Avocat et enquêteur de droit privé

 

Le lien entre l’avocat et son client se base sur une confiance. Cette confiance se manifeste d’abord par la liberté donnée au client dans le choix de son avocat qui va assurer sa défense. Ce choix s’oriente le plus souvent par la qualité et la notoriété de l’avocat dans le milieu, sauf bien évidemment lorsqu’il s’agit de l’aide légale pour laquelle l’avocat est commis d’office[1].

Mais l’avocat jouit également d’une certaine liberté ans le choix de ses clients et l’acceptation des prestations sollicitées. L’avocat ne peut soutenir une affaire qui opposerait des intérêts. Il doit apprécier l’opposition possible des intérêts[2]. L’avocat doit également se pencher sur la cause présentée par son client. L’avocat a le devoir de dissuader son client d’introduire en instance une affaire indéfendable.

Enfin, l’avocat dispose d’une clause de conscience, d’abord envers lui-même. Cette clause de conscience amène l’avocat à confronter la cause de son client aves ses propres convictions. L’avocat peut refuser de traiter une affaire qui le mettrait en conflit avec ses opinions et ses convictions profondes. Ainsi, l’avocat ne peut-il prêter la main à la commission d’un délit, d’un crime au moyen d’un montage juridique ou de combinaison de fausses preuves[3].

Le choix de l’avocat se basant sur ses qualités, parmi les premières qualités attendues de l’avocat se distingue l’habilité dans l’administration des preuves. La preuve est l’essentiel devant les tribunaux. Les arguments doivent être appuyés au risque d’allégations irrecevables.

Contrairement aux affaires pénales, la République ne donne pas dans les affaires civiles et commerciales les moyens aux justiciables d’établir la preuve des faits qui leur sont dommageable. Si au pénal le juge d’instruction mène les enquêtes nécessaires appuyées par le service de la gendarmerie ou de la police nationale pour établir le lien et la preuve, en matière civile, cette mission n’existe pas. Il appartient aux parties d’établir leur preuve.

Le juge civil est un arbitre. Il tranchera en fonction des éléments apportés par chacune des parties. Eventuellement, le juge pourra décider d’une mesure d’instruction limitée à une expertise, une consultation ou un constat matériel. Le juge civil ne procède pas à une enquête. Le terme « enquête » dans le nouveau code de procédure civile consistant, en fait, à convoquer les parties pour les entendre, et non de procéder à de véritables investigations aux fins de rechercher des éléments, documents, et preuves.

« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »[4]. Ainsi appartient-il à chaque partie de prouver ses prétentions. Mais il appartient surtout au conseil, à l’avocat, de rassembler ces preuves et de les ordonner afin de convaincre le juge du bien fondé de la demande.

Mais ni le client ni l’avocat n’ont les moyens nécessaires pour établir sérieusement les preuves. Ainsi, le juriste lui-même est parfois appelé à recourir au service de professionnels afin de retrouver, de rassembler les preuves.  C’est vers un enquêteur de droit privé que le juriste et son client se tourne afin de rechercher les éléments manquants à la défense. En matière civile, la preuve est libre[5].

Les enquêteurs de droit privé sont issus de la profession libérale. La règlementation en vigueur leur impose des conditions de qualification et d’aptitude professionnelle en vertu de la loi du 12 juillet 1983 modifiée[6]. Les enquêteurs sont soumis à l’agrément de l’Etat, essentiellement de la préfecture.

L’activité est règlementée et contrôlée dans le cadre de la profession de sécurité en vertu de la même loi du 12 juillet 1983 modifiée. L’enquêteur de droit privé est soumis à des conditions très strictes d’honorabilité. Il ne doit pas avoir fait l’objet d’une condamnation pour crime ou délit. Il ne doit pas avoir commis des faits  faits contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs, à la sécurité des biens, des personnes, de l’État, et de ne pas être inscrit sur un fichier automatisé tenu par les services de police.

