REMERCIEMENTS

Arrivé au terme de ce travail qui a nécessité du temps, de la patience et surtout de la persévérance, c’est pour moi aujourd’hui un immense plaisir, de pouvoir le présenter à tous ceux qui m’ont soutenu et encouragé dans son élaboration, et qui de près ou de loin,  y ont collaboré. C’est aussi l’occasion d’adresser  mes remerciements spécifiques à toutes les personnes qui suivent:

A toute l’équipe pédagogique de mon établissement de formation, je dédie mes sincères remerciements pour avoir assuré la partie théorique de ma formation.

A tous les personnels administratifs  et techniques du même établissement qui m’ont fournis les matériels et équipements disponibles  pour la bonne réalisation de ce travail de diplômes. Vos collaborations m’ont été fondamentales pour la réalisation de ce travail de fin d’études, je vous témoigne par conséquent une manifestation de profonde reconnaissance.

A tous mes camarades de classe, pour leurs collaborations effectives et pratiques tout au long de la réalisation de mon cursus de formation théorique et  pratique, mes vives gratitudes.

A mes parents et amis qui me sont chers, pour leur encouragement, leur soutien moral et matériel à toutes les étapes de ce travail, qui m’ont été d’un apport inestimable, je témoigne tout mon amour.

Cependant, je ne terminerai pas cette liste sans mentionner la précieuse collaboration  de mon professeur encadreur qui s’est montré très disponible et m’a beaucoup aidé à la réalisation du présent Travail de recherche, ainsi que pour ses inestimables recommandations, conseils  et son assistance tout au long de l’élaboration de ce travail. Elles se sont avérées primordiales et ont été très appréciées. Ensemble, nous avons su cheminer dans un processus intellectuel et scientifique tout en faisant preuve d’une profonde attitude de savoir-être.

Enfin, je rends grâce à tous les membres du jury qui m’ont fourni des précieux conseils pour une amélioration  du  présent travail.

 

 

 

INTRODUCTION

Le présent mémoire est choisi  par ………………………………………………pour rendre compte de la situation actuelle concernant la persistance de l’utilité de la souscription d’une assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux en présence des discussions qui se présentent sur ce thème.

Etre un dirigeant social c’est-à-dire un gérant (pour les SARL ou les SNC), un administrateur (pour les  SA) ou un Président Directeur Général (Pour les SAS), c’est une fonction à temps plein qui signifie un engagement à long terme dont les conséquences sont parfois inimaginables dans le temps et dans l’espace. En effet, le dirigeant social est un professionnel dont tout acte et tout agissement  peut être constamment surveillé et réprimé. D’ailleurs, Gérard CORNU définit le dirigeant social comme « la personne qui dirige, qui assure effectivement la direction d’une entreprise »[1]. Effectivement, être un dirigeant social c’est assurer plusieurs fonctions au sein de l’entreprise telles que diriger, administrer, surveiller et exploiter une ou plusieurs activité(s) comprises dans le statut  de l’entreprise. On peut alors noter dans la pratique deux notions de dirigeant social bien distincts à savoir le dirigeant de droit qui sont « les personnes (physiques ou morales) ou les organes régulièrement désignés pour gérer une société et qui, à ce titre, assument légalement des fonctions de direction ou d’administration en son sein et l’engagent normalement dans sa relation avec les extérieurs »[2] et les dirigeants de fait qui sont «  les personnes qui, sans avoir été nommées à cette fin, se comportent comme de véritables dirigeants en accomplissant des actes de gestion et d’administration en lieu et place des dirigeants de droit »[3]. Mais  se voir confier toutes ces tâches peut  présenter des risques pour la vie professionnelle et même la vie privée du dirigeant social dans la mesure où  de part ses hautes responsabilités, il se retrouve investi du pouvoir de représenter la société et donc de pouvoir  l’engager à l’égard des tiers, lui exposant de ce fait à des risques non négligeables. En effet, il convient de noter que chaque année, on ne recense pas moins de 3000 dirigeants condamnés civilement ou pénalement à verser des dommages et intérêts. Les risques professionnels qui pèsent sur ces dirigeants se matérialisent ainsi  par l’engagement de sa responsabilité civile ou pénale face à la société, aux associés ou aux tiers lorsqu’il commet des fautes  dans l’exercice de sa fonction. Gérard CORNU définit cette responsabilité comme « l’obligation pour le dirigeant de répondre d’un dommage devant la justice et d’en assumer les conséquences civiles, pénales, disciplinaires »[4]. L’engagement de sa responsabilité civile a pour but  de réparer un préjudice causé par un agissement fautif lorsque le lien de causalité entre la faute commise et le préjudice subi est légalement établi tandis que l’engagement de sa responsabilité pénale sert à réprimer  son agissement fautif par des sanctions préalablement prévues par la loi pénale indépendamment d’un dommage causé suite à la commission d’une infraction. En conséquence, dans l’intérêt du dirigeant et de la société, toute entreprise en phase de création et/ou de développement dispose d’une obligation légale de souscrire une assurance Responsabilité Civile  Professionnelle ou RC Entreprise. Le fait est que par définition, le mot « assurance » vient du mot latin « assecuratio » qui signifie « Sûr » et peut  être définie comme « l’opération par laquelle une partie, l’assuré, se fait promettre moyennant une rémunération, la prime (ou cotisation), pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d’un risque, d’une prestation (pécuniaire) par une autre partie, l’assureur (société d’assurance), qui, prenant en charge un ensemble de risques, les compense conformément aux lois de la statistique »[5]. Ces assurances Responsabilité civile professionnelle ont pour objet de réparer les dommages causés à une victime du fait de l’entreprise ou de celui des personnes dont elle doit répondre ou des choses dont elle a la charge lors d’un sinistre. Ainsi, lorsqu’ un salarié de l’entreprise provoque un accident chez un client, l’assurance responsabilité civile se substituera au responsable de l’accident pour dédommager la victime. Toutefois, en cas de recherche de la responsabilité personnelle du dirigeant par un tiers (associé, société ou autres tiers), le dirigeant  ne pourra faire intervenir ni son assurance responsabilité familiale (étrangère à son activité professionnelle), ni l’assurance RC de son entreprise (qui garantira l’entreprise en tant que personne morale et couvrira uniquement les dommages causés à des tiers du fait des activités de l’entreprise). De ce fait, il est alors nécessaire que la société ait souscrit une assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, afin que le chef d’entreprise ne voie pas son patrimoine personnel engagé. Tout d’abord, cette assurance responsabilité civile des dirigeants a  pour objet de garantir l’assuré (les dirigeants) des conséquences financières des actions en responsabilités civiles engagées par la société, les associés ou encore les tiers contre eux, au titre de leur gestion professionnelle en y répondant à sa place. Elle va ainsi permettre au chef d’entreprise d’être protégé sur ses biens propres, qui demeurent intouchables en cas de mise en cause (manquements, fautes de gestion..) de sa responsabilité civile.  Cette assurance responsabilité civile des mandataires sociaux dite « directors and officers’ liability », apparue sur le marché du Lloyd’s de Londres au début du XXème siècle, nait véritablement aux Etats Unis au lendemain du krach boursier de 1929. Elle est introduite sur le marché français au milieu des années 1970 où elle prend le nom de Responsabilité Civile des Mandataires sociaux. Dès lors, au fil des évolutions législatives et règlementaires, nous assistons progressivement à un renforcement de la législation autorisant ce type de contrat (droit des sociétés et droit des assurances). On comprend donc pour quelles raisons aujourd’hui, le marché de la RCMS, dénommée aujourd’hui responsabilité civile des dirigeants sociaux est en constante évolution et gagne progressivement du terrain pour devenir un sujet en pleine évolution sous une triple pression  à savoir une pression financière, une pression médiatique mais également une pression juridique visant à poursuivre le dirigeant social sur son propre patrimoine. A titre indicatif, en 2010, 100% des sociétés du CAC 40 et 80% des autres sociétés cotées en bourse ont souscrit un tel type de contrat[6]. Au sein des PME, le recours à ce contrat reste timide vu qu’en 2013, seule 35% des TPE-PME françaises a souscrit ce type d’assurance, un taux  très faible en comparaison notamment à d’autres pays occidentaux : 50% aux Pays Bas, 75% au Royaume Uni et 99% aux Etats Unis[7].
Mais de nos jours,  l’existence voire la légitimité de l’assurance de responsabilité civile des mandataires sociaux présente encore de nombreuses critiques vu que d’un coté, certains auteurs[8] dénoncent une volonté à travers cette assurance, de dépénaliser le droit des affaires et déresponsabiliser le dirigeant tandis que de l’autre coté,  la mise en cause des dirigeants d’entreprise étant de plus en plus fréquente et entraînant d’importantes conséquences financières, cette garantie  est  devenue  une police d’assurance indispensable à toute personne ayant un mandat social et susceptible de voir sa responsabilité civile propre et personnelle être engagée.

Le  présent document vise alors à  nous rapporter plus de réponses  sur ces débats à propos de l’utilité de la souscription d’un  contrat d’assurance RCMS pour les sociétés modernes et sera par conséquent sous-tendue  par  une grande question à savoir : faut-il, en dépit certain de son développement en France, maintenir l’assurance Responsabilité civile des dirigeants sociaux? Plus clairement, il s’agit spécialement de décrire les caractéristiques qui différencient la responsabilité civile des dirigeants sociaux par rapport aux autres assurances civiles professionnelles. Il faut alors préciser qu’on ne s’intéressera pas à la responsabilité civile de l’entreprise mais seulement à celle du dirigeant social dans l’exercice de sa gestion professionnelle c’est-à-dire quand celui-ci agit en tant que mandataire social indépendamment de son contrat de travail.  Et  dans l’objectif de répondre à la question posée ci-dessus, le présent document sera alors divisé en deux grands chapitres dont le premier  parlera de l’assurance responsabilité civile des dirigeants en tant que garantie indispensable au dirigeant dans sa gestion professionnelle  et le  second rendra compte l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux comme étant un risque potentiel de déresponsabilisation des dirigeants sociaux:

 

La première partie rendra alors compte  du premier rôle du contrat d’assurance RCMS lorsqu’il agit comme une garantie indispensable au dirigeant social dans l’exercice de sa fonction  professionnelle. Dans cette partie, une première section décrira un tour d’horizon des  risques importants de mise en œuvre de la responsabilité civile du dirigeant social qui sera suivie par une transcription des rôles de l’assurance responsabilité civile des dirigeants comme réponse assurantielle à ces risques de mise en cause de la responsabilité civile des dirigeants sociaux (Section n°2).

 

Comme évoquée ci-dessus, un deuxième et  dernier  chapitre  du présent travail sera alors intitulé : l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, un risque potentiel de déresponsabilisation. Dans cette partie, on commencera par la mise en exergue de la déresponsabilisation liée à l’extension du champ d’application de la garantie responsabilité civile des dirigeants sociaux (Section n°1).Ensuite, on enchainera avec son rôle de  risque de déresponsabilisation qui sera mesuré par un encadrement de la garantie (Section n°2).

 

Telle sera en gros l’architecture de notre travail !

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I : L’ASSURANCE RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS, UNE GARANTIE INDISPENSABLE AU DIRIGEANT DANS SA GESTION PROFESSIONNELLE.

Le développement de l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est apparu en réponse aux nombreuses procédures mises en jeu à l’encontre des dirigeants sociaux. En effet, le chef d’entreprise possède dans le cadre de ses fonctions, d’importantes prérogatives qui lui permettent de diriger la société et de la représenter dans sa relation avec les tiers. De part l’existence de ces prérogatives, le dirigeant a donc une fonction lourde mais également exposée ce qui explique la nécessité de le protéger lors de sa gestion professionnelle (Section 1). Ainsi, dans ce contexte afin de prévenir la mise en cause personnelle du dirigeant, il est important pour la société de souscrire une assurance responsabilité civile des dirigeants (Section 2) afin de répondre à leurs inquiétudes.

Section I : Un risque important de mise en œuvre de la responsabilité civile du dirigeant social.

Comme on le répète depuis le début de ce travail, la fonction de dirigeant d’une société est une fonction lourde et exposée qui nécessite que le dirigeant soit rigoureusement protégé afin qu’il puisse exercer sa fonction de manière paisible. Mais on se demande pourquoi tant d’inquiétude à propos de la fonction du dirigeant social ? Pour y répondre, nous allons voir dans une première sous-partie le renforcement des exigences qui pèsent sur  le dirigeant social comme le premier risque qui surcharge sa fonction et dans une deuxième sous-partie le renforcement subséquent des actes pouvant engager la responsabilité civile des dirigeants sociaux.

I: Le renforcement des exigences à l’égard du dirigeant social.

Depuis longtemps, être un dirigeant social n’est pas une fonction aisée car une exigence accrue d’obligations et de devoir sont inhérents à cette fonction (Paragraphe n°1) en plus du développement de ses exigences en réponse à l’éthique des affaires (Paragraphe n°2).

• I – Une exigence accrue d’obligations et de devoirs inhérents à la fonction du dirigeant social.

Deux devoirs spécifiques englobent toutes les obligations inhérentes à la fonction de dirigeant social : il y a les devoirs traditionnels spécifiques aux dirigeants sociaux (A) et le devoir d’entretenir ce qu’on appelle l’ «  affection societatis » (B).

1. Les devoirs spécifiques aux dirigeants sociaux 

Ces devoirs spécifiques sont des comportements imposés aux dirigeants sociaux tant pendant l’exercice de sa fonction professionnelle qu’après qu’il ait cessé d’exercer cette fonction. Dans sa conception traditionnelle, le devoir de loyauté est la principale obligation inhérente à la fonction de dirigeant social. C’est la doctrine [9] qui définit de la manière la plus précise ce devoir de loyauté comme étant « l’obligation, pour les dirigeants de société, de ne pas utiliser leurs pouvoirs ou les informations dont ils sont titulaires dans un intérêt strictement personnel et, préjudice oblige, contrairement à l’intérêt de la société ou à celui des associés » étant donné que  le droit des sociétés ne donne pas une définition claire et que  la jurisprudence essaie tant bien que mal de le définir notamment en incluant plusieurs variantes dans son contenu telles que l’obligation de non-concurrence[10], l’obligation d’agir dans l’intérêt de la société[11], l’obligation d’informer les associés de toutes les nouvelles situations qu’ils sont en droit de connaître, l’obligation de ne pas agir contre les intérêts de chaque associé[12]. De ce fait, le devoir de loyauté qui pèse sur un dirigeant social est un devoir qu’il doit respecter à double sens notamment envers la société personne morale et envers les associés. Dans l’exercice de sa fonction, le dirigeant est alors tenu de toutes ces obligations et tout agissement contraire est susceptible d’être sanctionné par la loi. La doctrine précise d’ailleurs qu’en application de la jurisprudence en la matière, il appartient désormais à la juridiction civile et répressive de faire respecter toutes ces obligations à l’endroit de chaque dirigeant social[13].

Envers la société, il s’agit alors pour le dirigeant de ne pas utiliser son pouvoir de gestion, d’administration et de représentation de la société pour couvrir son intérêt personnel mais il faut qu’il agisse en fonction de l’intérêt exclusif de la société. Ainsi, les opérations commerciales ou financières doit être entreprises si et seulement si celles-ci apportent des avantages pour la société, des avantages qui ne comportent  aucun conflit d’intérêt avec celui du dirigeant ou des associés et dont le dirigeant doit être capable de prouver par tous les moyens. Il s’agit alors en quelques sortes pour le dirigeant d’apporter la preuve qu’il est fidèle à la société au point de ne pas agir en concurrence avec cette dernière[14]. Il faut alors comprendre que par le non concurrence, le dirigeant est tenu de ne pas aider une autre personne morale ou physique à créer une société qui travaillera dans le même secteur d’activité qu’il dirige[15]. La faute du dirigeant peut alors être facilement établie lorsque ce dernier a créé ou a participé à la création d’une entreprise du même secteur d’activité postérieurement à la signature de son contrat de travail en tant que dirigeant social. Il s’agit aussi pour le dirigeant d’éviter de participer de manière active ou passive à l’activité d’une entreprise concurrente c’est-à-dire ayant le même objet social que la société qu’il dirige.

