alors aux intérêts sociaux nés de l’exigence de l’institutionnalisation légale de l’union conjugale entre un homme et une femme. Selon M. AZAVANT : « Le mariage est dans le Code civil le moyen institutionnel par lequel le droit discipline le désordre naturel de la sexualité et de la procréation, en même temps qu’il définit les statuts et les rôles »[21]. Or, prônée dès le départ par la déclaration universelle des Droits de l’Homme à laquelle la Cour EDH ainsi que la CEDH devront s’incliner, la différence de sexe est une exigence majeure et même primordiale qui conditionne la possibilité pour des personnes civiles de se marier. Platon continue que  « Le mariage est présenté comme une institution par l’intermédiaire duquel une république arriverait à bien contrôler et à mieux ordonnée la vie sociale de ces habitants »[22] . Mais il faut reconnaître qu’avant de devenir un acte civil et un acte religieux, l’origine d’un mariage est surtout la présence d’une attirance sexuelle entre deux personnes. CARBONNIER arrive même jusqu’à déclarer que  « le cœur du mariage : ce n’est pas le couple mais  la présomption de paternité »[23]. D’une autre manière, la femme choisit de se marier en vue de donner un père à son enfant et de lui donner une place au sein d’un arbre généalogique, vœu qui ne peut être exaucé en l’absence d’une relation sexuelle entre deux individus de sexes opposés. Le droit de la famille et d’avoir une vie familiale comme l’a prévu la CEDH se trouve alors matérialisé par le droit pour chaque enfant d’avoir une filiation légalement établie par le mariage de son père avec sa mère et de ce fait, d’une alliance juridique qui le relie avec ses parents. Irène THERY ajoute à cette explication que « le mariage traduit l’engagement des époux l’un vis-à-vis de l’autre, impliquant droits et devoirs et lié à la filiation par la présomption de paternité du mari »[24]. C’est alors cette institution de mariage à but procréatif qui rend évident la protection du droit de chaque personne à recourir au mariage en vue de s’assurer du droit de leurs enfants à bénéficier de la protection légale en matière de vie familiale. Il convient cependant de signaler que malgré la reconnaissance de ce but procréatif poursuivi par l’institution du mariage, la CEDH mis en pratique par la COUR EDH n’inclut pas dans les conditions de validité du mariage civil la naissance d’un enfant de l’union. Ainsi, même si un couple légalement marié découvre antérieurement ou postérieurement à leurs mariages la stérilité, leur mariage n’est pas pour autant annulé ou invalidé. Un couple légalement marié dispose aussi d’un libre choix en ce qui concerne leur procréation. Ainsi, il peut décider de ne pas avoir d’enfant ou de limiter le nombre de naissance au sein du couple. Les institutions judiciaires nationales ainsi que la Cour EDH ne peuvent  en aucun cas intervenir pour obliger un couple de procréer ou de ne pas le faire. De ce fait, la stérilité de l’un ou de l’autre des conjoints ou leurs impuissances sexuelles ne peut jamais être considérée comme une cause de divorce[25]. Dans cette même veine, la question de l’orientation sexuelle des deux conjoints ne doit pas aussi alors poser problème en matière de droit au mariage dans les pays membres du conseil de l’Europe vu que l’impossibilité pour ce couple de procréer ne constitue guère une condition d’invalidité de leurs unions. En outre, depuis quelques décennies, l’institution du mariage n’est plus, pour les citoyens Européens, tout comme pour les autres peuples du monde, le seul cadre juridique offrant une protection juridique du droit d’un enfant d’avoir une vie familiale. En fait, l’émergence des phénomènes d’adoption et le consentement de cette pratique par le monde juridique moderne conduit de plus en plus de personne à créer des liens de filiation en dehors du cadre du mariage. Néanmoins, le problème de la validité du mariage homosexuel reste pour plusieurs pays une polémique majeure même si la convention reconnaît à toute personne le droit de contracter mariage avec la personne qu’elle désire de manière totalement libre.

 

• Le principe de non discrimination et l’homosexualité.

Par définition, la reconnaissance du mariage homosexuel par un Etat signifie la possibilité pour deux personnes de même sexe de contracter un mariage légal dans le territoire de cet Etat et de bénéficier par la suite des droits issus de cette union tout en supportant les responsabilités s’y afférentes, tout comme les autres couples composés de deux individus de sexes opposés. Depuis quelques années, ce type de mariage est devenu possible car décriminalisé et reconnu par certains gouvernements mondiaux et Européens. Cependant, la majorité des pays Européens restent hostile à ce genre d’union et refuse de reconnaître ces unions comme légales. En fait, il est maintenant question de confronter ce droit à l’article 14 de la CEDH qui prône le principe de non-discrimination c’est-à-dire le principe de traitement égalitaire de tous les citoyens d’un Etat malgré leurs différences en matière d’âge, de sexes, de conviction politique, de croyance religieuse ou toutes autres différences constatées à leurs égards. Certes, la question de l’orientation sexuelle n’est pas prévue par cet article et chaque individu, en tant que sujet de droit, fournit sa propre conviction sur cette orientation sexuelle en présence d’un tel vide juridique. Cependant, la Cour EDH, en tant qu’organe suprême pour la protection des droits et libertés fondamentaux, a sa propre décision sur cet article 14 et son inaptitude à couvrir la situation du choix sexuel de chaque individu. A cet effet, dans une affaire opposant l’Etat de Portugal à monsieur SALGUEIRO DA SILVA MOUTA, la Cour statue sur le fond de la portée de l’article 14 CEDH. En l’espèce, elle déclare que « Quant à l’orientation sexuelle, elle n’est pas énoncée parmi la liste des motifs discriminants de l’article 14 mais cette liste n’est pas exhaustive, et ce en raison du terme « notamment » utilisé en début de phrase pour énumérer les différents motifs ne pouvant fonder une discrimination ; que l’article énumère quelques cas indicatif de la situation discriminatoire à prohiber mais n’était en aucun cas  limitatif et que l’absence de l’inscription de l’orientation sexuelle dans la liste ne la privait donc pas de sa compétence sur la question »[26]. En l’espèce, le requérant saisit la Cour sur la base d’une discrimination qui l’a lésé vis-à-vis de la mère de M., discrimination qui s’est fondé apparemment sur son orientation sexuelle lorsqu’il a choisit en l’occurrence de mener une vie homosexuelle.  En outre, le critère de l’orientation sexuelle dont le requérant fait référence dans cette affaire a été officiellement reconnu  par le traité d’Amsterdam du 02 octobre 1997 comme un motif discriminatoire lorsque le traité annonce en son article 13 que «le Conseil de l’Europe  peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle…». Ceci dit, une autre décision contraire émanant de la Cour EDH en statuant sur cette affaire aurait donc été une décision inacceptable étant donné  le contexte politique de l’époque.

En plus, à partir des années 2000, le mariage homosexuel commence à envahir les Etats Européens qui réduisent de plus en plus leurs hostilités vis-à-vis de cette technique. En effet, la reconnaissance du mariage homosexuel commence à gagner du terrain dans les législations nationales des pays membres du conseil de l’Europe. C’est en vertu du principe de non discrimination prévue par son article 14 qui énonce que « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation » que les Etats membres ont connu des évolutions sur la règlementation interne de ce droit particulier. Cependant, l’article 14 de la CEDH est déclaré par la Cour comme étant un droit dépendant des autres dispositions de la même convention. En d’autres termes, il ne peut pas s’appliquer de manière indépendante mais qu’il doit obligatoirement être associé à un autre droit pour être efficace[27]. La Cour EDH a depuis régulièrement signalé et répété cette disposition à plusieurs reprises notamment comme dans le cas de l’arrêt qu’elle a rendu en statuant sur l’affaire opposant SCHALK et KOPF et l’Etat Autrichien  où elle précisera de nouveau que « l’article 14 complète les autres clauses normative de la Convention et de ses Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante puisqu’il vaut uniquement pour la jouissance des droits et libertés qu’elles garantissent »[28].

Dans le sens contraire, un nouveau protocole additionnel n°12 ratifié  par 18 Etats membres du Conseil de l’Europe en 2005 venait à renforcer le principe du non discrimination en apportant une interdiction générale de la discrimination par son article 1 qui stipule que « La jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. Nul ne peut faire l’objet d’une discrimination de la part d’une autorité publique quelle qu’elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au paragraphe 1 ». Il y a alors un dispositif de renforcement supplémentaire de l’interdiction de la discrimination mais aussi un nouveau dispositif entre les mains des juridictions et des citoyens pour protéger le principe de non discrimination en apportant une généralisation de l’interdiction indépendamment de toute autre disposition du même genre. Dans la pratique, à partir de 2005, il n’est plus nécessaire pour un requérant d’associer l’article 14 à une autre disposition de protection des libertés fondamentales prônées par la convention pour pouvoir saisir la Cour EDH étant donné que les dispositions de l’article 1 du protocole n°12 se suffisent à eux-mêmes pour pénaliser une forme de discrimination. Malheureusement, le domaine de l’orientation sexuelle qui n’est pas limitativement énuméré par cet article ne fait pas l’objet d’une protection de la part de ce protocole d’autant plus que la majorité des pays membres du conseil de l’Europe n’a pas encore procédé à sa ratification.

En bref, le système juridique Européen  mise en exergue par la Cour EDH soutient le droit des homosexuels d’être protégé contre toute forme de discrimination en ce qui concerne l’exercice de tous droits et libertés fondamentales  prévues par le CEDH. Mais en matière de libre union entre ces personnes par les liens du mariage, la Cour préfère laisser libre arbitre à chaque gouvernement national. Il y alors persistance d’une discrimination à l’égard de ces individus notamment lorsque ces discriminations se fondent sur une exigence morale et éthique ainsi que de sécurité juridique de chaque pays membres du conseil de l’Europe.

 

• Les grandes décisions de la Cour Européenne des Droits de l’homme en matière de mariage homosexuel.

Dans l’exercice de sa fonction de juge, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a rendus  quelques jurisprudences spécifiques tendant à la protection spéciale des personnes vivant avec le choix de l’homosexualité. Le fait est que ce droit est fortement protégé en Europe par le droit de chaque personne de se marier, de choisir librement son conjoint ainsi que par le  principe du non discrimination qui doit aussi être respectée même en présence d’une orientation sexuelle particulière choisie par l’individu à protéger. Ces quelques jurisprudences ont alors fait que le système juridique européen prône l’existence d’une marge nationale d’appréciation des Etats membres en matière d’admission du  mariage homosexuel (1) même s’il a adopté en parallèle des critères suspects pour limiter cette marge d’appréciation nationale (2).

• La marge nationale d’appréciation des Etats membres en matière de mariage homosexuel

Normalement, les Etats membres du conseil de l’Europe dispose d’une large marge d’appréciation sur le motif discriminatoire ou non d’une situation donnée surtout lorsque la discrimination alléguée par la partie lésée constitue une violation combinée des articles 8, 12 et 14 de la CEDH par une attribution de cette compétence par la convention européenne des Droits de l’Homme elle-même. En d’autres termes, le droit de reconnaître ou non  les mariages entre homosexuels dépendent de droit par la CEDH   de l’initiative de chaque Etat membre. Appliqué au cas du mariage entre homosexuel, cette marge nationale d’appréciation  signifie que la législation sur le mariage est une question appartenant à la règlementation de la vie privée de chaque être humain et que chaque Etat membre du conseil de l’Europe dispose donc sur cette question d’une large champ de compétence dans le sens où chaque Etat peut décider de reconnaître ou non cette faculté pour les couples homosexuels. De ce fait, les législations nationales et les degrés de reconnaissances de ce type de mariage ne sont pas uniformes  pour les pays membres du conseil de l’Europe même si de nos jours, aucun pays membres ne condamnent plus le choix d’une personne de vivre avec l’homosexualité. Le problème consiste alors en ce que les homosexuels luttent pour la reconnaissance de leurs mariages devant les lois nationales et Européennes sur la base des trois articles de la CEDH notamment l’article 8 (respect de la vie privée), l’article 12 (droit de se marier librement) et l’article 14 (principe de non discrimination fondé sur un motif discriminatoire).

Dans un arrêt rendu en 2010[29], la Cour décide de statuer sur cette question de la marge nationale d’appréciation détenue par les Etats membres du conseil de l’Europe face aux évolutions jurisprudentielles apportées par la question du contrôle des critères suspects[30] introduit dans les décisions de la Cour depuis 1981. En effet, dans la Cour EDH statue à travers cet arrêt sur l’existence ou non d’une obligation pour les Etats membres du conseil de l’Europe d’instituer le mariage homosexuel via l’article 12 de la CEDH. Dans cet arrêt, afin de préciser la question de la marge d’appréciation nationale des Etats Membres et avant de prendre la peine d’apporter les éléments de réponse à cette question, la Cour va procéder à une analyse de droit comparé en tenant compte du droit applicable au sein du Conseil de l’Europe ainsi que de l’évolution de la question dans les différents Etats membres du Conseil de l’Europe. Ce faisant, elle va constater que, tout d’abord, la nouvelle Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, en son article 9, ne définit plus spécifiquement le mariage comme étant l’union d’un homme et d’une femme[31]. Elle a aussi constaté le fait que depuis quelques années avant l’arrêt, plusieurs Etats membres du conseil de l’Europe ont inséré une reconnaissance du  mariage homosexuel dans leurs législations nationales. Néanmoins, pour éviter toute fausse interprétation de cette Charte comme imposant la reconnaissance du mariage homosexuel à tous les Etats de l’Union, la Cour a rappelé que le commentaire de la Charte précise que «afin de tenir compte de la diversité des législations concernant le mariage, l’article 9 de la Charte renvoie aux lois nationales»[32]. La Cour a ensuite vérifié quelle est la situation juridique actuelle du mariage homosexuel au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, et a constaté que seuls 6 Etats[33] sur les 47 membres en 2010 ont penché pour cette reconnaissance du mariage entre homosexuel. Dans sa décision rendue en faveur de cet arrêt de 2010, la Cour EDH a également reconnu l’existence de treize autres Etats membres du conseil qui offrent quant à eux la possibilité pour les couples homosexuels d’opter pour un partenariat enregistré ou d’une union civile[34]. A cet égard, la décision de la Cour EDH précisait que ces évolutions des législations nationales sont toutes des législations récentes mais qu’elles ne peuvent pas pour autant être considérées comme formant un consensus européen, en raison de leur faible nombre.

Après toutes ces remarques, la Cour a ensuite tranché sur la portée de l’article 9 de la Charte Européenne notamment sur les effets de cet article sur la marge nationale d’appréciation des Etats membres en matière de reconnaissance du mariage homosexuel. Rappelons qu’en l’espèce, les requérants vont insister sur le fait que, étant donné l’évolution de la société sur la question du mariage et sur sa représentation actuelle, rien ne s’oppose à ce que l’article 12 concerne le mariage entre personnes de même sexe. En effet, l’institution du mariage a traversé de nombreux changements et, plusieurs pays ayant intégré le mariage homosexuel à leur arsenal juridique, le mariage ne peut par définition plus être restreint à l’union d’un homme et d’une femme. Ils tirent d’ailleurs une nouvelle interprétation de l’article 12 en ce qu’il n’imposerait pas nécessairement qu’un homme ne puisse épouser qu’une femme, et vice et versa[35].  De plus, l’institution du mariage n’étant plus définie par la procréation, et ce notamment depuis l’arrêt GOODWIN contre la Royaume-Uni rendu par la Cour en 2002 c’est-à-dire huit ans plus tôt. Notons que dans cet Arrêt GOODWIN, la Cour EDH  a admis le mariage pour les transsexuels. Par conséquent, les requérants se base sur cet arrêt GOODWIN pour alléguer qu’il n’est actuellement  plus question de conserver la traditionnelle définition du mariage comme étant l’union d’un homme et d’une femme dans le but de procréer et d’élever des enfants[36].

La Cour va répondre à ces arguments en se basant  notamment sur sa jurisprudence sur le mariage transsexuel[37] vu  qu’elle n’a jamais eu de décision sur  la question du mariage homosexuel auparavant. Elle va constater que sa jurisprudence sur les transsexuels a évolué, en admettant d’abord que le sujet était laissé à l’appréciation des Etats membres et ce en raison du concept traditionnel de mariage contenu dans l’article 12 à travers deux arrêts de 1986 et de 1990[38], avant d’effectuer un revirement de jurisprudence avec l’arrêt GOODWIN dans lequel elle a considéré que « l’institution du mariage avait effectivement été profondément bouleversée depuis l’adoption de la Convention Européenne des Droits de l’Homme »[39]. La Cour a ainsi noté que « le mariage des transsexuels sous leur nouvelle identité sexuelle recueillait une grande adhésion »[40]. Dans cet arrêt, la marge nationale d’appréciation a été largement limitée en raison d’un consensus européen. C’est d’ailleurs ce qui a amené à la Cour à prononcer  une violation de l’article 12. La Cour va cependant s’empresser de rappeler ensuite que dans une autre jurisprudence, elle a certes admis le mariage transsexuels avec une différence notable notamment l’implication d’un homme et une femme dans cette affaire, étant donné la définition de l’article 12 (union entre deux personnes de sexes différents)[41]. Cette question de mariage homosexuel était ainsi laissée par la Cour EDH en 2002 sous la marge nationale d’appréciation des Etats membres c’est à dire à l’appréciation souveraine de chaque Etat membre.

Ensuite, pour appuyer cette persistance de la marge nationale d’appréciation détenue par chaque Etat membre en matière de mariage homosexuel, la Cour apporte un éclaircissement sur sa manière d’interpréter l’article 12. A cet effet,  elle  rappelle que bien que l’article  puisse être interprété au regard de l’évolution de la société et de la communauté Européen comme n’impliquant pas nécessairement que l’existence d’un homme et d’une femme pour le mariage, les autres articles de la Convention parlent  tous à « toute personne, sans aucune distinction de sexe » et qu’en l’occurrence, la spécificité de l’énoncé l’article 12 en ce qu’il précise « homme » et « femme » empêche de l’interpréter sous ce nouvel angle de l’absence d’une précision[42]. Ensuite, la Cour  se montre très réticente quant à considérer que l’évolution de la société et l’interprétation vivante de la Convention imposent une redéfinition du mariage comme ce fut le cas dans l’arrêt GOODWIN. Elle va pour ça baser sa décision sur le nombre réduit  d’Etats ayant autorisé le mariage homosexuel et sur le large consensus qui existait à propos des transsexuels au moment de l’arrêt GOODWIN. Enfin, elle va rappeler que le mariage transsexuel accordé par l’arrêt GOODWIN ne contraint  pas la Cour EDH d’élargir le champ d’application de l’article 12 puisqu’il s’agit toujours, in fine, d’un mariage entre un homme et une femme. Elle va donc en tirer la conclusion que les deux situations (Affaire GOODWIN et Affaire SCHALK et KOPF) ne peuvent être comparables.

Enfin, quant à savoir si l’article 9 de la Charte Européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne est pertinente pour limiter la marge nationale d’appréciation détenue par chaque Etat membre du conseil de l’Europe sur la question de la reconnaissance du mariage homosexuel, la Cour statue sur le fait que « le commentaire dudit article 9 précise bien que le choix est laissé aux Etats membres »[43]. En d’autres termes, la Cour EDH admet par cet arrêt l’absence d’une obligation d’instauration et de reconnaissance du mariage homosexuel pour les Etats membres qui disposent encore d’une marge d’appréciation nationale pour la question. La décision n’a fait qu’élargir la définition en vue de correspondre à tous les points de vue, très divergents, des Etats membres de l’Union Européenne. Ce qu’elle se limite à imposer à tous les Etats membres est alors que depuis cet arrêt, la Cour EDH admet que « étant donné les termes de l’article 9 de la Charte, elle ne considère plus que l’article 12 sur le droit au mariage soit limité, en toutes circonstances, au mariage entre deux personnes de sexe opposé »[44]. La Cour entrouvre donc ici la porte d’une redéfinition interprétative de l’article 12 tout en limitant la marge nationale d’appréciation en matière de droit au mariage en ce qu’elle ne les oblige pas à le reconnaître aux homosexuels mais les condamne par contre à une réflexion sur la matière suivant une appréciation des besoins de la société et d’y répondre efficacement»[45].

Pour conclure, la Cour a donc estimé par l’intermédiaire de cet grand et important arrêt  qu’il n’y a pas en l’espèce une violation de l’article 12 même si elle laisse une porte ouverte pour l’avenir en annonçant indirectement que  si un jour, un consensus européen se dévoile, il est possible que ce dernier réduise fortement la marge d’appréciation nationale des  Etats sur la question du mariage homosexuel vu qu’il n’existe plus vers cette époque des motifs sérieux pour faire perdurer la  différence de traitement entre les citoyens Européens.

 

• L’adoption des critères suspects par la Cour Européenne des droits de l’homme.

Pour la Cour EDH, certains motifs de discrimination feront l’objet d’un contrôle minutieux et accru notamment à partir de deux arrêts attaquant la Royaume Uni d’avoir écarté le droit des requérants sur la base d’un motif discriminatoire. Ces arrêts sont l’arrêt DUDGEON du 22 octobre 1981[46] ainsi que l’arrêt SMITH et GRADY du 27 septembre 1999[47]. En fait, ces deux arrêts marquent le début de l’application de la notion de « critères suspects » et le début du contrôle minutieux des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle des citoyens Européens et de tous les aspects de la vie privée qui peut être touchés par cette discrimination. En l’espèce, l’orientation sexuelle représentait pour la Cour EDH un des aspects les plus intimes de la vie privée de chaque individu et elle va alors considérer que seules des raisons particulièrement graves pourraient justifier une ingérence dans cette orientation sexuelle de chaque citoyen par le juge nationale au titre de l’article 8, paragraphe  2 de la CEDH. Dans les faits de ces deux arrêts, les requérants ont été écartés de l’application du respect de certains droits et libertés fondamentales parce qu’ils sont des homosexuels. A partir de ces deux arrêts, la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle du requérant est un motif qui fera l’objet d’une plus stricte contrôle de la part de la Cour EDH qui doit donc juger les deux affaires énumérées ci-dessous avec une plus grande prudence dans le sens de vérifier la légitimité, l’opportunité, l’impérialisme et le but de la décision de la Royaume Uni qui a lésé ces requérants du fait de leurs choix d’orientations sexuelles. En plus, la Cour EDH cherchait, par ces deux arrêts à surveiller si la décision prise par la Royaume Uni est proportionnelle à l’intérêt protégé dans la prise de celle-ci. En l’espèce,  « Une distinction peut poursuivre un but légitime dans une société démocratique mais être discriminatoire dans une autre  lorsqu’il n’y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »[48]. La différence de traitement incriminée par la Cour EDH est alors examinée sous l’angle des moyens utilisés et des effets de la discrimination opérée sur la vie personnelle du requérant, les Etats se voyant tout de même reconnaître une marge d’appréciation qui peut être importante. Partant de cette instruction, « l’appréciation de la licéité de la discrimination  est largement tributaire des solutions nationales dans la mesure où le juge procède à un contrôle de proportionnalité qui le conduit souvent à juger les différences de traitement licites et constitue ainsi le vecteur du maintien du statu quo»[49].

Comme évoqué ci-dessus, le premier arrêt rendu par la Cour EDH qui marque le début de la reconnaissance des droits homosexuels en basant sur l’observation des critères suspects est l’arrêt DUDGEON contre la  Royaume-Uni rendu en  1981. Il s’agissait en effet du premier arrêt reconnaissant une violation de l’article 8 de la CEDH à l’égard d’une personne homosexuelle qui est victime d’une discrimination à cause de son orientation sexuelle. Auparavant, la jurisprudence de la Cour EDH à cet égard s’était avérée inexistante, en ce que la Commission Européenne, qui était avant 1998 chargée d’examiner la recevabilité des requêtes, rejetait systématiquement ces dernières lorsqu’elles concernaient l’orientation sexuelle, au motif que la répression pénale de l’homosexualité par certains Etats membres pouvait se justifier par la poursuite des buts légitimes tels que la «protection de la santé et de la morale ainsi que la protection des droits des tiers et de la société »[50]. Une exception s’est quand même produite en 1972 lorsque cette commission Européenne va déclarer recevable une requête sur la violation de l’article 8 et de l’article 14, partant du principe que l’évolution morale de la société occidentale doit être tenue en compte dans l’analyse de la justification des buts légitimes servant à l’ingérence de l’Etat dans la vie privée et sexuelle d’adultes consentants. A cet effet, la commission déclarait  que « Considérant que la Convention permet à une Haute Partie Contractante d’ériger, dans sa législation, l’homosexualité en infraction punissable, le droit au respect de la vie privée et familiale pouvant faire l’objet, dans une société démocratique, d’une ingérence prévue par la loi de cette Partie pour la protection de la santé ou de la morale (article 8, paragraphe 2 de la CEDH); Il demeure que l’intervention du législateur dans cette affaire  est clairement inspirée par la nécessité de protéger les droits des enfants et des adolescents et de les guider vers une véritable autonomie dans le domaine de la vie sexuelle, nécessité largement admise dans un grand nombre d’Etats membres du Conseil de l’Europe. En tant que  mesure de protection édictée par le législateur, cette mesure  peut être néanmoins considérée comme affectant la vie privée du requérant, elle relève donc de la protection des droits des tiers au sens du paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention. »[51]. La Commission était alors  d’avis qu’elle ne saurait écarter d’emblée la requête au motif que l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée est justifiée selon l’article 8, paragraphe 2, parce qu’elle répond au souci de protéger la santé ou la morale. La Commission soutient aussi à ce moment  qu’il est nécessaire d’examiner les problèmes soulevés par la requête en tenant compte de l’évolution au cours des dernières années des concepts moraux en matière d’ingérence de l’Etat dans la vie privée sexuelle consensuelle des adultes.

Vient ensuite l’arrêt DUDGEON contre la  Royaume-Uni qui statue sur des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, discriminations subies  en Irlande du Nord lorsque  les relations homosexuelles masculines y étaient pénalement incriminées et ce sans distinction d’âge. La situation était en l’espèce particulière  car, en Angleterre et aux Pays de Galles, la pénalisation des relations homosexuelles dans le cadre privé était désormais limitée à celles impliquant des hommes de moins de 21 ans. Dans la mesure où l’Irlande du Nord faisait partie du Royaume-Uni et que, depuis 1972, plus aucun homosexuel adulte de plus de 21 ans n’avait été arrêté en Irlande du Nord, le requérant se plaignait d’être confronté à des sentiments de peur et d’angoisse et au risque d’être arrêté pour son comportement homosexuel. Il déclarait être victime d’une atteinte injustifiée à son droit au respect de sa vie privée, en violation de l’article 8. La Cour EDH  a conclu en l’espèce que: « Par son maintien en vigueur, la législation de l’Irlande du Nord attaquée par le requérant représente une ingérence permanente dans l’exercice du droit du requérant au respect de sa vie privée (laquelle comprend sa vie sexuelle) au sens du paragraphe premier de l’article 8. Dans la situation personnelle de l’intéressé, elle se répercute de manière constante et directe, par sa seule existence, sur la vie privée de celui-ci »[52].

Mais pour constater une violation effective de l’article 8, la Cour devait s’exprimer sur le respect du paragraphe 2 de ce même article qui concerne la justification de cette ingérence, son but légitime et la proportionnalité des mesures prises en ce sens. En effet, selon la Cour EDH, la convention permet à un État contractant de punir l’homosexualité, le droit au respect de la vie privée pouvant faire l’objet, dans une société démocratique, d’une ingérence prévue par la loi pour la protection de la santé et de la morale. En substance, la Cour considéra que « le Gouvernement Irlandais n’avait pas de motifs suffisants pour justifier les règles particulièrement strictes s’appliquant aux relations homosexuelles en Irlande du Nord, du fait notamment de l’évolution de la règle morale à travers toute l’ Europe et de l’abandon généralisé des poursuites d’actes homosexuels commis, de leur plein gré et en privé, par des hommes de plus de 21 ans capables d’y consentir »[53].  La Cour admettra alors par cet arrêt que l’orientation sexuelle d’un individu représente un des aspects les plus intimes de sa vie privée et seules des raisons particulièrement graves, basé sur la paragraphe 2 de  l’article 8 de la Convention pourraient justifier une ingérence à ce choix sexuel »[54]. Cependant, la Cour déclare une persistance de l’étendue de la marge d’appréciation nationale bénéficiée par chaque Etat membre qui dépend non seulement du but de la restriction, mais aussi de la nature des activités en jeu par la restriction. Or, dans  l’affaire DUDGEON, la discrimination incriminée par le requérant  a trait à un aspect des plus intimes de sa vie privée. Il doit donc exister des raisons particulièrement graves notamment de réelles menaces pour la santé ou la morale d’autrui ou du moins une réelle nécessité de protection du droit des tiers  pour rendre légitimes des ingérences des pouvoirs publics dans l’orientation sexuelle de ce requérant.