Ensuite, le devoir de loyauté du dirigeant social envers les associés se matérialise principalement par son obligation d’information et de transparence vis-à-vis des associés de la société qu’il dirige. Dans le cadre de cette obligation, la jurisprudence exige que le dirigeant doive prévenir les associés de l’existence par exemple d’une négociation parallèle menée par le dirigeant à l’endroit de deux tiers en vue d’un meilleur profit au moment de la revente d’une action appartenant à la société. Il doit en l’espèce  adopter un comportement raisonnable et agir de bonne foi afin de prouver aux associés qu’il sert au maximum l’intérêt de la société. Un arrêt célèbre connu sous le nom d’arrêt VILGRAIN est l’arrêt qui a souligné pour la première fois  cette obligation. En l’espèce, étant engagé par un actionnaire minoritaire pour l’aider à vendre ses actions, M. VILGRAIN, un dirigeant social  s’est porté  personnellement acquéreur de ces actions avant de les revendre quelques jours plus tard à un prix sensiblement supérieur. La Cour de Cassation  a alors statué en faveur d’une condamnation de M. VILGRAIN au motif que ce dernier « a manqué au devoir de loyauté qui s’impose au dirigeant d’une société à l’égard de tout associé » vu qu’il a dissimulé les négociations parallèles qu’il avait engagées pour la vente de sa participation. Encore récemment, la jurisprudence a encore réaffirmé cette position en réprimant un dirigeant qui s’est abstenu  « d’informer un associé cédant des circonstances de nature à influer sur son consentement »[16].

Notons enfin que le devoir de loyauté qui pèse sur le dirigeant social persiste pendant un certains temps vers la fin de son contrat de mandat avec la société. Il s’agit par exemple de l’obligation de non-concurrence qui lui interdit de pratiquer une activité de concurrence déloyale au détriment de la société qu’il a dirigé notamment en répandant des publicités dénigrantes[17] même s’il peut entreprendre de plein droit une activité concurrente à l’objet social de cette dernière en créant une nouvelle entreprise ou en travaillant pour une société concurrente dès la cessation effective de son contrat[18]. Un dirigeant qui commence alors à travailler pour le compte d’une autre société concurrente avant l’expiration de son délai de préavis commet alors une faute susceptible d’engager sa responsabilité[19]. Mais il s’agit aussi d’une notion qui ne cesse de s’évoluer et qui peut contenir encore plus d’autres obligations dans une future proche[20]. En somme, il s’agit d’une notion qui a pris beaucoup d’importance pour les dirigeants sociaux modernes dans le sens où elle constitue le premier risque aléatoire qui pèse sur leurs  patrimoines personnels d-s lors qu’il arrive un moment où il arrive à l’encontre de ce devoir de loyauté. Mais l’affection societatis qui fera l’objet de notre prochaine sous-partie qui constituera la seconde lourde  responsabilité qui menacera le patrimoine personnel et la vie privée du dirigeant social.

1. B) L’affectio societatis.

En droit civil, le droit français  définit ce terme comme  « la volonté commune entre plusieurs personnes physiques ou morales de s’associer »[21].  Mais il s’agit aussi d’une deuxième exigence qui pèse sur les dirigeants sociaux modernes. En droit des sociétés, il n’existe pas non plus une définition légale de cette notion et c’est la jurisprudence qui a de nouveau procédé à sa définition. Il est exigé dans toutes créations de sociétés commerciales et il présente des caractéristiques exceptionnelles qui peuvent différer un contrat de société de tout autre contrat comme le contrat d’association ou les autres formes syndicales. Effectivement,  dans tout souhait de collaboration entre plusieurs sujets de droit, le contrat de société est le seul qui exige une volonté explicite ou implicite mais réelle et active entre tous les collaborateurs en vue de parvenir à un but intéressé ou lucratif sur un même pied d’égalité: c’est cette volonté qu’on décrit  d’affectio societatis. Cette volonté est exigée dès le moment de la constitution de la société et doit continuer à exister jusqu’à la dissolution de celle-ci[22]. Dans d’autres cas, la jurisprudence admet aussi que cette affectio societatis peut être la simple convergence d’intérêt entre tous les associés, il participe de nouveau à la caractérisation du contrat de société dans le sens où dans tout autre contrat synallagmatique, les intérêts recherchés par les parties contractantes sont toujours opposées. En somme, l’affection societatis doit englober tous les éléments intentionnels comme la volonté ou l’intéressement qui rendent possible la création d’un contrat de société. Autrement dit, l’associé qui accepte de s’associer à d’autres pour la constitution d’une société commerciale ou civile ne doit pas se contenter de faire des apports et d’attendre les profits mais il doit participer de manière active au fonctionnement de la société en guise de l’affection societatis.

Dans cette même veine, l’affection societatis est aussi exigée pour chaque dirigeant qui veut accepter de conclure un contrat de mandat social avec une société. En ces termes, on peut alors déduire qu’en tant que dirigeant social, le chef de l’entreprise a pour obligation de mettre de la volonté active et réelle pour collaborer avec les associés dans la recherche de bénéfices financières et autres au profit de la société personne morale. Il ne doit pas alors se sentir comme une étrangère à la société ou comme un agent qui agit à titre individuel mais il doit agir avec bonne foi c’est-à-dire qu’il doit faire preuve d’un élément intentionnel dans le sens positif. C’est l’élément qui caractérise le contrat de mandat social conclut entre le dirigeant social et la société du contrat de travail qui est conclut entre un salarié et son employé[23]. Concrètement, le contrat de travail est celui qui serait plus familier et on pourrait alors partir de cette conception pour définir l’affection societatis. Dans un contrat de travail, le salarié est soumis au lien de subordination de son employeur c’est-à-dire qu’il doit agir selon les directives de celui-ci en lui rendant des comptes réguliers sur l’avancement de l’activité tandis que l’affectio societatis exigé de la part du dirigeant social ne possède pas ce caractère de soumission car il met le dirigeant social au même pied d’égalité que les associés mais dans le sens où c’est lui qui doit prendre les décisions nécessaires pour la bonne marche et la recherche de l’intérêt du groupement[24]. A cet effet, en matière d’affection societatis, le dirigeant est obligé d’avoir une volonté différente d’une obligation mais qui l’oblige à agir dans l’intérêt de la société. En d’autres termes, l’affectio societatis n’a pas pour but d’imposer une obligation pour la société mais de détecter son consentement à agir pour le bien de l’organisation.

En prenant en compte l’existence de l’affectio  societatis à l’égard du dirigeant social, les associés lui investissent d’un large pouvoir de représentation de la société et d’une autonomie suffisante vu qu’ils ont confiance en que ce dirigeant qui a la volonté de contribuer à la bonne marche de la société va mettre en œuvre tous les moyens afin que la société atteigne ses objectifs à court et à long terme.

En conclusion, nous pouvons affirmer que l’affection societatis est la condition de validité de la formation d’un contrat de société et aussi une des conditions de validités jurisprudentielles du contrat de mandat social conclut entre la société personne morale et son dirigeant social. Dans la pratique, elle peut être conçue comme l’exigence du  consentement des époux dans  le mariage qui est non seulement la volonté de contracter l’union mais aussi celle de participer volontairement aux activités tendant à la bonne marche de la vie conjugale. Est alors reconnu coupable de part l’absence ou la disparition de l’affectio societatis le dirigeant qui agit contre l’intérêt de la société de manière intentionnelle. Il s’agit alors d’apporter la preuve de l’existence de cette volonté intentionnelle pour pouvoir engager la responsabilité personnelle d’un dirigeant sur la base de cette affectio societatis. C’est ce qui diffère d’ailleurs cette notion de l’obligation de loyauté qui pèse sur chaque dirigeant social[25].

 

• II. Le développement en réponse de l’éthique des affaires : la Gouvernance d’Entreprise.

Grace à l’évolution mondiale de l’économie et du monde des affaires en général, les devoirs qui incombent sur celui qui dirigent l’entreprise augmentent naturellement. Cet alourdissement de la fonction du dirigeant de l’entreprise est englobé dans la notion de « Gouvernance d’entreprise »(A) qui exige du dirigeant qu’il agit selon une méthode de prévention et de gestion anticipée des risques (B).

1. L’admission de la Gouvernance d’Entreprise.

La gouvernance d’entreprise est une notion tirée d’une expression anglaise « Corporate Governance ». Elle désigne l’ensemble du système formé par « l’ensemble des processus et des règlementations, des lois et des institutions destinées à cadrer la manière dont l’entreprise sera dirigée, administrée et contrôlée »[26]. Pour garantir la performance et la notoriété d’une société commerciale moderne, l’industrialisation et la mondialisation du monde des affaires en plus de l’apparition de la nouvelle technologie de l’information et de la communication, il incombe à tout dirigeant judicieux d’adopter un système de gouvernance d’entreprise conforme à cette définition c’est-à-dire incluant des équipes techniques, des matériels suffisants, une règlementation interne suffisante et des systèmes de contrôles de l’efficacité de chaque service interne et de la communication de la société avec le monde extérieur. En d’autres termes, ce système de gouvernance d’entreprise a pour objectif d’apporter un mécanisme de régulation de la relation entre les nombreuses parties prenantes à la vie entrepreneuriale. Dans la pratique, dans une société commerciale, les acteurs principaux en matière de gouvernance d’entreprise sont les associés qui sont les fondateurs de ladite société ; ce sont ces associés qui choisissent en collectivité soit un dirigeant social soit un organe de direction selon le régime juridique de la société en question et lui investit du plein pouvoir pour diriger la société et la représenter à l’extérieur de l’organisation. A partir de cet instant, ce dirigeant qui acquiert le plein pouvoir doit commencer à faire des études tendant à l’adoption d’un plan de direction, de contrôle et de communication suivant les exigences de la notion de « gouvernance d’entreprise » et c’est dans le cadre de ce plan préétabli qu’il doit agir pour permettre aux associés de suivre de près l’évolution de la société et de surveiller si le dirigeant arrive à honorer ses engagements. Toutes les ressources humaines internes ou externes à l’entreprise, dès lors qu’ils participent de manière active à faire fonctionner l’entreprise doivent être incluse dans ce système de gouvernance de l’entreprise et doit être sous la surveillance du dirigeant (y compris les partenaires financiers et commerciales de l’entreprise qui peuvent entrer en relation avec cette dernière à raison de ces activités).

La norme ISO 26000  a placé la gouvernance d’entreprise parmi les six questions centrales préoccupantes pour la norme et lui affecte la définition suivante  « La gouvernance de l’organisation est le système par lequel une organisation prend des décisions et les applique en vue d’atteindre ses objectifs. La gouvernance de l’organisation peut comprendre à la fois des mécanismes formels de gouvernance, reposant sur des processus et des structures définis, et des mécanismes informels, émergeant en fonction des valeurs et de la culture de l’organisation, souvent sous l’influence des personnes qui dirigent l’organisation. […] Ces systèmes sont dirigés par une personne ou par un groupe de personnes (propriétaires, membres, mandataires sociaux ou autres) détenant le pouvoir et ayant la responsabilité d’atteindre les objectifs de l’organisation ». L’Union Européenne a commencé à s’intéresser à cette notion à partir de l’année 2003[27] et fera un bilan complet de l’intégration de cette notion dans le monde des affaires Européens dans les 27 Etats membres par un document spécial appelé : « Comply or explain » sorti en 2009. Parmi les grands piliers de cette gouvernance d’entreprise en Europe s’inscrit  le système de rémunération des dirigeants sociaux et celui de la marche vers l’indépendance de l’administrateur de chaque société. Mais suite à la crise financière de 2009, un débat sur l’application de la  gouvernance d’entreprise à l’échelle Européenne survient à partir de 2010 d’où une initiative de la Commission Européenne de lancé à partir du 05 Avril 2011 une consultation de l’opinion publique portant sur les différents aspects de la mise en place et l’exécution de cette gouvernance d’entreprise, le but était de mettre e place un examen minutieux et à long terme du cadre de gouvernance de l’ensemble des entreprises Européennes en général. A l’issu de cette consultation, la Commission Européenne a sorti un livre vert contenant des indications sur les comportements à suivre pour chaque entreprise afin d’atteindre les objectifs visés. Parmi les dispositions de cette consultation, on peut citer par exemple la forme de rémunération des dirigeants sociaux qui peut être  décidée par  un vote tendant à consulter l’avis de tous les actionnaires qui doit se réunir en assemblée générale pour le décider.

En somme, la gouvernance d’entreprise est un mécanisme  obligatoire que le dirigeant social doit étudier et mettre en place en vue d’orienter, contrôler et évaluer les activités de l’entreprise. La nouvelle obligation pour le dirigeant moderne se situe alors dans la recherche du mécanisme le plus approprié et efficace pour une bonne gouvernance de l’entreprise.  De nos jours, l’évaluation de la compétence d’une entreprise à exercer sa fonction se situe dans la vérification de la pertinence du système de gouvernance d’entreprise qu’il a adopté pendant son mandat.

1. La prévention de la gestion des risques par la Gouvernance d’Entreprise

Comme on a vu ci-dessus, le système de gouvernance d’entreprise vise à mettre en place une meilleure gestion des ressources humaines et matérielles au sein de l’entreprise dans le but de maximiser les profits. Ce système encadre le comportement de tous les acteurs au sein de la société qui se place sous la haute surveillance du dirigeant social mais il impose aussi une grande obligation au dirigeant : il s’agit de construire le mécanisme en visant une prévention de tous les risques susceptibles d’entraver la bonne marche de l’entreprise et d’en prévenir des systèmes de gestion anticipée de ces risques. Il ne s’agit pas alors d’adopter un système confortable pour l’entreprise mais de mettre en place un système solide capable d’affronter tous les aléas de la vie économique et financière notamment les fluctuations des prix, la saturation du marché concurrentiel, l’insuffisance matériel, financier ou humain, la dégradation de l’image, …Il s’agit là d’une gestion des risques négatifs dont la majorité des dirigeants sont apte à prévenir et à gérer.

Il existe cependant des risques positives qui peuvent être aussi dangereux que les premiers mais qui sont par contre minimisés par les dirigeants imprudents. Il s’agit par exemple du cas de l’excès des ressources matérielles ou humaines. En fait, par ses activités et par son besoin d’atteindre l’objectif visé préalablement, une entreprise se présente toujours comme un gros utilisateur de ressources obligatoirement humaines, financières et matérielles dont la manipulation et l’organisation nécessite une expérience et une compétence particulière de la part du dirigeant pour éviter tout dérive. En plus, la décision du dirigeant d’investir tel ou tel ressource pour le besoin de l’activité de l’entreprise nécessite une mûre réflexion car il est très fréquent de rencontre une ressource choisie qui ne correspond pas à l’environnement naturel ou sociologique de l’activité (santé, formation, cohésion sociale de l’équipe,…). C’est ainsi que l’admission d’un système de gouvernance d’entreprise devient une lourde responsabilité sur le dos du dirigeant social car c’est lui qui supportera  et qui répondra de tous ces risques même si dans des cas, ce sont des risques imprévisibles. Nous aborderons plus tard quelles sont les méthodologies disponibles pour  un dirigeant social en vue d’une prévision de tous les risques et surtout comment arrivera-t-il à une efficace gestion anticipée de ces risques. Cette sous-partie ne tient pour objectif que de mettre en exergue la lourdeur de la tâche qui s’ajoute aux risques qui incombent sur le dirigeant social moderne en plus des exigences traditionnelles qu’il doit supporter depuis l’apparition de cette fonction primordiale pour chaque société. D’une manière générale, la fonction du dirigeant social constitue au plus au point une fonction très risquée lorsqu’en plus du devoir de loyauté et de l’affectio societatis, il devient aussi le garant pour l’entreprise d’une gestion anticipée et assurée des risques par l’adoption d’un mécanisme de gouvernance d’entreprise conforme aux règlementations en vigueur et aux normes requises selon les caractéristiques de son entreprise et du marché de son secteur d’activité.