En conséquence, la Cour prononça pour l’affaire DUDGEON la violation de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Cet arrêt permit alors la dépénalisation des actes homosexuels entre adultes consentants majeurs âgés de 21 ans et plus en Irlande du Nord et ouvrit la voie à de nouveaux recours sur la même base pour les autres victimes, qui donnèrent lieu notamment à plusieurs arrêts tels que l’arrêt NORRIS contre l’Irlande[55] et l’arrêt MODINOS contre la  Chypre[56]. Il faut quand même noter que malgré la grande évolution jurisprudentielle apportée par cette affaire sur le cas des homosexuels en Irlande du Nord, l’arrêt ne représentera cependant pas une grande porte ouverte pour la protection des droits des homosexuels au sein du Conseil de l’Europe. En effet, comme la Cour le précisera dans l’arrêt que « dépénaliser ne veut pas dire approuver »[57]. En d’autres termes, la décision n’a pour effet que d’autoriser une dépénalisation limitée des conduites de vies sexuelles dont les conditions de validité sont le consentement de deux adultes de 21 ans et plus et que la relation reste dans la sphère privée, ce qui veut dire une interdiction persistante de la relation dès lors que les personnes n’ont pas encore 21 ans ou si l’un des deux ne consent pas à la relation ou si leurs relations est exposé devant le public. Il convient cependant de noter que la question de la majorité sexuelle restera longtemps dans la large marge nationale d’appréciation des Etats, et ce jusqu’en 1997, date à laquelle la Commission estima qu’il n’existait aucune justification suffisante pour conserver une différence d’âge entre la majorité sexuelle des hétérosexuels et celles des homosexuels »[58].

Les Etats membres du conseil de l’Europe ont encore pu de ce fait bénéficier d’une quinzaine d’années de détention de la marge nationale d’appréciation pour reconnaître, ou non, des droits spécifiques aux personnes homosexuelles à compter de l’arrêt DUDGEON. A titre d’exemple, citons les arrêts REES contre la Royaume-Uni ou les arrêts COSSEY contre la  Royaume-Uni, respectivement rendu en  1986 et en 1990 qui ont été litigieux à cause du  mariage d’un transsexuel. La Cour EDH déclarera à deux reprises que « ne pas autoriser le mariage pour les transsexuels n’est pas une violation de l’article 12, qui énonce clairement l’union d’un homme et d’une femme ». Mais dès la fin des années 90, on verra apparaître une série d’arrêts rendue par cette même Cour EDH statuant  sur des discriminations basé sur  de l’orientation sexuelle. Il s’agira notamment de l’arrêt SMITH et GRADY contre la  Royaume-Uni lorsque la Cour statuait sur la question de l’homosexualité dans l’armée et admettra la violation de l’article 8 relatif au droit à la vie privée[59] pour la répression d’un tel acte;  ou de l’arrêt  SALGUEIRO DA SILVA MOUTA contre le  Portugal en  1999 qui va marquer un nouveau tournant dans l’évolution de la jurisprudence Européenne. En effet, pour la première fois, dans une requête concernant directement la “vie familiale”, la Cour EDH va considérer qu’il y a effectivement une discrimination basée sur l’orientation sexuelle du requérant au moment de l’attribution de l’autorité parentale à une mère au détriment du père au motif que celui-ci était homosexuel et vivait avec un autre homme. En statuant sur l’existence d’une double violation : celle  de la vie familiale et du principe de non discrimination, la Cour EDH décide d’instituer une double protection du droit des homosexuels. Primo, un homosexuel pourrait être désormais protégé dans sa “vie familiale” et secundo, aucun argument autour de l’orientation sexuelle articulé in abstracto ne sera entendu par la Cour EDH comme un motif autorisant leurs discriminations.

D’autres arrêts comme KARNER contre Autriche en 2003 ou KOZAK contre la  Pologne en 2010 vont par la suite permettre aux homosexuels de se voir transmettre le bail du domicile commun lors de la mort de leur partenaire car, bien que le but légitime de la protection de la famille traditionnelle ne puisse être écarté pour réprimer un tel acte, la Cour EDH prenait en compte dans cet arrêt l’évolution voire la modernisation de la société, notamment du fait qu’il n’existe plus en ce moment  une façon pour un individu de mener sa vie privée et familiale de manière libre si tous doit être fait au profit de la protection de la vie familiale traditionnelle. Enfin, en matière d’adoption, on pourra tracer  par l’arrêt FRETTE en 2002 ; l’arrêt E. B. en 2008 ;  l’arrêt GAS et DUBOIS tous contre la  France respectivement en 2002, 2008 et en 2012 et par l’arrêt X. et Autres contre l’Autriche en 2013 une  évolution significative dans le droit des homosexuels à recourir à l’adoption. En l’espèce,  au départ dans l’arrêt FRETTE, la Cour EDH a répondu à la négative à la demande du requérant de recourir à l’adoption en considérant que « les autorités nationales avaient légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés »[60]. Au contraire, dans l’arrêt E.B. contre la France en 2008, elle va  conclure pour la violation combinée des articles 8 et 14 dans l’affaire d’une demande de recours à l’adoption faite par la requérante en estimant cette fois que « l’homosexualité de la requérante avait été prise en considération de façon décisive par les autorités alors même que le droit français autorisait tout célibataire à adopter, sans tenir compte de sa sexualité »[61]. Ensuite, la Cour fera machine arrière en 2012 avec l’arrêt GAS et DUBOIS puisque cette fois-ci, la requérante qui demande une autorisation de recourir à l’adoption d’un enfant de sa compagne va être débouté au motif qu’ « un couple de concubins ne pouvait être assimilé à un couple marié et qu’aucun couple pacsé, hétérosexuel  ou homosexuel, ne pouvait adopter un enfant »[62]. La Cour statue alors en faveur de l’absence d’une violation des  libertés fondamentales dans cette décision de refus de la France. Ce n’est ensuite que dans l’arrêt X. et Autres contre l’Autriche que la Cour EDH va de nouveau admettre la violation combinée de l’article 8 et 14 de la CEDH, dans le cas d’un couple homosexuel qui veut adopter l’enfant d’un des membres du couple. Ainsi, la différence de traitement opérée entre les requérantes et un couple hétérosexuel non marié dont l’un des membres aurait souhaité adopter l’enfant de l’autre était fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes. La Cour a jugé que « le Gouvernement autrichien n’avait pas en l’espèce  fourni des raisons convaincantes propres à établir que la différence de traitement litigieuse était nécessaire à la préservation de la famille ou à la protection de l’intérêt de l’enfant »[63].

Dans la matière spécifique du mariage entre homosexuel qui se confronte assez souvent au principe de non discrimination et qui doit faire l’objet d’un contrôle de la part de la Cour EDH à cause de son appartenance aux critères suspects, aucune jurisprudence ne peut être évoquée avant 2010, date à laquelle la Cour se pencha pour la première fois sur la question avec son arrêt SCHALK et KOPF[64]. Il s’agit en effet du premier arrêt qui est important en matière de protection des droits des homosexuels puisque, pour la première fois, la Cour va devoir trancher sur la question du mariage homosexuel. En l’espèce, un couple homosexuel réclamait la possibilité de se marier en Autriche au regard de l’article 12 et alléguait qu’il subissait des discriminations basées sur leurs orientations sexuelles quant à la protection de sa vie privée et familiale au regard de l’article 14 combiné à l’article 8 de la CEDH. Certes, la décision rendue par la Cour dans cette affaire se soit avérée timide, voire insatisfaisante lorsqu’elle ne  reconnaît  ni la violation de l’article 8 combiné à l’article 14, ni celle de l’article 12. Néanmoins, cette affaire a permis, pour la première fois, de considérer que les couples homosexuels pouvaient jouir d’une vie familiale normale.

Dans cette même veine, le présent arrêt fait l’objet d’un contrôle minutieux par la Cour EDH parce que de toute évidence,  il rentre dans le cadre des « critères suspects » notamment lorsqu’il inclut  une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérants. En l’occurrence, il s’agit d’une différence de traitement entre un couple homosexuel et les autres couples hétérosexuels. Pour la Cour, cette différence de traitement ne peut être justifiée que « par des raisons particulièrement graves »[65]. Or, il n’existe aucune raison valable, aucune justification sérieuse, objective et rationnelle pour priver les couples homosexuels du mariage à travers cet arrêt.  Par ailleurs,  les requérants font  valoir que « c’est la discrimination qu’ils ont subis  en tant que couple homosexuel qui se trouve au cœur de leur grief »[66]. Ils rappellent que, certes, « la protection de la famille traditionnelle constitue une raison importante et légitime »[67] mais qu’en même temps, les différences de traitement sur la base de l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des motifs sérieux. Or, il n’est pas démontré que la protection de la famille nécessite l’interdiction du mariage homosexuel, interdiction provoquant de sérieuses discriminations entre les couples homosexuels et ceux hétérosexuels. Par ailleurs, si l’on admet que la relation de couples homosexuels relève de la notion de vie familiale, alors, il semble nécessaire d’admettre qu’ils doivent pouvoir, eux aussi, voir leurs relations reconnues par la loi[68]. Le gouvernement, quant à lui, va admettre de manière relativement surprenante que l’article 8 relatif à la vie familiale devrait s’appliquer aux couples homosexuels, qui jusqu’à présent n’étaient protégée que par le droit au respect de la vie privée de même article 8. Il en ira de même du gouvernement britannique, qui s’alignera sur le gouvernement autrichien sur la question. Les gouvernements soutiendront néanmoins que l’instauration du mariage homosexuel leur appartient toujours et ce en vertu de la marge nationale d’appréciation[69]. Tout le paradoxe réside dans le fait qu’ils admettent l’application combiné de l’article 8 et de l’article 14 de la CEDH en ce que les couples homosexuels ont droit à une vie de famille au même titre que les couples hétérosexuels, mais qui pour autant devrait demeurer sous l’arbitraire du bien vouloir des Etats de reconnaître leur statut[70].

En somme, l’assimilation de la situation d’un couple homosexuel à celle d’un couple hétérosexuel étant établie sur base de l’article 8 par la Cour EDH à travers cet arrêt de 2010, la problématique de la discrimination au regard de l’article 14 peut se poser. Les bases de la réflexion sont simples : il faut une différence de traitement de personnes placées dans des situations comparables pour intenter un procès. Si la différence de traitement ne poursuit pas un but légitime ni ne se justifie d’un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, alors la justification objective et raisonnable n’existe pas, et il y a discrimination[71]. Ensuite vient la phase de l’évaluation du motif discriminant mis en cause, la Cour EDH y effectuera un contrôle accru, sachant qu’il existe des critères  suspects pour lesquels elle exigera une justification importante au regard des motifs particulièrement graves exigeant la discrimination[72] étant donné que depuis toujours, l’orientation sexuelle fait partie de ces motifs suspects[73].

Notons enfin que la critique de cet arrêt est très violente dans le sens où une opinion désobéissante commune aux juges ROZAKIS, SPIELMANN et JEBENS va relever l’incohérence de la décision de la Cour EDH. En fait, en confirmant que le couple homosexuel doit avoir une « vie familiale » protégé comme celui des autres couples hétérosexuels, il n’est pas normal qu’elle ne condamne pas l’Autriche qui, jusqu’à l’année de la remise de l’arrêt, n’avait pas respecté ce droit à la vie familiale en prévoyant un cadre satisfaisant pour les couples homosexuels. En plus, comme dit plus haut, la Cour n’a pas relevé la présence de motifs sérieux pour justifier la différence de traitement entre les deux types de couple, ce qui aurait dû donner lieu à une condamnation de l’Autriche à une violation de l’article 14 combiné à l’article 8 étant donné que le gouvernement autrichien n’a donné aucune justification valable pour cette différence de traitement. Par conséquent,  en invoquant la marge nationale d’appréciation pour combattre le  motif suspect, la Cour n’a pas respecté son devoir de contrôle, car, pour s’en remettre à cette marge nationale d’appréciation, elle aurait d’abord dû vérifier les arguments solides de l’Etat Autrichien pour ensuite vérifier s’ils étaient concluants, afin d’appliquer à ce moment-là la marge nationale d’appréciation. Or ce ne fut pas le cas, la Cour a procédé au contrôle inverse. Ce qui est intéressant ici, donc, c’est de voir le paradoxe entre la nécessité de protéger avec un contrôle accru la discrimination sur l’orientation sexuelle et la liberté pour les Etats membres de détenir une marge nationale d’appréciation  très large pour légiférer sur le mariage homosexuel. L’on sent bien la porte ouverte par la Cour sans pour autant y faire entrer le mariage, car elle est coincée entre sa jurisprudence très protectrice et avant-gardiste et les limites de son pouvoir et de ses injonctions.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTIE 2 : LE DROIT AMERICAIN ET LE MARIAGE HOMOSEXUEL.

Avant d’entamer l’analyse de l’évolution jurisprudentielle de la question du mariage gay ou homosexuel (B) devant les cours et tribunaux américains, il est important de rappeler la particularité du système judiciaire des Etats-Unis d’Amérique (B).

 

• Le système judiciaire américain.

En effet, du fait du dualisme entre Etats fédérés et gouvernement fédéral, il en découle une division fondamentale au sein du système judiciaire américain, entre les juridictions fédérales et celles des Etats. Le système judiciaire américain compte donc plusieurs niveaux. Celui qui nous intéresse en particulier ici est le système judiciaire des Etats fédérés qui bénéficient d’une autonomie constitutionnelle (1) et le système judiciaire fédéral, composé entre autre de la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique qui dispose de pouvoirs exceptionnels (2)  conférés par la constitution fédérale.

 

• Autonomie constitutionnelle de chaque Etat fédéré.

A première vue, de larges pouvoirs sont accordés aux Etats fédérés par la Constitution américaine dans son dixième Amendement qui prévoit que « Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux Etats- Unis par la Constitution, ni refusés par elle aux Etats, mais sont réservés aux Etats respectivement ou au peuple.».Ce dixième Amendement énonce donc le principe de compétence de droit commun attribuée aux Etats, contre une compétence d’attribution pour le gouvernement fédéral. De ce fait, chaque Etat fédéré composant l’Etats-Unis d’Amérique dispose d’une autonomie constitutionnelle de principe. Ce qui signifie qu’ils auront leurs propres Constitution qui définit entre autre l’exercice et la répartition des pouvoirs en son sein.    Ces Constitutions doivent, elles aussi, être précédées d’une Déclaration des Droits fondamentaux (Bill of Rights) qui sont généralement plus longues et plus spécifiques en matière de  droits protégés, la raison est que les Etats sont censés être plus proches du citoyen que le gouvernement fédéral. En d’autres termes, les droits fondamentaux prévus dans la constitution fédérale doivent figurer de manière  principale dans la Constitution de chaque Etat. En l’occurrence, ces droits fondamentaux sont composés de dix amendements et forment ce que l’on appelle la Déclaration des Droits ou l’ « United States Bill of Rights ». Cette Déclaration tient pour but de limiter  les pouvoirs du gouvernement fédéral et garantit les libertés de presse, de parole, de religion, de réunion, le droit de porter des armes, le droit de propriété, le droit à un procès équitable. Le neuvième amendement par ailleurs rend la Déclaration non-exhaustive en stipulant que : « L’énumération de certains droits dans la Constitution ne pourra être interprétée comme déniant ou restreignant d’autres droits conservés par le peuple ». Ensuite, une série d’autres amendements[74]importants ont été ajoutés à la Constitution comme par exemple celui sur l’interdiction de l’esclavage[75]et celui sur le droit à la vie privée[76].

Notons ensuite que l’amendement le plus important en ce qui concerne les droits fondamentaux et qui limitent l’autonomie constitutionnelle au niveau des Etats est le XIVème amendement qui dispose qu’« aucun Etat ne fera ou n’appliquera de loi qui restreindrait les privilèges ou immunités des citoyens des Etats-Unis ; ni ne privera aucune personne de vie, de liberté ou de propriété sans le bénéfice des protections dues par le droit ; ni ne refusera à quiconque relève de sa juridiction l’égale protection des lois ». Autrement dit, puisque les Etats ne peuvent restreindre les privilèges des citoyens, eux-mêmes protégés par la Constitution fédérale, cet amendement oblige les Etats fédérés à respecter les Droits fondamentaux garantis par les dix premiers amendements de la Constitution[77]. Il s’agit d’une nouvelle obligation pour les Etats car elle n’a pas toujours existé puisque jusque dans les années quarante, il n’était pas acquis que les Etats aient à respecter la Bill of Rights. En effet,  au départ, la Déclaration des droits ne s’appliquait qu’à l’État fédéral. C’est au fil de différents arrêts de la Cour Suprême, via la méthode d’incorporation, qu’est lancé le processus par lequel elle a rendu applicable aux Etats fédérés certaines portions de la Déclaration[78]. Ce XIVème amendement a donc une importance capitale puisqu’il contient plusieurs clauses protégeant le citoyen : l’ « equal protection clause »[79] et la « due process clause ».  La première clause, que l’on pourrait traduire par « la clause de protection égale des lois », garantit à chaque citoyen l’égalité devant la loi et la même protection sous sa juridiction, sans discrimination. A l’origine, cette clause avait été introduite dans le but d’empêcher les Etats du sud de rétablir l’esclavage, et aujourd’hui, elle est un rempart contre les discriminations raciales ou politiques. C’est grâce à cette clause que la Cour Suprême, en 1954 a pu statuer  dans l’affaire BROWN contre  Board of Education en entamant le démantèlement de la ségrégation raciale qu’elle avait auparavant admis dans sa doctrine « séparés mais égaux ».

La seconde clause qui est « la due process clause »  était  au départ la protection du « droit à un procès équitable », offrant des garanties procédurales aux titulaires des droits fondamentaux du XIVème amendement[80]. Il s’agit d’une protection du citoyen contre l’arbitraire de l’Etat, notamment contre la privation de liberté, de propriété ou même de vie. Par la suite, la Cour Suprême a tiré de cette clause de nouveaux corollaires, dont celui du « Substantive Due Process », désignant l’obligation pour les pouvoirs publics de ne pas « s’immiscer dans la vie, la liberté ou la propriété des personnes qu’à la condition de pouvoir exciper à la fois d’un motif légitime et de la proportionnalité des motifs au but poursuivi»[81]. De fait, lorsqu’il est estimé qu’une loi porte atteinte de manière « déraisonnable » aux droits individuels protégés par le XIVème amendement, la Cour Suprême va la censurer[82]. Cette clause spécifique va s’avérer très importante dans l’argumentaire de la Cour sur certaines affaires mais n’est plus utilisée à l’heure actuelle car elle servait la théorie du « gouvernement des juges », en ce que le pouvoir de la Cour finissait par devenir arbitraire. Néanmoins, l’essence de la clause continue d’exister dans la « due process clause », étant considérée comme une barrière aux abus des gouvernements.

Il faut aussi  mentionné que le domaine du droit de la famille et de l’état de la personne est une compétence appartenant exclusivement à chaque Etat fédéré. Le mariage faisant partie de ce domaine, la législation sur cette institution appartient donc logiquement à la compétence de l’Etat. Par conséquent, il existe aux Etats-Unis autant de variation de législation que de nombres d’Etats fédérés. C’est ce qui explique qu’à l’heure actuelle, la question du mariage homosexuel ne puisse être résolue qu’Etat par Etat, et non par le gouvernement fédéral. Cependant, depuis le début des années 2000, on a observé plusieurs Etats fédérés qui ont adopté des amendements constitutionnels tendant à apporter  une précision  sur le mariage dans leurs Etats, il s’agit en l’occurrence des amendements ayant pour but d’interdire le mariage homosexuel en réservant cette institution du mariage aux seuls couples de sexe opposé c’est-à-dire un homme et une femme.

Toutefois, la Cour suprême des Etats-Unis a depuis de nombreuses décennies  considérablement étendu les pouvoirs de l’État fédéral au détriment des États fédérés afin d’asseoir sa légitimité vu que le Congrès c’est-à-dire l’organe législatif du pouvoir  fédéral  ne possède que des compétences d’attribution. A titre d’exemple, citons l’arrêt de la Cour Suprême  lorsqu’elle statuait sur l’affaire opposant MC. CULLOCH et  MARYLAND en  1819 dans lequel la « Necessity and Proper Clause »[83] de la constitution a été interprétée comme signifiant que les autorités fédérales disposent de pouvoirs implicites dans certains cas. En effet, selon la Cour, le Congrès dispose du pouvoir « de promulguer toutes les lois nécessaires à la mise en œuvre des attributions ci-dessus énoncées et de celles conférées au Gouvernement des Etats-Unis, à ses administrations ou à ses agents par la présente Constitution. Ainsi, dans les matières qui ne sont pas strictement interdites au législateur fédéral, les autorités peuvent prendre les mesures nécessaires pour atteindre des objectifs qui sont constitutionnels, et ce afin de promouvoir un gouvernement national fonctionnel.

C’est dans cette perspective que le Congrès a adopté une loi d’envergure fédérale appelée le « DOMA » en 1996. Cette loi a été   signée par le président de l’époque Bill Clinton en Septembre de la même année. Cette loi a plusieurs particularités à cause du contexte politique dans lequel elle a été adoptée.  Tout d’abord, elle légifère sur la matière du droit de la famille, qui est historiquement réglée par les Etats fédérés et non pas par le gouvernement fédéral. Ensuite, elle vient réguler un « problème » qui, jusqu’alors, n’existait pas encore. En effet, le but de sa promulgation était  la protection du mariage traditionnel contre les incursions des militants LGBT. Le DOMA donne une définition claire et précise du mariage au sens fédéral du terme « une institution réservée à un homme et une femme »[84] et cherche ainsi à limiter l’accès au mariage à toute personne homosexuelle, alors même que nulle part dans le pays un Etat n’avait encore légiféré en la matière. C’est comme si le Congrès vient en quelque sorte mettre la charrue avant les bœufs. Mais puisque la matière de l’état des personnes est justement de la compétence des Etats selon la répartition de la compétence dans la constitution, le DOMA ne peut en lui-même imposer une interdiction pure et simple du mariage homosexuel, au risque d’être condamné pour violation de la Constitution. Pour contourner cette limitation, le Congrès va tout d’abord ajouter une précision dans le Code des Etats-Unis[85] et y définir le mariage comme étant l’union légale d’un homme et d’une femme. Le mot « époux » quant à lui va se référer à « une personne du sexe opposé »[86]. Cette redéfinition opérée par le congrès des Etats-Unis va avoir un effet sur une série de lois fédérales qui ne seront plus applicables aux couples de même sexe. Quand bien même, les couples homosexuels restaient  reconnus dans un Etat fédéré car la redéfinition ne rend ces couples inexistants au regard de l’Etat fédéral. En d’autres termes, malgré la promulgation de la loi DOMA, l’autonomie constitutionnelle de chaque Etat fédéré reste efficace et applicable et ils disposent toujours d’un pouvoir de décision sur les matières qui lui sont attribués par la constitution fédéral. A l’époque, on a pu noter environ 1000 lois fédérales qui se trouvaient limitées au mariage traditionnel et donc ne peuvent s’appliquer  qu’aux couples mariés[87]. Ensuite, la loi va limiter les effets d’un mariage homosexuel contracté dans un Etat fédéré quelconque qui l’admette[88]. A cet effet, aucun autre Etat de la fédération ne peut être contraint de reconnaître sur son territoire le mariage homosexuel autorisé et célébré dans un autre Etat[89].

Ensuite, en 1992, dans l’exercice de son autonomie constitutionnelle,  le Colorado avait de son côté adopté un amendement à sa constitution par l’intermédiaire d’un référendum. Cet amendement vise à aller  à l’encontre de la situation progressiste du droit des homosexuels en Hawaï en  interdisant à tous les niveaux le pouvoir de cet Etat de voter des législations protégeant la classe sociale des homosexuels contre les éventuelles discriminations. Depuis cet amendement, il n’était donc plus permis de protéger l’orientation sexuelle au même titre que le racisme, le sexisme, l’antisémitisme, … En fait, Cet amendement venait directement pour contrecarrer diverses lois étudiées à l’époque dans le pays pour protéger les gays et Lesbiennes des discriminations dont ils sont victimes sur la base de leur orientation sexuelle[90]. Plusieurs associations luttant pour les droits LGBT s’emparèrent rapidement de la problématique de cet amendement pour l’amener devant les tribunaux où ce dernier fut jugé inconstitutionnel. L’affaire alla alors jusqu’à la Cour Suprême des Etats-Unis avec l’affaire ROMER contre Evans. Pour la première fois à l’époque, cette dernière trancha favorablement pour la défense des droits homosexuels. L’affaire ne fut pas sans rappeler l’arrêt BOWERS contre  HARDWICK datant de dix années plus tôt où la même défense avait eu lieu mais que la Cour avait tranché par la négative.

Dans cette affaire, la défense de l’Etat du Colorado consistait à dire que le droit des homosexuels relevait de droits spéciaux et qu’en aucun cas l’Etat dans son ensemble n’avait à protéger ces droits spéciaux car, selon lui, cela revenait à détériorer les mœurs de la majorité des citoyens du Colorado. L’Etat rappela alors qu’il protégeait déjà les citoyens des discriminations de manière générale et que l’amendement n’avait pas pour but d’empêcher les homosexuels d’être protégés par la garantie générale contre les discriminations[91]. Mais la défense ne fut pas convaincante et, jusqu’à la Cour Suprême, l’amendement fut déclaré inconstitutionnel. La Cour Suprême du Colorado décida alors d’analyser la situation sous l’angle du « contrôle accru mis en place par la Cour Suprême des Etats-Unis »[92] vu que cette dernière a tranché en faveur d’une  violation du droit fondamental des homosexuels à participer au processus politique par l’amendement[93]. En revanche, cette même Cour estima que l’amendement n’affectait en revanche pas la protection générale contre la discrimination accordée par la Constitution du Colorado et que, en soi, les homosexuels n’étaient pas directement atteints dans leur droit à ne pas être discriminés[94].

 

• Les pouvoirs de la Cour Suprême Américain.

C’est dans la Constitution que l’on va trouver les règles principales s’appliquant à la Cour Suprême ainsi que la répartition des compétences entre l’Etat Fédéral et les Etats fédérés[95]. En effet, c’est la Constitution qui interdit aux Etats fédérés de légiférer dans certains domaines[96] qu’elle réserve exclusivement au gouvernement fédéral tout énumérant en même temps spécifiquement et restrictivement les pouvoirs du Congrès[97]. Aussi, la « clause de suprématie » de l’Article VI de cette même constitution fédérale interdit aux Etats de voter des lois contraires à la Constitution et à la législation fédérale. La Constitution des Etats-Unis comporte aussi des amendements, dont une partie peut se référer aux droits fondamentaux et que nous verrons plus bas.

Mais les pouvoirs de la Cour Suprême des Etats- Unis sont aussi énumérés à la section 2 de l’article III de la Constitution. Ces pouvoirs concernent notamment la compétence de la Cour Suprême à trancher toutes les litiges portant sur une question fédérale[98], des différends entre citoyens d’Etats distincts ou encore de cas entre deux ou plusieurs Etats. En plus de cela, La Cour Suprême est chargée du contrôle de constitutionnalité des lois[99]. Son pouvoir s’étend aux lois fédérales ainsi qu’aux lois de chaque Etat. Elle peut ainsi déterminer, dans le cadre d’une affaire emmenée  devant elle, si une loi est conforme à la Constitution fédérale et Etatique et l’annuler si tel n’est pas le cas[100]. La Cour Suprême est, du fait de ces statuts, à la fois une juridiction d’appel et de première instance. En effet, si elle est la plupart du temps le dernier degré de juridiction, elle peut dans certains cas intervenir en première instance surtout en cas de procès entre deux Etats[101].

 

• La jurisprudence de la Cour Suprême en matière de mariage homosexuel.

Indépendamment de tout avis des Etats fédérés et de tous les contenus de chaque constitution de ces Etats, la Cour Suprême des Etats-Unis disposent d’une totale liberté dans la prise de sa décision au moment où elle doit examiner et apprécier une affaire qui lui est soumis par des citoyens particuliers pour attaquer son Etat ou par un Etat qui veut attaquer un autre Etat. A cet effet, la Cour Suprême dispose d’une jurisprudence solide en ce qui concerne le mariage et surtout le droit au mariage des homosexuels, un problème qui lui est soumise de manière de plus en plus fréquente dans l’actualité.

 

• La Cour Suprême des Etats-Unis et le droit au mariage.

Depuis le XIXème siècle, la Cour Suprême des Etats-Unis a eu plusieurs fois l’occasion de préciser ou de rappeler l’importance du mariage et sa conception en tant que droit fondamental[102].  Dans le premier arrêt MAYNARD contre  HILL[103], la Cour va déclarer que le mariage est « la relation la plus importante dans la vie ». Dans sa décision concernant l’affaire opposant  SKINNER et l’Oklahoma ex REL. WILLIAMSON[104], elle va préciser qu’il s’agit d’un des droits civils fondamentaux car il est « fondamental pour l’existence et la survie de l’espèce », disposition qu’elle répètera notamment dans l’arrêt TURNER contre  SAFLEY[105]. Plus important encore, dans l’affaire opposant LOVING à  VIRGINIA en 1967, la Cour Suprême va déclarer de manière unanime que « l’interdiction des mariages entre personnes de races différentes est inconstitutionnelle et qu’aucune restriction ne peut être apportée à ce type de mariage »[106]. En effet, la Cour va rappeler que le mariage est un droit civique fondamental et qu’en vertu du XIVème amendement, la liberté de choix de se marier ne peut pas être restreinte par des discriminations raciales[107]. Notons que les protecteurs du régime de droit des homosexuels voyaient à travers cet arrêt une première ouverture pour entamer l’argumentaire en faveur du droit au mariage homosexuel et d’emmener les litiges concernant ce type de mariage devant la Cour Suprême des Etats-Unis. Depuis, plusieurs sont les affaires portées devant la Cour Suprême des Etats-Unis et lui demandant de statuer sur un cas de litige en matière de reconnaissance de droit au mariage en faveur des homosexuels ou de reconnaissance d’un droit fondamental au profit d’un homosexuel ou bien de rendre une décision en faveur de la protection de droit de l’homosexuel d’être protégé contre toute forme de discrimination fondée sur son orientation sexuelle.

 

• Les principales jurisprudences américaines en matière de mariage homosexuel.

Sous l’influence de l’arrêt LOVING contre  VIRGINIA rendu en 1967 par lequel, pour rappel, la Cour Suprême a statué en faveur de non discrimination basé sur la race en matière de droit au mariage, une nouvelle affaire concernant un litige opposant BAKER et NELSON à l’Etat MINNEAPOLLIS est porté devant la Cour Suprême des Etats-Unis à travers duquel le requérant lui demande de statuer sur le cas d’une discrimination qu’ils ont subi par rapport au droit au mariage sur le base de leur orientation sexuelle. Cette affaire lui est en effet soumis trois ans après la décision de 1967 c’est-à-dire en 1970. En l’espèce, James Michael MCCONNEl et Richard BAKER, deux étudiants homosexuels  activistes de l’université du MINNESOTA, décidèrent de se marier à Minneapolis. Face au refus des autorités de marier deux personnes de même sexe, les deux hommes entamèrent une procédure judiciaire en affirmant que les lois du Minnesota sur le mariage n’exigeaient pas que les époux soient de sexe différent et arguèrent qu’en refusant de les marier, les autorités violaient plusieurs amendements de la Constitution fédérale, notamment le 9^ème amendement et le 14^ème amendement. Les requérants prétendent en effet que : « le refus par l’Etat de reconnaître les mariages de même sexe violait le droit au mariage, droit que la Cour Suprême avait tiré de la Due Process Clause dans l’affaire opposant LOVING et VIRGINIA, en ce que la discrimination dont  MCCONNEL et BAKER subissaient était contraire à la clause d’égale protection des lois. Cependant, le tribunal du district rejeta leur demande et appel fut fait auprès de la Cour Suprême du Minnesota. Sans grande surprise néanmoins, cette dernière confirma le jugement du tribunal du district. En fait, pour motiver sa décision, la Cour Suprême de Minnesota se base sur la définition légale du mariage en considérant que les lois du Minnesota interdisaient le mariage entre personne de même sexe. En plus, la Cour Suprême releva des racines religieuses du mariage et  l’importance vitale de la procréation et de l’éducation des enfants via cette institution pour considérer que ces lois n’étaient pas inconstitutionnelles[108]. La même Cour ajouta par ailleurs qu’il n’était pas possible de comparer la situation des requérants avec l’avec celle dans l’affaire LOVING contre VIRGINIA en ce que la restriction sur base de la race n’était en rien fondamentale, contrairement à la nécessité de distinction des sexes au sein du mariage.

Ayant épuisé toutes les voies de recours dans son Etat, les plaignants décidèrent d’aller devant la Cour Suprême des Etats-Unis[109], arguant une nouvelle fois que, sur la base du 14^ème amendement, ils subissaient une discrimination sur leur genre en étant privés du droit fondamental de se marier et que, sur la base du 9^ème amendement, ils étaient privés du droit à la vie privée. Comme toutes les autres juridictions inférieures, la Cour Suprême des Etats-Unis rejeta aussi leur demande en refusant l’inconstitutionnalité de la décision du gouvernement de Minnesota. Cet arrêt conduit alors les américains à conclure que les clauses contenues dans le 14^ème amendement ne pouvaient s’appliquer à la communauté des homosexuels notamment aux personnes gays et lesbiennes[110].

Depuis cette affaire Baker et Nelson que la Cour refusa même d’analyser, vingt années de militantisme homosexuel se déroulèrent aux Etats-Unis jusqu’à ce qu’une nouvelle affaire[111] soit portée devant une Cour Suprême, en l’occurrence celle de Hawaï, pour défendre à nouveau l’idée d’une reconnaissance du mariage homosexuel en 1990. Entre temps, l’arrêt BOWERS contre  HARDWICK[112] rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis en 1986 s’avéra être une défaite amère pour la défense des droits LGBT en ce que la Cour Suprême des Etats-Unis y confirma la constitutionnalité d’une loi de Géorgie criminalisant les actes sexuels oraux et anaux même si ces actes se passent entre hommes adultes et consentants. Toutefois, au lieu de se pencher sur la constitutionnalité d’une telle loi qui restreint « la liberté de choix des individus en matière sexuelle »[113], l’opinion publique majoritaire déclara que la Constitution de cet Etat ne garantissait pas de ce fait un droit fondamental à l’homosexualité et, plus précisément, aux relations homosexuelles. Cette opinion publique majoritaire  soutient alors que  « dans ce contexte, un droit à accomplir de tels actes est profondément enraciné dans l’histoire et la tradition de cette Nation  ou est au moins contenu implicitement dans le concept de sa liberté réglée»[114]. Le juge BLACKMUN  constate cependant  que  dans cette décision, la majorité n’a pas pointé du doigt dans la bonne direction  car ce n’est pas un droit à l’homosexualité qui était réclamé à la Cour pour cette affaire mais bel et bien le respect du droit à la vie privée[115] pourtant depuis longtemps admis. Le fait est que cette admission de droit au respect de la vie privée rend  le droit de choisir son partenaire sexuel de même sexe aussi libre que les autres droits. Ce juge accusa alors la majorité d’une grande obsession à l’égard de l’activité des homosexuels et déclara que : « Un Etat fédéré ne peut plus punir des comportements privés en raison d’une intolérance religieuse à leur égard, pas plus qu’il ne peut punir un tel comportement en raison d’une haine raciale»[116].

Quatre ans plus tard c’est à dire en 1994, trois couples homosexuels vont tenter d’obtenir une licence de mariage dans l’état de Hawaï, tout comme l’avaient fait BAKER et MCCONNELL en 1970 au Minnesota. Sans surprise, ils se retrouvent face à un refus semblable à celui donné vingt ans auparavant au motif que tous les couples étaient de même sexe. Néanmoins, à la différence de l’affaire BAKER contre  NELSON, la Constitution de Hawaï prévoyait depuis 1978 une interdiction de discrimination sur la base du sexe dans sa clause d’égale protection[117].  Par conséquent, lorsque le cas fut soumis à la Cour Suprême de Hawaï, cette dernière répondit à la question du mariage homosexuel en deux temps. Premièrement, la Constitution hawaïenne ne prévoyait pas  le droit au mariage au profit des personnes de même sexe. Deuxièmement, étant donné la clause de non-discrimination sexuelle inscrite dans la Constitution, la Cour Suprême décide de renvoyer  l’affaire au tribunal de première instance en exigeant de l’Etat qu’il justifie ce recours à la  discrimination en arguant que la décision sur la constitutionnalité ou non de cette décision était désormais soumis sous le contrôle accru de ce tribunal[118]. Le tribunal de première instance ne se prononça que le 03 décembre 1990[119].  En l’espèce, pour sa défense, L’Etat avança tout d’abord que le mariage devait viser et encourager la procréation et qu’il protégeait la santé et le bien-être des enfants. Des experts furent alors appelés à la barre pour témoigner, notamment des sociologues et des psychologues spécialisés[120]. L’Etat assura aussi qu’en conservant la notion traditionnelle du mariage, cela permettrait d’assurer la reconnaissance des mariages hawaïens dans les autres Etats. Il ajouta enfin que protéger le mariage traditionnel était avant tout la garantie de la protection des libertés civiles. Les arguments avancés par l’Etat pour justifier l’interdiction du mariage entre homosexuels furent rejetés au regard du contrôle accru effectué par le tribunal pour s’assurer que la discrimination en cause était nécessaire et justifiée. L’Etat fit par la suite appel de la décision.[121]

Mais pendant que l’affaire se présentait devant le tribunal, le gouvernement hawaïen décida lui aussi d’entrer en mouvement et, en 1997, après le jugement rendu par le tribunal, fut adopté le « Reciprocal Beneficiaries Act », une loi offrant aux couples de personnes de même sexe d’enregistrer un partenariat leur permettant de bénéficier d’un certain nombre de droits accordés aux personnes mariées, notamment en matière successorale, fiscale ou encore sociale[122].  Mais dans le sens contraire, parallèlement, un amendement constitutionnel fut voté en Hawaï en 1998 pour inscrire dans la Constitution l’interdiction du mariage entre deux personnes de même sexe et ceux malgré le combat mené devant les tribunaux et les Cours et la réponse plus que favorable du tribunal permettant d’obliger l’Etat à admettre le mariage homosexuel[123]. En effet, après le premier arrêt rendu par la Cour Suprême d’Hawaï, les forces anti-gay des Etats-Unis se sont réunies afin de provoquer un retournement de balancier à Hawaï, craignant que le jugement BAEHR contre  MIIKE  ne fasse tâche d’huile à travers les Etats les plus progressistes du pays.  Une autre conséquence importante de  cet arrêt est  l’adoption par le gouvernement fédéral du « Defense Of Marriage Act », qui vint lui aussi bloquer toute tentative militante pour intégrer le mariage homosexuel dans les mœurs américaines[124].

Cependant, la Cour Suprême des Etats-Unis alla plus loin dans son raisonnement en  déterminant  que l’amendement constitutionnel de 1998 en Hawaï violait la clause d’égale protection des lois issue du XIVème amendement de la Constitution fédérale. En effet, la Cour considéra à l’époque que l’amendement avait un effet négatif sur la protection des personnes homosexuelles et notamment celle destinée à protéger tous les citoyens en général contre les discriminations puisqu’il limitait leurs protections par la loi. La Cour Suprême des Etats-Unis estima ensuite que l’objectif politique de cet amendement était de viser directement la classe des homosexuels sans pour autant justifier d’objectifs légitimes gouvernementaux à cette limitation[125].  Le juge KENNEDY de la Cour Suprême considéra par ailleurs que l’amendement imposait un  « handicap spécifique à une seule classe sociale » puisqu’il touche et limite l’exercice d’un droit fondamental sans qu’aucune justification ne soit invoquée pour  soutenir la nécessité d’une telle limitation de droit. De ce fait, il y avait bel et bien une  violation de la clause d’égale protection des lois[126].

Ainsi, pour la première fois, la Cour Suprême des Etats-Unis a tranché  en faveur de la protection des droits des homosexuels, bien qu’elle se soit juste contentée de pointer du doigt l’absence de justifications de l’Etat du Colorado à discriminer ces derniers. L’arrêt n’en sera pas moins la première pierre d’achoppement dans la nouvelle jurisprudence « pro-LGBT » de la Cour suprême des Etats-Unis qui, jusqu’alors, s’était contentée d’un emprunt de morale religieuse pour justifier la différence de traitement entre hétérosexuels et homosexuels[127]. Cet arrêt ROMER  contre  EVANS va d’ailleurs permettre à la Cour Suprême des Etats-Unis de revenir sur ses précédents arrêts et de renverser complètement sa jurisprudence sur les relations sexuelles entre personnes de même sexe, dans le célèbre arrêt LAWRENCE contre  TEXAS qui sera annoncé sept ans plus tard.

En l’espèce, dans cet arrêt LAWRENCE contre  TEXAS,  la Cour Suprême des Etats-Unis  va renverser sa jurisprudence par rapport au précédent arrêt de façon explicite. En fait, les faits de ces deux arrêts sont très similaires dans le sens où dans les deux cas, un couple homosexuel est surpris pendant un acte sexuel  par des policiers, dans une habitation privée, et se voit condamné sur la base des lois  antisodomie  et qu’il s’agit de deux affaires touchant à un même point la protection du droit  à la vie privée des personnes homosexuels. Mais ce second procès va mettre en exergue deux questions auxquelles  la Cour suprême des Etats-Unis va devoir trancher  successivement. A priori, elle doit statuer sur la violation ou non par la loi TEXANE du XIVème amendement et de la clause d’égale protection (Equal Protection of Laws) de la constitution fédérale lorsqu’elle interdit la sodomie entre des personnes de même sexe alors qu’elle n’interdit pas cette sodomie dès lors que les personnes concernées sont des hétérosexuels. Deuxièmement, elle doit aussi se prononcer sur la violation ou non des droits des requérants à la liberté et à la vie privée, droits qui leurs sont conférés par le XIVème amendement et la « Due Process Clause ». Pour cette deuxième question, la Cour Suprême des Etats-Unis décide de statuer en faveur de l’existence d’une violation de ces deux droits même si elle adopte un raisonnement un peu différent de celui des requérants en partant de la « Due Process Clause » contenue dans le XIVème amendement précité. Apparemment, l’une des influences les plus importantes dans ce revirement de jurisprudence est la réaction massive des juristes américains suite à  la décision de la Cour Suprême des Etats-Unis en se prononçant sur l’affaire opposant BOWERS et HARDWICK, qui fut violemment critiquée dans un grand nombre d’articles de la doctrine[128]. Dans l’arrêt LAWRENCE contre l’Etat de TEXAS, la Cour Suprême des Etats-Unis va alors reprendre à son compte les différentes critiques formulées à son encontre depuis la fin des années 80. Elle va notamment intégrer la critique majeure qui la  reproche de ne pas avoir considéré les gays et lesbiennes comme des humains à part entière, en leur refusant  le respect dû à tout être humain normal et en général[129]. Mais pour pouvoir justifier juridiquement ce revirement de jurisprudence, la Cour n’a pas pu  se limiter aux critiques émises depuis vingt ans, elle va devoir réaliser une « interprétation renouvelée du texte constitutionnel américain »[130], en intégrant dans le contenu de  la « Due Process Clause » cette protection des droits homosexuels à jouir des mêmes droits que les hétérosexuels.

 

Pour rappel, les arguments des requérants pour appuyer leurs requêtes devant la Cour Suprême des Etats-Unis  sont de deux ordres à savoir la violation de leurs droits privés par la loi qui autorise une interférence dans leur vie privée à travers une surveillance et une intrusion dans leur vie sexuelle et la violation de leur droit à une égale protection devant la loi par la loi de Texas alors que c’est un droit légalement et expressément prévu par le XIVème amendement de la constitution fédérale lorsqu’elle condamne et criminalise les relations sexuelles anales entre deux personnes homosexuelles alors qu’elle ne prévoit pas la même sanction pour les personnes hétérosexuelles. Pour répliquer à ces arguments et en guise de défense selon le fondement de l’arrêt BOWERS contre HARDWICK rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis en 1986, le Texas déclare que la loi n’est ni contraire à la constitution Texane ni contraire à la constitution fédérale  vu qu’elle est justifiée par la protection de la  morale générale du peuple Texan à l’égard du modèle de vie homosexuel, qui représente pour la majorité une activité sexuelle immorale et donc désapprouvé.

Face à tous ces arguments contradictoires émanant des parties antagonistes, la Cour Suprême des Etats-Unis va tout d’abord faire un bref aperçu de l’arrêt BOWERS en apportant encore plus d’éclaircissements en vue de justifier sa position et de justifier de la même façon le revirement de jurisprudence. Tout d’abord, La Cour va rappeler que, dans son arrêt BOWERS, la majorité a procédé à un raisonnement tronqué en considérant que la question était de savoir si oui ou non le droit aux relations sexuelles entre personnes de même sexe étaient protégées par la Constitution. En effet, il s’agissait en réalité, de traiter de la question du droit général à la vie privée, en l’occurrence de la  vie intime exercée au sein d’un foyer privé, et non d’un droit spécifique quelconque accordé ou non aux homosexuels. La Cour va aussi souligner  la mauvaise méthode d’identification des droits protégés par la Constitution qui fut utilisée dans l’arrêt BOWERS, qui donnait une large part aux traditions et à l’histoire des Etats-Unis[131]. Ensuite, la Cour  a souligné d’une manière expresse  que les relations sexuelles intimes font partie de la liberté protégée par le XIVème amendement de la Constitution fédérale et plus précisément par la clause de « Due Process Clause» que contient l’amendement. Le juge KENNEDY a écrit  sur cette question du droit à la vie privée que « Their right to liberty under the Due Process Clause gives them the full right to engage in their conduct without intervention of the government ». Ce qui signifie littéralement que « Leur droit à liberté sous la « Due process clause »  leur donne le droit plein de prendre part à leur conduite sans intervention du gouvernement.  Ainsi, la Cour déclare que  la présente clause protège « a substantive right to personal liberty in intimate decisions »[132] c’est à dire « un droit réel à liberté personnelle y compris dans les décisions intimes ». Ensuite, après avoir vérifié si le Texas présentait effectivement ou non des objectifs légitimes pour opérer une telle interdiction, la Cour Suprême des Etats-Unis statue en faveur de l’absence  de justification de la part de l’Etat Texan qui était suffisamment valable pour limiter un droit fondamental à une classe spécifique de la société tel que le droit des homosexuels à avoir une vie intime dans un lieu privé. En somme, dans le présent arrêt, la cour Suprême des Etats-Unis prononcent  une violation effective de la « Due Process Clause » accordé par le  du XIVème amendement de la constitution fédérale par la loi Texane visée par la requête.

Pour conclure, il y a apparition d’un fait nouveau à travers cet arrêt LAWRENCE qui oppose le requérant à l’Etat de Texas. La Cour va estimer pour la première fois que les individus homosexuels et les individus hétérosexuels partagent le même droit fondamental à la vie privée, se traduisant ici par des rapports sexuels intimes autorisés entre des sujets de droit de même sexe. Certes, la Cour Suprême des Etats-Unis avait déjà affirmé une telle garantie pour les hétérosexuels depuis plusieurs années à travers d’innombrables arrêts importants notamment dans l’arrêt GRISWOLD contre CONNECTICUT en 1965 qui garantissait, pour rappel,  de manière générale le droit à la vie privée (right to privacy), ou encore dans l’arrêt ROE contre  WADEDE rendu en 1973 sur la question de l’avortement où la même base juridique avait été utilisée, à savoir la « Due Process Claus »e du XIVème amendement. L’arrêt Lawrence est donc considéré aujourd’hui comme ayant  intégré à ce processus d’élargissement et de protection des droits fondamentaux par la Cour Suprême des Etats-Unis. Pour les associations LGBT, cet arrêt fera office de pierre d’achoppement et surtout d’un matériel juridique conséquent d’une importance indéniable pour la protection des droits fondamentaux des personnes homosexuelles.

D’un tout autre coté, soulignons aussi qu’un autre aspect de cet arrêt le rend aussi intéressant par rapport aux autres arrêts de la même sorte qui est rendu par la même Cour Suprême des Etats-Unis. En fait, cette jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis utilise de manière explicite pour la première fois  la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans son argumentation[133]. Plus exactement, Il s’est inspiré de l’arrêt DUDGEON contre la  Royaume-Uni de la Cour EDH rendu le 22 Octobre 1981  qui a déjà fait l’objet d’une analyse minutieuse  dans la première partie. Rappelons quand même que dans cet arrêt, la Cour EDH condamnait la pénalisation des relations homosexuelles sur base de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme qui protège en l’occurrence le droit au respect de la vie privée. Remarquons cependant que ce n’est pas dans la coutume de la Cour Suprême des Etats-Unis d’explorer des jurisprudences étrangères en raison de l’appartenance de certains juges influents à cette Cour. Par conséquent, un des juges  influents qui y siègent est  le juge SCALIA qui a tout de suite rédigé une opinion dissidente dans laquelle il fustigera cette référence prise par la Cour Suprême de Etats-Unis de la Cour EDH. Ce juge écrit « the Court’s discussion of these foreign views (ignoring, of course, the many countries that have retained criminal prohibitions on sodomy) is meaningless dicta. Dangerous dicta, however, since this Court […] should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans. »[134]. Littéralement, cette opinion détermine que la discussion de la Cour de ces vues étrangères (ignorer, bien sûr, les nombreux pays qui ont retenu des prohibitions criminelles sur sodomie) est sans signification. Cependant, c’est un acte dangereux car  cette Cour […] ne devrait pas imposer d’humeurs étrangères, de manies, ou de modes sur les Américains.

Depuis l’affaire du mariage homosexuel à Hawaï avec l’arrêt BAEHR c. MIIKE et le renversement de jurisprudence dans l’arrêt LAWRENCE contre le  Texas par la Cour Suprême des Etats-Unis, le mouvement pour les droits LGBT va inscrire le mariage dans ses revendications principales à travers les Etats-Unis. A partir de l’année 2003, les choses vont se précipiter puisqu’une première décision de la Cour Suprême du Massachusetts va déclarer que la limitation du mariage aux personnes de sexe opposé est inconstitutionnelle à travers  son arrêt GOODRIDGE contre le  Département de la santé  publique et ayant eu comme résultat l’ouverture de  l’institution du mariage aux couples homosexuels. Puis, en 2004, la ville de San Francisco procède à des mariages gay ; le comté du Nouveau-Mexique accorde des licences de mariage aux couples homosexuels et le maire de New-York marie des homosexuels, un autre mariage homosexuel est aussi célébré à Portland en Oregon en plus d’un juge de Seattle qui approuve le mariage homosexuel[135]. Une série d’événements du même genre se succède donc sur la question du mariage homosexuel où, tour à tour, partisans du mariage homosexuel et opposants à cette institution vont obtenir satisfaction.

A partir de 2008, plusieurs Etats fédérés de la fédération des Etats-Unis vont se succéder dans la promulgation officielle de la légalisation autorisant et reconnaissant le   mariage homosexuel. Parmi eux, on peut citer par exemple la décision de l’Etat de  Connecticut en 2008 d’admettre une telle institution suite à la décision du juge statuant sur l’affaire KERRIGAN contre la Commission pour  la promotion de la santé publique. En fait, la juridiction de Connecticut se base  sur l’affaire GOODRIDGE pour rendre son verdict. Ensuite,  l’Etat d’Iowa en 2009 reconnaît aussi cette nouvelle institution après l’arrêt la décision de son tribunal sur l’affaire opposant VARNUM à BRIEN. La même année, l’Etat de  Vermont ouvre aussi ce droit aux couples homosexuels suite à un vote auprès de  son Assemblée générale qui a fait naître une autorisation pour  le mariage homosexuel[136]. A l’heure actuelle, 19 Etats fédérés ont introduit le mariage de même sexe[137] dans leurs législations sur le mariage en plus de 22 Etats qui accepte l’union civile de ce type de couple[138]. Quant à l’opinion publique, un sondage de 2013 a affiche qu’une majorité de 53% des américains est favorable à l’acceptation du mariage entre homosexuel[139].

Mais malgré ces victoires pour le mouvement pour la protection des homosexuels, les mouvements « anti-gays » vont eux aussi rassembler leurs efforts pour faire voter, dans de nombreux Etats, des amendements destinés à limiter le mariage aux personnes de même sexe[140]. En effet, les opposants au mariage pour tous c’est-à-dire à la reconnaissance du mariage entre des personnes de même sexe n’auront pas attendu longtemps pour protéger la tradition de l’institution du mariage vu que dès  1996, la pression sur le sujet  aura permis l’adoption de la loi  DOMA que nous avons cité plus haut, signé par le président Bill Clinton pourtant aujourd’hui signataire du « Respect for Marriage Act », une loi fédérale proposée plusieurs fois au Congrès et visant à l’abrogation du DOMA et des limitations aux personnes « hétérosexuelles » de l’institution du  mariage[141]. Ces luttes menées par les opposants à l’admission du mariage homosexuel précité sont tous des actes au niveau fédéral mais au

sein des Etats, ce sont des amendements constitutionnels réservant le mariage aux personnes de même sexe qui sont soutenus par ces opposants qui sont  principalement et majoritairement des républicains et religieux[142]. D’ailleurs, un sondage réalisé par le Public « Religion Research Institute » en 2003  affirmait  à l’époque que seul un tiers des américains était partisans pour la reconnaissance et l’admission du mariage homosexuel[143]. Cette enquête a évidemment facilité la démarche des luttes et de pressions protestants[144] dans la propagande visant à faire voter par référendum ces amendements constitutionnels. En conséquence de l’affaire GOODRIDGE rendu au Massachusetts, ce sont près de 12 Etats qui feront passer un amendement constitutionnel instituant soit la définition du mariage comme étant l’union d’un homme et d’une femme soit l’interdiction du mariage entre personnes de même sexe[145].

Soulignons aussi que d’autres Etats avaient déjà réagi à la situation Hawaïenne et à l’instauration du DOMA dans les années 90, comme le Nebraska ou le Nevada. En 2007, ce sont 45 Etats qui interdisent le mariage homosexuel, que ce soit par amendement constitutionnel ou par la promulgation d’une simple nouvelle loi[146]. Il convient toutefois de noter qu’un des faits non négligeables qui ont favorisé ce contexte est que le gouvernement fédéral sera républicain entre 2000 et 2008 et le président de l’époque, George W. Bush, était très favorable à l’interdiction du mariage entre homosexuel.

Pour terminer sur la situation actuelle en matière de mariage homosexuel et de la position des divers Etats et Gouvernements fédérés mais surtout du gouvernement fédéral et de la Cour Suprême des Etats-Unis par rapport à la reconnaissance ou non des mariages entre des couples homosexuels, notons que grâce aux efforts des militants pour la protection des droits des LGBT, ce nombre de pays ayant voté des amendements constitutionnel favorable à l’interdiction du mariage homosexuel est redescendu à 31 Etats[147] pendant cette année 2014. Il est alors à noter que depuis l’arrêt WINDSOR qui feront l’objet de notre analyse dans la troisième partie qui suivra, plus de 20 Etats voient actuellement leur récent amendement constitutionnel sur l’interdiction du mariage homosexuel remis en cause devant les tribunaux mais nous ne pouvons encore rien dire vu que la majorité de ces affaires sont encore actuellement  pendantes devant les différentes Cour d’Appels des divers districts.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTIE 3 : INFLUENCE DE LA JURISPRUDENCE AMERICAINE SUR LA JURISPRUDENCE  EUROPEENE EN MATIERE  DE  MARIAGE HOMOSEXUEL.