II : Un renforcement subséquent de la responsabilité civile du dirigeant social

En dehors de toutes ses exigences qui pèsent sur le dos du seul dirigeant de la société commerciale, la législation en vigueur notamment le droit des sociétés a prévu plusieurs cas d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant. Pour le droit français, les actes engageant la responsabilité des dirigeants sociaux sont limitativement énumérés par la loi (Paragraphe 1) et ses responsabilités  sont aggravées lorsque l’entreprise qu’il dirige se retrouve face à une difficulté financière et surtout en cas de procédure collective (Paragraphe 2).

• 1 – L’étendue des actes engageant la responsabilité civile des dirigeants

Le principe de la responsabilité d’un dirigeant envers la société qu’il administre est posé par les articles les articles L225-251 (SA) et L223-22 (SARL) du Code de commerce français qui disposent  que les dirigeants  sociaux «sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion».

1. L’abondance des dispositions législatives et règlementaires pénalisant le dirigeant social.

Tout acte entrepris par le dirigeant social mais qui va à l’encontre des dispositions législatives et règlementaires ainsi que des dispositions prévues dans le statut sont constitutifs d’infractions et susceptibles d’engager la responsabilité civile du dirigeant social.

En premier lieu, plusieurs articles de la loi sur les sociétés commerciales, en l’occurrence le code de commerce français, prévoit des dispositions particulières dont le non respect engagera la responsabilité civile du dirigeant social. Parmi eux, il y a par exemple  l’article L222-34 du Code de commerce qui est applicable aux cas des Sociétés à Responsabilité Limitée ou SARL et qui dispose que « la réduction du capital doit être autorisée par l’assemblée des associés statuant dans les conditions exigées pour la modification des statuts. ». A cause des dispositions de cet article, le gérant  d’une SARL qui décide de façon unilatérale une réduction du capital de la société sans recueillir l’accord de l’assemblée générale des associés engagera sa responsabilité personnelle[28]. Mais il y a aussi d’autres dispositions légales qui ne sont pas inclus dans ce code de commerce mais qui est applicable au cas des sociétés commerciales et qui est alors susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant fautif. C’est le cas par exemple d’un dirigeant qui enfreint la loi fiscale en minorant les déclarations de TVA de la société ou qui ne paie pas régulièrement les taxes pendant une période suffisamment longue. La responsabilité de ce dirigeant sera engagée lorsque toutes ces infractions ont été commises par sa faute à cause de ses manœuvres frauduleuses par exemple. Il s’agit d’un cas d’engagement de la  responsabilité civile par le non respect du droit fiscal mais il y a aussi dans certains cas un engagement de la responsabilité civile du dirigeant social pour cause d’infractions aux droits sociales si par exemple, la société n’arrive pas à honorer ses cotisations fiscales du fait d’une manœuvre frauduleuse de son dirigeant. Ce dirigeant peut-alors être condamné à réparer pécuniairement les préjudices subis par la caisse de sécurité sociale à cause de son agissement fautif[29]. Il y a encore une possibilité que la responsabilité civile du dirigeant social sera engagée du fait de la dérogation de la société aux lois françaises sur la concurrence. Tel est le cas quand un gérant d’une SARL agit en concurrence déloyale et négocie des affaires commerciales pour le compte d’une autre société concurrente de la société qu’elle dirige pendant la durée de l’exercice de sa fonction. En agissant contrairement à son devoir de loyauté vis-à-vis de la société, il sera tenu de réparer pécuniairement les préjudices subis par la société qu’elle dirige du fait de sa négociation en faveur de la concurrence[30].

Ensuite, la violation des clauses prévues dans le statut de la société au moment de la prise d’une décision constitue aussi une faute de la part du dirigeant social[31] et est susceptible d’engager sa responsabilité vis-à-vis de la société, des associés ou des tiers. En d’autres termes, un dirigeant social qui agit contrairement aux dispositions du statut par faute d’inobservation des formalités de constitution de celle-ci ou par non respect des prescriptions relatives à la présentation des comptes sociaux engagera sa responsabilité civile. Pour rappel, le statut est le contrat de société c’est-à-dire l’acte constitutif de la société. Il contient toutes les dispositions qui sont à la base de la création de la société comme sa dénomination sociale, son objet social c’est-à-dire l’activité à laquelle elle  se dédiera, son siège social, le montant de son capital social et les modalités de fonctionnement de la société. A titre d’exemple, prenons le cas d’une Société Anonyme qui a inclus dans ses clauses statutaires le principe de spécialité de l’objet[32]. En l’espèce, ce principe signifie que l’objet social à laquelle la société se concentrera est celui qui est rigoureusement déterminé dans les statuts et que le dirigeant social ne peut exercer son pouvoir de direction et d’administration que dans la limite de cet objet social. Ainsi, le dirigeant qui a décidé d’exercer son pouvoir en dépassant le cadre limitatif posé par  l’objet social  se verra alors sa responsabilité engagée vis-à-vis des associés et de la société[33].

En somme, ce sont toutes les infractions commises par le dirigeant à l’encontre de la règlementation générale en matière de droit des sociétés, des dispositions statutaires et des autres règlementations touchant spécialement le domaine d’activité de la société qui sont réprimés et qui sont susceptibles d’engager la responsabilité civile  des dirigeants sociaux.

1. La faute dans la gestion proprement dite.

D’une manière générale, la responsabilité civile d’un dirigeant est toujours engagé sur la base d’une faute de gestion commise par lui dans l’exercice de sa fonction. En quelques sortes, l’existence de cette faute de gestion est subordonnée à un manquement (acte, fait ou abstention) commis dans la période d’exécution de sa fonction  de mandataire social dès lors que ce manquement a causé du tort à la société, aux associés ou aux tiers.

Cette  faute de gestion est une notion très vaste dont la jurisprudence a été la principale constructrice. Certes, le code de commerce prévoit des dispositions réprimant toute faute de gestion commise par le dirigeant pendant la période d’exercice de sa fonction mais c’est à travers une construction jurisprudentielle qu’on a pu rendre compte de l’existence d’une faute de gestion ou non dans tel ou tel faute commise par le dirigeant social. En d’autre termes, la faute de gestion était au début constitué au cas par cas par la jurisprudence et c’est à travers cette lignée  jurisprudentielle qu’on arrive de nos jours à reconnaître les actes qui sont constitutifs de faute de gestion. La jurisprudence retient alors que la faute de gestion peut être une simple imprudence de la part du dirigeant social, une simple négligence (oublier de convoquer une réunion de l’assemblée générale, …) ou encore de très graves manœuvres et actes frauduleux (détournements de fonds, …) qui peuvent même aller jusqu’à l’engagement de la responsabilité pénale du dirigeant délictueux. Il faut alors noter que même les simples fautes de gestion comme les imprudences sont toujours susceptibles d’engager la responsabilité civile du dirigeant alors que  ce sont seulement les actes graves impliquant des manœuvres dolosives qui sont constitutifs d’engagement de leur responsabilité pénale.

La responsabilité civile du dirigeant est engagée dès lors qu’un dommage est causé par les actes d’omission ou de commission fautif du dirigeant social et que le lien est établit entre la survenance du dommage et la faute de gestion du dirigeant social. Comme en droit commun, le dirigeant ne peut pas échapper à cette responsabilité sauf s’il arrive à prouver que la cause de la survenance du dommage n’est pas sa faute de gestion mais un cas de force majeure[34] ou la faute de la victime[35].

• 2 –Une responsabilité aggravée en cas de mauvaise situation financière de la société.

Il ne serait pas étonnant que la faute commise par le dirigeant dans l’exercice de sa fonction de mandataire social occasionne directement des pertes pour la société et particulièrement  sur ses résultats financiers, sa performance et ses intérêts. Il arrive même qu’à cause de la faute de gestion du dirigeant, l’activité de l’entreprise peut être compromise ou peut même disparaître. Il s’agit alors du cas d’une entreprise en difficulté qui se retrouve avec une ouverture d’une  procédure collective à son encontre. Dans ce cas, la responsabilité civile et même pénale du dirigeant peut être remise en cause au plus au point. Par conséquent, le contexte actuel de recrudescence des entreprises en difficulté (A) augmente les risques qui pèsent sur les dirigeants sociaux actuels (B) de voir leurs responsabilités civiles engagées.

1. La recrudescence des entreprises en difficultés

A partir du deuxième semestre de l’année 2006 et plus précisément depuis l’année 2007, une crise initialement bancaire pour se transformer en une crise financière a frappé les Etats-Unis : c’est la crise dite des « subprimes », elle s’est vite  propagée partout à travers le monde. Les trente pays de l’Union Européenne qui appartiennent à l’Union monétaire par l’usage de l’Euro ont aussi été touchés fortement par cette crise financière. Désormais, depuis cette année 2007, les conséquences étaient  alors lourdes pour les banques Européens à travers le monde ; ces lourds bilans ont mené des conséquences drastiques sur le monde du financement de l’économie réelle par ces banques qui  étaient devenus les épicentres de la crise financière. Malheureusement, la crise financière s’est prolongée  pendant plusieurs années pour se transformer en  une cause de plusieurs séquences de crises à différents niveaux de la vie de chaque Etat de la communauté Internationale et de chaque pays Européen  en particulier[36]. La France n’était pas épargnée par cette crise. Dans ce pays, l’amplification des déséquilibres économiques notamment celui du déséquilibre entre croissance économique et inflation s’est alors détériorée en  des crises économiques, des crises politiques et surtout des crises sur le plan social. Parallèlement, une toute autre nouvelle crise a vu le jour dans la  zone Euro : il s’agit de la crise de la dette souveraine qui se définit comme une suite d’évènements financiers qui a affecté les Etats membres de la zone Euro le dernier semestre de l’année 2009.

Depuis le début de la crise financière mondiale et de la crise de la dette souveraine en Europe, les impacts de ces  problèmes  financiers sur les entreprises françaises n’étaient pas inaperçus vu que les défaillances des entreprises ont connu une croissance de plus de 10% en 2008[37]. Malheureusement, cette multiplication  de la défaillance des entreprises n’ont pas pu être arrêtées vu que dans le deuxième semestre de 2012, on a pu de nouveau rapporter une importante rehausse de l’ordre de 13% du pourcentage de la défaillance des entreprises françaises alors que celle-ci  a connu une légère baisse pendant les années 2010 et 2011.  En l’espèce, on a pu compter environ 59.800 cas d’ouverture de procédures collectives à l’encontre des petites et moyennes entreprises qui sont les plus souffrantes avec une perte de près de 500.000 emplois dans les régions à fortes concentrations des ménages[38]. Par conséquent, l’année 2012 et le début de l’année 2013 est pour les entreprises françaises synonyme de problèmes et de défaillances à tous les niveaux, situations qui sera insurmontables  pour la majorité d’entres-elles ou du moins difficilement réparables pour les quelques unes qui exigent de longues années de rude travaux pour pouvoir s’en sortir. Notons que les secteurs les plus touchées par cette forte recrudescence de la défaillance des entreprises françaises sont ceux qui dépendent directement de la consommation des ménages comme le secteur de la distribution, le secteur de la construction  et le secteur de la prestation de services. Ces secteurs représentent en l’occurrence les 76% des défaillances d’entreprises[39]. Une étude récente[40] a alors fait ressortir une corrélation entre la défaillance des entreprises et la consommation des ménages dans le sens où un ralentissement de 1% de la consommation des ménages s’associe toujours à une augmentation de la défaillance des entreprises de l’ordre de 0,6%.

1. Les risques liés aux activités de l’entreprise en difficulté.

Actuellement, la jurisprudence de la Chambre commerciale Française est très riche en matière d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant en présence d’une entreprise en difficulté notamment en matière d’action en comblement du passif de la société lancée au détriment de la société qu’il dirige. D’ailleurs, depuis 2005, cette action en comblement du passif est mieux connue sous le nom d’ « action en responsabilité pour insuffisance d’actif »[41]. Ainsi, comme son nom l’indique, cette action tend à trouver celui ou ceux qui sont responsables de la défaite de l’activité et des résultats de l’entreprise et d’engager un procès tendant à  les faire réparer financièrement les dommages causés à cette entité par sa faute. La responsabilité civile et même pénale de son  dernier dirigeant ne sera pas en effet exempte de cet engagement vu que c’est lui qui a principalement pris toutes les décisions fondamentales pendant l’exercice de sa fonction dans cette entreprise et qui a conduit cette dernière à des résultats catastrophiques ainsi qu’à des obligations de se déclarer en faillite. Selon la jurisprudence, la responsabilité du dirigeant sera retenue dès lors qu’on arrive à prouver un comportement passif de sa part, une erreur manifeste d’appréciation et/ou un manquement aux règles de gestion peuvent être noté à son encontre. Le titre V du livre VI code de commerce prononce plusieurs sanctions visant  ce dirigeant fautif dans la mesure où cette action en responsabilité pour insuffisance d’actif  consiste à mettre à la charge du dirigeant (de droit ou de fait) tout ou partie du montant de l’insuffisance d’actif de la société en liquidation judiciaire selon le degré d’implication de la faute de gestion du dirigeant dans la défaite de la société. Cela va alors sans dire qu’il s’agit d’un mécanisme singulier, exceptionnel et tout à fait dangereux d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant qui peut même aboutir à la prononciation de la faillite personnelle du dirigeant de l’entreprise en conséquence de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagé contre lui. Il faut alors souligner que le code de commerce ainsi que la jurisprudence n’exige pas la preuve d’un lien de causalité entre la faute de gestion du dirigeant et le préjudice c’est-à-dire l’insuffisance d’actif pour engager la responsabilité civile du dirigeant ; elles ne requièrent que la preuve de la contribution de la faute de gestion à l’insuffisance de l’actif de la société personne morale. En d’autres termes, la responsabilité du dirigeant sera retenue même si la faute de gestion constatée ne constitue pas la seule cause de l’insuffisance d’actif. La jurisprudence admet alors dans ce cas une possibilité pour le dirigeant de ne pas être condamnée à taux plein à supporter toutes les charges de l’insuffisance d’actif même si en principe, la gravité de la faute de gestion n’a pas à être prise en considération pour établir le montant de la condamnation mise à la charge du dirigeant[42].

En somme, suite à la survenance de plusieurs crises économiques et financières mondiales, les dirigeants d’entreprises françaises se trouvent notamment en face d’une multiplication des risques qui pèsent sur leurs vies privées er personnelles face à leurs fonctions de mandataires sociaux. Il s’agit du risque d’engagement sans limite de sa responsabilité civile face à l’insuffisance d’actif de la société qu’il dirige même si cette insuffisance n’est pas la conséquence directe d’une faute de sa gestion. Plus clairement, dans ce contexte de crise mondiale, les entreprises se retrouvent devant d’importants risques de faillites et d’insuffisance d’actifs mais cette situation est d’autant plus dangereuse pour les dirigeants qui se retrouvent face à des risques d’engagement de sa responsabilité civile pour la totalité des actifs à combler même si la cause de la défaillance de l’entreprise peut avoir d’autres origines en plus de sa faute de gestion.

Section II : L’assurance responsabilité civile des dirigeants comme réponse assurantielle à la mise en cause de la responsabilité civile des dirigeants sociaux.

Par conséquent, face aux risques qui pèsent sur les dirigeants sociaux telles que décrites dans la section précédente, la souscription d’une assurance responsabilité civile peut être considérée comme une solution efficace tendant à la protection de l’impact de sa gestion professionnelle dans son patrimoine personnel. Mais avant de déterminer dans une deuxième sous-partie les caractéristiques de cette assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, parlons dans une première sous-partie de l’application des règles du droit commun dans la mise en œuvre de la responsabilité civile du dirigeant social.

 

I : L’application des règles de droit commun à la mise en œuvre de la responsabilité civile du dirigeant social.

Comme le titre l’indique, la mise en œuvre de la responsabilité civile des dirigeants sociaux est soumise aux règlementations du droit commun de la responsabilité civile. En d’autres termes, elle doit être subordonnée aux conditions d’engagement substantielles de la responsabilité civile (Paragraphe 1) même s’il existe quelques particularités inhérentes à la fonction di dirigeant social de la personne reconnue fautive (Paragraphe 2).

• I- Les conditions d’engagement substantielles de la responsabilité civile des dirigeants.