On a vu récemment, vers la fin de notre deuxième partie ci-dessus, que la Cour Suprême des Etats-Unis a pour la première fois puiser sa source dans une jurisprudence  Européenne pour sa prise de décision. En l’espèce, il a décidé de mentionner l’arrêt DUDGEON contre la Royaume Uni rendu en 1981, l’arrêt Norris rendu en 1988 et l’arrêt MODINOS rendu en 1993 par la Cour Européenne des Droits de l’Homme et a conformé sa décision en faveur de ces solutions Européennes pour la résolution du litige dans l’affaire opposant LAWRENCE à l’Etat de Texas en 2003. Il s’agissait en effet d’une innovation qui a choqué plus d’un juge aux Etats-Unis. La raison est que les Etats-Unis disposent d’une jurisprudence assez solide en matière de protection des libertés fondamentales et de libertés publiques ainsi que d’une politique juridictionnelle unique et exceptionnelle qui le rend indépendant de toute autre influence jurisprudentielle extérieure. Mais qu’en est-il de l’avis de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui devrait normalement ressentir de la satisfaction et du prestige face à ce changement d’attitude de la Cour Suprême Américain. En effet, il s’agit pour cette partie de déterminer si face à cet élargissement du champ de collaboration entre les deux juridictions suprêmes de l’Europe et des Etats-Unis et en présence de litiges à peu près similaire, la Cour Européenne des Droits de l’Homme va-t-elle aussi être influencée par les dernières décisions de la Cour  Suprême des Etats-Unis lorsqu’elle statuera dans le futur sur deux affaires qui lui sont soumis par les requérants à savoir ORLIANDI et autres ainsi que ORLANDI et autres qui ont des litiges avec leurs pays d’origines à savoir l’Italie en matière de protections de leurs droits et libertés fondamentales notamment celui de leur choix d’orientation sexuelle. Avant de pouvoir se prononcer sur cette question, nous allons analyser et savoir la réalité sur les deux dernières décisions de la Cour Suprême des Etats-Unis (A) qui pouvaient avoir comme conséquences d’influencer la décision de la Cour EDH sur les affaires qui pendent actuellement devant cette juridiction (B).

 

• Les derniers arrêts de la jurisprudence américaine.

Les deux principaux arrêts rendus dernièrement par la Cour Suprême des Etats-Unis et qui pourront avoir des influences sur la décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme sont l’Arrêt HOLLINGSWORTH (1) et l’Arrêt WIDSOR.

 

• L’arrêt HOLLINGSWORTH.

L’affaire HOLLINGSWORTH est une affaire qui concerne spécialement l’Etat Californien. C’est un aboutissement d’une longue procédure tournant autour de la Proposition n°8 adoptée par la Californie en 2008. En l’espèce, cette proposition en question essaie de redéfinir le mariage. Plus exactement, elle vise à définir le mariage au sein de l’Etat Californien comme étant l’union d’un homme et d’une femme, soit de deux personnes de sexes différents,  à travers un amendement constitutionnel. En d’autres termes, la proposition veut apporter une précision à la définition constitutionnelle du mariage dans cet Etat fédéré appartenant aux Etats-Unis d’Amérique. En fait, comme la plupart des autres Etats, la Californie a vu elle aussi la polémique autour du mariage homosexuel plus communément connu dans son pays sous le terme de « mariage gay »  s’installer sur son territoire dans une sorte de guerre de la tolérance entre, d’une part, ses grandes villes reconnues pour leur ouverture aux personnes LGBT[148] et d’autre part, l’importance de la religion pour une partie de sa population[149] et donc une hostilité vis-à-vis de ce comportement sexuel.

L’histoire débute véritablement  en 2000 lorsque la proposition n°22 est votée, avec un taux de 61% des suffrages exprimées, en Californie lors d’un référendum. Cette proposition  avait pour but d’ajouter une précision dans le code de la famille californien.  Cette précision est la suivante : «only a marriage between a man and a woman is valid or recognized in California» c’est à dire que “seule un mariage entre un homme et une femme est valide ou reconnue en Californie ». Mais cette proposition n’était qu’un amendement à une loi sur le droit de la famille et elle a été facilement invalidée au motif d’être contraire à la Constitution californienne. Effectivement, elle a été annulée en mai 2008 pour cause d’inconstitutionnalité lorsque la Cour Suprême de Californie autorise le mariage homosexuel c’est-à-dire le mariage entre deux personnes de même sexe dans son arrêt dit « In Re Marriage Cases »[150].

Pour rappel, dans  cette affaire de 2008, la Cour Suprême de Californie motivera sa décision  en avançant plusieurs arguments. Tout d’abord, il met en avant la Constitution californienne qui garantit à tout Californien  le droit fondamental de se marier de manière libre. En effet, cette dernière (la constitution) protège explicitement le droit à la vie privée dans son article 1 et la même Cour Suprême a déjà, par le passé, établi que le droit de se marier était « one of the basic, inalienable civil rights  guaranteed  to an individual by the California Constitution. »[151] ;  Ce qui signifie que « le droit de se marier est reconnu par la jurisprudence californienne comme un des éléments essentiels parmi les droits civils inaliénables garanti à un individu par la Constitution de Californie ». En conclusion, il était intégré à ce droit à la vie privée[152] dans tout le territoire de la république de Californie.

Ensuite, la Cour Suprême de la Californie avance que l’orientation sexuelle est une classe considérée comme suspecte et donc protégée par l’Equal Protection Clause[153] de la Constitution californienne, qui nécessite et exige  un contrôle accru de la part de la Cour lorsqu’une différence de traitement est établie sur la base de cette classe en l’occurrence lorsque  la différence de traitement exercée est effectuée entre les couples de même sexe et les couples de sexes différents[154]. Cette discrimination basée sur  l’orientation sexuelle protégée par « l’equal protection clause » et l’implication d’un droit fondamental protégé par la Constitution californienne font qu’un double contrôle se voit appliqué à la loi mise en cause dans cette affaire. Face à ce contrôle effectué par la Cour Suprême, l’Etat de Californie doit apporter des justifications légitimes, raisonnables et suffisantes pour permettre d’imposer une telle discrimination. En quelques sortes, il faut que l’Etat arrive à prouver que les intérêts de l’Etat ou de la population en général requièrent l’adoption d’un tel comportement notamment une différence de traitement entre des couples hétérosexuels et des couples homosexuels. En d’autres termes, l’Etat Californien devait apporter la preuve qu’il existait un intérêt légitime dans son agissement tendant à exclure les couples de même sexe ou couple homosexuel de l’institution du mariage avant d’être aussi obligé de  justifier de la nécessité de l’adoption d’une loi pour arriver à atteindre ou à servir cet intérêt[155].  En fait, l’intérêt à prouver par l’Etat va résider dans la protection de la conception traditionnelle du mariage et des droits et avantages des couples hétérosexuels dites « classiques » notamment celui de préserver l’idée de la procréation et de la protection des enfants à travers l’institution du mariage.

Après la défense apportée par l’Etat californien, la Cour Suprême de Californie a considéré que les preuves apportées sont insuffisants pour justifier la protection de cet intérêt par la promulgation d’une nouvelle loi.  Pour justifier son allégation, la Cour rapporte en premier lieu  qu’autoriser le mariage entre deux  personnes de même sexe ne privera d’aucun droit les couples de sexes opposés et que, tout au plus, l’interdiction faite aux couples de même sexe se fera au détriment de leur vie familiale et de la protection des enfants nés de ces unions[156]. Ainsi, aux yeux de la Cour, un tel positionnement à l’égard des couples homosexuels ne peut que faire naître  un sentiment d’exclusion à  ces derniers et les placer dans une obligation de former une partie d’opposition  par rapport aux couples hétérosexuels dits « traditionnels ». Notons que dans la pratique au sein de l’Etat Californien, la vie quotidienne  ne schématise pas vraiment ce raisonnement de la Cour. La Cour statue  donc en faveur de l’inconstitutionnalité de l’amendement de 2000 apporté au code de la famille californien au motif d’une insuffisance de la preuve apportée par l’Etat pour justifier et appuyer sa décision[157].

Ainsi, l’arrêt,  bien qu’il puisse être considéré comme une grande victoire pour les partisans du mariage homosexuel qui seront nombreux à se marier dans les mois qui suivent  la décision, ne fera effet que pour une courte durée. Sous la pression du lobbying c’est-à-dire des partisans du régime anti-mariage homosexuel, un nouveau projet d’amendement constitutionnel  d’initiative populaire[158] est rapidement soumis à un vote et, en novembre 2008, un référendum est de nouveau mis en place pour décider de la promulgation ou non de cet amendement constitutionnel qui est tout à fait similaire à l’ancienne  proposition n°22. Ce qui veut dire que cette nouvelle proposition n°8 tend à interdire le mariage entre personnes de même sexe en définissant l’institution du mariage  comme étant l’union d’un homme et d’une femme. Cet amendement constitutionnel va de nouveau être voté lorsqu’il sera approuvé par 52% des suffrages exprimés par les électeurs. Par conséquent, le mariage gay ou homosexuel sera de nouveau une institution inconstitutionnelle. Par ailleurs, les mariages homosexuels qui ont été nombreux à être célébrés entre le mois de mai et le mois de décembre 2008 vont être suspendus pour raison d’inconstitutionnalité.

Face aux mécontentements causées par cette situation et surtout ce perte d’un droit essentiel, les associations de lutte pour la défense des droits LGBT[159]  au sein de l’Etat californien vont rapidement réagir en engageant  une action  devant la Cour Suprême de Californie afin de voir la proposition 8 invalidée comme étant contraire à la Constitution californienne, notamment parce qu’elle leur prive d’un droit fondamental que la constitution leur avait précédemment accordé. Il convient de noter que cette action est exercée par plusieurs couples d’homosexuels mariés sous le régime de l’ancien régime constitutionnel. En outre, en se basant sur la décision rendue par cette Cour Suprême de la Californie par  l’arrêt In Re Marriage Cases, ces couples  avaient de bonnes raisons de croire que la Cour allait rendre une décision similaire qui leur feraient revenir dans leurs droits. Pourtant, l’arrêt rendu en 2009 connu sous le nom d’ « Arrêt HORTON contre  STRAUSS » ne sera pas satisfaisant puisque la Cour va statuer en faveur de la conformité de cet amendement à la constitution même si elle a obligé l’Etat Californien de rétablir les couples mariés sous le régime ancien dans leurs droits. En d’autres termes, la Cour Suprême de la Californie ordonnera une interdiction de  l’annulation des mariages déjà célébrés sous l’ancien régime. Toutefois, les associations de lutte pour la protection des droits des homosexuels et les couples qui ont intenté l’action ont pris la décision de la Cour comme étant un lourd échec à l’endroit des homosexuels de la Californie et même des citoyens américains homosexuels en général.

 

Par conséquent, ils (c’est-à-dire les associations et les couples gays) décident ensemble d’engager directement des poursuites devant les autorités judiciaires au niveau fédéral. Cette fois-ci, ils utilisent l’argument de la violation par  la proposition 8 du  principe de l’ « Equal Protection Clause » inclus dans le  XIVème amendement de la Constitution fédérale des Etats-Unis. Face à cette accusation, les autorités compétentes[160] au sein de l’Etat Californien  refusaient  de défendre la proposition n° 8 devant la Cour Suprême de la Californie[161]. C’est alors le groupe de citoyens qui ont été à l’initiative, qui ont proposé et qui ont soutenu l’amendement constitutionnel attaqué notamment la proposition n°8  qui va le défendre devant le juge. Ensuite, dans  son arrêt rendu le mois d’Aôut  2010 en statuant sur l’affaire opposant PERRY à SCHWARZENEGGER[162] , la Cour Suprême[163] a prononcé  que la proposition n°8 est en effet non conforme à la Constitution des Etats-Unis. Etant donné que tout Etat appartenant au gouvernement fédéral doit un respect illimité à cette constitution, l’Etat Californien doit alors annulé  sa proposition n°8 qui est jugé inconstitutionnel afin de revenir dans l’ordre constitutionnelle. En outre, la Cour Suprême statue aussi en faveur d’une violation de plusieurs clauses de la constitution américaine par l’amendement constitutionnel apporté par la proposition n°8 au Californie, ces clauses sont notamment celle la « Due Process Clause » et l’ « Equal Protection Clause ».

Tout d’abord, la Cour rappelle   qu’avant le mois de novembre 2008 et suite à la décision de la Cour Suprême de Californie, la Constitution californienne protégeait et accordait  le droit au mariage des personnes homosexuelles. La Cour Suprême des Etats-Unis se rallie alors à cette position de la Cour Suprême de Californie quant au fait que ce droit au mariage entre personnes du même sexe est inhérent du droit fondamental de se marier[164]. Elle remarque par la suite que la proposition n° 8 vient ôter ce  droit fondamental à un groupe de personnes sur la base d’une discrimination fondée sur leur orientation sexuelle. Il s’agit donc d’un amendement discriminatoire et, à ce titre, la Cour Suprême des Etats-Unis y disposent d’un droit de contrôle [165] : la Cour exige donc de la part de  l’Etat d’apporter la preuve qu’il existe des réels  intérêts publics nécessitant l’adoption d’un tel amendement d’ordre constitutionnelle mettant en place une telle restriction[166]. A ce stade, cette décision devient intéressante à plusieurs niveaux : d’abord en raison de sa taille conséquente[167] et inhabituelle pour une Cour Fédérale de District, ensuite pour l’argumentation particulièrement fouillée et minutieuse du juge dans la défense de la constitutionnalité du droit au mariage pour tous. En effet, ce ne sont pas moins de 80 preuves de fait[168] qui sont énumérées dans cette  décision par la Cour Suprême pour invalider les arguments présentés par les défendeurs (en l’occurrence le groupe de population à l’initiative de la proposition n°8) qui invoquent la protection  des intérêts publics qui a rendu nécessaire l’amendement accordant  la discrimination en cause. Ces preuves n’ont pas été trouvées n’importe où  parce qu’elles ont eu comme source  des lois, des arrêts de la Cour Suprême, de témoignages d’expertise et présentées sous la forme d’affirmations factuelles qui permettent de poser une fois pour toutes les bases du débat puisqu’elle ne pourront plus être débattues devant la Cour d’Appel. Ce qui est particulièrement intéressant pour cette argumentation est que ces faits présentés par le juge ne sont rien de moins que des contre-arguments factuels, véridiques et objectifs à toutes les attaques de militants anti-mariages homosexuels. Il s’avèrerait alors   trop long pour le présent document de présenter les 80 preuves analysées par le juge WALKER mais à titre d’exemple, on peut citer le passage suivant[169] : « Marriage in the United States has always been a civil matter.  Civil authorities may permit religious leaders to solemnize marriages but not to determine who may enter or leave a civil marriage.  Religious leaders may determine independently whether to recognize a civil marriage or divorce but that recognition or lack thereof has no effect on the relationship under state law. »[170]. Autrement dit, « Le mariage aux États-Unis a toujours été une matière civile.  Les autorités civiles peuvent autoriser des chefs religieux à solenniser des mariages mais en aucun cas  de déterminer qui peut entrer ou sortir d’un mariage civil.  Les chefs religieux peuvent en effet déterminer indépendamment de leurs fonctions reconnaître un mariage civil ou une divorcer mais cette reconnaissance n’aura  aucun effet sur le rapport de l’individu avec la  loi de l’Etat en question ». En d’autres termes encore, il n’est pas du ressort des autorités religieuses de déterminer qui peut se marier ou qui est interdit de se marier sous la loi civile. Ainsi, la défense basée sur l’aspect sacré du mariage ne pourrait jouer devant une Cour dans l’avenir.

Un autre argument tend aussi à la protection de la conception traditionnelle de l’institution du mariage qui inclut l’objectif de la procréation. La Cour Suprême de la Californie avance alors en l’espèce que « California, like every other state, has never required that individuals entering a marriage be willing or able to procreate »[171]. Ce qui veut dire que “La Californie, comme chaque autre Etat de la fédération, n’a jamais exigé que les individus qui entrent dans l’institution d’un mariage sont disposés ou capables à procréer ». Elle conclue à cet effet que toute la conception du mariage basée sur son objectif de procréation et tout argument visant à protéger cette conception erronée ne peut donc tenir la route pour limiter l’institution du mariage comme l’union entre un homme et une femme. Un troisième argument est débouté par la phrase suivante : « Individuals do not generally chose their sexual orientation.  No credible evidence supports a finding that an individual may, through conscious decision, therapeutic intervention or any other method, change his or her sexual orientation»[172] c’est à dire que « les individus ne choisissent pas  généralement leur orientation sexuelle.  Aucuns supports de l’évidence ne peut porter à croire qu’un individu peut, à travers décision consciente ou une intervention thérapeutique ou toute autre méthode peut changer son orientation sexuelle ». Ce qui signifie alors que la Cour Suprême a soutenu que l’orientation sexuelle n’est  pas un choix pour chaque sujet de droit et cet argument régulièrement utilisé par les adversaires du « mariage pour tous » ne pourrait s’avérer viable pour la protection du mariage hétérosexuel traditionnel.

La Cour motive aussi sa décision par le propos suivant : « Permitting same-sex couples to marry will not affect the number of opposite-sex couples who marry, divorce, cohabit, have children outside of marriage or otherwise affect the stability of opposite-sex marriages»[173]. En français, celà signifie que « Autoriser le mariage pour un couple ayant le même sexe n’affectera en rien  le nombre de couples hétérosexuels  qui se marieront, qui divorceront, qui cohabiteront, qui auront des enfants en dehors de l’institution du mariage ni  la stabilité de mariages hétérosexuels ». Elle continue que puisque cela n’affecte pas les mariages hétérosexuels, on peut alors en conclure qu’il n’existe pas de préjudice moral ou financier pour ces couples si on reconnaît le mariage entre personnes de même sexes.

En résumé, ce sont trois  familles de preuves importants qui sont réunies solidement dans cet arrêt : celles démontrant si oui ou non la Californie refuse de reconnaître le mariage entre deux personnes à cause de leur sexe, celles démontrant si oui ou non l’Etat a un intérêt dans la différentiation entre unions des couples hétérosexuels et homosexuels et celles démontrant que la proposition n°8 a légalisé un point de vue moral sans avancer d’intérêt public légitime. Différents domaines vont être ainsi étudiés par la même occasion à savoir  la religion et la moralité, la structure familiale, l’éducation des enfants et l’effet du mariage sur la bien-être du couple, la fiscalité et l’économie, la discrimination et l’histoire des homosexuels en plus de certains aspects psychologiques, … D’une manière générale, les différents éléments associés à cette décision de la Cour Suprême de la Californie vont démontrer qu’un couple homosexuel n’est pas fondamentalement différent d’un couple hétérosexuel. Et c’est sur la base de cet ensemble d’éléments de preuves factuelles que le juge de la Cour Suprême des Etats-Unis va se baser pour statuer sur l’existence ou non  de preuves suffisants pour justifier l’intérêt public impérieux légitime à protéger requérant l’adoption d’une loi discriminatoire,  qui sera le seule voie pour  aboutir  à  la protection dudit intérêt public. Le juge WALKER, juge de  la Cour Suprême, qui statuera seul sur cette affaire a décidé  que l’Etat Californien n’a pas pu apporter les preuves nécessaires et suffisantes pour démontrer la nécessité de l’adoption d’une telle mesure discriminatoire pour défendre d’un tel intérêt même public[174].

Ensuite, sur la question de savoir si la Proposition N°8 constitue-t-elle une violation ou non de  l’Equal Protection Clause inclus dans le  XIVème amendement de la constitution fédérale, l’arrêt  HOLLINGSWORTH va prononcer une violation de la clause  en estimant que la Proposition apporte un réel désavantage au profit des personnes vivant avec l’homosexualité sans aucune justification rationnelle de cette nécessité de leurs enlever leurs droits[175]. Par ailleurs, le juge WALKER a pris la peine de démontrer que l’orientation sexuelle[176] est un motif inclus dans les critères suspects [177] qui doit faire l’objet d’une protection spéciale matérialisée par un contrôle accru de la part de la Cour Suprême mais qu’en l’occurrence, la Proposition n°8 ne peut même pas soutenir le contrôle de base exercé dans tous les cas où une discrimination est mise en place[178]. Concernant la violation de la « Due Process Clause » par le même amendement sus-visé,  là-aussi le juge va considérer que « California does not meet its due process obligation to allow plaintiffs to marry by offering them a substitute and inferior institution that denies marriage to same-sex couple »[179]. En d’autres termes, la Californie ne remplit pas son obligation issue de cette clause particulière inscrite dans la constitution fédérale en ce qu’elle ne permet pas aux requérants  de se marier en substituant par un autre droit qui est réellement  inférieur au premier droit lorsqu’il  interdit le mariage au couple de même sexe. Par cette allégation, La Cour Suprême des Etats-Unis concluaient que « Proposition 8 fails to advance any rational basis in singling out gay men and lesbians for denial of a marriage license. Indeed, the evidence shows Proposition 8 does nothing more than enshrine in the California Constitution the notion that opposite-sex couples are superior to same-sex couples.  Because California has no interest in discriminating against gay men and lesbians, and because Proposition 8 prevents California from fulfilling its constitutional obligation to provide marriages on an equal basis, the court concludes that Proposition 8 is unconstitutional»[180]. Ce qui signifie que la proposition n°8 attaquée manque de  base  rationnelle lorsqu’elle  discrimine les personnes homosexuelles en ne leur autorisant pas d’obtenir une licence de mariage. En effet, l’évidence montre que la Proposition n°8 ne fait rien de plus qu’introduire  dans la Constitution de Californie la notion de supériorité des couples hétérosexuels face aux autres couples qui sont homosexuels.  Alors, puisque la Californie n’a aucun intérêt dans cette opération de discrimination, et parce que la Proposition n°8 empêche la Californie d’accomplir son obligation constitutionnelle obligatoire du fait de la constitution fédérale notamment celui  de fournir le même droit de se marier à tous les citoyens, elle est alors jugée anticonstitutionnelle.

Apparemment, cet arrêt est donc une victoire complète pour les couples homosexuels qui veulent bénéficier de l’institution du  mariage comme les autres couples qui sont hétérosexuels. Elle va aussi offrir une base solide et matérielle démontrant qu’il n’existe aucune justification rationnelle pour interdire aux homosexuels l’accès à cette institution. Les défendeurs c’est-à-dire les défenseurs de la conception traditionnelle du mariage c’est à dire le mariage entre deux personnes de même sexe iront en appel devant la Court d’Appel du 9^ème circuit qui confirmera encore plus l’arrêt du juge WALKER.  Ces derniers ne seront pas encore satisfait et iront portés l’affaire devant la Cour Suprême des Etats-Unis, qui va rendre le 26 juin 2013, son arrêt HOLLINGSWORTH contre PERRY[181]. Cet arrêt était largement attendu car même s’il traite d’un amendement de la constitution californienne, il s’agit avant tout d’une question de violation ou non de la constitution américaine. Il aurait donc pu, en-dehors de régler la question de la Californie, déterminer la possibilité pour les Etats de refuser le mariage à des personnes de même sexe[182]. Ce qui, bien évidemment, aurait été un retournement total de situation et une grande victoire pour la communauté LGBT. L’arrêt cependant va se contenter de décliner le recours en considérant qu’en réalité, les défenseurs de la proposition n°8 n’étaient pas légalement habilités à présenter ce dossier. La question s’était déjà posée aux niveaux judiciaires précédents, notamment devant la Cour d’Appel du 9^ème circuit qui avait posé la question à la Cour Suprême de Californie de savoir si le groupe de défendeurs de la Proposition n°8 pouvait aller en appel de la décision du juge WALKER[183], question ayant obtenue une réponse positive.

En principe, la Cour Suprême des Etats-Unis va se fonder sur « les principes constitutionnels qui régissent l’intérêt à agir devant les juridictions fédérales »[184] pour prononcer sa décision. Elle va justifier sa décision en rappelant que l’article III de la Constitution « limite la compétence du pouvoir judiciaire aux affaires impliquant un litige né et actuel »[185] et induit une obligation pour les appelants (requérants devant la Cour d’appel) d’avoir, à titre personnel, un intérêt à agir dans l’espèce en cause. Autrement dit, elle exige de la part des requérants d’apporter la preuve  qu’ils ont réellement un intérêt à agir notamment lorsqu’ils sont victimes d’un préjudice et qu’ils cherchent, dans la résolution du litige, une solution à son  préjudice : « This requires the litigant to prove that he has suffered a concrete and particularized injury that is fairly traceable to the challenged conduct […] »[186]. La cour Suprême présume ici que ces défenseurs du mariage traditionnel ne détiennent pas les preuves nécessaires pour cette justification vu que les appelants en question ne présentent qu’une plainte qui ne raconte pas des faits qui leurs touchent exactement et qui ne sont pas suffisament spécifique à leur situation : « Here, however, petitioners had no “direct stake” in the outcome of their appeal. Their only interest in having the District Court order reversed was to vindicate the constituional validity of a generally applicable California law “[187][188]. De ce fait, la capacité à interjeter appel devant une Cour d’Appel Fédérale ou devant la Cour Suprême des Etats-Unis ne peut être utilisée comme un moyen de défense pour ces défenseurs  de valeurs et d’intérêts vu que les intérêts et les valeurs défendus n’ont portés  aucun préjudice pour leurs personnes[189]. La Cour Suprême va par ailleurs remettre en question la décision de la Cour d’Appel Fédéral du 9ème circuit en ce qu’elle avait admis que les appelants aient un intérêt à agir au nom et pour le compte de l’Etat, suite à une question posée à la Cour Suprême de Californie[190]. Devant la Cour Suprême des Etats-Unis, les appelants s’étaient ainsi considérés comme étant autorisés à agir comme des agents du peuple californien, ce que la Cour a évidemment rejeté[191]. Après avoir décliné leur intérêt à agir, la Cour a alors procédé à l’annulation de la décision de la Cour d’Appel du 9^ème circuit pour décider de renvoyer  l’affaire devant cette dernière en l’obligeant  à décliner  la décision d’Appel. Ce faisant, c’est l’arrêt PERRY contre SCHWARZENEGGER issu de la Cour fédérale  de District qui devient définitif et applicable, invalidant ainsi la Proposition n°8 et annulant l’amendement constitutionnel.

Certainement, cette décision sera une décision satisfaisante pour l’Etat de Californie qui n’a pas par contre de doute sur la compétence de  la Cour Suprême « de préciser la valeur constitutionnelle de la liberté du mariage »[192] et« d’indiquer, une fois pour toutes, dans quelle mesure le principe d’égalité devant la loi pouvait faire obstacle à des mesures limitant les droits des homosexuels ou opérant des différences de traitement en fonction de l’orientation sexuelle »[193]. On voit ici alors apparaître plusieurs rebondissements sur les législations californiennes sur la famille notamment à travers la  proposition N°22 qui interdit le mariage entre personnes de même sexe dans un amendement à la loi sur la famille. Ensuite, la loi est  annulée par la voie judiciaire interne de la Californie représentée  par  la Cour Suprême de Californie dans son arrêt « In Re Marriage Cases ». Puis, la Proposition n°8 va être votée par une majorité de la population californienne dans un referendum (attention grosse manipulation des foules puisque ce seront majoritairement des évangélistes et des immigrants chrétiens qui iront voter), la conséquence sera l’amendement de  la Constitution californienne en y ajoutant la définition du mariage comme étant l’union d’un homme et d’une femme. De nouveau, les partisans de  LGBT va réagir devant les institutions judiciaires (Cours fédérales pour cette fois-ci), en obtenant gain de cause à travers le procès  opposant PERRY à  SCHWARZENEGGER. Cette lutte infernale menée par d’un coté les partisans de l’institution traditionnelle du mariage et de l’autre coté les défenseurs des droits des LGBT va finir devant la Cour Suprême des Etats-Unis qui va rejeter l’appel pour manque d’intérêt des appelants (qui sont en l’occurrence les défenseurs de la proposition n°8) dans l’affaire PERRY par l’arrêt HOLLINGSWORTH en 2013. Par conséquent, cet arrêt, bien que très important, est finalement d’une grande timidité puisque la Cour, au lieu de confirmer le jugement de la Cour de District, va préférer partir sur un problème procédural pour ne pas avoir à se positionner sur la question du mariage homosexuel. Pour autant, la victoire reste importante puisque cette décision d’annulation va donner aux défenseurs du mariage entre personne de même sexe rassemblée dans l’association LGBT une raison légitime de poursuivre le combat à travers d’autres Etats, dans lesquels, pour la majorité, les institutions judiciaires vont elles aussi annuler des amendements jugés anticonstitutionnels en instaurant des interdictions du droit au mariage pour les personnes de même sexe.

 

• L’arrêt WINDSOR.

L’arrêt Windsor contre  United States est le deuxième arrêt que nous allons étudier dans la mesure où il s’agit du dernier point d’orgue dans  la lutte pour le droit du mariage homosexuel devant la Cour Suprême des Etats-Unis.

Au départ, c’est l’histoire d’Edith WINDSOR, mariée à Thea Spyer en 2007, plus précisément à  Toronto dans une situation homosexuelle. Sa femme décède en 2009  et Edith WINDSOR décide de partir  pour venir  s’installer à New-York[194]  mais l’administration fédérale lui réclame plus de trois cent milles dollars  en guise d’impôts sur les successions. En fait, l’administration fédérale se base sur  la « Defense of Marriage Act » qui, de par sa définition restrictive du mariage, prive les couples homosexuels d’environ un millier de lois fédérales, dont bon nombre s’avèrent être des avantages fiscaux liés à l’institution du mariage dans sa conception traditionnelle. Ces avantages sont surtout concrétisés  en matière de droit des successions. Se sentant insatisfaite par un tel traitement, Edith Windsor  va attaquer en justice l’Etat fédéral et son administration afin de demander une anti constitutionnalité  de  la section 3 de la loi fédérale appelée  DOMA  qui a déjà fait l’objet de notre développement dans la deuxième partie de notre présent travail.  La Cour fédérale de district Sud de New-York, le tribunal de première instance devant lequel WINDSOR a porté son affaire statuera en donnant  gain de cause  à la requérante dans son arrêt. Il s’agit d’un arrêt presqu’inattendu et particulièrement encourageant pour les homosexuels puisque le tribunal va en effet prononcer le caractère anti constitutionnelle de  la 3^ème section de la loi  DOMA[195].

En 2012, cet arrêt sera ensuite confirmé par la Cour d’Appel du 2^ème circuit [196]. Il faut cependant noter que dans ces deux arrêts, la juridiction a fait un contrôle intermédiaire de la   légalité de la section 3 de la loi  DOMA, les Cours ayant admis que les personnes homosexuels notamment les gays et lesbiennes formaient un groupe suspect[197], contrairement à la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis[198].  Nous avons d’ailleurs vu plus haut que dans son arrêt PERRY contre  SCHWARZENEGGER, le juge WALKER a estimé que les homosexuels représentaient une classe suspecte caractérisée par  leur orientation sexuelle et, qu’à ce titre, il s’agissait d’appliquer le contrôle accru que la Cour Suprême utilise spécialement pour lesdits critères suspects (par exemple, la race), et non un contrôle intermédiaire. La Cour de District a ensuite estimé que « la distinction établie par la loi entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels n’était pas substantiellement reliée à un intérêt gouvernemental impérieux »[199], pour décider en conséquence que l’ « Equal Protection Clause » du Vème Amendement de la constitution fédérale était violée par la section 3 du DOMA. Tout comme dans l’arrêt PERRY contre SCHWARZENEGGER, les juges ont ici mis de côté l’argumentaire habituel tendant à la préservation de la tradition, à la procréation et à tout ce qui a, jusqu’à présent, fait le jeu des anti-mariages pour tous[200].

L’affaire remonte ensuite jusqu’à la Cour Suprême qui va rendre son arrêt le 26 juin 2013, en parallèle avec  l’arrêt HOLLINGSWORTH contre  PERRY. Dans l’affaire opposant l’United States à Edith  WINDSOR, la situation va s’avérer particulière. En effet, l’Administration fédérale dirigée par OBAMA a décidé en 2013 de ne plus défendre le « Defense of Marriage Act » lors de procédures judiciaires, bien qu’elle soit obligée de continuer à l’exécuter[201]. De fait, lorsque l’Administration et madame Windsor se présentent devant la Cour Suprême des Etats-Unis, c’est en étant chacun d’accord avec l’autre sur la nécessité de faire remonter l’affaire jusqu’à elle dans l’espoir de la voir enfin intégrer le débat sur le mariage homosexuel. A ce stade, aucune partie n’était prête à défendre le DOMA, c’est un groupe (le BLAG)[202] de la Chambre des Représentants qui est intervenu pour prendre la défense de la loi  DOMA devant la Cour Suprême[203]. La Cour Suprême va d’ailleurs remarquer que le rôle du Président des Etats-Unis n’est pas d’interférer dans les activités judiciaires lorsqu’il peut réaliser cette action à travers le Congrès[204] et que « Still, there is no suggestion here that it is appropriate for the Executive as a matter of course to challenge statutes in the judicial forum rather than making the case to Congress for their amendment or repeal »[205] c’est-à-dire que il n’y a ici aucune suggestion dans ce cas  qui rend naturel  et approprié justifiant  l’intervention du judiciaire au moment où le  Congrès arrive à gérer le problème. Néanmoins, en raison de la situation exceptionnelle de l’affaire, la Cour va considérer que pour permettre aux cours inférieures de savoir dans quel sens se diriger, elle doit statuer sur cette affaire.

Pour entrer dans le cœur du sujet, la Cour Suprême des Etats-Unis va d’abord rappeler que la question du mariage est une compétence essentiellement attribuée aux Etats fédérés, et que les Etats ont toujours eu la capacité et les compétences nécessaires  sur sa régulation, la seule limite est  le respect de la Constitution américaine. En l’espèce, il declare que « By history and tradition the definition and regulation of marriage, as will be discussed in more detail, has been treated as being within the authority and realm of the separate States. »[206] c’est à dire que selon l’histoire et la tradition américaine,  la définition et la règlementation en matière  de mariage a été toujours  traité comme être dans l’autorité et royaume de chaque  État indépendamment des autres Etats et du gouvernement fédéral. Elle declare aussi que « The significance of state responsibilities for the definition and regulation of marriage dates to the Nation’s beginning; for “when the Constitution was adopted the common understanding was that the domestic relations of husband and wife and parent and child were matters reserved to the States»[207]. Ce qui signifie que la signification des  responsabilités de l’Etat pour la définition et le règlement en matière de mariage a commencé depuis que  la Constitution fédérale  a été adoptée. La compréhension de tous les Etats doivent être que les relations domestiques entre mari et femme et entre parent et enfant étaient une matière exclusivement réservée à la compétence des États.

C’est aussi à l’initiative des Etats fédérés que le mariage entre personnes de même sexe a commencé à voir le jour, afin d’en finir avec l’exclusion des personnes homosexuelles[208]. La Cour va rappeler ensuite que le DOMA n’est certainement  applicable qu’ à un ensemble de lois fédérales mais que :« Congress has enacted discrete statutes to regulate the meaning of marriage in order to further federal policy, but DOMA, with a directive applicable to over 1,000 federal statues and the whole realm of federal regulations, has a far greater reach. »[209] c’est-à-dire que le congrès a décrété des statuts discrets pour régler la signification du mariage pour avancer la politique fédérale, mais le DOMA, avec une directive applicable à plus de 1.000 statues fédérales a vraiment une plus grande portée.  De ce fait, le DOMA vient donc empiéter sur la compétence des Etats puisque si ces derniers décident d’autoriser le mariage homosexuel, la section 3 vient à contre-courant limiter les droits des nouveaux mariés et en conséquence affecter  la volonté des Etats. Le DOMA perturbe donc l’équilibre existant entre les deux formes de pouvoir. En circonscrivant sur la question autour des compétences fédérales et fédérées, la Cour Suprême va poser les limites d ans son arrêt : « c’est en effet sur la base des prérogatives dont disposent les Etats  fédérés qu’elle  précisera la rigueur avec laquelle la confrontation du DOMA au Vème Amendement sera opérée »[210].

Ensuite, la Cour va s’intéresser de plus près aux allégations des parties quant au fait que la requérante allègue que la section 3 du DOMA constitue une  violation du  Vème amendement de la constitution fédérale. En fait, lorsqu’une grande ville comme New-York autorise le mariage homosexuel, elle le fait dans l’intention de donner aux couples homosexuels les mêmes droits et la même reconnaissance légale qu’aux couples hétérosexuels en plus de  tendre vers la   protection de leur dignité. L’existence du DOMA, on l’a vu, vient donc tourmenter la volonté des Etats fédérés mais  plus encore, elle vient placer les deux unions sur un pied d’inégalité : si les mariés auront la même protection sous la loi de l’Etat fédéré, ce ne sera pas le cas devant la loi fédérale. Ainsi, la Cour statue comme suit « the resulting injury and indignity is a deprivation of an essential part of the liberty protected by the Fifth Amendment. »[211] C’est-à-dire que la blessure résultant et l’indignité ressenti par les homosexuels est réellement un dommage résultant d’une privation d’une partie essentielle de la liberté protégée par le cinquième Amendement. et qu’en outre, « DOMA seeks to injure the very class New York seeks to protect. By doing so it violates basic due process and equal protection principles applicable to the Federal Government. »[212] c’est à dire que l’objectif du DOMA est de blesser la même classe qui est protégé par New York. On peut alors dire qu’il  viole les principes de la protection égale devant la loi applicable à l’ensemble du  Gouvernement Fédéral.

On constate alors que la  Cour Suprême des Etats-Unis ne peut plus être plus explicite. Selon elle, en différenciant le traitement fournit pour les deux types de couple en matière de liberté fondamentale, le DOMA ne cherche qu’à causer du tort à la catégorie des personnes homosexuelles. Cela les prive en conséquence d’une part essentielle de la liberté protégée par le Vème Amendement[213] ainsi  que de la garantie apportée par « l’Equal Protection Clause ». Or,  ce principe d’égalité protégé par la Constitution fédérale impose des limitations à la volonté du Congrès[214] comme les auteurs déclarent que :« la stricte volonté du Congrès de porter préjudice à un groupe politiquement impopulaire  ne saurait justifier le traitement différencié dudit groupe, autrement dit ne saurait permettre l’existence d’une discrimination »[215].En conséquence, puisque le DOMA prive des couples de même sexe du bénéfice des droits garantis par les lois fédérales[216], « il viole un principe général de non discrimination, qui doit s’imposer à l’échelon fédéral. »[217]. En effet, le DOMA impose aux couples homosexuels de vivre comme étant mariés sous la coupelle de la loi fédérée, mais de vivre comme n’étant pas mariés sous la loi fédérale[218]. De ce fait, le DOMA est vu par la Cour Suprême des Etats-Unis comme une loi instituant une discrimination d’une catégorie de personne exceptionnelle sur la base de leur orientation sexuelle, cette Cour  détient donc une compétence effective pour vérifier s’il existe des justifications objectives en passant par un contrôle soit de base, soit intermédiaire, soit accru sur le cas[219].

Or ici, contrairement aux décisions prises par les autres Cours, l’arrêt va se montrer vague sur le contrôle appliqué par la Cour Suprême en l’espèce puisqu’il n’en fera pas explicitement mention, la Cour se contentant de dire que « in determining whether a law is motived by an improper animus or purpose, discriminations of an unusual character especially require careful consideration. »[220] et qu’en l’occurrence, le DOMA ne peut continuer d’exister sous l’application de ces principes[221]. La Cour va par ailleurs ajouter à la fin de son opinion que le DOMA est invalide en raison de l’absence d’objectifs légitimes qui justifient sa promulgation. La question de la procédure de contrôle adopté par la Cour est donc relativement sombre mais en réalité, la Cour Suprême va justifier sa méthode de contrôle « par le fait que des Etats fédérés ont déjà reconnu le mariage entre personnes de même sexe »[222]. Dans son analyse, la Cour Suprême des Etats-Unis va relever notamment que l’essence même du DOMA, à l’époque de son adoption, était de défendre l’institution du mariage traditionnel et hétérosexuel contre son extension aux homosexuels, ce qui l’aurait, selon ses défendeurs, fondamentalement altéré. Ainsi, le fait qu’il soit en contradiction avec la liberté et l’égalité des personnes homosexuelles désirant se marier n’est pas un incident, c’était son objectif : il ressort de DOMA que son but était bien d’imposer une conviction morale selon laquelle l’hétérosexualité est meilleure que l’homosexualité et qu’elle doit être défendue[223]. La Cour Suprême des Etats-Unis  le dit d’ailleurs de manière très explicite que: l’objectif du DOMA est que « If any State decides to recognize same-sex marriages, those unions will be treated as second-class marriages for purposes of federal law. »[224] C’est-à-dire que Si tout État décide de reconnaître les mariages de même sexe, ces unions homosexuelles seront traitées comme des mariages de seconde classe au sens  de loi fédérale. La Cour va ensuite s’appuyer sur plusieurs effets matériels du DOMA, tant en ce qui concerne les avantages fiscaux et sociaux accordés aux couples mariés qu’à propos des conséquences sur les enfants, notamment en matière d’allocations de santé ou de bourses d’étude[225].

En conséquence de cette analyse, la Cour Suprême des Etats-Unis a affirmé que « DOMA is unconstitutional as a deprivation of the liberty of the person protected by the Fifth Amendment of the Constitution. »[226] ce qui veut dire que DOMA est anticonstitutionnel car c’est  une privation de la liberté de la personne protégée par le cinquième Amendement de la Constitution, une liberté également protégée par la « Due Process Clause ».

 

De plus, dans sa décision, la Cour Suprême des Etas-Unis déclarent que « this liberty interest is strengthened by the reverse incorporation of the Equal Protection Clause into the Fifth Amendment »[227] c’est-à-dire que cet intérêt de la liberté protégée par ces clauses et amendement  est fortifié par l’incorporation de cette  « Equal Protection Clause » dans le cinquième Amendement de la constitution fédérale. En cherchant à limiter la protection accordée par certains Etats fédérés aux couples homosexuels et en les traitants avec moins de respect que les couples hétérosexuels, le DOMA viole ce Vème Amendement. Néanmoins la Cour va aussitôt limiter sa décision en ajoutant que « this opinion and its holding are confined to those lawful marriages »[228] C’est-à-dire que son jugement ne vient pas déterminer ou imposer que  le mariage homosexuel doit être autorisé dans tous les Etats, mais seulement que si cette décision est prise par un Etat, l’Etat fédéral ne peut empiéter dessus en limitant les effets du mariage et en plaçant deux couples légalement mariés qu’ils sont homosexuels ou hétérosexuels sur un pied d’inégalité devant la loi fédérale[229]. La Cour ne va d’ailleurs pas régler la question du type de contrôle nécessairement applicable aux discriminations sur la base de l’orientation sexuelle ainsi que de sa classification possiblement « suspecte » contrairement aux autres Cours qui l’ont précédée sur ce chemin. En raisonnant ainsi, la Cour Suprême des Etats-Unis rappelle donc qu’elle « ne saurait introduire qu’un standard minimal en matière de protection des droits et libertés au niveau fédéral »[230].

A travers l’arrêt WINDSOR, on voit donc apparaître à la fois une grande avancée pour la reconnaissance  du mariage homosexuel mais dans le même temps une décision timide dans laquelle la Cour va éviter de se prononcer directement sur la question de savoir si la Constitution américaine protège ou non le mariage homosexuel. Il est alors clair que l’arrêt HOLLINGSWORTH contre  PERRY était nettement plus à même de lui donner des arguments pour répondre à la question mais, comme on a pu le voir dans son analyse, la Cour a là aussi décidé de ne pas investir dans ce terrain glissant. Par ailleurs, dans cet arrêt WINDSOR, en refusant de statuer  sur le fonds même du mariage homosexuel tout en prenant position pour la défense des pouvoirs des Etats fédérés, la Cour Suprême des Etats-Unis va implicitement rappeler que l’évolution de la question dépend principalement du bon vouloir des Etats et qu’un consensus lui est nécessaire pour valider, ou non, l’inconstitutionnalité de l’interdiction du mariage homosexuel[231].

 

• Possibilité d’influence de ces arrêts sur les futurs arrêts de la Cour EDH.

La Cour Suprême des Etats-Unis,  au regard de ses deux derniers arrêts, peut-elle avoir une influence sur les prochains arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme ? C’est à cette question qu’on apportera une réponse via cette deuxième sous-partie de notre troisième partie. On a déjà pu analyser dans les deux sous-parties précédentes les deux récentes décisions de la Cour Suprême des Etats-Unis qui ont apporté une réforme importante sur le cas de la reconnaissance du mariage homosexuel aux Etats-Unis et qui sont susceptibles d’influencer la Cour Européenne des Droits de l’Homme lorsqu’elle statuera sur deux affaires touchant le droit des homosexuels dans un avenir proche. Ces deux arrêts pendants et tant attendus de la part de la Cour Européenne des Droits de l’homme feront  alors l’objet de notre première sous-partie avant de se pencher vers une étude approfondie de cette possibilité d’impact de la jurisprudence américaine sur la future jurisprudence Européenne dans une deuxième partie.

 

• Les futurs arrêts de la Cour EDH.

Avant de parler effectivement des deux affaires qui sont pendantes devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans l’actualité, un aperçu sur un arrêt important que cette Cour a rendu l’année dernière c’est-à-dire en 2013 serait d’abord nécessaire afin que nous puissions rendre compte de l’état actuel de la jurisprudence Européenne en matière de reconnaissance des couples homosexuels. Il s’agit en l’occurrence de l’arrêt VALLIANATOS et autres contre la Grèce. Certes, le présent arrêt, rendu en novembre 2013  ne traite pas spécifiquement du mariage homosexuel mais il est quand même important de l’invoquer vu qu’il représente une avancée jurisprudentielle inestimable dans la lutte pour la reconnaissance des couples homosexuels. En l’espèce, la Cour EDH va effectuer un revirement de jurisprudence depuis l’arrêt  SCHALK et KOPF  rendu le 24 Juin 2010 puisque, cette fois, elle prononcera bien la violation de l’article 8 combiné à l’article 14 aux termes d’une argumentation bien plus satisfaisante que lors de l’arrêt de 2010.

Le problème à travers cette affaire VALLIANATOS et autres leurs opposants à l’Etat Autrichienne commence par la promulgation d’une loi Grecque intitulée « Réformes concernant la famille, les enfants et la société », loi qui entrait  en vigueur le 26 novembre 2008. Cette loi instituait pour la première fois en Grèce une forme officielle de partenariat autre que le mariage traditionnel, on parle alors du « pacte de vie commune », qui s’avérait être  réservée aux couples de sexe différents. Mais les requérants qui sont des couples d’homosexuels qui vont soutenir une violation de l’article 14 combiné à l’article 8 en raison de l’introduction dans cette nouvelle  loi de cette différence de traitement jugée discriminatoire et basée sur l’orientation sexuelle. Avant de rendre sa décision,  la Cour va, comme à son habitude, procéder à une analyse de droit comparé entre les Etats membre du Conseil et constater que, premièrement, 9 pays accordent désormais le mariage homosexuel, contre 6 à l’époque de l’affaire opposant SCHALK et KOPF à  l’Etat Autrichienne. Elle rend compte ensuite que  17 pays accordent en 2013 un partenariat enregistré pour les personnes de même sexe et que seules la Lituanie et la Grèce réservent le partenariat enregistré aux couples hétérosexuelles. L’on peut donc constater de ces rapports faits par la Cour Européenne des Droits de l’Homme que la situation en ce qui concerne la reconnaissance des droits des homosexuels au mariage a nettement évolué depuis 2010 puisque l’on passe de 19 à 26 Etats reconnaissant les couples homosexuels d’une manière ou d’une autre. Cela fait plus de la moitié du Conseil de l’Europe, ce qui ouvre la voie à un véritable consensus européen sur la question.

Notons ensuite que les arguments des requérants vont notamment se fonder sur l’arrêt SCHALK et KOPF en alléguant que cette décision a permis de placer les couples homosexuels et les couples hétérosexuels dans une situation comparable, en ce qui concerne leur besoin de reconnaissance et de protection juridique de leurs relations. Ainsi, depuis 2010, les couples homosexuels Européens voient leur situation désormais englobée et protégée par la notion de « vie privée » et de « vie familiale » de l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Or, le premier article de la loi Grecque n° 3719 de Novembre 2008 réserve explicitement la possibilité de conclure le « pacte de vie commune » aux couples hétérosexuels c’est-à-dire de sexe opposé. Par conséquent, les requérants soutiennent que la loi grecque introduit une différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle qui ne trouve aucune justification objective et légitime et tend, au contraire, à renforcer les discriminations sur base de l’orientation sexuelle. Les requérants vont d’ailleurs insister sur le fait que la Grèce est pratiquement le seul pays à instaurer, en 2013, un partenariat enregistré réservé uniquement aux personnes hétérosexuelles.

Pour contrer ses allégations, le Gouvernement se défend en considérant tout d’abord que si le pacte de vie commune était appliqué aux requérants, il entrainerait pour eux des droits et des obligations touchant jusqu’à leurs statuts patrimoniaux, à leurs relations pécuniaires au sein de leurs couples et aux droits de succession auxquels ils peuvent déjà donner un cadre juridique par l’application du droit commun, c’est-à-dire par la voie contractuelle[232]. En second lieu, le Gouvernement affirme que la loi en cause a pour objectif de protéger et de renforcer le statut juridique des enfants nés hors mariage dans les couples hétérosexuels, et de faciliter le choix des parents d’élever leurs enfants sans être contraints de se marier[233]. En effet, la situation sociale  Grecque rend compte de  l’existence de nombreux couples hétérosexuels ayant des enfants sans être mariés et l’objectif de cette loi serait de corriger le problème de la protection juridique de ces enfants. De plus, selon le gouvernement, la loi est la seule en Europe à établir une présomption de paternité, ce qui n’irait pas de pair avec un couple homosexuel[234]. Pour le Gouvernement, cela suffit à distinguer les couples hétérosexuels de ceux des homosexuels puisque ces derniers ne peuvent jamais  procréer[235]. Tout ceci se passe alors au mépris évident de la jurisprudence Européenne passée de la Cour EDH notamment avec l’arrêt GOODWIN de 2002.

Face à tous ces motifs de requête et de défense alléguée par les parties en présence, la Cour va commencer en rappelant toute sa jurisprudence concernant le droit à la vie privée prise sous le spectre de l’orientation sexuelle[236]. En l’espèce, elle va rappeler sa jurisprudence SCHALK et KOPF quant à l’application de la notion de « vie privée » et celle de « vie familiale » pour les couples homosexuels stables et précise que l’absence de cohabitation n’empêche pas un couple d’être stable[237]. Sur cette base, elle va donc admettre que les deux types de couple sont dans une situation comparable dès lorsqu’ils sont jugés stables selon l’appréciation souveraine du juge. Et pour examiner les arguments du Gouvernement, la Cour va d’abord estimé que, si les homosexuels peuvent très bien conclure des contrats de droit commun pour obtenir les droits inclus dans le pacte commun, cela ne leur offre en aucun cas une reconnaissance officielle de leur relation par l’Etat et, partant de ce constat, l’argument allégué ne peut être considéré comme un «palliatif » à l’absence de possibilité pour les couples de même sexe de s’enregistrer sous ce pacte de vie commune[238]. En ce qui concerne l’objectif de la loi comme étant de renforcer le statut juridique des enfants nés hors mariage, la Cour va certes admettre que c’est un objectif louable, tout à fait légitime et apte à justifier une différence de traitement[239] mais elle va cependant rappeler que, pour vérifier si la justification d’une différence de traitement est suffisante, encore faut-il vérifier si les moyens mis en œuvre sont-ils  proportionnels  au but recherché c’est-à-dire à la protection de l’intérêt légitime. Pour apporter la justification requise, la Cour EDH exige qu’il est nécessaire pour l’Etat de tenir compte de l’évolution de la société lorsqu’il veut prendre des mesures pour garantir la protection de la vie familiale[240].  Ensuite, « lorsque la marge d’appréciation laissée aux Etats est étroite, dans le cas par exemple d’une différence de traitement fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle, non seulement le principe de proportionnalité exige que la mesure retenue soit normalement de nature à permettre la réalisation du but recherché, mais il oblige aussi à démontrer qu’il était nécessaire, pour atteindre ce but, d’exclure certaines personnes »[241]. La charge de cette preuve incombe dès lors au gouvernement défendeur.

Or, les argumentations soutenues par le  Gouvernement va se focaliser sur la situation des couples hétérosexuels non mariés qui ont  des enfants en traitant de la protection de ces derniers, sans pour autant justifier le besoin de l’instauration de la différence de traitement avec les couples homosexuels pour atteindre le but allégué[242]. La Cour EDH reconnaît d’ailleurs que le législateur a par ailleurs créée véritablement une nouvelle forme de vie commune, et pas seulement une législation protectrice à l’égard des enfants issus des couples hétérosexuels non mariés. Dans un tel cas, le Gouvernement aurait du prévoir certaines dispositions spécifiques concernant les enfants nés hors mariage, tout en étendant la possibilité générale de conclure un « pacte de vie commune » aux couples de même sexe.  De plus, la Cour EDH stipule que  les couples hétérosexuels bénéficiaient déjà d’une reconnaissance pleine et entière de leur relation soit par le biais de l’institution du mariage dans sa conception traditionnelle, soit de manière plus limitée en vertu des dispositions du code civil évoquant l’union libre. « Par conséquent, les couples homosexuels auraient tout particulièrement intérêt à être admis au bénéfice du « pacte de vie commune », car celui-ci leur offrirait, à la différence des couples de sexe opposé, la seule base juridique en droit grec pour revêtir leur relation d’une forme reconnue par la loi»[243]. Enfin, la Cour va terminer la motivation de sa décision en rappelant de manière pertinent que le droit Européen commence actuellement à se pencher vers une protection et une reconnaissance de plus en plus importante des couples homosexuels, et même si on ne peut pas encore parler de consensus Européen jusqu’en 2013, il ne peut pas être nié qu’à présent, lorsqu’une nouvelle loi instituant un nouveau système de partenariat enregistré est édicté quelque part en Europe, les couples de même sexe y sont toujours inclus. Dans cette affaire opposant VALLIANATOS et autres à son Etat d’origine, la Cour statue alors en faveur de la violation par la loi Grecque de 2008 des dispositions combinées des articles 8 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme en basant sa décision sur la situation de l’évolution de la reconnaissance des couples homosexuels en Europe et de l’absence de justifications objectives et raisonnables quant à la distinction effectuée par la loi grecque entre les couples hétérosexuels et les couples homosexuels quant au bénéfice de la nouvelle forme d’union des couples Grecques par l’institution du « pacte de vie commune ».

Cet arrêt revêt donc une importance juridique majeure puisque, contrairement à l’arrêt SCHALK et KOPF de 2010, la Cour Européenne des Droits de l’Homme ne va pas limiter son analyse des objectifs légitimes visés par la discrimination opérée et de la proportionnalité des mesures prises à l’intérêt protégé sans aucune raison valable. Au contraire, elle va exercer son droit de contrôle accru jusqu’au bout  et considérer que le Gouvernement  en question n’a pas, en l’espèce, donné de raisons suffisantes et valables pour justifier la différence de traitement. Certes, il ne s’agit pas cette fois du domaine de la reconnaissance du  mariage homosexuel, personne ne peut douter de l’impact qu’aura cet arrêt sur les prochaines requêtes visant la protection de ce domaine, dans la mesure où parallèlement à cet arrêt, l’Europe ouvre de plus en plus la voie à la reconnaissance du  mariage aux homosexuels. Pour appuyer cette affirmation, on pourra invoquer le nombre important de pays membre du Conseil de l’Europe dans lesquels il existe au moins un partenariat enregistré ouvert aux couples de même sexe.