Dans le droit commun, les conditions requises pour engager la responsabilité civile d’une personne sont la nécessité de la commission d’une faute associée à l’apparition d’un dommage (A) et l’existence d’un lien de causalité entre la faute commise et le dommage (B).

1. La nécessité de la commission d’une faute associée à l’apparition d’un dommage.

En effet, la responsabilité civile d’un  dirigeant social ne saurait être retenue  en l’absence de la preuve d’une faute qu’il a commise  pendant l’exercice normal de sa fonction de mandataire social, une faute qui serait la source d’un préjudice réparable que la société, les associés ou les tiers ont subi.

A priori, la première exigence concerne la preuve d’une faute commise par le dirigeant. Cette faute du dirigeant peut alors être un agissement à l’encontre de l’ensemble des lois et règlements applicables à la société qu’il dirige, ou un acte contraire à la stipulation du statut qui est l’acte constitutif sur lequel se base les modalités de fonctionnement et de direction de la société, ou la commission d’une faute simple ou grave dans la gestion de la société. La faute qu’on peut retenir à l’encontre du dirigeant social pour engager sa responsabilité civile est alors une notion qui est assez large et qui peut encore s’élargir dans le temps et dans l’espace en fonction du développement du monde de l’entrepreneuriat. Mais comme dans le droit commun, la faute qui sera retenue doit être une faute personnelle au dirigeant engagée c’est-à-dire qu’il s’agit d’une faute commis selon une  volonté personnelle de ce dirigeant et qui lui est imputable. Il faut alors remarquer que la preuve de la gravité de la faute commise n’est pas nécessaire pour engager la responsabilité puisqu’une faute simple aussi bien qu’une faute lourde ou même une faute associée à un dol retiendra toujours la responsabilité civile de son auteur, il suffit que cette faute soit caractérisée et imputée à la personne pour la retenir civilement responsable de la réparation. La jurisprudence a décidé qu’un dirigeant qui veut s’exonérer de sa responsabilité au motif  d’une délégation de pouvoir ne peut pas prouver l’absence d’une faute de sa part qu’en apportant la preuve d’une suffisance de compétences techniques, d’autorité et d’indépendance entre les mains du délégué au moment où ce dernier a commis l’acte réprimé[43]. Dans le cas contraire, une faute de gestion serait quand même retenue au détriment du dirigeant en association avec la faute retenue à l’endroit du délégué de pouvoir[44], la raison étant que le déléguant est toujours tenue par une obligation de surveiller les décisions prises par le délégué dans l’exercice du pouvoir de délégation[45]. Enfin, comme ce qui est stipulé par le droit commun, le dirigeant social  peut s’exonérer de sa responsabilité civile lorsqu’il arrivera à prouver que le dommage ne résulte pas de sa faute personnelle mais d’un cas de force majeure ou de la faute d’autrui voire de la victime elle-même[46].

Ensuite, pour pouvoir engager la responsabilité civile du dirigeant social, la preuve de sa faute ne suffit pas car il faut en plus que cette faute a causé un préjudice à la société, aux associés ou aux tiers. Autrement dit, pour pouvoir engager  la responsabilité civile du dirigeant social, il faut que la personne (la société personne morale, les associés ou un tiers) qui a subi un préjudice arrive à démontrer qu’il a subi un dommage direct, réel, certain et personnel[47]. En l’absence d’une capacité d’apporter la preuve de ces caractères de la faute exigée par la jurisprudence, la demande en réparation c’est-à-dire l’action en réparation du préjudice qui est engagée par le demandeur ne sera pas recevable devant la juridiction civile et la responsabilité civile du dirigeant sera alors naturellement écartée. A titre d’exemple, la responsabilité civile du dirigeant a été écartée dans le cas d’une action en responsabilité engagée par un actionnaire au détriment du dirigeant de la société au motif d’un retard dans la communication de certaines informations aux actionnaires et lorsque le tribunal a statué en faveur de l’absence de dommage subi par ces actionnaires suites au retard de la communication desdits informations par le dirigeant social[48]. Il en est de même dans le cas d’un associé qui a été débouté de sa demande lorsqu’il a tenté de demander un engagement de la responsabilité civile du dirigeant qui a résilié son contrat, le motif de l’arrêt de rejet est que la résiliation réprimée n’a causée aucun tort à l’associé demandeur de la réparation[49].

1. L’existence d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Enfin, la responsabilité civile du dirigeant social ne peut être engagée que si le demandeur arrive à prouver qu’en dépit de l’existence de la faute du dirigeant social et d’un dommage subi par une personne tierce à ce dirigeant, le préjudice dont il entend demander réparation est un dommage qui a un rapport de causalité évidente avec la faute commise par le dirigeant dans l’exercice de sa fonction. A cet effet,  les juges de fonds disposent d’une totale liberté d’appréciation sur la constatation de ce lien de cause à effet entre le dommage nécessitant la réparation du dirigeant récusé et la faute que le dirigeant a commis dans l’exercice de sa fonction[50], dans le sens d’une possibilité  d’appréciation souveraine quant à la vérification des preuves produites par le demandeur pour soutenir sa requête. C’est cette condition qui constitue le plus souvent la cause de l’abandon de la responsabilité civile du dirigeant social car il est évidemment difficile d’établir  ce lien dans la mesure où on arrive difficilement à prouver que la faute  commise par le dirigeant soit le seul raison de la survenance du dommage ou du moins sa raison principale[51]. En somme, la responsabilité civile du dirigeant social à l’égard de la société, des associés et/ou des tiers doit être normalement arrangée par le droit des sociétés est soumis dans sa majeure partie sous l’organisation du droit commun de la responsabilité.

• II –Les particularités des diverses actions en responsabilité civile envers le dirigeant social.

En dépit de la soumission de son organisation au régime du droit commun de la responsabilité, le régime de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux détient quand même quelques particularités spécifiques inhérentes à son appartenance au droit des sociétés. Ces particularités concernent à la fois le processus d’engagement de la responsabilité (A) et aux caractéristiques spécifiques de la faute requise pour un tel engagement (B).

1. Spécificités processuelles dans l’exercice des actions en responsabilité

En parlant du processus d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant social, on peut noter deux particularités qui font sa différence de l’engagement de la responsabilité civile en droit commun.

Premièrement, la particularité concerne la nature de la responsabilité civile engagée par le demandeur. En effet, en droit des sociétés, contrairement au droit commun qui exige l’engagement de la responsabilité civile et personnelle de l’agent fautif, la responsabilité du dirigeant social peut être engagée soit de manière individuelle soit de manière solidaire. Ce choix s’accorde effectivement avec les dispositions des  articles L225-251 (pour les Sociétés Anonymes) et L223-22 (pour les Sociétés à Responsabilité Limitée) du Code de commerce français  qui disposent que « les dirigeants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion». Cette question a été règlementée de manière spécifique par le droit des sociétés car  il est fréquent de rencontrer une direction collégiale à la tête d’une société commerciale. On parle alors de responsabilité civile individuelle d’un dirigeant social lorsqu’on est en présence d’une faute commise et qui peut être facilement et directement imputable à un dirigeant déterminé parmi les dirigeants de la société ou lorsque la société n’a qu’un seul dirigeant qui a commis personnellement une faute dans l’exercice de sa gestion professionnelle. Par contre, on parle de responsabilité solidaire dans le cas où plusieurs dirigeants ou même l’ensemble des dirigeants de la société ont pris ensemble une décision constitutive de faute de gestion. Mais on peut aussi parler de responsabilité solidaire c’est-à-dire d’engagement de la responsabilité civile de tous les dirigeants d’une société dans certains cas où chaque dirigeant a commis une faute qui lui est imputable personnellement mais que la commission de toutes ces fautes par chacun dirigeant a conduit la société, les associés ou les tiers dans une situation préjudiciable dont ces derniers requièrent une réparation. Il faut alors noter que si l’on compare avec le régime général de la responsabilité, cette responsabilité solidaire qui constitue une exception est une action très dangereuse et risquée pour le dirigeant dans le sens où elle ne peut être exercée qu’en cas de pluralité de gérant mais que dès que cette pluralité existe, elle est très facile à mettre en œuvre du fait que même si un gérant n’a commis aucune faute dans l’exercice de sa fonction, il peut quand même être déclaré responsable solidairement avec les autres sur la base de l’imprudence ou de la négligence dès lors qu’il a manqué à son obligation de surveillance de ses partenaires dans la gérance de l’entreprise. Par ailleurs, en cas de reconnaissance de la responsabilité solidaire des dirigeants, la victime peut alors demande l’intégralité de la réparation de son dommage à un seul des coresponsables qui pourra à son tour retourner contre les autres responsables pour la réparation solidaire par le biais d’une action récursoire. Cette possibilité est cependant éteinte dès lors que les dirigeants sont reconnus avoir contribué personnellement à la survenance du dommage par la commission d’une faute personnelle. Dans ce dernier cas, le tribunal peut alors condamner chaque coresponsable à un taux de réparation conformément à sa contribution à la survenance du dommage. C’est d’ailleurs ce que prévoit l’article L225-251 du Code de commerce relatif aux Sociétés Anonymes qui dispose que « si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur général ont coopéré aux mêmes faits préjudiciables, le tribunal déterminera  la part contributive de chacun dans la réparation du dommage».

Deuxièmement, la particularité processuelle de l’action en responsabilité civile des dirigeants sociaux est inhérents à la nature de l’action à entreprendre par celui ou ceux qui veulent être dédommagés. On parle alors d’action individuelle ou d’action sociale. Pour rappel, le principe  est que c’est celui qui a subi le préjudice agira en justice afin de demander la réparation. C’est le régime de droit commun qui peut être facilement applicable lorsque la victime est un individu personne physique qui exercera alors une action individuelle à l’encontre du dirigeant fautif. Dans ce cas, la victime prouvera que le préjudice dont il a souffert l’a touché personnellement à cause de l’agissement fautif personnel du dirigeant et l’a touché  indépendamment de quelques autres préjudices subis par la société personne morale[52]. Mais le problème survient surtout lorsque celui qui est la victime de l’acte fautif du dirigeant est la société personne morale. Le code du commerce prévoit alors que les représentants légaux de ladite société doit exercer une action communément appelée « ut universi » c’est-à-dire une action au nom et pour le compte de la société personne morale : si cette action aboutit, le dommage sera pour le compte de la société mais non pas pour le compte des personnes qui ont agit pour protéger l’intérêt de la société. Mais il faut reconnaître que certainement, les représentants l égaux d’une société seront les dirigeants qui n’engageront pas certainement des actions en responsabilités civile personnelle pour le compte de la société au détriment de leurs intérêts personnels. D’où la complication du problème dans le sens où il faut attendre la révocation ou la démission de ces dirigeants avant de pouvoir engager l’action par le bais des nouveaux dirigeants[53]. La loi  a alors prévu une solution en donnant une possibilité à tout actionnaire de lancer la procédure de manière individuelle ou en constituant une association d’actionnaire : la loi parle à cet effet d’une « action ut singuli »[54]. Enfin, il faut remarquer qu’en cas d’engagement de la responsabilité civile du dirigeant, celui-ci répondra de manière personnelle à cet engagement sans devoir passé par le patrimoine de la société personne morale qu’il dirige.

1. Spécificités quant à l’appréciation des fautes.

De l’analyse de l’article L223-22 du code de commerce, il en ressort «  les gérants, les administrateurs ou l’administrateur général sont responsables individuellement ou solidairement envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés, soit des violations des dispositions des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ». Pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, l’engagement de la responsabilité civile d’un dirigeant n’est pas aussi facilement mis en place. Le fait est que même si le demandeur à l’action arrive à apporter la preuve d’une faute quelconque commise par le dirigeant social et que cette faute a effectivement causé un préjudice au demandeur à l’action, il faut en plus prouver que cette faute réprimée est un acte entrepris par le dirigeant indépendamment de l’exigence de sa fonction de mandataire social. La jurisprudence utilise pour cette qualification l’expression « faute séparable ou détachable de la fonction du dirigeant social »[55].  Cette exigence est surtout requise par les juges de fonds lorsque le demandeur à l’action est un tiers à la société que le dirigeant réprimé a dirigé au moment de la commission de la faute[56]. Certains auteurs[57] pensent que cette disposition du droit des sociétés est tirée de la notion de « faute de service et de faute personnelle » du droit administratif.

Pour terminer cette partie, notons que cette jurisprudence de la chambre commerciale va à l’encontre de la position de la jurisprudence criminelle qui rejette formellement cette distinction entre faute détachable de la fonction et faute non séparable de la fonction en décidant que « le dirigeant qui a intentionnellement commis une infraction ayant porté préjudice à un tiers engage de plein droit sa responsabilité à l’égard de celui-ci »[58]. Face à ce conflit, la jurisprudence commerciale a apporté une nouvelle précision en faveur de la protection des tiers en 2003 en adoptant la position suivante : « la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute personnelle séparable de ses fonctions ; qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales »[59].

II: Les caractéristiques de l’assurance responsabilité civile des dirigeants.

Quoiqu’il en soit, on arrive quand même à la conclusion que la fonction du dirigeant social est une fonction difficile et risquée. Le fait est qu’il ne suffit pas pour un dirigeant d’être compétent et professionnel mais il lui faut aussi être indéniablement prudent et vigilant. Pour toutes ces arisons, la loi a quand même prévu une solution en vue d’amoindrir les risques qui pèseront sur le patrimoine personnel du dirigeant en cas de problème dans l’exercice de sa fonction. Il s’agit de la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants (Paragraphe 1) qui est une souscription plus que nécessaire pour protéger au mieux tous les dirigeants d’entreprise (Paragraphe 2).

• I –La mise en place du contrat assurance responsabilité civile des dirigeants.

En effet, la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile est une exigence légale à laquelle toute société moderne doit se soumettre. C’est une obligation à la fois dictée par le droit des sociétés (A) et par le droit des assurances (B).

1. Une précaution dictée par le droit des sociétés.

Dans le cadre de l’exercice de sa fonction di dirigeant social, il peut arriver que le dirigeant social conclue divers contrats avec la société tendant à la règlementation de leurs coopérations. On note alors dans le droit de sociétés trois catégories de conventions que le dirigeant peut conclure avec les associés : les conventions libres, les conventions interdites et les conventions règlementées. On parle de convention libre lorsque le contrat portant sur des opérations courantes signées dans des conditions normales est conclu entre le dirigeant et la société sans aucune exigence légale d’autorisation préalable avant sa conclusion[60]. La convention est par contre interdite lorsque elle est conclue entre les mêmes parties que la convention libre mais qu’elle présente un caractère spécifiquement dangereux pour le patrimoine de la société personne morale et qu’elle est donc soumise à des exigences légales strictes d’interdiction de conclusion[61]. Intervient alors au milieu la convention règlementée[62] qui est un contrat soumis en vertu des exigences légales à une autorisation préalable de l’organe d’administration ou de contrôle de la société pour être valide, elle reste généralement une convention passée entre le dirigeant et la société et dont le dirigeant sera le principal bénéficiaire des prestations prévues dans ce contrat. En d’autres termes, les conventions règlementées sont les contrats qui sont conclues entre la société et un dirigeant social et par lequel ce dirigeant pourra profiter des avantages nés de ce contrat,  que ces avantages prennent ou non une forme pécuniaire. Mais de nos jours, les conventions règlementées peuvent aussi prendre la forme d’une convention de prestation de service conclue entre la société et une autre organisation entrepreneurial mais que l’objet du contrat est un avantage fourni par la société qui sera l’une des parties contractantes à son dirigeant social qui est alors le bénéficiaire du contrat par l’intermédiaire de la société de prestation de service qui est l’autre partie au contrat. Tel est le cas de l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux qui est une convention règlementée conclue par la société pour le compte de son dirigeant social qui bénéficiera d’une assurance responsabilité civile au cas où il verra sa responsabilité civile engagée pour une faute qu’il a commis dans l’exercice de sa fonction. Mais le contrat ne se passe pas entre le dirigeant et la société mais entre la société personne morale et l’organisme d’assurance choisit ; le dirigeant ne fait que recevoir la prestation d’assurance c’est-à-dire être exonéré de sa responsabilité et être remplacé par l’assureur en cas d’engagement de sa responsabilité.