Maintenant, nous allons passer à l’examen des deux affaires qui actuellement sont pendantes devant la Cour Européenne des droits de l’Homme pour pouvoir mettre en évidence ces interactions avec les derniers arrêts de la jurisprudence américaine dont nous pensons pouvoir influencer les juges de la Cour Européenne dans la prise de leurs décisions dans un futur proche. Il s’agit respectivement de l’affaire OLIARI contre l’Etat Italien et de l’affaire opposant ORLANDI et autres à ce même Etat Italien.

 

 

 

 

• Affaire OLIARI et A. contre l’Italie.

En résumé, les faits racontés par les requérants dans les trois  requêtes se présentent comme suit :

Pour le premier cas, en juillet 2008, deux personnes homosexuelles à savoir Monsieur OLIARI et Monsieur A. qui se sont engagés dans un rapport conjugal stable ont ressenti le besoin de porter leurs unions devant les autorités de l’Etat civil de leurs Etats d’origine à savoir l’Italie. Ils ont alors demandé au Bureau de l’Etat Civil de la Communauté de Trento de leurs marier selon les exigences légales de l’Etat afin de bénéficier de la protection de cette loi. Mais leur demande a été refusée par ce bureau en date du 25 Juillet 2008. Ils décident alors d’attaquer la décision du bureau devant les juridictions. Devant le tribunal de première instance, ils défendent leurs causes sur la base de l’article 98 du Code Civil qu’ils interprètent comme n’interdisant pas explicitement le mariage entre deux personnes de même sexe et que même si le code instaure une interdiction implicite de cette forme d’union, elle doit alors être jugée comme anti constitutionnelle. Malheureusement, par une décision rendue  le 24 Février 2009, le tribunal de première instance de Trento les a déboutés de leurs demandes au motif que certes, le Code Civil n’a pas établi des conditions précises pour pouvoir contracter mariage. Par contre, la loi Italienne a par contre établie clairement ces conditions dans le sens d’avoir précisé que les époux doivent être deux personnes de sexes opposés. Le tribunal retient alors qu’un mariage entre deux personnes de même sexe c’est-à-dire un mariage entre homosexuel n’arrive pas à satisfaire toutes les conditions pour contracter mariage en ce qu’elle manque d’une exigence essentielle à savoir la différence de sexes entre les deux parties, manquement qui empêche de ce fait la validité de l’acte. Le tribunal rajoute aussi que dans cet Etat, le droit de se marier ne constitue pas un droit fondamental légalement protégé par la constitution, ce qui empêche qu’un  refus par l’autorité civil de Trento de marier deux personnes homosexuels soit qualifiée de discrimination. Enfin, le tribunal rappelle que les requérants ne peuvent pas se baser sur une loi internationale ou sur la situation dans les autres pays membres du conseil Européen pour réclamer ce soi-disant droit vu que la loi de l’Union Européenne a laissé une marge nationale d’appréciation à chaque Etat membre pour la détermination de la loi applicable au mariage.

Insatisfait de cette décision, les requérants interjette appel auprès de la Cour d’Appel de Trento. Pour statuer sur leur demande, la Cour d’Appel en question a interprété de manière unanime la loi Italienne et le Code civil pour présumer que c’est le Code Civil qui est hiérarchiquement supérieure à une loi ordinaire qui n’a pas prévu clairement les conditions et c’est la loi ordinaire qui se trouve dans une hiérarchie inférieure qui précise à son tour les conditions de validité des mariages. Pour cette raison, la Cour d’Appel a alors renvoyé l’affaire devant la Cour Constitutionnelle afin que cette dernière puisse statuer sur la demande de prononcer l’anti-constitutionnalité de la loi Italienne qui interdit le mariage entre homosexuel. Dans une décision rendue le 15 Avril 2010, la Cour Constitutionnelle Italienne  a prononcé que la demande des requérants est mal fondée donc inadmissible. Pour soutenir sa décision, cette Cour invoque plusieurs articles du Code Civil Italien tels que les articles 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143 bis et 231. Et elle rajoute que « la République Italienne reconnaisse et garantit des droits inviolables à l’endroit de chaque  personne en tant qu’ individu et aussi en tant que  groupes sociaux par lesquelles  la personnalité de chacun est exprimée, aussi bien que les devoirs de solidarité politique, économique et sociale entre tous les individus protégés »[244]. La Cour Constitutionnelle a alors précisé que « par groupe social », la constitution Italienne entend englober toute forme de communauté, simple ou complexe, projeté afin de permettre et d’encourager le développement libre de tout individu au moyen de rapports sociaux égalitaires. Une telle notion peut alors  inclure des unions homosexuelles comme des unions hétérosexuelles dès lors que ces couples entretenaient un style de cohabitation stable. Par conséquent, le droit de vivre en communauté comme étant un groupe social est alors reconnu au couple homosexuel. En plus, il s’agit d’un droit fondamental reconnu juridiquement pour assurer la fourniture des moyens nécessaire la liberté d’expression de leurs personnalités par ces personnes dans le même sens qu’elle fait également naître des devoirs réciproques entre ces personnes. Cependant, la Cour Constitutionnelle admet que cette reconnaissance du droit à la liberté d’expression de la personnalité pourrait être accomplie dans d’autres chemins à part l’institution de mariage entre homosexuels. En outre, elle précise aussi que dans le système  juridique  Européen, la question inhérente à la reconnaissance du mariage homosexuel est laissée à la libre appréciation de chaque parlement national. Néanmoins, la Cour Constitutionnelle a clarifié qu’elle peut toutefois intervenir sur la base du principe d’égalité de traitement de tous les citoyens dans des situations spécifiques en rapport avec la protection des droits fondamentaux d’un couple homosexuel dès lors que les requérants réclament  le même traitement que les couples hétérosexuels. En quelques sortes, la Cour veut à cet effet installer une modération entre l’obligation de  traitement égalitaire de tous les citoyens et le respect du pouvoir et de la liberté du parlement Italien à édicter de lois qui concerne la reconnaissance ou non du mariage homosexuel. La Cour Constitutionnelle a cependant reconnu que la conception des  mots « famille » et « mariage » ne pourrait pas se faire sans considération du développement de la société depuis l’adoption de la constitution Italienne jusqu’à nos jours puisque tous les principes constitutionnels doivent être interprétés en fonction de l’ordre légal mais surtout en fonction de l’évolution de la société et de ses coutumes même si de telles interprétation ne doit pas aboutir à une dénaturation des normes légales au point où il inventerait  des phénomènes ou des problèmes autres que celles prévues au moment de l’adoption de la constitution. Elle précise alors à cet effet que la question d’union homosexuelle n’était pas justement débattue par l’assemblée nationale Italien au moment de l’adoption de la constitution même si l’homosexualité existait déjà à ce moment. L Cour Constitutionnelle a ainsi présumé qu’il serait judicieux de se référer à l’article 29 de la constitution Italienne pour conclure  que sur la base du Code Civil qui prend effet en Italie depuis 1942, l’institution du  mariage en Italie doit rester l’union de deux personnes de sexe opposé comme le Code l’a prévu en présence d’une absence de discussion de la notion au moment de l’élaboration de la loi attaquée par les requérants. En somme, la Cour Constitutionnelle Italienne, à travers cette affaire, n’a pas déclaré comme anticonstitutionnelle la loi Italienne qui interdit le mariage entre deux personnes de même sexe. Elle se réfère à cet effet sur la conception traditionnelle de l’institution du mariage pour éviter de ne pas faire une interprétation créative de la loi Italienne susvisée. En une phrase,  la norme constitutionnelle Italienne n’a pas étendu aux unions homosexuelles l’institution du mariage en 2008. Pour finir avec sa décision, la Cour Constitutionnelle a considéré que pour le respect de l’article 3 de la Constitution Italienne qui institue concernant le principe d’égalité de traitement de tous les citoyens, la législation attaquée n’a pas créé de discrimination déraisonnable dans la mesure où ni l’article 12 de la Convention européenne sur Droits de l’Homme ni l’article 9 de la Charte de Droits Fondamentaux en Europe n’a pas exigé une égalité pleine entre unions homosexuelles et mariages hétérosexuelles mais  a laissé cette matière sous la discrétion Parlementaire de chaque Etat membre, situation qui justifie d’ailleurs les différences d’approches en Europe sur la question.  Sur la base de  cette décision de la Cour constitutionnelle, la Cour d’Appel de Trento a alors rejeté l’Appel formulé par les requérants par un arrêt du 21 Septembre 2010.

Ensuite, la deuxième  affaire concerne le  cas de M. FELICITTI et de M. ZAPPA qui sont deux homosexuels ne vivant pas en cohabitation mais  entretenant une relation de couple stable depuis l’année 2003. En 2004, M. FELICITTI décide de laisser tout son travail pour revenir dans les bancs de l’Ecole Supérieure  avec le soutien financier de son partenaire : M. ZAPPA. Le mois de juillet 2005, le couple décide d’emménager ensemble et donc de vivre en cohabitation. En 2007, le couple décide alors de solliciter par une lettre officielle le Président de la république pour lui demander de solliciter un décret autorisant l’union civile des couples homosexuels sous prétexte que  des difficultés quotidiennes sont fréquemment rencontrés par lesdits couples. En 2009, ils ont été réciproquement reconnus  par la loi comme l’administrateur légal des biens de son époux en cas d’incapacité de celui-ci. Ensuite, le 19 Février 2011, ils ont demandé l’autorisation de se marier devant l’autorité  civile de leur commune mais le 09 Avril de la même année, l’autorité compétente répond à leur demande par un refus au motif de se référer sur les lois et les jurisprudences qui règlementent cette question en Italie. Mais les deux candidats hésitaient de porter l’affaire devant le tribunal Italien sur la base de l’article 98 du Code Civil à cause de l’avis de la Cour Constitutionnelle que nous avons détaillé ci-dessus pour l’affaire de M. OLIARI et son partenaire.

Enfin, la troisième affaire est le cas de  M. PERELLI CIPPO et M. ZACHEO qui sont aussi des couples homosexuels entrant dans une relation stable avec cohabitation à partir de l’année 2002. En 2006, ils décidèrent d’un commun accord d’unir leurs comptes bancaires. Le 03 Novembre 2009, ils demandent à l’autorité de l’état civil d’enregistrer leurs unions de manière légale. Mais le responsable de l’autorité civile n’a pas remarquer la spécificité de leurs cas et s’est simplement contenté d’attacher leurs demandes avec les autres demandes analogues. Ensuite, le 05 Novembre 2009, ils ont été déboutés de leurs demandes par l’autorité civile en question sur la base de la loi et de la jurisprudence positive dans le pays. Les participants ont alors apporté l’affaire devant le tribunal de première instance de Milan. Par un jugement rendu le 09 Juin 2010, le tribunal de Milan a donné gain de cause au bureau de l’état civil qui est la partie défenderesses au motif qu’il est légitime pour ce bureau de refuser cette demande de mariage de deux personnes de même sexes tout en basant son jugement sur la décision de la Cour Constitutionnelle rendu sur l’affaire M. OLIARI et A. du 15 Avril 2010.

En bref, sous la décision de la Cour Constitutionnelle Italienne en date du 15 Avril 2010 (affaire OLIARI),  les couples de même sexe ne sont pas autorisés à contracter le mariage. Par ailleurs, cette décision a été confirmée par la Cour Italienne de Cassation dans un jugement récent rendu le  15  Mars 2012 mars lorsque deux citoyens Italiens homosexuel se marient dans la Hollande et avait par la suite tenté d’attaquer la décision de  refus de l’autorité Italienne d’enregistrer leur mariage dans le dossier de l’état civil sous prétexte que dans cet Etat, le mariage entre homosexuel est inadmissible. La Cour de Cassation a alors conclu que les appelants  n’avaient aucun droit d’enregistrer  leur mariage parce que ce mariage est censé n’avoir jamais existé  en raison de  son incapacité à produire tout effet légal dans le système juridique  Italien. La Cour de cassation a précisé néanmoins  que les couples  du même sexe qui vivent ensemble en entretenant  un rapport stable avaient le droit de bénéficier de la protection légale accordée par la protection de la vie privée et de vie familiale au sens de l’Article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Par conséquent, à partir de 2012, les couples homosexuels  peuvent intenter  une action devant une juridiction en vue de réclamer, dans  des situations spécifiques en rapport avec leurs droits fondamentaux, un traitement égalitaire à ceux  des couples mariés notamment quand il s’agit de protéger leurs droits de vivre en toute liberté leur statut de couple.  En effet, les Cours Suprême Italiennes (à savoir la Cour Constitutionnelle et la Cour de Cassation) a reconnu que, dans quelques circonstances spécifiques, les couples homosexuels  peuvent avoir les mêmes droits que ceux reconnus aux couples  hétérosexuels.

Notons toutefois que le système juridique interne Italienne ne prévoit pas d’autres formes d’institution alternative pour protéger les couples en dehors du mariage et ceux-ci aussi bien pour  les couples homosexuels que pour les hétérosexuels.  Néanmoins, quelques villes Italiennes ont établi des registres d’“unions civiles” entre personnes célibataires du même sexe ou de sexe différent. Parmi ces villes, ont peut citer  les villes d’Empoli, de Pise, de Milan, de Florence et de Naples. Cependant, l’inscription de ces “unions civiles” de couples célibataires dans  tels registres n’a aucune valeur juridique mais ne dispose que d’une valeur symbolique simple.  Dans cette même veine, en date du 05 Janvier 2011, la Cour Constitutionnelle Italienne se prononce de nouveau sur cette question en déclarant que les articles du Code Civil qui règlemente le mariage ne peut pas être interprété comme exigeant   la reconnaissance juridique d’une union entre deux personnes  homosexuelles comme celle de l’union légale entre deux personnes de sexes opposés. Cette décision revient strictement à la  compétence du Parlement nationale, dans l’exercice de sa discrétion, de régler et de fournir des garanties dans la  reconnaissance de telles unions.

Pour finir, ci-joint, nous retrouverons  les articles de base touchées par cette affaire et qui seront utile pour la prononciation de sa décision par la Cour Européenne des Droits de l’Homme:

→Article 2  de la constitution Italienne.

La République Italienne reconnaisse et garantit des droits inviolables à l’endroit de chaque  personne en tant qu’individu et aussi en tant que  groupes sociaux par lesquelles  la personnalité de chacun est exprimée, aussi bien que les devoirs de solidarité politique, économique et sociale entre tous les individus protégés.

 

→Article 3  de la constitution Italienne.

Tous les citoyens ont droit à la  dignité sociale et sont égal devant la loi, sans aucune distinction de sexe, de situation, de langue, de religion, d’opinions politiques, de conditions personnelles et sociales.

C’est le devoir de la République d’enlever tous les obstacles d’une nature économique et sociale qui, en limitant la liberté et l’égalité de citoyens, peuvent constituer un  obstacle au plein développement de la personne humaine et  à la participation efficace de tous les citoyens à  l’organisation politique, économique et sociale du pays.”

 

→Article 29  de la constitution Italienne.

La République Italienne reconnaît les droits d’une famille en ce qu’elle soit  une société naturelle fondée sur le mariage.

L’institution de mariage est basée sur l’égalité morale et juridique des époux dans les limites prescrites par loi pour les besoins d’unité de la famille.

 

→Article 98  du Code Civil.

Une décision rendue par un Bureau de l’État civil Italien peut être attaquée dans un délai de Trente jours à compter de sa promulgation devant le tribunal ordinaire normalement. Compétent.

 

→Article 793  Du Code de Procédure Civile Italienne.

La décision d’un  tribunal ordinaire Italien peut, à son  tour, être attaquée  devant la Cour d’Appel de la juridiction compétente dans un délai de dix jours à compter de sa prononciation.

De part toutes ces récits, les trois couples homosexuels  rapportées ci-dessus ont décidé d’unir leurs forces en vue d’attaquer la législation Italienne devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme en l’accusant de ne pas leur fournir une protection suffisante matérialisée sous la forme d’un refus d’autorisation de se marier ou d’entrer dans d’autres formes d’unions civiles reconnues et protégées par la loi. En d’autres termes, ils se sentent être victimes de discrimination positive sur la base de leur orientation sexuelle. Ils déclarent alors vouloir  réclamer leurs droits devant cette juridiction suprême  Européenne sur la base des articles 8 et 12 combiné à l’article 14 de la convention européenne des Droits de l’Homme.

• Affaire ORLANDI contre l’Italie.

Vient ensuite le moment de parler de la deuxième affaire qui est elle aussi pendante actuellement devant la Cour Européenne des droits de l’Homme et dont la décision est aussi attendue que celle de l’Affaire OLIARI. Il s’agit de l’affaire opposant Mademoiselle  ORLANDI et autres  à l’Etat Italien. Notons en premier lieu que cette affaire nous est intéressante du fait qu’elle concerne aussi la protection des droits fondamentaux des couples homosexuels.

En l’espèce, nous sommes en présence de six affaires différents qui racontent des cas de couples homosexuels qui décident ensemble d’intenter un recours devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme en vue de condamner l’Italie à une adopter une réforme légale tendant à mieux protéger le droit des homosexuels et notamment des couples vivant selon ce choix dans leurs vies quotidiennes. Pour le premier couple, il s’agit de Mademoiselle Francesca ORLANDI et Mademoiselle Elisabetta MORTAGNA qui se sont rencontrés en 2007 et qui entretenaient une relation de couple depuis cette année sans avoir cohabité ensemble. Ensuite, Mademoiselle MORTAGNA se déplace à Toronto, à Ontario et au  Canada à cause de son travail. Le 27 Août 2010, elles décident de se marier à Toronto. Entre-temps c’est-à-dire le 02 Avril 2010, Mademoiselle MORTAGNA perd son emploi et en conséquence, elle n’a plus de visa pour rester en Toronto. Par conséquent, elle rentre en Italie et décide de cohabiter avec son partenaire notamment Mademoiselle ORLANDI. Le 18 Avril 2011, leur cohabitation a été enregistré de manière légale, c’est ainsi qu’elles ont été comptées comme une  unité familiale au sens de la loi Italienne (et spécialement en matière de statistiques sociale). Le 09 Septembre 2011, le couple demande au consulat Italien à Toronto de transmettre au bureau de l’état civil Italien les documents nécessaires pour l’inscription de leur mariage contracté à Toronto. Ensuite, le 08 Novembre 2011, les documents demandés par les requérantes ont été transférés par l’autorité civile de Toronto au bureau de l’état civil Italien. Mais le 13 Décembre 2011, le couple a reçu une lettre tendant à leur informer de l’impossibilité de l’enregistrement de leur mariage, lettre qui venait de la communauté de Ferrara. La lettre a été effectivement motivée et le motif allégué était que le système juridique Italien n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe. La lettre insiste même et rapporte que même si la loi sur le mariage ne stipule pas expressément que le couple bénéficiant de l’institution du mariage doit avoir deux sexes opposés, la doctrine et la jurisprudence du pays avait établi sur la base de l’article 29 de la constitution Italienne que celle-ci fait référence à la conception traditionnelle du mariage notamment celle de l’union entre deux personnes de sexes opposés quand il déclare fournir une protection à la vie familiale issu du mariage.  De ce fait, le sexe différent entre les époux constitue pour la législation Italienne un élément essentiel pour la qualification et la validité d’un mariage Italien. La lettre invoque aussi que d’après un circulaire émanant du Ministère des Affaires Internes intervenu le 26 Mars 2011, un mariage contracté à l’étranger entre deux personnes de même sexe ne pourrait pas être enregistré dans le territoire Italien même si lorsque l’un des partenaires est Italien, car il s’agit d’un acte considéré comme contraire à l’ordre public Italien.

Pour le second couple, il s’agit de deux personnes qui se sont aussi rencontrés en 2007 et qui entretenaient depuis une relation de couple stable. Il s’agit de M. DP et de M. Docteur en  Médecine générale. Le 09 Janvier 2008, ils ont décidé de cohabiter ensemble au sein de l’appartement de M. Docteur en  médecine Générale. En 2009, le Docteur en  Médecine Générale achète un deuxième appartement. En 2010, pour des raisons pratiques et fiscales, il achète un garage à travers un contrat de mandat sous le nom de son partenaire M.DP. En juin 2011, le couple décide d’inscrire l’appartement de leur cohabitation sous le nom de M.DP. Depuis ce moment, ils ont été enregistrés comme une unité familiale au sens de la loi et surtout pour les buts statistiques de l’Etat. Le 16 Août 2011, le couple se marie à Toronto et le 10 Octobre de la même année, ils ont décidé d’ouvrir un compte bancaire commun. Puis, le 12 Janvier 2012, ils sont réciproquement nommés administrateur des biens l’un de l’autre sur l’inscription faite par un notaire en cas de survenance d’une incapacité de l’un des partenaires. Mais avant c’est-à-dire le 07 Janvier 2012, le consulat Italien à Toronto a fait une transmission des documents qui concerne le mariage de ce couple au bureau de l’état civil Italien pour que ce dernier enregistre leur union. Le 20 Janvier 2012, la communauté de PEISCHIERA BORROMEO notifient au couple le refus par l’autorité civile Italien d’enregistrer leur mariage. Le motif allégué était que le système juridique Italien n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe. La lettre invoque aussi le circulaire émanant du Ministère des Affaires Internes intervenu le 26 Mars 2011, un mariage contracté à l’étranger entre deux personnes de même sexe ne pourrait pas être enregistré dans le territoire Italien même si lorsque l’un des partenaires est Italien, car il s’agit d’un acte considéré comme contraire à l’ordre public Italien.

Le troisième couple est M. Mario ISITA et M. BRAIEMENT. Le couple se sont rencontrés en 2002 et entretenait depuis une relation stable de couple homosexuel. Mais Monsieur BRAIEMENT est un canadien qui a épuisé son  visa pour habiter en Italie alors que M. Mario ISITA est un Italien qui vit dans son territoire.  Le 18 Juillet 2005, le couple décide de se marier à Vancouver, au Canada. Dans la même année, M. ISITA conclut un testament désignant M ; Braiement comme son héritier. En 2007, M. ISITA décide de quitter l’Italie pour s’installer au Canada mais retient sa résidence principale et formelle  en Italie. Entretemps c’est-à-dire en 2004, le couple achète en commun un terrain avant de faire un deuxième achat en 2007. En 2008, ils achètent une maison ensemble avant de faire une acquisition d’une propriété commerciale en 2009. Cette même année, ils décident d’ouvrir un compte bancaire en commun. Le 10 Octobre 2011, le couple demande au Bureau de l’état civil d’Italie d’enregistrer leur mariage contracté au Canada. Mais le 25 Novembre 2011, la Communauté de Naples qui est le bureau de l’état civil compétent notifie au couple le refus de l’administration Italienne d’enregistrer leur mariage au motif que le système juridique Italien n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe. La lettre invoque aussi un circulaire émanant du Ministère des Affaires Internes intervenu en 2007, un mariage contracté à l’étranger entre deux personnes de même sexe ne pourrait pas être enregistré dans le territoire Italien même si l’un des partenaires est Italien, car il s’agit d’un acte considéré comme contraire à l’ordre public Italien.

Enfin, le quatrième et dernier couple est M. Gianfranco GORETTI et M. Tommaso GIARTOSIO qui est un couple homosexuel vivant une relation de couple stable depuis le mois d’octobre 1995.  En 1996, M. GIARTOSIO achète une maison chez laquelle le couple a commencé à cohabiter à partir du printemps 1998. Ils ont alors choisi une résidence commune et était inscrite comme une  unité familiale au sens de la loi Italienne et surtout pour les buts statistiques du pays. Cette même année, le couple a célébré de manière symbolique leur union devant leurs amis et leurs familles. En 2001, M. GIARTOSIO acquiert un accès limité sur le compte bancaire de M. GORETTI. En 2005, les deux partenaires se présentent devant un notaire pour inscrire leurs volontés réciproques de nommer son partenaire comme son héritier. Puis, le couple se marie le 09 Septembre 2008 en Berkeley, en Californie. En 2009, ils achètent ensemble une propriété et ouvre un compte bancaire commun. Le 29 Septembre 2011, la communauté de Rome (bureau de l’état civil en Italie) informe le couple de l’impossibilité de l’enregistrement de leur mariage contracté à l’étranger dans les registres de l’état civil Italien au motif que cet enregistrement est contraire à l’ordre public Italien. Le 01 Octobre 2011, le couple déclare alors vouloir entrer dans une union civile et veut enregistrer cette union devant le bureau de l’état civil de Rome pour pouvoir être reconnu en Italie comme  un couple de fait. La déclaration a pu avoir lieu mais les autorités de l’état civil compétente a bien mentionné que cette inscription ne possède qu’une valeur symbolique c’est-à-dire qu’il n’a aucune valeur juridique.

Le cinquième couple est  M. Fabrizio RAMPINELLI et M. Dal Alessandro MOLIN  qui est un couple homosexuel entretenant une relation sérieuse et stable depuis l’année 1993. Quelques semaines après leurs rencontres, M. MOLIN déménage pour venir s’installer avec son partenaire dans le domicile de ce dernier à Spezia. En 1997, le couple décide de déménager à Milan tout en restant en cohabitation. En 1998, M. RAMPINELLI est contraint de déménager en Allemagne pour les besoins de son travail en maintenant une sérieuse relation de couple à distance avec son partenaire tout en se rencontrant une fois par semaine. En 1998, M. MOLIN achète une propriété à Milan avec une assistance financière de M. RAMPINELLI. En 2000, M. RAMPINELLI qui revienne en Italie après son détachement décide de changer de domicile avec son partenaire pour s’installer à Mediglia. Notons alors qu’ils restent cependant en cohabitation. En 2007, M.RAMPINELLI est de nouveau contraint de se déplacer en Hollande pour les besoins de son travail. Le couple revienne alors à leur régime de 1998 en maintenant leur relation à distance aussi stable que possible avec une visite hebdomadaire régulière en Italie afin de rencontrer son partenaire. Ensuite, le 12 Juillet 2008 c’est-à-dire après quinze années de relations stables, le couple se marie à Amsterdam, en Hollande. Cette même année, le couple ouvre un compte bancaire commun. En 2009, M. MOLIN décide de laisser son travail en Italie pour venir s’installer en Hollande dans le but de rejoindre son partenaire et de vivre en cohabitation avec lui. Mais suite à sa décision, il devient alors un chômeur qui dépend financièrement et totalement de son conjoint. Notons ensuite que M. RAMPINELLI a aussi supporté financièrement la mère de M. MOLIN qui était en ce moment victime de la maladie d’Alzheimer. Depuis cette année, le couple devient des résidents officiels dans le territoire de la Hollande et les partenaires restent dans le régime de la séparation des biens. Cependant, ils ont enregistré chez un notaire leur volonté de nommer réciproquement leur partenaire comme leur héritier. Le 28 Octobre 2011, le couple décide de demander au consulat Général d’Amsterdam de transmettre au bureau de l’état civil Italien les documents nécessaires pour l’enregistrement de leur mariage contracté à Amsterdam dans les registres de l’état civil Italien. Mais le 29 Novembre 2011, la communauté de Médiglia qui est le bureau de l’état civil Italien responsable leur notifie une impossibilité de l’inscription de leur mariage auprès du registre de l’état civil sous prétexte que cette inscription est contraire à l’ordre civil Italien. Cependant, aucune réponse de la sorte n’a été reçue de la communauté de Milan qui était aussi un autre bureau de l’état civil Italien qui devrait procéder à la même inscription.