Ainsi, pour la conclusion du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, l’accord préalable du conseil d’administration de l’entreprise concernée ou de l’ensemble des associés est requis pour que celui-ci puisse être signé et prend effet. En l’espèce, même si le contrat n’est pas directement conclu entre le dirigeant et la société mais plutôt entre la société et un organisme tiers, ce contrat entre dans le cadre des conventions règlementées à cause du but poursuivi par la société dans sa conclusion notamment la protection du patrimoine personnel du dirigeant. En d’autres termes, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux suit le régime légal des conventions règlementées vu qu’il est conclut dans l’intérêt du dirigeant et il doit alors être conçu comme un contrat entre le dirigeant et la société. De nos jours, il n’y a pas encore de jurisprudence qui confirmerait cette exigence mais certains auteurs se sont permis de conclure  qu’un dirigeant qui décide de représenter la société pour la conclusion de ce type de contrat sans avoir demandé l’autorisation préalable de l’organe délibérant de la société engage sa responsabilité civile au motif d’un manquement à son devoir de loyauté qui lui exige une transparence dans le gestion surtout quand il s’agit de prendre une telle décision qui présente un risque de conflit d’intérêt entre lui et la société personne morale qu’il dirige[63].

1. Une précaution issue du droit des assurances.

Après avoir reçu le consentement de l’organe délibérant de la société, la personne morale peut maintenant agir par le bais de son mandataire social dans la conclusion du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux. Mais ce contrat a aussi une spécificité particulière dans le sens où il s’agit d’un contrat d’assurance particulier : une assurance pour compte.

Pour rappel, le contrat d’assurance est une convention passée entre un assureur et un souscripteur donc un contrat synallagmatique dont la prestation de l’une des parties (le souscripteur) est celui de payer les primes d’assurances et l’obligation de l’autre partie (l’assureur) concerne la garantie de paiement des éventuelles réparations en cas de survenance d’un accident pour le compte du souscripteur. Mais le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est un contrat d’assurance  spécifique car le souscripteur qui est la société personne morale conclut le contrat et paie les primes d’assurances non pas dans le but de garantir sa solvabilité au moment de l’engagement de la responsabilité de son dirigeant lorsque celui-ci doit répondre personnellement des dommages par son patrimoine personnel. Le contrat d’assurance responsabilité civile fait alors entrer dans la sphère de ce contrat synallagmatique une troisième partie qui devait être normalement considéré comme un tiers au contrat. Face à ce mécanisme, on peut alors assimiler le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux à une stipulation pour autrui[64] selon les règles du droit des obligations. Selon ce droit des obligations, la stipulation pour autrui est une « convention par laquelle l’une des parties, le stipulant, fait promettre à l’autre, le promettant, l’accomplissement d’une prestation au profit d’un tiers, le bénéficiaire »[65].Ici, le souscripteur du contrat qui est la société personne morale fait promettre au promettant qui est  l’organisme assureur l’accomplissement d’une prestation au profit d’un tiers bénéficiaire en l’occurrence le dirigeant social. Mais comme le contrat est un contrat d’assurance, il est soumis aux conditions générales de validité des contrats en général et des contrats d’assurances en particulier. Notons aussi que selon le droit des sociétés, pour le cas des sociétés dirigés par un collège de dirigeant, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux n’est pas conclu individuellement pour chaque dirigeant personne physique dans l’exercice personnelle de sa fonction mais dans leurs collégialités de façon à ce que cette assurance arrive à garantir l’ensemble des responsabilités civiles qu’ils encourent dans le cadre de leurs fonctions collégiales. On parle alors d’assurance pour compte car le contrat est conclu par la société pour le compte de son ou ses dirigeants selon le type de société souscripteur.

La législation en matière d’assurance exige généralement que les clauses du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux contiennent une dénomination du contrat comme étant une assurance pour compte mais il ne s’agit pourtant pas d’une exigence mettant en cause la validité du contrat en soi mais d’une simple précaution du législateur.

• II- Importance du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux pour l’entreprise.

Mis à part toutes ces précautions entreprises par le législateur en matière de droit des sociétés et en matière de droit des assurances, l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux a aussi une spécificité dans le sens où il tend à protéger les dirigeants sociaux des évènements aléatoires communément appelées « les risques » (A) qui méritent une prévention et une gestion anticipée de la part de ces dirigeants (B).

1. Les risques sont des évènements aléatoires.

Apparemment, chaque personne physique a sa  propre définition du mot risque. Il existe alors autant de définition du mot risque qu’il y a d’individu et de situations à risques. Mais ce qui rassemble toutes ces définitions est qu’elles parlent tous d’un évènement aléatoire c’est-à-dire  incertain et hypothétique mais à forte possibilité de survenance pour le constituer. Ci-dessous, voyons quelques définitions de ce mot :

• Éventualité d’un événement ne dépendant pas exclusivement des parties et pouvant causer la perte d’un objet ou tout autre dommage.
• Un événement contre la survenance duquel on prend  des garanties pour être assuré (droit des assurances).
• Tout événement susceptible de faire perdre de l’argent à l’entreprise comme par exemple un incendie dans un atelier, la perte de parts de marché, un mauvais positionnement stratégique (Le Petit Robert).
• Les évènements qui empêchent à l’entreprise  d’atteindre ses objectifs stratégiques, la probabilité qu’un effet spécifique se produise dans une période donnée ou dans des circonstances déterminées.  (Ecole des Mines).
• La combinaison de la probabilité et des conséquence(s), de la survenue d’un événement dangereux spécifié. (Directive n° 96/82 du Conseil de l’Europe).
• La menace qu’un événement, une action, ou une inaction affecte la capacité de l’entreprise à atteindre ses objectifs stratégiques et compromette la création de valeur (OHSAS 1800).

On peut de cette façon classifier les risques selon la nature de sa survenance, son degré d’incertitude ou selon toutes autres caractéristiques y associés. Cependant, tout porte à croire qu’un risque est un évènement qui peut avoir plusieurs causes notamment des sources naturelles (aléas climatiques, innondations, …) ou des actions volontaires ou involontaires de l’homme c’est-à-dire une origine artificielle (environnement économique d’un marché, feux de brousses, incendies, …). Dans la vie entrepreneuriale, les risques sont souvent classés selon qu’ils touchent aux actifs financiers de l’entreprise en question (crise financière, non respect d’une obligation par les parties, variation du taux des changes, …) ou qu’il s’agit d’un évènement opérationnel c’est-à-dire un évènement survenu à cause d’une défaillance ou d’une inadéquation du système d’organisation et de l’environnement interne et externe de la société (fraudes, défaillance du système de sécurité, dysfonctionnement du marché du secteur d’activité de l’entreprise,…).

Mais ce qui nous intéresse dans notre présent travail de recherche est de se concentrer sur le caractère aléatoire c’est-à-dire incertain des risques qui pèsent sur les entreprises. En effet, aucune entreprise moderne ne peut travailler sa performance sur le marché en l’absence d’une étude minutieuse des risques qui pèsent sur le système et l’organisation vu que ce sont des évènements qui n’existe pas encore mais qu’en cas de survenance risque de perturber considérablement la vie de l’entreprise et particulièrement sa situation financière. D’où la nécessité et l’importance de la conclusion du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux qui constituent un outil efficace pour le prévention et la gestion anticipée des risques qui pèsent sur la société. Mais comment ?

 

1. Possibilité de prévention et de gestion anticipée des risques par le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux.

Par définition, la stratégie de la prévention et de la gestion anticipée des risques au sein d’une entreprise vise à identifier de manière précoce les évènements, actions ou inactions susceptibles d’avoir des impacts sur  l’atteinte de l’objectif de l’entreprise en définissant des options de traitements de ces évènements dans le but d’optimiser leurs prises en charges et donc de minimiser leurs conséquences sur l’entité. La solution retenue pour la prévention et la gestion anticipée des risques qui pèsent sur une entreprise doit être la solution la plus rentable et susceptible d’un contrôle efficace de la part des organes de contrôles de cette organisation. Depuis l’adoption des systèmes de gouvernance d’entreprise par les entreprises françaises en 2003, chaque organisation à but lucratif commence son plan d’action par l’identification du risque, son évaluation, le choix d’une stratégie de maîtrise de ce risque et l’adoption d’un plan de surveillance et de contrôle du plan de maitrise des risques. En d’autres termes, dans l’Actualité, l’attention portée à la gestion des risques dans l’entreprise s’est accrue de manière exubérante dans le sens où il y a e même temps un renforcement du cadre réglementaire en matière de gestion des risques et un agrandissement de la pression des marchés de tous les secteurs d’activités tendant à la conscientisation des entreprises de la nécessité et de l’importance de maîtriser leurs risques. En l’espèce, la gestion des risques qui a commencé par la recherche de la maitrise de ces risques par les organes internes de l’entreprise arrive de nos jours jusqu’au mécanisme de transferts des risques pesant sur la société vers des organismes externes qui ont expressément ouverts leurs portes dans le but de fournir des aides aux entreprises modernes dans leurs nécessités de gérer et même de maitriser les risques. On parle effectivement des organismes d’assurances qui visent à fournir une garantie généralement sous forme de prestation pécuniaire pour les entreprises ou même les personnes physiques, qui en fonction de son activité, se retrouve face à des risques pouvant avoir des conséquences démesurées sur leurs patrimoines personnels. Il s’agit  alors d’une forme nouvelle de la gestion des risques qui s’ouvrent devant les entreprises modernes et qui pourront participer à l’allègement ou même à la disparition de sa responsabilité en cas d’engagement de celui-ci suite à une faute.

Le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux s’inscrit de ce fait parmi les contrats d’assurances qui visent à instaurer plus de sécurité à la fois au profit de la société personne morale et au profit de son dirigeant social face aux risques accrus qui pèsent sur eux de part l’environnement entrepreneurial moderne. En d’autres termes, le but pour la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est de pouvoir prévenir à l’avance les risques qu’encourait le patrimoine de la société et de la personne physique du dirigeant dans l’exercice normale de sa fonction. En bref, les risques qui pèsent sur le dirigeant social sont nombreux d’après ce que nous avons pu voir tout le long du chapitre premier de notre présent document, et le mode de gestion le plus sure est celui de souscrire une assurance responsabilité afin que les conséquences de ces risques soient supportées par l’organisme assureur et non pas par le patrimoine personnel de la société ou du dirigeant.

CHAPITRE 2 : L’ASSURANCE RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX, UN RISQUE POTENTIEL DE DERESPONSABILISATION

L’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux qualifiée d’assurance « tous risques sauf » a pour conséquence de laisser une grande liberté contractuelle entre les parties qui peuvent décider d’inclure ou d’exclure certaines hypothèses de la garantie. Ainsi, cette assurance bénéficie de nombreuses extensions de garantie (Section 1) semblant avoir un effet de déresponsabilisation auprès des dirigeants, ces derniers voyant en cette assurance un moyen de se soustraire à toute mise en jeu de leur responsabilité personnelle. Toutefois, si de prime abord, l’assurance de responsabilité civile des dirigeants apparaît comme un facteur de déresponsabilisation, le droit des assurances ainsi que la pratique assurantielle semblent avoir prévu un cadre et ce, dans le but d’éviter toute dérive (Section 2).

Section I : Une déresponsabilisation liée à l’extension du champ d’application de la garantie responsabilité civile des dirigeants sociaux

Plusieurs courants doctrinaux actuels pensent en effet que vu que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux vise à faire supporter toutes les punitions liées à la mauvaise conduite du dirigeant social qui a causé du tort aux tiers internes ou externes à la société à un autre organisme, la souscription d’un tel contrat doit être interdite grâce à son effet déresponsabilisateur  vis-à-vis du dirigeant qui, au lieu d’agir avec violence, agit en toute liberté et sans aucune contrainte en sachant que les dommages qu’il causera ne sera pas supporté par son patrimoine personnel. Deux raisons poussent encore plus la doctrine à statuer de la sorte notamment l’extension du champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux (I) et la modernisation de ce même champ d’application (II).

I: Un champ d’application étendu.

On peut effectivement affirmer que le monde entrepreneurial moderne se retrouve en présence d’une extension du champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants à cause de la persistance des garanties de bases couvertes par le contrat (Paragraphe 1) dans le passé en plus de quelques extensions inscrites dans quelques types de contrats d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux (Paragraphe 2).

• I –Les garanties de base du contrat Responsabilité civile des dirigeants sociaux.

Depuis son apparition, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux couvre toute condamnation civile éventuelle du dirigeant social (A) ainsi que  tous les frais de défense à la charge de ce dernier tout au long des procès (B).

1. Couverture de toute condamnation civile éventuelle.

Dans sa forme originale, on peut déduire de sa dénomination que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux couvre toute condamnation pécuniaire résultant de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux. Il s’agit alors d’éviter que le patrimoine personnel du dirigeant qui a commis faute soit obligée de supporter toutes les charges issues de sa condamnation. Mais il faut noter qu’il s’agit d’une assurance couvrant seulement les dommages et intérêts prononcés à l’endroit du dirigeant social en réparation des préjudices que la société, les associés ou les tiers ont subi en raison de son agissement fautif pendant l’exercice de sa fonction professionnelle. Ainsi, toutes les condamnations pénales c’est-à-dire les formes d’amendes prononcées à l’endroit de ce dirigeant fautif ne seront pas supportées par l’assureur, il doit pour ce type de condamnation répondre avec son patrimoine personnel. Il faut aussi souligner que toutes condamnations civiles prononcées à l’endroit de ce dirigeant personne physique suite à une ou plusieurs fautes commises par lui dans le cadre de sa vie privée ne sera pas pris en charge par l’assurance responsabilité civile du dirigeant social.

A cet effet, la majorité des contrats d’assurances responsabilité civile du dirigeant social contient expressément une définition de la faute professionnelle qui a fait naître un dommage conduisant à l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant et sa condamnation à la réparation du dommage. A titre d’exemple, nous pouvons citer  la définition de la faute professionnelle incluse dans le contrat responsabilité civile des dirigeants sociaux proposé par l’organisme d’assurance AIG Europe telle que  « tout manquement des dirigeants de droit ou de fait aux obligations légales, réglementaires ou statutaires de dirigeants et/ou toute faute de gestion commise par ce dernier y compris l’imprudence, la négligence, l’omission, l’erreur ou la déclaration inexacte et en général tout acte fautif ». On pourra alors clairement déduire de cette définition toutes les fautes que le dirigeant social peut commettre et dont l’AIG Europe couvrira en cas de condamnation civile de ce dernier si la société personne morale contracte un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux avec lui.

En somme, la garantie offerte par le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux couvrira toutes les fautes commises par le dirigeant social à chaque fois que ces fautes lui exigent une réparation sous forme de dommages et intérêts si et seulement si ces fautes ont été commises personnellement par ce dirigeant pendant l’exercice normal de sa fonction. Il est alors laissé de manière souveraine au profit des juges du fond la qualité d’appréciation de la faute professionnelle ou du temps de la commission de la faute par le dirigeant dès lors que les parties n’ont pas prévues des limites à ces conditions dans les clauses de leurs contrats. Pour terminer, il est aussi nécessaire de préciser que comme il s’agit d’un contrat d’assurance, ce sont les réparations pécuniaires qui seront couvertes par l’assureur.

 

1. Couverture des frais de défense.

En sus de la responsabilité civile au sens stricte qui sera garantie par le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, ce contrat d’assurance spécifique ouvre droit aussi à une couverture de tous les frais de défense à la charge du dirigeant dès lors que ces frais sont liés à l’engagement de sa responsabilité civile.  Dans la pratique, tout contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux doit contenir une clause spéciale communément connu sous le nom de « clause de défense-recours » qui signifie que l’organisme assureur s’engage à assumer à sa charge tous les frais de défense tout le long des procès tendant à l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant social à cause d’une faute professionnelle qu’il a commis dans l’exercice de sa fonction. En l’espèce, les frais de défenses seront alors pris en charge par l’assureur dès lors que le dirigeant social est défendeur au procès et que sa responsabilité civile soit engagée suite à ce procès au motif d’une faute professionnelle qu’il a commis dans l’exercice de sa gestion professionnelle. Le champ d’application de cette clause peut alors être librement déterminé par les deux parties. C’est ainsi que cette clause pourra conduire l’organisme assureur à inclure dans son champ de couverture les frais de défense liés à la condamnation pénale du dirigeant fautif dès lors que cette condamnation est issue de sa faute de gestion. En l’absence de cette clause, l’organisme assureur ne couvrira que les seules dommages et intérêts en réparation de préjudices subis par les tiers, la société ou les associés sans avoir à penser aux montants des frais de défenses qui seront alors supportés par le patrimoine personnel du dirigeant fautif. D’une manière générale, ses frais de défenses comprendront tous les frais d’enquêtes, les frais d’expertises, les frais de procès, les honoraires d’avocat et/ou les rémunérations des arbitres en cas d’arbitrage et autres dépenses qu’un dirigeant puisse débourser pour constituer sa défense suite à une réclamation introduite à son encontre. Mais il faut noter qu’avant de couvrir ce genre de dépense, l’organisme assureur aura le droit de contrôler si les dépenses engagées par le dirigeant social est raisonnable et opportun. Dans le cas contraire, l’organisme assureur peut exclure les dépenses déraisonnables de son champ de couverture.

Pour terminer, notons que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux tend à couvrir toutes les condamnations civiles pécuniaires du dirigeant suite à une faute professionnelle, peu importe si sa responsabilité civile est engagée de manière contractuelle ou de manière délictuelle.

• II- Les possibilités d’extension de ce champ d’application

Depuis quelques décennies, on peut observer une extension de ce champ traditionnel d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux. Ces extensions sont surtout apparentes en matière de qualité des personnes assurées (A) et en matière de domaines couverts par le contrat (B).

1. Une extension quant aux personnes des assurés

Au départ, l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux ne couvrent que le dirigeant social personne physique dans l’exercice de sa gestion professionnelle. A ce moment, ce contrat d’        assurance couvre aussi bien les dirigeants de droit que les dirigeants de fait sauf si les clauses du contrat ont prévu une clause limitative de cette application. Comme on vient de le mentionner dans un paragraphe plus haut, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est conclut par la société personne morale pour le compte de l’ensemble de son dirigeant, ce qui veut dire que cette assurance couvrira les dirigeants sociaux non d’une manière subjective mais d’une manière objective. En d’autres termes, la société tend à protéger son dirigeant non pas pour les conditions inhérentes à la personne de ce dirigeant mais à cause de sa compréhension des risques qui pèsent sur n’importe quel dirigeant qui se met en place et tout au long de la durée de sa fonction. Par conséquent, le dirigeant qui sera protégé par le contrat d’assurance sera le dirigeant en place pendant toute la validité du contrat et au cas où le contrat d’assurance n’arrive pas  encore à échéance mais que le dirigeant est déchu de ses fonctions, l’assurance couvrira de plein droit son successeur et fera disparaître la protection à son égard à compter de la date limite de son contrat. Il faut aussi noter que même les administrateurs non permanents qui dirige momentanément la société doit être couvert par ce contrat d’assurance.

Mais depuis l’émergence des investisseurs en capital dans le monde entrepreneurial français moderne, on assiste à une extension de personnes assurées par le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux. En fait, actuellement, l’assurance responsabilité civile des dirigeants protège aussi le patrimoine personnel des personnes morales dès lors que celle-ci, étant un sujet de droit, agisse en la qualité de dirigeant social (dirigeant de droit) pour la société souscripteur de l’assurance. Aussi, les personnes qui détiennent la qualité de dirigeant pour une courte durée par le biais d’une délégation de pouvoir se trouve aussi actuellement couverte par ce contrat même si le contenu du contrat essaie de limiter ce champ d’application. En d’autres termes, toutes ces personnes qui agisse de droit ou de fait comme un dirigeant social a droit à la protection par ce contrat d’assurance dès lors que leurs responsabilités civiles sont engagées sur la base d’une faute professionnelle et le contrat en question n’aura pas le droit de prévoir une limitation à ce droit.

Il faut enfin noter que ce contrat couvrira aussi le dirigeant qui sera attaquée par la société, les associés ou les tiers en dehors de son contrat de mandat social c’est-à-dire après que son contrat a pris fin dès lors que la faute réprimée est une faute commise par lui au moment où il a exercé sa fonction de dirigeant social. C’est aussi le cas des héritiers ou des ayants causes universels du dirigeant social lorsque celui-ci vient à décéder et des représentants légaux de ce dirigeant qui devient un incapable dès lors que ces héritiers ou représentants légaux sont poursuivis dans leurs patrimoines personnels pour les fautes commises par ce dirigeant fautif de son vivant et dans l’exercice de sa fonction, ils seront alors aussi couverts par le même contrat d’assurance qui a protégé le défunt de son vivant à la seule condition que la validité du contrat n’a pas encore atteint sa limite.

Pour terminer, il faut toutefois remarquer que  la garantie apportée par le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux ne peut être stipulée qu’aux seuls dirigeants présents au moment de la souscription mais que cette extension de l’assurance à d’autres personnes doit être examinée par les deux parties contractantes, d’un commun accord, au moment de la conclusion du contrat ou vers la survenance de l’accident.

1. Une extension quant aux domaines couverts par le contrat Responsabilité civile des dirigeants sociaux

Avant toute chose, il faut savoir que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux doit généralement être présenté sous forme de garanties de « tous risques SAUF » c’est à dire que le contenu du contrat conclu entre les deux parties doit lister de manière expresse toutes les activités qui ne seront pas inclues dans la protection assurantielle du dirigeant. Le dirigeant sera alors protégé dans toutes ses activités même les plus occasionnelles dès lors que cette activité occasionnelle n’est pas incluse dans la liste des activités exclues par le contrat. Il s’agit d’un avantage pour le dirigeant puisqu’au moment de la conclusion du contrat, les clauses qui limiteront les activités assurées seront  exhaustifs vu la limite du cerveau qui rédigera les clauses. Par conséquent, les autres activités qui ne sont pas inscrites dans le contrat seront de plein droit protégés par l’organisme assureur.

Il en est ainsi par exemple du cas où dans sa conception traditionnelle, l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est conçu pour protéger le dirigeant dans les risques qu’il encourt dans l’exercice de sa fonction de mandataire social c’est à dire lorsqu’il agit en tant que représentant de la société qu’il dirige en prenant les décisions dans son intérêt et agit à la place de la société dans sa relation avec les autres.  A ce moment, il n’était pas question de le couvrir  dans les autres aspects de son contrat comme par exemple s’il commet une faute professionnelle dans sa fonction de supérieur hiérarchique au sein de sa société. Mais aujourd’hui, certains contrats d’assurances responsabilité civile des dirigeants stipulent que l’organisme assureur garantit les fautes  liées aux relations sociales du dirigeant à l’intérieur de  la société. C’est ainsi que le contrat d’assurance responsabilité civiles des dirigeants sociaux proposé par GENERALI qui est un organisme d’assurance française acceptent de couvrir toutes les fautes commises par le dirigeant et qui ont trait à « toute discrimination raciale, sociale, liée au sexe, politique ou religieuse, toute forme de harcèlement sexuel ou moral, toute violation du droit du travail, notamment tout licenciement abusif, entrave aux opportunités de carrière ou sanction disciplinaire abusive »[66]. Ce type de contrat tend à élargir  le champ d’application  de la garantie dans le sens où il est sorti de la garantie « tous risques SAUF » pour énumérer expressément toutes les activités qui seront garanties par le contrat et dont cette énumération sera la plus large possible. C’est exactement ce genre de clause qui tend à alimenter les débats vu qu’elle tend véritablement à couvrir le dirigeant dans tout agissement fautif en faisant disparaître la notion de risque qui doit être la seule raison de la faute qui doit faire l’objet d’une protection.

En bref, le champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux variera d’une société à une autre selon la liste d’activité exclue incluse dans le contrat que la société a conclu avec son organisme assureur ou selon la liste d’activité incluse dans la protection. On peut alors dire que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, dans sa conception actuelle, est un contrat mal définie dans le sens où il analyse mal les limites de son application. Mais à ce problème de l’élargissement du champ d’application du contrat s’ajoute aussi celui de la modernisation du champ d’application du contrat.

II : Une modernisation du champ d’application du contrat Responsabilité civile des dirigeants sociaux.

En plus de l’élargissement du contenu de l’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, la modernisation de ce type de contrat d’assurance fait aussi qu’il existe un élargissement de l’application de ce contrat dans le temps (Paragraphe 1) et dans l’espace (Paragraphe 2).

• I –Elargissement de l’application du contrat dans le temps.

Dans sa conception moderne, l’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux dans le temps se retrouvent sous la libre appréciation et dans le domaine de la liberté de convention entre les deux parties contractantes. Ainsi, le contrat peut prévoir une période de déclenchement de la garantie (A) et une période de prescription de l’assurance propre à chaque contrat (B).

1. Les clauses prévoyant une période de déclenchement de la garantie.

Notons en premier lieu que généralement, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est conclu pour une durée déterminée même si la majorité de ces contrats admet une tacite reconduction du contrat vers l’échéance du terme prévu[67]. Dans cette logique, la  garantie de l’assurance s’appliquera aux engagements de la responsabilité civile des dirigeants visés par le contrat pendant la période de validité du contrat notamment pour tous ses agissements fautifs ayant causés un préjudice à autrui et dont la victime entend recevoir réparation. Ce terme associé à la conclusion du contrat doit être une des conditions importantes de la validité du contrat. Mais de nos jours, le contrat assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux peut aussi prévoir d’assurer toutes condamnations di dirigeant intervenues pendant la période de validité du contrat mais pour des fautes commises par le dirigeant antérieurement à la conclusion du contrat à la seule condition que le dirigeant n’avait pas encore eu connaissance de ces réclamations au moment de la conclusion du contrat. La jurisprudence exige alors un minimum de bonne foi de la part du dirigeant social et de la société dans la conclusion du contrat sur la base de l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code Civil qui stipule que « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi par les parties contractantes».

Ensuite, les parties qui contractent un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux disposent aussi d’une liberté de choix assortie d’un consentement mutuel de prévoir une autre limitation dans l’application de la garantie, elles peuvent à cet effet prévoir une garantie des éventuelles condamnations de l’assuré même à l’expiration du contrat d’assurance dès lors que cette condamnation fait suite à une faute commise par l’assuré pendant la période de validité du contrat d’assurance expiré. Ainsi, la protection du dirigeant social dans le temps est devenue aussi étendu que possible par le contrat d’assurance même si le dirigeant bénéficie déjà de la protection légale à cause de l’instauration de la prescription des actions en responsabilité civile du dirigeant dans le temps.

1. La limitation des garanties dans le temps : la prescription de l’action en responsabilité.

Le code du commerce français prévoit en son article L. 225-254 que « l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation s’il a été dissimulé ». A cause de cet article, le dirigeant prétend être libre de tout engagement vis-à-vis de la société, des associés ou des tiers lorsqu’une période de trois ans à compter de sa démission ou de sa révocation de sa fonction de dirigeant social est expirée. A compter de sa quatrième année de liberté quant à son contrat de mandat social, le dirigeant n’a plus alors besoin d’être protégé contre toute éventuelle engagement de sa responsabilité civile et n’a plus en conséquence besoin d’un contrat d’assurance pour le protéger. Sur cette base, les contrats d’assurances responsabilité civile des dirigeants sociaux modernes prévoient une clause qui stipule que le dirigeant assuré restera sous la garantie  de l’organisme assureur dans  le délai de trois ans à compter de sa démission ou de sa révocation de son poste de dirigeant social[68]. Ce genre de clause doit être normalement interdit vu qu’elle tend à libérer le dirigeant de tout paiement de réparation sur son patrimoine personnel dans le sens où à compter de la fin de sa garantie par l’organisme assureur, il va être libéré de tout engagement en raison de la prescription de l’action qui pourra être engagée contre lui. La seule limite de l’exonération du dirigeant par cette clause ayant pour but d’étendre la protection des dirigeants sociaux serait la possibilité pour le juge de modifier voire de retarder le déclenchement de la prescription vers le moment où la faute du dirigeant a été révélé dans le cas où celle-ci a été dissimulé[69], dans ce cas, la garantie du contrat d’assurance pourra disparaître avant la prescription de l’action. Il s’agit ainsi d’une extension du champ d’application du contrat d’assurance dans le temps qui tend vraiment vers une déresponsabilisation du dirigeant social.

• 2 – Elargissement du champ d’application du contrat dans l’espace.

Actuellement, on assiste de plus en plus à l’internationalisation des entreprises françaises et à  la mondialisation de son économie. En quelques sortes, cet élargissement du champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux français dans l’espace tend à remédier aux conflits de  lois nés de la conclusion de ce type de contrat en présence d’une situation d’extranéité. Deux solutions sont alors créées par les organismes d’assurances françaises telles que la conclusion d’un contrat d’assurance à l’international (A) et la conclusion d’un contrat d’assurance suivant les dispositions de la loi française mais avec une clause prévoyant son efficacité en dehors des territoires français (B).

 

1. Possibilité de contracter une assurance Responsabilité civile des dirigeants sociaux à l’international.

Depuis notre ère du troisième millénaire, de plus en plus d’entreprises  élargissent son champ d’activité et entrent en activité dans le marché international. Ainsi, les entreprises nationales d’auparavant deviennent des firmes multinationales avec  plusieurs conséquences qui en découlent. Premièrement, quand une entreprise française élargit son  activité en dehors de son pays natal, elles préfèrent généralement confiés les missions de direction des entreprises filiales à l’étranger à des nationaux qui doivent alors partir en expatriation. Mais pour envoyer un salarié en expatriation à l’extérieur de son pays, chaque employeur a une obligation légale de lui régler le coté assurance professionnelle pour que l’expatrié ne rencontre pas des difficultés en cas de risques associés à sa fonction de dirigeant social dans un champ international[70]. Pour aider au mieux les sociétés à gérer cette situation, des organismes privés internationaux apparaissent aussi de jour en jour pour essayer de faire des bénéfices à travers l’investissement dans le domaine de l’assurance internationale.  Actuellement, plusieurs grands organismes d’assurances internationales proposent ses services aux entreprises françaises afin que ces derniers couvrent en un seul contrat d’assurance tous les risques qui pèsent sur le dirigeant social envoyé en expatriation notamment en matière d’engagement de sa responsabilité  civile pendant l’exercice de sa fonction. L’avantage pour ce contrat d’assurance conclu avec des organismes d’assurances internationales est que ces derniers ont des représentants partout dans le monde donc le dirigeant assuré peut  espérer une grande disponibilité et une grande qualité du service offert vu qu’elle est présente partout. Ensuite, les primes  à verser par la société y sont les moins faibles et le nombre de prestations couverts serait au maximum par rapport aux autres organismes nationales qui ne pourront garantir le dirigeant que s’il reste en France.

1. Possibilité de contracter une assurance Responsabilité civile des dirigeants sociaux selon les règles du droit français à l’extérieur du territoire français.

En l’absence d’une loi internationale applicable à ce type de contrat, la législation française en matière d’assurance  se rattache à la liberté des parties au contrat de prévoir des extensions du champ d’application du contrat conclut, la seule limite à cette liberté est que les clauses incluses dans un  contrat synallagmatique ne peuvent y être insérés sans le consentement réciproque des deux parties. La législation autorise alors à l’organisme d’assurance de prévoir des clauses limitative de sa responsabilité ou d’extension de sa responsabilité dans l’espace. Il s’agit en l’espèce de la possibilité pour  l’organisme d’accepter de couvrir tous les actes fautifs du dirigeant qui engageront sa responsabilité civile même quand il se retrouvera en dehors de son  territoire national en train d’exécuter une mission professionnelle. Il faut toutefois noter que plusieurs conditions sont requises pour qu’un organisme d’assurance français puisse protéger les agissements fautifs d’un dirigeant social qui se retrouve à l’étranger et garantir les éventuels engagements de sa responsabilité civile en présence d’un élément d’extranéité, ces conditions sont :

• Une clause du contrat prévoit expressément que le dirigeant sera couvert même s’il est en mission professionnelle à l’extérieur des territoires français et que la loi française en matière d’assurance reste applicable à son cas.
• Le contrat est conclut entre une entreprise française et un organisme d’assurance français.
• La faute réprimée au dirigeant à l’extérieur du territoire est une faute commise dans l’exercice de sa profession mais non pas dans un cadre de vie privée.