Enfin, la sixième affaire concerne la relation entre Antonio GARULLO et Mario OTTOCENTO. Ce sont deux personnes qui entretiennent une relation de couple homosexuelle stable depuis quelques années. Le 01 Juin 2012, le couple se marie à la Haye. Le 12 Mars 2004, le couple demande au bureau de l’état civil d’enregistrer leur mariage contracté à l’étranger mais le 11 Août 2004, ils ont été déboutés dans leur demande au motif que le conseil du Ministère d’Affaires Internes Italien a décidé, par une décision intervenu le de 28  Février 2004 que l’ordre légal Italien n’a pas prévu une  possibilité pour deux nationaux Italiens de même sexe de contracter mariage et de bénéficier des avantages nés de cette institution. En plus, le bureau allègue que cette inscription est une matière jugée contraire à l’ordre public interne en Italie.  Le 19 Avril 2005, les candidats ont intentés une action devant le tribunal compétent en l’occurrence le tribunal de première instance de Latina en soutenant une demande d’autorisation d’enregistrement de leur mariage auprès des registres de l’état civil Italien sur la base de la loi DPR 396/2000.  Par un jugement rendu en date du 10 Juin 2005, le tribunal de Latina a débouté le couple de sa demande au motif qu’un tel enregistrement n’est pas possible si l’on considère la loi Italienne, tout comme si le mariage entre deux couples homosexuels qui seraient contracté dans le territoire Italien ne peut être validé par l’autorité compétente. Le fait est que le tribunal soutient les conditions pour la validité de ce mariage se sont pas remplies vu qu’il manque à l’obligation essentielle telle que la présence d’un homme et d’une femme pour pouvoir contracter mariage.  Dans tous les cas, le juge affirme que le mariage contracté par le couple devant une autorité nationale étrangère et en dehors du territoire Italien n’a aucune conséquence sur le système juridique légale en Italie dans le sens où pour ce système, un mariage entre deux personnes de même sexe, même contracté et validé à l’étranger reste contraire à l’ordre public national Italien et à l’ordre public international. Le tribunal de Latina persiste aussi et signe que d’un coté, le mariage entre deux personnes de même sexe ne va pas de paire avec l’histoire, la tradition et la culture Italienne et que de l’autre coté, le fait que la majorité des pays de l’Union Européenne ne reconnaît pas une telle institution signifie sans doute que c’est une situation qui serait contraire avec les lignes directrices et les principes communs aux pays membres du conseil de l’Europe. Le couple interjette alors appel devant la Cour d’Appel de Rome. Et dans un arrêt du 13 Juillet 2006, cette Cour déboute encore une deuxième fois le couple de sa demande en prétextant que leur mariage a manqué à une obligation essentielle quant à la condition de validité du mariage Italien dans sa conception traditionnelle qui exige la présence de deux personnes de sexes différents c’est-à-dire d’un homme et d’une femme. Insatisfait de ces deux décisions de justice, Le couple se pourvoit en cassation devant la Cour de Cassation Italienne en date du 17 juillet 2007. Le 15 Mars 2012, la Cour de Cassation Statue sur son affaire en rejetant leur pourvoi en se ralliant à la décision antérieure à savoir celle de la Cour d’Appel de Rome. Pour appuyer sa décision, la Cour de Cassation se réfère à l’arrêt SCHALCK et KOPF rendu en 2010 par la Cour Européenne des Droits de l’Homme pour déclarer qu’un mariage  contracté à l’étranger par deux personnes de même sexe, même s’il était reconnu et  valide dans ce pays, ne pourrait pas être enregistré en Italie. Ce qui veut dire que ce mariage ne pourrait pas engendrer toute conséquence légale et juridique sur tout le territoire Italien.

Pour finir, nous retrouverons  ci-dessous les articles de base touchées par  cette affaire  et surtout pour la prononciation de la décision  par la Cour Européenne des Droits de l’Homme:

→Article 16  de la loi Italienne n°218 promulguée le 31 Mai 1995 et instaurant une réforme du système Italien de loi internationale privée.

La loi étrangère ne sera pas appliquée dans le territoire de la république Italienne si ses effets sont contraires à ordre public Italien. ii)

Dans tels cas, les autres dispositions de cette loi qui ne sont pas inclus dans ce critère s’appliqueront. Toutefois, en cas d’absence de toute autres dispositions, la loi Italienne s’appliquera.”

→Article 17  de la loi Italienne n°218 promulguée le 31 Mai 1995 et instaurant une réforme du système Italien de loi internationale privée.

Les dispositions  qui sont sans préjugés à la prédominance des lois Italiennes vu leur objet et leur étendue sera appliquée malgré sa référence à la loi étrangère.”

→Article 27  de la loi Italienne n°218 promulguée le 31 Mai 1995 et instaurant une réforme du système Italien de loi internationale privée.

La capacité d’entrer dans l’institution du mariage et les autres conditions exigées pour pouvoir entrer dans cette institution  est réglée par la loi nationale de chaque époux au moment de contracter le  mariage, cette disposition s’appliquera  sans préjugé au statut de liberté d’un des époux qui a obtenu par le biais d’un  jugement Italien ou par un autre jugement reconnu en Italie un tel statut.

 

 

→Article 28  de la loi Italienne n°218 promulguée le 31 Mai 1995 et instaurant une réforme du système Italien de loi internationale privée.

Quant aux conditions de formes du mariage, un mariage est valide s’il est considéré comme telle  par la loi du pays où il est célébré ou par la loi nationale d’au moins un des époux au temps du mariage ou par la loi de l’Etat commun de résidence des époux au temps du mariage.”

→Article 29  de la loi Italienne n°218 promulguée le 31 Mai 1995 et instaurant une réforme du système Italien de loi internationale privée.

Les relations personnelles entre époux sont réglées par la loi nationale commune aux deux parties.

Les relations personnelles entre époux qui ont des nationalités différentes ou plusieurs nationalités communes  aux deux sont réglées par la loi de l’Etat où la vie matrimoniale est très actuelle.

  →Article 115, Chapitre III du code civil : de la célébration d’un mariage civil.

Un citoyen reste un  même sujet aux sens de ce Chapitre même quand il décide de contracter un mariage à l’étranger à la seule condition que celle-ci soit établie selon  la forme établi par la loi.

→Article 16  du décret du Président de la République rendu le 03 Novembre 2000 : De l’inscription d’état civil acquise à l’étranger

Quand les deux époux sont des nationaux Italiens où quand l’un d’eux est un Italien et l’autre un étranger, un mariage peut être contracté à l’étranger devant les autorités diplomates ou consulaires compétentes ou devant les autorités locales compétentes. Dans ce dernier cas, une copie de l’acte  de mariage sera déposée auprès de l’autorité diplomate et consulaire Italienne sur place.

→Article 18  du décret du Président de la République rendu le 03 Novembre 2000 : De l’inscription d’état civil acquise à l’étranger

Tout acte civil contracté à l’étranger ne peut pas être enregistré dans le registre de l’état civil Italien s’il est jugé contraire  à l’ordre public Italien.

→Circulaire[245] n°2/2001 du Ministère des Affaires Internes  Italien.

Pourvu qu’un mariage entre  deux personnes du même sexe  a été contracté à l’étranger, il ne peut pas être enregistré dans le Bureau de l’État civil Italien dans la mesure où c’est un acte contraire aux normes d’ordre public interne.

→Circulaire n°55  du 18 Octobre 2007 du Ministère des Affaires Internes  Italien.

L’ordre légal Italien ne reconnaît  pas le mariage homosexuel et une demande pour l’inscription d’un tel mariage contractée à l’étranger doit être refusée vu que cet acte  est considéré en Italie comme contraire à l’ordre public interne.

→Position de la jurisprudence Italienne.

En matière d’inscription du mariage dans  l’ordre légale Italienne, cette inscription  ne peut produire des effets légaux ultérieurs ; elle ne tient pour  but qu’une  reconnaissance publique de l’acte dans la mesure où il a pour effet de publier l’acte en question qui est  déjà validé d’après  le principe de « l’actum du regit » du lieu géométrique  qui signifie que quand une transaction légale  est jugée conforme avec les formalités exigé par la loi du pays où il est fait, il  est aussi valide dans le pays où il donnera  son effet.

 

 

 

→Arrêt n°138 rendu par la Cour de cassation Italienne en 2010.

Le fait est que l’institution du mariage telle que prévue par le Code Civil et par la loi Italienne sur le mariage suppose que  le mariage soit  l’union entre deux personnes de sexe différent.

→Jugement rendu par le tribunal de Venise en date du 03 Avril 2009.

La différence de sexe constitue une condition préalable indispensable et fondamentale pour un mariage, à une telle ampleur que l’hypothèse opposée, à savoir celui de l’union entre  deux personnes de même sexe, est légalement inexistante et certainement étrangère à la définition de mariage, au moins dans la lumière de la structure légale courante.

→Arrêt rendu par La Cour d’Appel de Rome en date du 13 Juillet 2006

Le  mariage entre deux personnes de même sexe  ne peut pas être enregistré dans le Bureau de l’État civil Italien parce qu’il ne remplie pas une des conditions requises essentielles nécessaire pour le mariage au sens de  l’ordre juridique interne, à savoir la différence de sexe des époux.

→Position de la Cour de Cassation en 2012

Le mariage civil contracté à l’étranger par les nationaux Italiens reçoit une  validité immédiate dans l’ordre légal Italien suite à l’observation du Code Civil et de la loi privée internationale. Ce serait donc dans la mesure où  le mariage avait été contracté conformément aux lois de l’Etat étranger dans lequel il avait été contracté et que les exigences réelles pertinentes notamment la capacité de se marier (d’après la loi Italienne) a subsisté, indépendamment de tout non-respect des autres  règlements Italiens concernant sa  publication ou son inscription subséquente.

Dans ce cas l’Officier de l’État civil n’aurait aucune option car il doit  enregistrer le mariage. Cependant, la jurisprudence avait montré que le sexe opposé des époux était l’exigence la plus indispensable pour l’ “existence” d’un mariage comme un acte légalement pertinent, indépendant du fait qu’il n’a pas été déclaré n’importe où explicitement dans les lois pertinentes. Donc, l’absence d’une telle exigence a pour effet de remettre en question la validité du mariage mais jamais son existence réelle.

La Cour de Cassation a en plus  noté que la réalité sociale avait changé, cependant l’ordre Italien n’accorde pas encore le mariage entre deus personnes de même sexe. En effet,  la question d’autoriser ou de ne pas autorisé un mariage de personnes de même sexe, ou l’inscription de cet acte qui est contracté à l’étranger  n’est pas un problème du conseil de l’Europe mais de la seule compétence des  Parlements nationaux.

Dans sa conclusion, la Cour de Cassation statue  que les requérants  n’avaient aucun droit d’enregistrer leur mariage. Cependant, ce n’est pas  parce que le mariage n’a pas existé ou a été invalidé  mais à cause de son incapacité à produit tout effet légal dans l’ordre juridique Italien.

En bref, dans cette affaire opposant ORLANDI et Autres à l’Etat Italien, tous les candidats se plaignent qu’ils sont discriminés sur la base de leurs orientations sexuelles en ce qu’ils ne sont pas dans  leurs droits d’être protégé  par la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ils se plaignent spécifiquement au sujet du refus des autorités Italiennes d’enregistrer leur mariage contracté à l’étranger dans le registre de l’état civil Italien et plus généralement au sujet de leur impossibilité d’obtenir une reconnaissance de leur union comme une  structure légale Italienne. Ils invoquent à cet effet les Articles 8, 12 et 14 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour soutenir leurs requêtes.

 

 

 

 

• L’incapacité de la jurisprudence américaine à influencer la jurisprudence européenne.

Il convient à priori de signaler que suite à la sortie des arrêts  WINDSOR et HOLLINGSWORTH, des arrêts qui sont rendus par la Cour Suprême des Etats-Unis, le nombre d’Etats Américains qui ont promulgués des lois ou du moins proposées des amendements légaux autorisant le mariage de même sexe s’est nettement augmenté dans le sens où ce nombre est  passé de 12 à 19 Etats[246]en plus de  20 Etats dont les Cours Fédérales de Districts ont rendu une décision judiciaire autorisant le mariage homosexuel à partir en appel. En effet, il faut rapporter qu’une série de procès a vu le jour Aux Etats-Unis grâce à l’impact de l’affaire Californienne en 2010. Aussi, les mouvements LGBT tendant à faire prononcer l’inconstitutionnalité de tous les amendements législatifs ou constitutionnels définissant le mariage comme une institution au sens traditionnel du terme  c’est-à-dire une institution qui  interdit l’union de deux personnes de même sexe par le mariage se multiplient de jour en jour. La victoire est alors relativement conséquente pour les partisans du mariage homosexuel aux Etats-Unis.

Soulignons toutefois  que les deux arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis notamment l’arrêt  HOLLINGSWORTH et WINDSOR ne raconte certainement pas les mêmes faits. Pour rappel, dans le premier arrêt, il s’agit pour les requérants de demander auprès de la Cour EDH d’annuler deux amendements tendant à conserver la conception traditionnelle du mariage en soutenant que la société est maintenant modernisée et que le bénéfice de l’institution du mariage devait être élargie aux couples de même sexes même si les lois antérieures prévoit la présence de deux sexes différents. Dans le second arrêt, il s’agit d’une vieille Dame qui vivait marié avec une autre femme à New York en étant de nationalité canadienne. L’Etat dans lequel elles vivaient reconnaissaient le mariage homosexuel et le problème n’apparaissait que lorsque son conjoint meurt et que le gouvernement fédéral impose à la vieille Dame de payer plus d’impôts comme si ce gouvernement ne la considère pas comme une veuve. En bref, le premier arrêt rend compte de la lutte entre les associations protégeant les droits des homosexuels et celles luttant pour la préservation de la conception traditionnelle du mariage tandis que le second tend  à faire reconnaître le droit d’une personne légalement mariée sous le régime de l’homosexualité reconnue dans un  Etat fédéré d’être reconnu comme telle par le gouvernement fédéral. Mais ce qui est intéressant pour ces deux arrêts est de pouvoir mettre en exergue des situations comparables notamment en matière de motifs allégués par la Cour Suprême des Etats-Unis pour statuer sur les deux affaires. En effet, dans sa réponse, la Cour Suprême des Etats-Unis préfère toujours éviter d’entrer dans le vif du sujet c’est-à-dire de se prononcer sur le fond du problème qui lui est soumis mais préfère contourner le problème en invoquant dans le premier cas un vice procédural qui tend à évincer les appelants sur la base de l’absence d’intérêt à agir. En l’espèce, rappelons que s’il est demandé à la Cour Suprême des Etats-Unis de se prononcer sur la constitutionnalité ou non d’une proposition tendant à interdire le mariage homosexuel, la Cour ne prononce pas une décision ferme et suffisamment motivée pour annuler la décision mais elle s’est contentée de l’annuler sur la base de l’absence d’un intérêt à agir pour les défenseurs à l’action. Cette même voie est encore empruntée par cette même Cour Suprême pour la prononciation de sa décision puisqu’elle n’a de nouveau pas statué sur le fonds du sujet notamment sur la reconnaissance ou non du mariage homosexuel par le gouvernement fédéral. Dans cette situation, il s’avère que la Cour Suprême des Etats-Unis n’a jamais explicitement dit quelle était la situation de l’orientation sexuelle et donc du mariage homosexuel vis-à-vis du contrôle qu’elle doit exercer sur les Etats lorsqu’ils viennent limiter les droits des homosexuels. Même dans Lawrence contre Texas et dans Windsor contre les Etats-Unis, elle ne va jamais clairement dire que l’orientation sexuelle nécessite un contrôle accru de la Cour au regard de la Due Process Clause. Il est alors important de noter cette anxiété de la Cour Suprême car si on compare cette situation à d’autres problématiques discriminatoires comme par exemple les problèmes raciaux, dans ces derniers cas, elle va clairement expliciter qu’il y a lieu de mettre en place une Strict Scrutiny lors de son examen de la situation. On peut alors déduire que rester dans le flou lui permet d’éviter de devoir obliger les Etats à instituer le mariage homosexuel puisqu’il s’agirait alors de la suite logique d’un contrôle accru des discriminations subies par les homosexuels. En fait, jusqu’à la fin, la Cour Suprême évite de se prononcer sur la reconnaissance ou non par l’Etat fédéral du mariage homosexuel même s’il condamne les lois nationales qui occasionnent une discrimination des personnes homosexuelles ou qui les privent des droits et libertés fondamentaux normalement reconnus à leurs encontre sur une autre base comme l’absence d’intérêt légitime ou l’absence d’intérêt objectif.  Il serait alors judicieux de conclure que jusqu’à présent, la Cour Suprême des Etats-Unis ne s’est pas encore prononcé sur sa position en ce qui concerne la reconnaissance du mariage homosexuel, qu’il s’agit de statuer sur l’obligation ou non pour chaque Etat de reconnaître le mariage homosexuel ou de les obliger à accepter les mariages homosexuels contractés dans d’autres Etats qui reconnaissent la validité d’une telle institution. En somme, même si les deux derniers arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis constituent un grand revirement de la jurisprudence américaine en ce qu’ils protègent au mieux les droits des personnes homosexuelles face au droit au mariage, au droit à la vie privée, au droit à la vie familiale et au principe du non discrimination, ils ne sont pas encore  certainement  suffisants pour prononcer une parfaite égalité entre les couples homosexuels et les couples hétérosexuels dans le territoire américain et surtout au niveau fédéral. Mais on peut finir par évoquer que les raisons de cette hésitation de la Cour Suprême des Etats-Unis à se prononcer de manière explicite sur le fond des questions d’actualités comme celui de l’homosexualité et du mariage homosexuel sont apparemment politiques dans le sens où cette juridiction préfère rester dans un terrain neutre face à un sujet qui met en conflit des Etats puissants et les plus dominants dans la communauté internationale.

Ensuite, en entrant dans la comparaison de cette jurisprudence américaine avec la jurisprudence Européenne, on peut dire que la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis a été toujours et depuis longtemps reconnue comme attrayante et convaincante par   les juges Européens. D’où leurs présences fréquentes dans la jurisprudence Européenne. Selon l’étude[247] traitant du sujet, les opinions séparées des juges Européens ne présentent même pas autant d’intérêt pour la jurisprudence Européenne que les opinions séparées des juges américains. Toutefois, il faut remarquer que même en présence d’une telle considération, la Cour Suprême des Etats-Unis n’ont pas encore réussi à influencer le système de contrôle exercé par les juges de Strasbourg sur l’effectivité de la protection des droits et libertés fondamentaux prévus par la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Certes, les juges Européens se sont inspirés de la jurisprudence américaine pour rendre quelques décisions à propos de la protection des droits et libertés susmentionnés, mais on ne peut tout de même pas conclure que cette tendance à copier est synonyme d’influence ou d’américanisation de la jurisprudence américaine. Actuellement, la question qui nous vient à l’esprit et qui soutien d’ailleurs la présente étude est celle de savoir si au moment de la prise de décision tendant à la résolution des deux arrêts OLIARI et ORLANDI qui sont actuellement pendants devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le monde juridique Européen doit-il se contenter d’une américanisation de leur jurisprudence ou d’une vraie jurisprudence américaine qui se fonde sur la législation Européenne ainsi que sur l’évolution de cette société. Avant de répondre de manière hypothétique à cette question, il faut noter que la pertinence de cette question se situe dans ce que les faits allégués dans l’affaire WINDSOR (Etats-Unis) et l’affaire ORLANDI (Européen) sont les mêmes et la même remarque s’impose aussi sur l’affaire HOLLINGSWORTH (Américain)  et OLIARI (Européen). En l’espèce, en présence d’une législation obscure ou implicite face aux questions posées par les parties (ORLANDI ET OLIARI) dans leurs requêtes notamment sur la constitutionnalité ou non d’une loi nationale qui prévoit l’interdiction d’un mariage entre homosexuel et sur la légitimité du refus de l’Italie à enregistrer dans son registre de l’état civil les mariages homosexuels contractés à l’extérieur de son territoire, la Cour Européenne des Droits de l’Homme se retrouve face à une grande difficulté et surtout d’ordre politique. Le fait est que dans l’actualité, les avis des grands décideurs politiques en Europe sont partagés sur la question car certes, de plus en plus d’Etats membres du conseil adhère à la reconnaissance des mariages homosexuels, il reste tout au moins les Etats les plus influents comme l’Italie qui reste hostile à cette reconnaissance. Ainsi, tout comme la juridiction américaine qui préfère rester neutre face à cette discorde, il serait aussi très probable que la Cour Européenne des Droits de l’Homme adhère à cette position afin d’éviter tout conflit interne. D’ailleurs, dans leurs décisions récentes, les deux Cours Suprêmes se sont déjà prononcés sur la nécessité d’un consensus entre tous les Etats membres de chaque fédération avant que la juridiction centrale puisse adopter un changement de comportement et d’opinion sur un sujet aussi complexe.

Toutefois, l’avancée majeure de la situation de la protection des droits des homosexuels aux Etats-Unis ont encouragé toutes les associations protectrices des droits des LGBT à agir sur la même voie c’est-à-dire sur le terrain judiciaire au lieu de lutter par la voie législative car à travers les deux arrêts de la dernière jurisprudence américaine, tout le monde s’accorde à dire qu’il s’agit d’une victoire plus ou moins forcée dans la mesure où même si la Cour Suprême des Etats-Unis n’a pas encore statué sur la reconnaissance et la validité du fonds de droit réclamé par les couples homosexuels, la décision de cette Cour qui annule toute législation nationale jugée non fondée sur un intérêt légitime à protéger prouve que la voie judiciaire serait plus facile et plus court à parcourir pour les défenseurs du droit des LGBT vu que même si le fond n’est pas encore gagné d’avance, il leur suffit de prononcer une absence d’intérêt à protéger contre eux dans l’institution traditionnelle du mariage pour pouvoir obtenir gain de cause alors que dans la voie législative, il leur fallait encore convaincre l’opinion publique majoritaire pour pouvoir adopter une loi favorisant leurs droits. En plus, une législation adoptée est vu comme facilement tâchée d’annulation, situation qui mettrait en doute leurs droits acquis en face d’une jurisprudence qui resterait un droit acquis pour eux en vertu de principe de l’autorité de la chose jugée.

Pour conclure, il faut alors dire que pour des raisons politiques, les deux derniers arrêts de la Cour Suprême des Etats-Unis donneront certainement des exemples à suivre au profit de la Cour Européenne des Droits de l’Homme mais il serait cependant erronée d’admettre que ces décisions auront des influences sur les décisions futures de la jurisprudence Européenne. Plus clairement, les juges Européens vont certainement suivre le modèle américain et évitera de se prononcer sur un thème d’actualité qui serait source de litige et de conflit politique menaçant l’ordre et la sécurité mondiale mais détournera la question sur des questions procédurales et formelles pour pouvoir prononcer les décisions sur les affaires OLIARI et ORLANDI mais il n’est pas certaine que les verdicts rendus par la Cour Suprême des Etats-Unis sur le thème en question influencera sa décision vu que la situation sociale actuelle au sein du conseil de l’Europe et au sein de la fédération des Etats-Unis ne sont pas comparables même si les affaires portées devant les deux juridictions rapportent les mêmes faits et que les polémiques sur le sujet existent de part et d’autres des deux sociétés les plus dominants sur la communauté internationales actuelles.

 

 

BIBILOGRAPHIE

 

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[1] Genèse  2 :24

[2] Genèse  1 :28a

[3] Article 16 alinéa 1 et 2 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.

[4] Article 144  et suivant du code civil français

[5] F. RIGAUX, « Plaisir, interdits et pouvoir : une analyse des discriminations fondées sur le sexe, l’orientation sexuelle et la race », Kluwer, 2000, p. 138.

[6] F. COURTRAY, « Normes sociales, droit et homosexualité », thèse de doctorat en droit, Université d’Aix-Marseille, 1996, p. 72.

[7] P. JOHNSON, “Homosexuality and the European Court of Human Rights”, ROUTLEDGE editions, 2013, p. 20.

[8] H. BENJAMIN, « Mariage gay : deux siècles et demi de lutte pour l’égalité des droits », HUFFINGTON Post, 12 février 2013.

[9] F. COURTRAY, Op. Cit., p. 120.

[10] Son nom original étant « La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Elle fut inspirée par la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme adoptée par l’Assemblée Générale des Nations-Unies en 1948 et a pour but la protection des droits civils et politiques fondamentaux. Voir B. WASSENBERG, Histoire du Conseil de l’Europe, PUBLISHING Editions, 2013.

[11] P. JOHNSON, Op. Cit., p. 4.

[12] Parmi les 10 Etats fondateurs du Conseil de l’Europe, 3 pénalisaient encore les relations homosexuelles : la Norvège, qui l’abolira en 1972 ; Le Royaume-Uni, dont la dépénalisation se fera progressivement à partir de 1965 ; l’Irlande, qui dépénalisera à la fin des années 80.

[13] Elle est inscrite à l’article 19 de la Convention et fut mise en place en 1959 pour assurer le respect de la nouvelle Convention.

[14] La Commission européenne des droits de l’homme a existé jusqu’en 1998 et était notamment chargée d’analyser les requêtes afin d’en déterminer la recevabilité devant la Cour.

[15]« Considérant que la Convention permet à une Haute Partie Contractante d’ériger, dans sa législation, l’homosexualité en infraction punissable, le droit au respect de la vie privée et familiale pouvant faire l’objet, dans une société démocratique, d’une ingérence prévue par la loi de cette Partie pour la protection de la santé ou de la morale (art.8, §2 de la Convention) » dans W B c. Allemagne (n°104/55), 17 décembre 1955.

[16]« Il demeure que l’intervention du législateur allemand est clairement inspirée par la nécessité de protéger les droits des enfants et des adolescents et de les guider vers une véritable autonomie dans le domaine de la vie sexuelle, nécessité largement admise dans un grand nombre d’Etats membres du Conseil de l’Europe. Etant donné que la mesure de protection édictée par le législateur peut être considérée comme affectant la vie privée du requérant, elle relève donc de la protection des droits des tiers au sens du paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention, dans X c. République Fédérale d’Allemagne (n°5935/72), 30 septembre 1975.

[17]D. BORRILLO, « La lutte contre l’homophobie en Europe : esquisse d’une politique publique antidiscriminatoire », Conférence pour la journée Nationale de lutte contre l’homophobie, 4 juin 2003, Montréal, p. 6.

[18] Traité de Londres, préambule : http://www.cvce.eu/obj/statut_du_conseil_de_l_europe_londres_5_mai_1949-fr-4aa0bc88-cea9-48b2-902d-a19e5bbf2c82.html

[19] B. WASSENBERG, « Histoire du Conseil de l’Europe », PUBLISHING Editions, 2013.

[20]http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/union-europeenne/ue-citoyennete/citoyennete-europeenne/qu-est-ce-que-cour-europeenne-droits-homme.html

[21] M. AZAVANT, « L’ordre public et l’état des personnes », thèse en droit de la famille, 2002.

[22] M. AZAVANT, « L’ordre public et l’état des personnes », thèse en droit de la famille, 2002.

[23] Jean  CARBONNIER, « Droit civil, La famille, l’enfant et le couple », tome II, 21ème éd., p.480.

[24] Irène THERY, « Couple, filiation, et parenté aujourd’hui », Edition Odile Jacob, Paris, 1998.

[25] Cass. Civ., 6 avril 1903, DP 1904, 1, p. 395.

[26] Arrêt du 21 Décembre 1999 de la Cour EDH qui statue sur l’affaire opposant monsieur  SALGUEIRO DA SILVA MOUTA et le Portugal », arrêt n° 33290/96, Recueil des arrêts et décisions 1999-IX.

[27]Arrêt de la Cour EDH en statuant sur l’affaire linguistique belge (1968).

[28] Arrêt de la Cour EDH en statuant sur l’affaire opposant SCHALK et KOPF à l’Etat Autrichien en 2010.

[29] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche.

[30] La notion de « critères suspects » va faire l’objet d’un plus long développement dans la prochaine sous-partie.

[31]« Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice. » 

[32] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche (paragraphe n°25).

[33] Ce sont les Pays-Bas, la Belgique, l’Espagne, la Norvège, la Suède et le Portugal.

[34] Ce sont l’Allemagne, l’Andorre, l’Autriche, le Danemark, la Finlande, la France, la Hongrie, l’Islande, le Luxembourg, la République tchèque, le Royaume- Uni, la Slovénie et la Suisse.