L’avantage pour ce type d’extension conclut par les sociétés françaises modernes au lieu de conclure un contrat d’assurance à l’international est celui de pouvoir toujours se prévaloir de la notion de faute détachable de la fonction, une notion qui est propre pour le droit français et qui a déjà fait l’objet de notre intervention dans un paragraphe plus haut au sein de notre première partie (Cf. faute de gestion proprement dite).

Section II : Un risque de déresponsabilisation mesuré par un encadrement de la garantie.

La première section précédente nous a démontré que le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est un contrat en plein essor dans le monde moderne. Il présente en effet des risques de déresponsabilisation au profit des dirigeants sociaux vu toutes les extensions inhérentes à son champ d’application dans l’actualité. Cependant, on pourra affirmer par les développements qui suivront que ces possibilités d’extension du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux sont nettement encadrées par plusieurs limites légales et conventionnelles (I) dans le but d’éviter toutes dérives émanant des dirigeants sociaux vu la persistance de l’utilité de ce contrat pour la protection du patrimoine personnel du dirigeant vis-à-vis des risques auxquelles il s’expose de par leurs fonctions de mandataires sociaux (II)

I : L’exigence de limites légales et conventionnelles au contrat Responsabilité civile des dirigeants sociaux

Le titre de cette sous-partie parle de lui-même en ce qu’il instaure à la fois des limitations légales (paragraphe 1) et des limitations contractuelles (Paragraphe 2) aux extensions du champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux.

• I – L’importance d’un contrepoids par l’instauration des limites ordonnées par la loi

Comme on vient d’invoquer, la législation française en matière d’assurance prévoit des limitations strictes pour encadrer les détournements que les dirigeants puissent tirer des contrats d’assurances responsabilité civile des dirigeants sociaux. Il s’agit de deux limitations qui concernent  le refus de prise en charge des réparations en cas de faute intentionnelle émanant des dirigeants (A) et le refus de couvrir les amendes administratives et pénales prononcées à l’endroit du dirigeant fautif (B).

1. Le refus d’une prise en charge en cas de faute intentionnelle

Pour accepter de supporter les charges pécuniaires issus de la faute professionnelle du dirigeant, l’organisme d’assurance est tenue par une obligation légale de faire la différence entre une faute intentionnelle, une faute dolosive ou une faute de gestion proprement dite de la part du dirigeant[71]. Dans sa conception classique, une faute est intentionnelle lorsqu’elle a été commise  par le dirigeant avec une intention volontaire de créer le dommage tel qu’il est survenu. Mais selon l’évolution de la jurisprudence, les juges abandonnent petit à petit la notion d’intention de créer le dommage pour ne retenir que la volonté du dirigeant afin de caractériser la faute intentionnelle[72].

Dès que la faute est intentionnelle, l’assureur peut refuser de couvrir l’acte fautif du dirigeant et donc de ne pas procéder à la réparation civile du dommage en raison de la disparition du risque c’est-à-dire du caractère aléatoire de l’acte réprimé, la volonté du dirigeant se supplée de plein droit à ce caractère aléatoire et le dirigeant qui a commis  la faute de manière volontaire doit être alors le seul qui sera tenu de réparer ses erreurs en guise de punition. En effet, en l’absence de l’évènement aléatoire qui a conduit le dirigeant à la commission d’une faute, la commission de celle-ci a alors un caractère purement volontaire et le dirigeant qui agit de la sorte ne mérite aucune protection ni de la part de la société ni de la part de l’organisme assureur.

 

1. Du non prise en charge des condamnations à des amendes pénales et administratives

Le code des assurances français prévoit une disposition[73] qui interdit à tout organisme d’assurance d’accepter de conclure un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux  et de couvrir par ce contrat les amendes pénales ou administratives prononcées à l’endroit de ce dirigeant fautif. Cette disposition du code des assurances est en effet tiré du code civil français qui dispose en son article 6 que  « quelle que soit la nature (pénale, civile, fiscale) de la sanction prononcée, elle ne peut être assurée, sauf à la priver de tout effet dissuasif puisqu’en décider autrement serait admettre le principe qu’un contrevenant à une réglementation protectrice de l’ordre public et des bonnes mœurs, ayant même dans certains cas, tiré un profit personnel de l’infraction ne supporte pas sur son patrimoine la sanction prononcée à son encontre et par voie de conséquence tire un enrichissement d’un acte que la loi ou la réglementation interdit et réprime ».

On peut donc en conclure que cette obligation signifie que le droit des assurances, tous comme les autre disciplines juridiques sont toujours contraints de respecter les règles d’ordres publics ainsi que les bonnes mœurs et toutes clauses contractuelles  qui risquent d’aller à l’encontre de ces moralités publiques sont exclusivement interdites. Cette barrière est infranchissable, ce qui permet de justifier que l’unique possibilité pour  la société de protéger son dirigeant des risques  qui pèsent sur lui en raison de sa fonction de mandataire social est celui de couvrir les éventuelles réparations civiles prononcées à son encontre sans pouvoir faire plus. Il faut cependant noter que puisqu’une telle règlementation est instaurée pour prioriser la protection de la morale publique, la loi autorise alors aux organismes d’assurances de supporter les frais de défenses du dirigeant même en cas de poursuites pénales et administratives[74].

• II – Les difficultés relatives à la mise en place de la couverture.

En plus de ces limitations octroyées par la loi, la conclusion d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux contient aussi des limites d’ordres conventionnelles qui constituent en soi des limites à la déresponsabilisation des dirigeants sociaux même en présence d’un tel contrat. Ces limites conventionnelles sont de deux ordres à savoir les contraintes économiques liées à la souscription d’un tel contrat(A) et l’impossibilité contractuelle de couvrir certaines opérations et certaines activités du dirigeant social (B).

1. L’existence de contraintes économiques liées à la souscription du contrat.

Pour rappel, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux est souscrit volontairement par la société pour le compte et dan l’intérêt personnel de ses dirigeants. De ce fait, la prime d’assurance est alors payée par la société et même si cette prime bénéficie de la déduction fiscale pour l’entreprise souscripteur, elle demeure néanmoins une vraie charge financière pour la société vu que c’est une prestation véritablement importante dans le sens où la prime tient le rôle de la couverture de tous les risques qui pèsent sur le dirigeant diligent. En outre, le développement de l’industrie et l’internationalisation des sociétés françaises modernes accroissent à vitesse inégalée les risques qui incombent sur les dirigeants sociaux. Parallèlement, les organismes d’assurances sont également des organisations à but lucratif c’est-à-dire qu’en œuvrant dans son domaine,  ils cherchent également à faire des bénéfices. Force est alors de reconnaître que la prime d’assurance à payer par la société ne sera pas minime vu  qu’elle est censée représenter l’engagement maximum de l’assureur lorsqu’il accepte de se porter responsable à la place du dirigeant pour toutes les réparations découlant de tous les engagements de la responsabilité civile introduites à son encontre pendant la période d’assurance. En fait, les primes d’assurances  ont une tendance croissante en fonction de l’évolution de la technologie, évolution qui apporte encore plus de risques pour la fonction de dirigeant social. Par conséquent,  les charges financières tendant à garantir toutes ces risques seront de plus en plus lourds à supporter pour les sociétés modernes.

De l’autre coté, il faut aussi souligner que dans ce contexte d’internationalisation des entreprises françaises modernes, le nombre de dirigeant à couvrir et la difficulté de les couvrir à taux plein se multiplient de jour en jour au détriment des charges financières de la société. Toutes ces raisons poussent alors à croire que la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile pour les dirigeants sociaux est une véritable contrainte économique surtout pour les entreprises de tailles moyennes. C’est la raison pour laquelle, avant d’accepter de conclure le contrat et donc d’accepter le risque, l’organisme assureur procède toujours à la vérification de la santé financière de la société souscriptrice pendant les dernières années qui précèdent la souscription afin d’éviter lui aussi de courir des risques inutiles.

1. Non couverture d’un certains nombres d’opérations et d’activités.

En plus de la  contrainte économique qui pèse sur la société en souscrivant un contrat d’assurance responsabilité civile à l’endroit de son dirigeant, on peut dire que la non couverture de plusieurs fautes et activités du dirigeant est aussi une grande difficulté dans le sens où ces exclusions légales empêchent à tous dirigeants sociaux de protéger au maximum son patrimoine personnel en prenant le risque d’accepter un contrat de mandat social.

Premièrement, il  faut noter que la couverture de cette assurance est interrompue dès lors que la victime entend obtenir une réparation à cause d’un dommage matériel ou corporel acquis suite à la faute du dirigeant fautif. Par cette exclusion, l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux ne couvrent alors que les dommages immatériels et on se demande bien quels sont les limites qui démarqueront à cet effet le matériel et l’immatériel. Pour chercher cette limite, prenons à titre d’exemple le cas de la responsabilité civile d’un dirigeant social qui est mise en cause par un salarié de la société suite à l’exposition de la victime à l’amiante[75]. En fait, le dommage que celui-ci avance pour demander la réparation est celui d’une anxiété à long terme. Il s’agit en effet d’un dommage qui est apparemment immatériel mais qui peut vite se transformer en un dommage corporel. L’exclusion ou la prise en charge de cette réparation par l’organisme assureur de la responsabilité civile du dirigeant mise en cause est source de débat puisque si l’anxiété est la conséquence d’une blessure corporelle, l’assureur peut se libérer tandis que dès lors que la victime ne peut pas apporter la preuve de l’existence d’une intégrité corporelle qui précédait l’anxiété, l’assureur a l’obligation de couvrir les dommages qui seront prononcés à l’endroit du dirigeant du fait de sa faute.

Deuxièmement, la jurisprudence française accorde aussi à l’acte de terrorisme un régime particulier en présence d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux. En cas de survenance d’un acte de terrorisme qui atteint une société et qui cause des préjudices à la société, aux associés, aux salariés ou aux tiers,  l’assureur peut légalement s’exonérer dès que l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant est retenu. Et même si la responsabilité civile du dirigeant social est engagée en raison de son imprudence ou de son omission à son rôle de prévention des risques, la majorité des assureurs n’accepte pas d’assumer le risque d’un tel évènement trop dangereux et dont les réparations seront aussi bien matérielles qu’immatérielles et que les sommes à allouer aux victimes seront conséquentes pour pouvoir être couvertes par la prime d’assurance qui ne doit pas dépasser un certain seuil prévu par le droit des assurances en fonction de la taille et de l’activité de la société souscriptrice.

II:L’importance d’une subsistance de l’assurance responsabilité civile pour les dirigeants.

Malgré ses limites et exclusions qu’on vient de rapporter dans les sous-parties précédentes et qui tendent à réduire considérablement la protection de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux d’avoir des impacts sur son patrimoine personnel, l’utilité de la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux fait toujours l’objet d’un grand débat pour les spécialistes en matière juridique. La raison est que certains auteurs pensent que ce contrat signifie une déresponsabilisation de chaque dirigeant social français. Parmi les fondants de cette doctrine, il y a le célèbre Monsieur CARESCHE qui a fait une proposition de loi (Paragraphe 1) tendant à la suppression de la possibilité de souscription de ce type de contrat. Mais sa proposition a été rejeté vu que la majorité des chercheurs en la matière soutient encore jusqu’à aujourd’hui la nécessité de la souscription d’un tel contrat (Paragraphe 2) au profit des dirigeants sociaux en vue de les protéger de tous évènements aléatoires dont ils doivent répondre personnellement dans leurs patrimoines personnels.

• I –Une solution palliant les imperfections de l’assurance responsabilité civile des dirigeant : la proposition CARESCHE?

Avant d’entrer dans les détails des raisons qui ont poussé Monsieur CARESCHE à faire une telle proposition (A), il s’avère d’abord important de passer par le contenu de cette proposition (B) afin que nous puissions parler les mêmes langages tout le long de ce  paragraphe.

1. Le contenu de cette proposition de loi.

Par une proposition de loi introduite le 17 décembre 2003 au sein de l’assemblée nationale français, M. CARESCHE a décidé de mener une lutte législative ayant comme but d’aboutir à la promulgation d’une loi française tendant à interdire à  toute société commerciale cotée en bourse et en particulier à  toute société anonyme de souscrire au profit de son dirigeant social un contrat d’assurance tendant à supporter toutes les éventuelles engagements de sa responsabilité civile en raison d’une faute qu’il a commis dans l’exercice de sa fonction. En fait, pour M. CARESCHE, la nouvelle loi française qu’il a voulu adopter par cette proposition doit être introduite dans le code de commerce français. En d’autres termes, la proposition de M. CARESCHE a alors la forme d’un amendement de la loi. Le contenu de cet amendement est selon lui, à insérer au sein de l’article L. 225-254-1 une disposition rédigée comme suit : « toute assurance en responsabilité civile souscrite ou payée par la société afin de couvrir la responsabilité civile des administrateurs ou du directeur général est nulle et ne peut avoir aucun effet. Toute disposition contraire est réputée non écrite »[76].

1. B) Les raisons de l’abandon de la proposition CARESCHE.

La présente proposition de loi plus communément connu sous l’appellation d’ « Amendement CARESCHE »[77] a fait l’objet d’un rejet de la part du parlement français. Il faut alors chercher à savoir les causes qui ont emmenés ces parlementaires à rejeter la proposition de Monsieur CARESCHE.

Pour rappel, La proposition CARESCHE part et se fonde sur l’article L. 225-251 du Code de commerce qui stipule que  « les administrateurs et le directeur général sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ». Cependant, l’auteur de la proposition pense que l’application de cet article par la jurisprudence tend à évincer la réalité de ce que le législateur a voulu instauré voire protégé en créant cet article L.225-251. En d’autres termes, CARESCHE pense qu’en acceptant que les dirigeants des sociétés anonymes puissent bénéficier d’une protection par la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, les juges de la Cour de Cassation procèdent  à la dénaturation de l’article en allant à l’encontre de la conception du législateur de 1966 lorsqu’il a imposé une telle disposition. En l’espèce, M. CARESCHE pense que le législateur voulait que le dirigeant fautif soit puni en supportant dans son patrimoine personnel les réparations exigées par les juges alors qu’en introduisant le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux, c’est indirectement le patrimoine de la société qui va souffrir des conséquences de la faute personnelle commise par le dirigeant dans l’exercice de sa fonction. M ? CARESCHE pense alors que c’est dans cette veine que la jurisprudence tend de plus en plus à exonérer les dirigeants sociaux de leurs responsabilités par l’instauration de divers mécanismes de protection comme la distinction entre faute détachable et faute professionnelle, la distinction entre dommage matériel et immatériel, l’exigence d’un lien de causalité apparente entre le dommage et la faute,… M. CARESCHE avance alors qu’il est inadmissible d’accepter un tel désastre puisque les conséquences sont que les dirigeants commettent des pratiques illégales et même immorales en sachant qu’ils ne supporteront pas eux-mêmes les conséquences pécuniaires de leurs actes délictueux. M. CARESCHE pense alors qu’en l’absence de l’adoption de sa proposition, la théorie de la responsabilité civile des dirigeants s’éternisera en tant que théorie et ne se transformera guère en une pratique qui exigerait de leurs parts  plus de prudence dans l’exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux. D’ailleurs, dans son article 2, l’amendement CARESCHE oblige « le dirigeant, comme l’administrateur, dont la responsabilité personnelle a été judiciairement reconnue, à supporter sur ses propres deniers une partie des dommages et intérêts. Pour ce faire, il interdit toute souscription et tout paiement d’assurance en responsabilité civile par la société au profit des dirigeants et des administrateurs ».

En dépit de toutes ces raisons avancées par M. CARESCHE, la proposition de 2003 a été quand même rejetée au motif que même si la loi sur la responsabilité civile des dirigeants sociaux et le contrat d’assurance souscrit par la société en faveur de ce dirigeant social paraît à première vue paradoxale, il serait encore plus inadmissible de supprimer cette possibilité de protection en présence de toutes les dispositions présentées par M. CARESCHE qui tendent à faire exonérer les dirigeants de leurs responsabilités. En d’autres mots, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux restent nécessaire en raison de la jurisprudence actuelle qui tend à protéger les dirigeants sociaux. Le fait est qu’en présence de la protection instaurée par ce contrat, la jurisprudence adoptera une tendance moins protectrice vis-à-vis des dirigeants sociaux alors qu’en l’absence d’une telle disposition, ils se verront dans l’obligation de renforcer au maximum la protection des ces dirigeants qui se retrouvent toujours en position de faiblesse vis-à-vis de la société et donc susceptibles de toujours être condamné à la place de la société sans une telle protection.

Face à cette utilité du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux prononcée par les législateurs français, la jurisprudence s’est aussi prononcée sur cette question qui suscite des débats dans l’actualité.

• II –Evolution de la jurisprudence en matière de contrat d’assurances Responsabilité civile des dirigeants sociaux.

En effet, la jurisprudence a aussi adopté le même comportement que l’organe législatif français en optant pour une nécessité effective du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux en avançant que cette protection des dirigeants est encore nécessaire face à la facilitation de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants par le droit international des sociétés (A) et par le rôle d’ allègement des risques liés à l’exercice de la  fonction sociale tenu par ce type de contrat dans le monde entrepreneurial moderne (B).

1. Facilitation de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants par le droit international des sociétés.

Lorsqu’un dirigeant d’une société française cause un préjudice à un tiers appartenant à un pays étranger, le problème surgit puisque certes, dans le droit français, ce dirigeant sera protégé par une assurance responsabilité civile des dirigeants en matière d’engagement de sa responsabilité. Mais lorsque la faute a été commise à l’extérieur du territoire français, il serait alors possible que la victime fait jouer la loi sur les responsabilités civiles du dirigeant du lieu de la commission de la faute lorsque cette loi lui paraît la plus avantageuse. En effet, la jurisprudence se trouve contraint de s’évoluer compte tenu de la situation dans le sens où la majorité des entreprises françaises œuvre  actuellement sur le marché international d’où l’intervention fréquente de la loi internationale et du droit international privé dans ce rapport entre le dirigeant social et les tiers. Mais cette situation n’est pas sans conséquence sur le moyen pour la jurisprudence française de protéger les dirigeants sociaux contre les aléas de la vie économique. Logiquement, la loi du lieu de la commission de la faute doit logiquement être la loi applicable pour la réparation des préjudices subis par les tiers suite à cette faute. Dès lors que la faute est une faute de gestion c’est-à-dire une faute professionnelle, le droit français prévoit que ce sera la logique qui s’appliquera c’est-à-dire que la loi du lieu de la commission de l’acte délictueux régira l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant fautif. Dans ce cas, la souscription d’un contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux à l’international ou l’insertion d’une clause prévoyant une couverture même des fautes commises à l’international par le dirigeant est alors plus que nécessaire en vue de protéger ce dirigeant contre les aléas de la vie économique international. D’où une première preuve de la nécessité et de l’importance de ce contrat pour la protection du patrimoine personnel du dirigeant étant donné le risque qu’il entend prendre en raison de son contrat de mandat social. La deuxième nécessité est liée à l’importance de ce contrat en tant que système d’allègement de la responsabilité des dirigeants sociaux à l’intérieur même de la France.

1. Contrat d’assurance Responsabilité civile des dirigeants sociaux : allègement des risques liés à l’exercice de la fonction sociale.

En France, depuis quelques années, le système d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux s’est considérablement développé à cause des intérêts qu’il présente pour les dirigeants sociaux. Pour rappel, il s’agit d’une assurance souscrite par la société pour le compte de son dirigeant social en vue de le garantir contre les réparations pécuniaires suite à des fautes commises par ce dernier dans l’exercice de sa fonction. En effet, le système tend à faire disparaître la fonction coercitive de l’engagement de la responsabilité civile des dirigeants sociaux pour la remplacer par une fonction réparatrice. Plus clairement, la critique associé à ce contrat d’assurance spéciale dirigeant social est qu’il tend à garantir la  réparation des actes dommageables commis par le dirigeant sans se préoccuper de la possibilité pour le dirigeant d’adopter un comportement plus diligent en présence de la menace d’engagement de sa responsabilité civile et donc de la menace qui incombe sur son patrimoine. Pour M. CARESCHE et ses partisans, l’important dans l’engagement de la responsabilité civile du dirigeant n’est pas de réparer le préjudice subi mais d’exiger un paiement de la part du fautif afin qu’il puisse faire de son mieux pour ne pas commettre une faute. Dans une certaine mesure, on peut confirmer cette prise de position mais pas à cent pour cent. La raison est que nous avons pu voir par nous même suite aux  recherches effectuées et aux  réponses apportées à travers le présent document, le contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux ne constituent en aucun cas une sorte de déresponsabilisation des dirigeants sociaux. L’assurance ne tient en fait que le rôle d’un soutien apporté aux dirigeants qui entend faire jouer leurs vies privées et surtout leurs patrimoines à travers l’acceptation d’un contrat de mandat social.

En effet, nous avons pu voir dans la première partie du présent document que la fonction du dirigeant social n’est pas une fonction  facile ou de repos puisque de tous les cotés peuvent surgir des actes ou des fautes de gestions pouvant mettre en péril son patrimoine personnel ainsi que sa réputation. Ensuite, ces risques s’alourdissent considérablement dans le moment actuel dans la mesure où les sociétés françaises sont obligées de travailler sur un marché international et donc de faire intervenir parmi les préoccupations du dirigeant des éléments d’extranéités ainsi que des législations externes et internationales. Par conséquent, les organismes d’assurances, voulant aider au mieux les dirigeants sociaux essaient d’élargir au mieux le champ d’application du contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux notamment en y faisant intervenir des aménagements dans le temps et dans l’espace. Ce qui pousse quelques auteurs comme M. CARESCHE à penser que ce type de contrat constitue une sorte de déresponsabilisation des dirigeants sociaux. Cependant, notre recherche nous a emmené à fausser cette hypothèse vu que malgré la souscription de cette assurance par la société au profit de son dirigeant, le dirigeant en tant que personne physique se retrouve encore et plus qu’on ne le pense face à une obligation de répondre personnellement et avec son patrimoine personnel de certains actes qu’il a commis dans l’exercice de sa fonction et qui a fait naître un préjudice à l’endroit des tiers, de la société ou des associés de celle-ci. Il s’agit des cas où la loi ou les contrats d’assurances prévoient expressément une exclusion de l’assureur et une obligation pour le dirigeant de réparer personnellement ses fautes. C’est d’ailleurs pour ces raisons et d’autres encore que la proposition d’amendement de M. CARESCHE a été rejeté par les parlementaires français en 2003. Enfin, la jurisprudence qui n’est pas aussi riche apporte notre élément de réponse en soutenant que la souscription par la société d’un  contrat d’assurance responsabilité civile des dirigeants reste  une nécessité pour les dirigeants sociaux modernes en vue de les protéger au mieux des aléas de la vie commerciale et industrielle mais surtout économique actuelle dans le sens où ces mêmes juges de fonds  s’efforcent aussi par la même occasion de construire des limites en vue d’éviter toutes dérives émanant des dirigeants sociaux par l’instauration des conditions rigoureuses d’assurabilité des fautes de gestion professionnelle.

En bref, l’assurance responsabilité civile des dirigeants sociaux restent utile car e plus de garantir une indemnisation de tous les victimes de l’agissement fautif du dirigeant social, il constitue aussi un système d’allègement et de prévention par la gestion anticipée des risques qui pèsent sur la fonction sociale du dirigeant moderne dans la mesure de ne pas les faire supporter dans leurs patrimoines personnels les conséquences pécuniaires de ses fautes non intentionnelles.

BIBLIOGRAPHIE

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–  Gérard CORNU, « Vocabulaire Juridique », Association Henri Capitant, Edition  2014.

– James LANDEL et  Martine CHARRE – SERVEAU,  « Lexique des termes d’assurances », Argus de l’assurance, édition  2003.

2°) Ouvrages juridiques :

– Deen  GIBIRILA  et William FEUGERE, « Maitrise des risques des dirigeants, responsabilité civile, pénale et fiscale », DOSSIERS PRATIQUES de FRANCIS LEFEBVRE, Edition 2011

– François TERRE, « Le dirigeant de société : risques et responsabilités », JURISCLASSEUR, édition 2002

– Jean Baptiste ROZES, « La responsabilité des dirigeants : connaître l’essentiel », AFNOR,  édition  2011

– Jérôme KULLMANN, « Lamy assurances : contrat d’assurance, assurances de dommages, assurances de personnes, intermédiaires d’assurance », LAMY, édition 2010.

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3°) Articles académiques et rapports:

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• Bernard SAINTOURENS, « Faute intentionnelle du dirigeant et exclusion de garantie de l’assureur », Bulletin Joly Sociétés 1^er octobre 2012, p. 696.
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[1] Gérard CORNU, « Vocabulaire Juridique », Association Henri Capitant,  2014.

[2] F. PEROCHON, R. BONHOMME, op. cit., n° 428.

[3] F. PEROCHON, R. BONHOMME, op. cit., n° 428.

[4] Gérard CORNU, « Vocabulaire Juridique », Association Henri Capitant,  2014.

[5] James LANDEL, Martine CHARRE – SERVEAU,  « Lexique des termes d’assurances », Argus de l’assurance, 2003.

[6] Laurent GAYET, « L’assurance RCMS dans un contexte porteur », le cercle des fiscalistes, publié le 20 mars 2013.

[7] Emmanuel BERNARD, « RCMS : le dirigeant est de plus en plus exposé au risque », Argus de l’assurance, Publié le 21 juin 2013.

[8] Antoine CONSTANTIN, « L’utilité de l’assurance des dirigeants sociaux au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation », Bull. Joly  Sociétés 1^er  septembre 2010.

[9] H. LE NABASQUE, « Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD Com., 1999, p. 273.

[10] Cass. Com  en date du 6 juin  2001.

[11] Cass. com. 24 février 1998

[12] Cass. com. 27 février 1996

[13] D. SCHMIDT et N. DION, sous Cass. Com, 27.02.1996 JCP E II 838.

[14] A. VIANDIER, « L’obligation de non-concurrence pesant sur les dirigeants et associés de sociétés commerciales », Bull. Joly, 1982, p. 213.

[15] Isabelle GROSSI, « Les devoirs des dirigeants sociaux: bilan et perspectives », Thèse Aix en Provence, 1998

[16] Cass. com. 12 mars 2013,

[17] Cass. Com, 30 juin 1992, n°90-18.662

[18] Cass. Com, 12 février 2002, n° 00-11.602, Bull. civ IV, n° 32, JCP E 2002

[19] Cass. Com, 12 février 2002, n° 00-11.602, Bull. civ IV, n° 32, JCP E 2002

[20] Jean-Jacques CAUSSAIN,  « Le devoir de loyauté des dirigeants sociaux en droit français »,   La Gazette du Palais, n° 338,  03/12/2000.

[21] Articles 1832 et 1833 du Code Civil Français.

[22] Ch. Mixte 16 décembre 2005

[23] Cass. Com. en date du 13 Octobre 1990.

[24] Cass. Com en date du 12 février  1973.

[25] Cour d’Appel de  Paris en date du 29 octobre 1999.

[26] Jamal IBRAHIM, « Investor protections and economic growth« , Economics Letters, Elsevier, vol. 103(1), pages 1-4, April 2009.

[27] Par l’intermédiaire d’une communication intitulée « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer »

[28] Cass. com., 12 mars 1974

[29] Cass. com. 17 mai 1965

[30] Cass. Com. en date du 15 Novembre 2011.

[31] Cass. com., 10 mars 1976.

[32] Il s’agit d’un principe appartenant au droit commercial.

[33] Disposition d’une directive Européenne en date du 9 mars 1968 et transposée dans  une ordonnance française en date du 20 décembre 1969.

[34] Cass. com., 10 mai 1948.

[35]  Cour d’Appel de Bordeaux, 01  Avril 2003.

[36]http://lentreprise.lexpress.fr/outils-classements/indicateurs-chiffres/les-grandes-entreprises-plus-nombreuses-a-faire faillite_1532943.html#Hbwb7L1BoG4HgzIF.99

[37]http://lentreprise.lexpress.fr/outils-classements/indicateurs-chiffres/les-grandes-entreprises-plus-nombreuses-a-faire faillite_1532943.html#Hbwb7L1BoG4HgzIF.99

[38]http://lentreprise.lexpress.fr/outils-classements/indicateurs-chiffres/les-grandes-entreprises-plus-nombreuses-a-faire faillite_1532943.html#Hbwb7L1BoG4HgzIF.99

[39]http://lentreprise.lexpress.fr/outils-classements/indicateurs-chiffres/les-grandes-entreprises-plus-nombreuses-a-faire faillite_1532943.html#Hbwb7L1BoG4HgzIF.99

[40] Jennifer FOREST, « Liquidation en série », étude réalisée par la COFACE, Janvier 2013.

[41] Article L. 651-2 du Code de commerce.

[42] Cass. Com, 30 juin 1992 et Cass. Com en date du 12 février 2002.

[43] Cass. crim., en date du  11 mars 1993.

[44] Cass. crim., en date du 19 août 1997.

[45] Cass. crim., en date du 06 février 1962.

[46] Cass. com., en date du 10 mai 1948.

[47] Cour d’Appel de Paris en date du 04 février 2000.

[48] Cass. civ., en date du 29 juin 1899.

[49] Cass. com., en date du 05 mars 1991.

[50] Cour d’Appel de Paris en date du 10 Juillet 1991.

[51] F. POLLAUD-DULIAN, op. cit., p. 363.

[52] Cass. com., en date du 18 février  1997.

[53] Cass. com. , en date du 07 décembre  1982.

[54] Articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce qui prévoit aussi une prescription par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation sauf si  le fait est qualifié crime et que  l’action se prescrira alors  par dix ans.

[55] Cass. com., en date du 27 janvier  1998.

[56] Cass. civ., en date du 04 avril  2001.

[57] G. VEDEL, P. DELVOLVE, « Droit administratif », Tome 1, 1994.

[58] Cass. Crim., en date du 20 Mai 2003.

[59] Cass. Com en date du 20 mai 2003.

[60]  Article L. 225-39 du Code de Commerce.

[61] Article L225-43 du Code de commerce.

[62] Les articles L225-38 et L225-86 du Code de commerce.

[63] F. VITERBO, « La faute de gestion », Revue Lamy Droit des Affaires, novembre 2006.

[64] Article 1121 du Code Civil Français.

[65] G. CORNU, « Vocabulaire juridique », op. cit.

[66] Paragraphe I b) du Contrat « Responsabilité des dirigeants de société » proposé par Generali, http://www.lloyds.com.

[67] Paragraphe I b) du Contrat « Responsabilité des dirigeants de société » proposé par Generali, http://www.lloyds.com.

[68] http://www.lextenso.fr.proxy-scd.u-bourgogne.fr/weblextenso/article/print?id=PA201023103

[69] Cass. Com. en date du 03 décembre 2004.

[70] Edouard DA  RIN, « Etat des lieux de la couverture professionnelle des expatriés », Mondissimo, 2013.

[71] Article L. 113-1 du Code des assurances Français.

[72] Cass. Com. en date du 01 Juillet 2010.

[73] Article L. 113-2 du Code des assurances Français.

[74] Article L. 127-1 du Code des assurances Français.

[75] Cass. Com. en date du 01 Septembre 2010.

[76] Amendement CARESCHE : une proposition de loi n° 1304 du 17 décembre 2003 relative au renforcement de la responsabilité individuelle des dirigeants et mandataires sociaux dans les sociétés anonymes ainsi qu’à la transparence et au contrôle de leur rémunération dans les sociétés cotées

[77] Rapport CARESCHE, AN n° 1585, 10 mai 2004.