[35] « Les requérants plaident que ce libellé n’implique pas nécessairement qu’un homme ne puisse épouser qu’une femme et vice versa. La Cour observe que, pris isolément, le texte de l’article 12 peut s’interpréter comme n’excluant pas le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes. Toutefois, toutes les autres dispositions matérielles de la Convention accordent des droits et libertés à « toute personne » ou indiquent que « nul » ne peut être l’objet de certains traitements interdits. Force est donc de considérer que les mots employés à l’article 12 ont été choisis délibérément. » (Paragraphe n°55 de l’Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche).

[36] « Quant au rapport entre le droit de se marier et le droit de fonder une famille, la Cour a déjà eu l’occasion de dire que l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier. Cependant, ce constat n’autorise pas à tirer une quelconque conclusion au sujet du mariage homosexuel. » (Paragraphe n°56  de l’Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche).

[37] Arrêt de la Cour EDH en 2002 : Christine GOODWIN contre l’Autriche.

[38] Arrêt de la Cour EDH en date du 17 octobre 1986 : REES contre la  Royaume-Uni confirmé par l’arrêt de la Cour EDH en date du 27 septembre 1990 : COOSSEY contre la  Royaume-Uni.

[39]Arrêt de la Cour EDH en 2002 : Christine GOODWIN contre l’Autriche, paragraphe n°52.

[40]Arrêt de la Cour EDH en 2002 : Christine GOODWIN contre l’Autriche, paragraphe n°52.

[41]Arrêt de la Cour EDH en 2005 : Parry contre la Royaume-Uni  et Arrêt de la Cour EDH en date du 26 Novembre 2006 : R. et F. contre la  Royaume-Uni.

[42] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, Paragraphe n°55.

[43] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche

[44] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, Paragraphe n°62.

[45] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, Paragraphe n°62 : « A cet égard, la Cour observe que le mariage possède des connotations sociales et culturelles profondément enracinées susceptibles de différer notablement d’une société à une autre. Elle rappelle que les Etats ne doivent pas se hâter de substituer sa propre appréciation à celle des autres autorités nationales ou de la Cour EDH, car ils sont les mieux placés pour apprécier les besoins de la société et y répondre. »

[46] Arrêt de la Cour EDH en date du 22 Octobre 1981 : DUDGEON contre  la Royaume-Uni.

[47] Arrêt  de la Cour EDH en date du 27 Septembre 1999 : SMITH et GRADY contre la  Royaume-Uni.

[48] Décisions rendus par la Cour EDH dans les deux arrêts « DUDGEON » et « SMITH et GRADY ».

[49] H. SURREL, “Les juges européens confrontés à l’interprétation des différences de traitement fondées sur le sexe”, Revue  Trimestrielle du Dr. H., Vol.57, p. 160, 2004.

[50]  D. BORILLO, « La lutte contre l’homophobie en Europe : esquisse d’une politique publique antidiscriminatoire », Conférence pour la journée Nationale de lutte contre l’homophobie, Montréal, 4 juin 2003.

[51] Arrêt W B contre Allemagne rendu le 17 décembre 1955.

[52] Arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 : paragraphe n°41.

[53] Arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 : paragraphe n° 61.

[54] Arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 : paragraphe n°52.

[55] Arrêt NORRIS contre l’Irlande rendu le 26 octobre 1988.

[56] Arrêt MODINOS contre la  Chypre rendu le 22 avril 1993.

[57] Arrêt Dudgeon c. Royaume-Uni rendu le 22 octobre 1981 : paragraphe n° 61

[58] Arrêt SUTHERLAND contre la  Royaume-Uni  rendu  le  1er juillet 1997.

[59] Arrêt  de la Cour EDH en date du 27 Septembre 1999 : SMITH et GRADY contre la  Royaume-Uni.

[60] Arrêt de la Cour EDH en 2002: FRETTE contre la France.

[61] Arrêt  de la Cour EDH en 2008 : E.B. contre la  France.

[62] Arrêt  de la Cour EDH en 2012 : GAS et DUBOIS contre la  France.

[63] Arrêt  de la Cour EDH en 2013 : X. et Autres  contre l’Autriche.

[64] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche.

[65]  Arrêt de la Cour EDH en date du 24 juillet 2003 : KARNER contre l’Autriche, paragraphe n°81.

[66] Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, paragraphe n°76.

[67]Arrêt de la Cour EDH en date du 24 juillet 2003 : KARNER contre l’Autriche, paragraphe n°77.

[68]Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, paragraphe n°84.

[69]Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche.

[70]Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, paragraphe n°79.

[71]Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, paragraphe n°96.

[72]Arrêt  de la Cour EDH en date du 24 Juin 2010 : SCHALK et KOPF contre l’Autriche, paragraphe n°97.

[73]Arrêt de la Cour EDH en date du 24 juillet 2003 : KARNER contre l’Autriche.

[74] 17 amendements adoptés entre 1791 et 1992.

[75] » Ni esclavage ni servitude involontaire, exceptez comme une punition pour infraction dont le parti aura été déclaré coupable dûment, existera dans les États-Unis, ou toute place sujet à leur juridiction », Amendement XIII de la Constitution

[76] Amendement XIV, section 1 de la Constitution.

[77]C. FERCOT, « Les juges de Washington se saisissent de la question relative à l’ouverture du mariage en faveur des couples homosexuels » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 13 janvier 2013.

[78] L’organisation des Etats fédéraux : démocratie, répartition des compétences, Etat de droit et efficacité de l’action publique, Étude de législation comparée n° 242 – mars 2014.

[79]“Equal protection clause : A guarantee in the Fourteenth Amendment that no individual or group may be treated differently under the law unless there is a rational reason for doing so.”

[80]F. RIGAUX, “Plaisir, interdits et pouvoir”. Une analyse des discriminations fondées sur le sexe, l’orientation sexuelle et la race.”, Antwerpen Kluwer, 2000, p. 71.

[81] P. MBONGO, « Procès équitable et Due Process of Law », Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2014/3 N° 44, p. 50.

[82]M. TOURBE, “La conception du pouvoir judiciaire chez Woodrow Wilson. Le réalisme juridique à l’épreuve du gouvernement des juges” in Jus Politicum, n°4, juillet 2010, p. 15.

[83] Cette clause est contenue dans le dernier alinéa de la Section 8 de l’Article 1 de la constitution fédérale.

[84]A.  David SCHULTZ, ibid., p.121.

[85]Le Code des États-Unis est la codification par sujet des lois générales et permanentes des États-Unis. Il est consultable sur http://www.gpo.gov/fdsys/browse/collectionUScode.action?collectionCode=USCODE

[86]Defense of Marriage Act (« DOMA »), 1 U.S.C. § 7 and 28 U.S.C. § 1738C. Section 3 : « In determining the meaning of any Act of Congress, or of any ruling, regulation, or interpretating of the various administrative bureaus and agencies of the United States, the word « marriage » means only a legal union between one man and one woman as husband and wife, and the word « spouse » refers only to a person of the opposite sex who is a husband or wife. »

[87]« The result is a collection of 1049 federal laws classified to the United States Code in which marital status is a factor. » General Accounting Office, « OGC-97-16: Defense of Marriage Act », Janvier 1997.

[88]Defense of Marriage Act (« DOMA »), 1 U.S.C. § 7 and 28 U.S.C. § 1738C. Section 2 : « No State, territory, or possession of the United States, or Indian tribe, shall be required to give effect to any public act, record, or judicial proceeding of any other State, territory, possession, or tribe respecting a relationship between persons of the same sex that is treated as a marriage under the laws of such other State, territory, possession, or tribe, or a right or claim arising from such relationship. »

[89]P. William STASKY, ibid, p. 171.

[90]http://www.lambdalegal.org/in-court/cases/romer-v-evans

[91]http://www.casebriefs.com/blog/law/constitutional-law/constitutional-law-keyed-to-stone/equality-and-the-constitution/romer-v-evans-3/

[92] Ce contrôle accru de la Cour Suprême des Etats-Unis est appelé le « Strict Scrutiny”.

[93] Ce contrôle existe lorsque des droits fondamentaux sont mis en jeu et nécessite des intérêts impérieux et un contrôle de proportionnalité dans la mise en œuvre des objectifs légitimes à travers les lois.

[94]« In this regard, it is significant to note that Colorado law currently proscribes discrimination against persons who are not suspect classes, including discrimination based on age, @ 24-34-402(1)(a), 10A C.R.S. (1994 Supp.); marital or family status, @ 24-34-502(1)(a), 10A C.R.S. (1994 Supp.); veterans’ status, @ 28-3-506, 11B C.R.S. (1989); and for any legal, off-duty conduct such as smoking tobacco, @ 24-34-402.5, 10A C.R.S. (1994 Supp.). Of course Amendment 2 is not intended to have any effect on this legislation, but seeks only to prevent the adoption of anti-discrimination laws intended to protect gays, lesbians, and bisexuals. » Evans v. Romer, (Colorado Supreme Court, July 1993)

[95]Article 1 de la Constitution

[96] Section 10 de l’article 1 de la Constitution qui interdit la ratification des traités avec d’autres pays par les Etats.

[97]Section 8 de l’article 1 de la Constitution.

[98] « Le pouvoir judiciaire s’étendra à tous les cas, en droit et en équité, découlant de la présente Constitution, les lois des États-Unis, aux traités déjà conclus, ou qui doivent être faits, sous leur autorité » : article III, section 2, Constitution américaine.

[99] Arrêt MARBURY contre  MADISON en 1803.

[100] Une loi peut être déclarée inconstitutionnelle si elle viole les droits garantis au peuple par la Constitution, ou bien parce que l’Article I n’autorise pas le Congrès à voter ce genre de loi.

[101]E. ZOLLER, « Présentation de la Cour suprême des Etats−Unis », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 5 (Dossier : États−Unis) − novembre 1998

[102]http://www.afer.org/blog/14-supreme-court-cases-marriage-is-a-fundamental-right/

[103]Arrêt MAYNARD contre  HILL, 125 U.S. 190, 205, 211, rendu en 1888.

[104] Arrêt SKINNER contre  OKLAHOMA EX REL. WILLIAMSON, 316 U.S. 535, 541, rendu en 1942.

[105]Arrêt TURNER contre  SAFLEY, 482 U.S. 78, 95, rendu en 1987.

[106] Arrêt LOVING contre  VIRGINIA, 388 U.S. 1, 12, rendu en 1967.

[107]«Nier cette liberté fondamentale sur une base comme les classifications raciales personnifiées dans ces statuts, classifications si directement subversif du principe d’égalité au cœur du quatorzième Amendement, est sûrement priver les citoyens de tout l’État de liberté sans processus dû de loi. Le quatorzième Amendement exige que la liberté de choix de se marier ne soit pas restreinte par les discriminations raciales odieuses. Sous notre Constitution, la liberté se marier, ou de ne pas se marier avec  une autre personne d’une autre course dépend de  l’individu concerné et ne peut pas être enfreinte par l’État», disposition de l’arrêt LOVING contre  VIRGINIA rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis en 1967.

[108] N. J. ESKRIDGE WILLIAM., « A History of Same Sex Marriage« , Faculty Scholarship Series, Paper 1504, 1993.

[109]Arrêt BAKER contre  NELSON rendu en Octobre 1970.

[110]« L’appel est renvoyé pour manque d’une question fédérale substantielle».

[111] Affaire opposant  BAEHR et  MIIKE, et soumis à la Cour Suprême des Etats-Unis en 1990.

[112]Arrêt  BOWERS contre HARDWICK, 478 U.S. 186 rendu en 1986.

[113]Etudes Marina, “Vingt ans après la Cour Européenne des Droits de l’Homme, la Cour Suprême Américaine condamne la répression pénale des relations homosexuelles” in Droits fondamentaux, n°3, Janvier-Décembre 2003, p. 154.

[114]Affaire BOWERS contre HARDWICK, 478 U.S. 186 rendu en 1986.

[115]Un droit à la vie privée pourtant admis comme implicite dans la Due Process Clause du XIVème amendement depuis l’arrêt GRISWOLD contre CONNECTICUT par cette même Cour Suprême, en 1965, mais qui sembla considérer ici que cette vie privée ne pouvait s’étendre aux relations homosexuelles. Voir Arrêt GRISWOLD contre  CONNECTICUT, 381 U.S. 479 en 1965.

[116] Y. POULLET, X. THUNIS, T. LEONARD, « La vie privée, une liberté parmi les autres ? », Editions LARCIER, 1992, p. 71.

[117]Section 5 de l’Article 1 de la Constitution de l’Etat de Hawaï, conçernant les droits fondamentaux: “Aucune personne ne sera privée de vie, liberté ou propriété sans processus dû de loi, ni soit nié la protection égale des lois, ni soit nié le plaisir des droits civils de la personne ou soit discriminé de cela contre dans l’exercice à cause de course, religion, sexe ou ascendance.”

[118]«Strict Scrutiny test : Discrimination in a law is presumed to be unconstitutional unless the state shows compelling state interests that justify the discrimination and also shows that the law is narrowly drawn to avoid unnecessary abridgments of constitutionnal rights »,P. William STASKY, “Family Law”, Cengage Learning, 2002, p. 134.

[119]Arrêt BAEHR contre MIIKE, “Circuit Court for the First Circuit”, Hawaii No. 91-1394.

[120]http://www.lambdalegal.org/in-court/cases/baehr-v-miike.

[121]A. Deborah WIDISS, L. Elizabeth ROSENBLATT, Douglas NEJAIME, “Exposing sex stereotypes in recent same-sex marriage jurisprudence” , in Harvard Journal of Law & Gender”, vol.30, 2007, p.473.

[122]P. William STASKY, op. cit., p. 135.

 [123]Ibidem.

[124] A. David A. Schultz, “The Encyclopedia of American Law”, Infobase Publishing, 2009, p. 121.

[125] « Rather, it denies states the power to accord differential treatment on the basis of classifications that are unrelated to the promotion of a legitimate state interest. »Stephen ZAMANSKY, Colorado’s Amendment 2 and Homosexuals’ Right to Equal Protection of the Law, 35 B.C.L. Rev. 221 (1993), p. 224

[126]Ibidem.

[127] Arrêt  BOWERS contre HARDWICK, 478 U.S. 186 rendu en 1986.

[128]SHEYN Elizabeth, “The shot heard around the LGBT world : Bowers v. Hardwick as a mobilizing force for the National Gay and Lesbian Task Force” in Journal of Race, Gender and Ethnicity, Volume 4, issue 1, mai 2009, p. 8.

[129] SHEY Elizabeth, Idem, p.11.

[130] Marina EUDES, “Vingt ans après,  la Cour Européenne des Droits de l’Homme et  la Cour Suprême Américaine condamne la répression pénale des relations homosexuelles” in Droits fondamentaux, n°3, janvier-décembre 2003, p. 153.

 [131]Par exemple, il fut dit dans l’arrêt BOWERS que la répréhension des comportements homosexuels était une tradition d’un millénaire au moins, alors que dans la réalité, la classification des homosexuels par ce terme n’existe que depuis la fin du XIXème siècle. Aussi, la Cour nota que contrairement à ce que pensait la majorité en 1986, la plupart des Etats ayant une loi anti-sodomie ne l’appliquaient plus dans les faits. “L’histoire” des Etats-Unis en 1986 n’était donc pas exactement la même que celle fantasmée par les juges de la majorité. Voir N. J. William ESKRIDGE, “Gaylaw : challenging the apartheid of the closet”, 150 (1999).

[132]http://www.pbs.org/wnet/supremecourt/future/landmark_lawrence.html

[133] Marina EUDES, op. cit., p.157.

[134]“Opinion dissidente du juge SCALIA”, p. 14.

[135]http://gaymarriage.procon.org/view.timeline.php?timelineID=000030#2000-2004

[136]Il s’agira de la première ouverture au mariage homosexuel passant par une assemblée législative et non par une Cour judiciaire.

[137]California, Connecticut, Delaware, Hawaii, Illinois, Iowa, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, New Hampshire, New Jersey, New Mexico, New York, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Vermont, Washington et le District de Columbia.

[138] Il s’agit des pays autorisant le mariage de même sexe ainsi que le Colorado, le Nevada et le Wisconsin.

[139]http://publicreligion.org/research/2014/02/2014-lgbt-survey/

[140]J. Nancy KNAUER, “Same-seks marriage and federalism”, 17 Temp. Pol. & Civ. Rts. L. (forthcoming 2008), septembre 2008, p. 102.

[141]http://gawker.com/5989353/bill-clinton-calls-the-anti-gay-marriage-act-he-signed-into-law-unconstitutional

[142] P. Miller KENNETH, « The Democratic Coalition’s Religious Divide: Why California Voters Supported Obama but Not Same-sex Marriage », Revue française d’études américaines, 2009/1 n° 119, p. 48.

[143]http://publicreligion.org/research/2014/02/2014-lgbt-survey/

[144] P. Miller Kenneth, Idem, p. 52.

[145] La Louisiane a, par exemple, interdit explicitement le mariage homosexuel via son amendement alors que l’Arkansas, la Géorgie, le Kentucky, le Michigan, le Mississippi, le Montana, le Dakota du Nord, l’Ohio, Oklahoma, l’Oregon et l’Utah vont redéfinir l’institution du mariage comme l’union d’un homme et d’une femme.

[146] J. Nancy KNAUER, Op. Cit., p. 102.

[147]http://gaymarriage.procon.org/view.resource.php?resourceID=004857

[148] Comme San Francisco, ville par excellence des familles homosexuelles : voir http://www.sfgate.com/bayarea/article/CENSUS-2000-S-F-upstaged-as-gay-mecca-West-2892724.php

[149] Ariane ZAMBIRAS, “les dynamiques religieuses en Californie et leurs effets politiques”, Pouvoirs, 2010/2 n°133, p. 104.

[150]Arrêt “In Re Marriage Cases” rendu par la Cour Suprême de Californie en mai 2008.

[151] Idem, point 781.

[152] Richard SALAS, “In Re Marriage Cases : the fundamental right to marry and equal protection under the California constitution and the effects of Proposition 8” in Hasting Constitutional Law Quarterly, Vol.36.3, Printemps 2009, p. 548.

[153] Principe d’égalité devant la loi.

[154] Richard SALAS, “In Re Marriage Cases : the fundamental right to marry and equal protection under the California constitution and the effects of Proposition 8” in Hasting Constitutional Law Quarterly, Vol.36.3, Printemps 2009, p. 551.

[155] Richard SALAS, “In Re Marriage Cases : the fundamental right to marry and equal protection under the California constitution and the effects of Proposition 8” in Hasting Constitutional Law Quarterly, Vol.36.3, Printemps 2009, p. 554.

[156] Richard SALAS, “In Re Marriage Cases : the fundamental right to marry and equal protection under the California constitution and the effects of Proposition 8” in Hasting Constitutional Law Quarterly, Vol.36.3, Printemps 2009, p. 555.

[157] Richard SALAS, “In Re Marriage Cases : the fundamental right to marry and equal protection under the California constitution and the effects of Proposition 8” in Hasting Constitutional Law Quarterly, Vol.36.3, Printemps 2009, p. 556.

[158] Communément appelé « la proposition n° 8 »

[159] Dont le « National Center of Lesbian Rights », qui avait aussi défendu le mariage devant la Cour dans l’affaire « In Re Marriage Cases ».

[160] A l’époque, le gouverneur Arnold SCHWARZENEGGER et l’avocat général Jerry Brown.

[161] le District Court

[162] V. Perry SCHWARZENEGGER, 704 F.Supp.2d 921 at 940 (N.D. Cal. 2010)

[163] Et plus particulièrement le juge Walker VAUGHN, qui siège seul.

[164] Jeannie CROYLE, « Perry v. SCHWARZENEGGER, Proposition 8, and the Fight for Same-Sex Marriage. » American University Journal of Gender Social Policy and Law 19, no. 1 (2011): 425-435, p. 429.

[165]Jeannie CROYLE, « Perry v. SCHWARZENEGGER, Proposition 8, and the Fight for Same-Sex Marriage. » American University Journal of Gender Social Policy and Law 19, no. 1 (2011): 425-435, p. 430.

[166] Tout comme l’avait exigé la Cour Suprême de Californie dans son arrêt In Re Marriage Cases au sujet de la Proposition 22.

[167] 138 pages.

[168] « Finding of Facts”. Il est à noter que, dans le cadre d’un recours devant une cour d’appel fédérale, ces “factual findings” ne peuvent être disputés devant elle car ils sont considérés comme étant confirmés par la décision de la cour fédérale du district à partir du moment où ils n’ont pas été contredits devant ladite cour. Seule une preuve de fait manifestement erronée (par exemple, dire que le ciel est vert) pourra renverser une décision devant la cour d’appel sur cette base. En d’autres circonstances, il est nécessaire d’avoir une base légale et non simplement factuelle.

[169]http://www.joshuakennon.com/my-analysis-of-judge-walkers-proposition-8-ruling-perry-v-schwarzenegger-legalizing-gay-marriage-in-california-and-possibly-the-entire-united-states/

[170] V. Perry SCHWARZENEGGER, 704 F.Supp.2d 921 at 940 (N.D. Cal. 2010), p. 60, point 19.

[171]V. Perry SCHWARZENEGGER, 704 F.Supp.2d 921 at 940 (N.D. Cal. 2010), p. 61, point 21.

[172]V. Perry SCHWARZENEGGER, 704 F.Supp.2d 921 at 940 (N.D. Cal. 2010), p. 74, point 46.

[173]V. Perry SCHWARZENEGGER, 704 F.Supp.2d 921 at 940 (N.D. Cal. 2010), p. 83, point 55.

[174] En l’occurrence, c’est le groupe de défendeurs de la proposition 8 qui n’a pu présenter de faits allégués permettant d’étayer leur argumentation visant à limiter le mariage aux personnes de sexe opposé. Voir aussi: “Proposition 8 both unconstitutionally burden the exercise of the fundamental right to marry and create an irrational classification on the basis of sexual orientation.” V. Perry SCHWARZENEGGER, Op. Cit., p. 109.

[175]« Because Proposition 8 disadvantages gays and lesbians without any rational justification, Proposition 8 violates the Equal Protection Clause of the Fourteenth Amendment. », V. Perry SCHWARZENEGGER, Op. Cit., p. 135.

[176]« Judge Walker is, however, the first judge to hold that […] the historical relationship between discrimination based on sex and discrimination based on sexual orientation supports the application of heightened scrutiny to laws against same-sex marriage under the Due Process Clause.” In Clifford J. ROSKY”, V.  Perry SCHWARZENEGGER and the Future of Same-Sex Marriage Law », 53 ARIZ. L. REV. 913 (2011),p. 917

[177] Au sujet des critères suspects, voir Jennie CROYLE, Op. Cit., p. 430 : “In evaluating whether a classification is suspect and, therefore, subject to heightened scrutiny, the Court considers three factors. First, the Court considers the history of discrimination against the group in question. Second, the Court evaluates the group’s ability to protect itself through the political process. Finally, the Court considers whether the class is defined by immutable characteristics, like race.”

[178] V. Perry SCHWARZENEGGER, Op. Cit., p. 117 et p.122.

[179]V. Perry SCHWARZENEGGER, Op. Cit., p. 116 ; “ Due process protects individuals against arbitrary governmental intrusion into life,liberty or property.”, Ibidem, p. 109.

[180]Ibidem, p. 135.

[181] HOLLINGSWORTH contre  PERRY, 570 U.S. ___ (2013) (Docket No. 12-144)

[182] Céline FERCOT et Johann MORRI, « Les juges de Washington progressent à tâtons sur la question du mariage pour tous » in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 1er août 2013, http://revdh.org/2013/08/01/cour-supreme-des-etats-unis-question-du-mariage-pour-tous/

[183] https://theusconstitution.org/cases/hollingsworth-v-perry

[184]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[185]Idem.

[186] HOLLINGSWORTH contre PERRY, 570U.S (2013) (Docket No. 12-144), opinion of the Court, p. 5.

[187]Ibidem, p. 7.

[188] La « generalized grievance » fait partie des plaintes qui ne peuvent mener en appel suite à la jurisprudence de la Cour, en ce qu’elles sont partagées de manière générale par un ensemble de la population sans que la résolution du litige ne bénéficie spécifiquement à l’appelant. (Voir United States v. Richardson, 418 U.S. 166, 173, 174–176 (1974) ; Allen v. Wright, 468 U.S. 737, 751 (1984))

[189] HOLLINGSWORTH contre  PERRY, Op. Cit., p. 8.

[190]Ibidem, p. 13 et 14.

[191]Idem.

[192]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[193]Idem.

[194] L’Etat de New-York a autorisé le mariage gay en 2011.

[195]Windsor contre  United States, United States District Court for the Southern District of New York, 6 juin 2012, 833 F. Supp. 2d 394 (S.D.N.Y. 2012).

[196] Ciocchetti COREY, “Teaching United States v. Windsor : The Defense of marriage Act and its constitutional Implications” (July 19, 2013), p. 22. Available at SSRN:  http://ssrn.com/abstract=2296215 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2296215

[197]Céline FERCOT, « Les juges de Washington se saisissent de la question relative à l’ouverture du mariage en faveur des couples homosexuels »in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 13 janvier 2013.

[198]« Following Romer, Lawrence and Windsor, the level of scrutiny that should be applied to same-sex marriages is unclear and uncertain. »in Penrose Meg, « Something to [Lex Loci] Celebrationis?: Federal Marriage Benefits Following United States v. Windsor » 41 Hastings Constitutional Law Quarterly 41, Fall 2013, p. 62.

[199]Ibidem.

[200]Ibidem.

[201] Voir la lettre de l’Attorney General au Congrès : http://www.justice.gov/opa/pr/2011/February/11-ag-223.html

[202]Bipartisan Legal Advocacy Group. C’est néanmoins le gouvernement qui a fait appel afin de simplifier la tâche et d’éviter l’écueil du moindre problème de procédure.

[203]Ciocchetti Corey, Op. Cit., p. 18.

[204]Ibidem, p. 25.

[205]United States contre  Windsor, No. 12–307, 570 U. S., (2013), Opinion of the Court, p. 13.

[206]Ibidem, p. 14.

[207]Ibidem, p. 18.

[208]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[209]United States contre WINDSOR, Op Cit., p. 15.

[210]Idem.

[211]Ibidem, p.19.

[212] United States contre WINDSOR, Op. Cit., p. 20.

[213]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[214]«  The Constitution’s guarantee of equality “must at the very least mean that a bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot” justify disparate treatment of that group. “in United States contre  WINDSOR, idem.

[215]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[216]« DOMA’s unusual deviation from the usual tradition of recognizing and accepting state definitions of marriage here operates to deprive same-sex couples of the benefits and responsibilities that come with the federal recognition of their marriages » in United States v. Windsor, op cit., p. 20.

[217]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[218]United States contre WINDSOR, Op. Cit., p. 22.

[219]Rational basis, intermediate ou strict/heightened scrutiny.

[220]United States contre  WINDSOR, Op. Cit., p. 20.

[221]Idem.

[222]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[223]United States contre  WINDSOR, Op. Cit., p. 21.

[224]Ibidem, p. 22.

[225]Ibidem, p. 24.

[226]Ibidem, p. 25.

[227] Corey CIOCCHETTI, Op. Cit., p. 26.

[228]Ibidem, p. 26.

[229]Céline FERCOT et Johann MORRI, Op. Cit.

[230]Ibidem.

[231]Ibidem.

[232] Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 64 et  66

[233]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 62

[234]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 68

[235] Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 67

[236]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 70

[237]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 73

[238]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 81

[239]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 83

[240]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 85

[241]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 86

[242]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 89

[243]Arrêt VALLIANATOS et Autres contre Autriche, rendu en 2013, paragraphe n° 90

[244] Article n°2 de la Constitution Italienne.

[245] Notons que ces circulaires émanant du Ministère des Affaires Internes Italiens  lient tous les Officiers de l’État civil, les officiers qui sont les seuls compétents pour  constater que les conditions requises par la  loi sont remplies  avant de procéder à  l’inscription.

[246] En considérant la date des votes et non la date d’entrée en vigueur.

[247] Fl. RIVIERE, « Les opinions séparées des juges à la Cour européenne des droits de l’homme », Essai d’analyse théorique, Université de Montpellier I, thèse 2004, 406 p.