Un agrément du préfet est délivré à l’enquêteur de droit privé, agrément basé sur des critères de moralité, de qualification professionnelle, et de son immatriculation au Centre de Formalités des Entreprises. Cet agrément peut être retiré à tout moment s’il y a un manquement à ces critères et la liste des professionnels déclarés peut être consultée en préfecture pour chaque département.

Les enquêteurs de droit privé sont également surveillés par la Commission nationale de la déontologie de la sécurité, la CNDS. L’enquêteur de droit privé est tenu au secret professionnel, par le droit commun, et toute indiscrétion constituant une faute est passible de sanctions pénales.

La collaboration de l’avocat et de l’enquêteur de droit privé est d’une fréquence variable. Elle permet à l’avocat, dans le cadre du procès civil, de faire effectuer des investigations supplémentaires et d’obtenir des moyens de preuve complémentaires. Elle permet parfois à l’enquêteur de droit privé de canaliser la demande de son client, sans éluder, bien évidemment, l’avantage commercial d’un tel partenariat.

Collaboration de fréquence variable, mais certainement encore trop rare, au grand dam des enquêteurs de droit privé, mais surtout au détriment des justiciable. Parmi toutes les raisons que l’on pourrait invoquer, qui tiennent à la culture, à l’histoire des ‘détectives’ et à leur image parfois défaillante ou inexistante, nous nous attarderons sur les contraintes de l’avocat, qui sont de deux ordres: contraintes légales, législation de la preuve et contraintes déontologiques.

On peut se demander si ces contraintes ne freinent pas la collaboration entre les avocats et les enquêteurs de droit privé. En effet, la profession d’avocat est ancienne, organisée, règlementée. L’avocat est un professionnel du droit, de la procédure, du procès dont il maîtrise parfaitement les règles et usages. Il est, de plus, soumis à une déontologie stricte et exigeante. L’enquêteur de droit privé est un professionnel de la preuve, quant à lui, s’il exerce une profession ancienne, voit son exercice organisé par la loi que depuis peu. Subsiste encore une image et des habitudes « barbouzes », qui ne sont pas forcément de nature à rassurer les avocats.

L’hésitation gagne parfois les avocats à faire appel à l’Enquêteur de Droit Privé. Ce dernier a  intérêt à rassurer l’avocat, notamment en démontrant qu’il ne limite plus son action à la seule relation entre lui et ses clients, entre lui et l’avocat, mais il enquête en intégrant pleinement la partie adverse.

Il porte désormais un regard, sur les affaires pour lesquelles il est mandaté, en respectant le contradictoire et l’équité. Les outils légaux et déontologiques de l’enquêteur de Droit Privé lui permettent-ils de répondre aux besoins des avocats et de leurs clients justiciables ?

En restreignant le champ de cette étude au procès civil, en matière civile et en matière commerciale, nous verrons à quelles contraintes légales et déontologiques l’avocat est soumis dans l’administration de la preuve (I), pour les confronter à la déontologie en pleine évolution de l’enquêteur de droit privé (II).

 

 

• L’avocat et la recherche de la preuve

 

Idem est non esse aut non probatori. Cet adage reflète l‘état actuel du droit de la preuve. C’est la même chose de ne pas être ou ne pas être prouvé. C’est dire que la preuve est essentielle. L’inexistence de la preuve revient à l’inexistence de la chose, du droit, ou du fait La preuve devient le « nerf de la guerre »[7]. Mais qu’est ce que la preuve ?

La définition de la preuve peut être obtenue du vocabulaire juridique de Cornu. Selon l’auteur, la preuve « est la démonstration »de l’existence d’un fait […] ou d’un acte […] dans les formes admises par la loi »[8]. Le droit est en partie vêtu d’un formalisme. Il est souvent tentant de rapprocher la preuve du formalisme afin de prouver l’existence des actes et faits, mais également de leur conférer une validité. Mais le formalisme doit être distingué de la preuve.

Pour certains auteurs, la preuve ne serait qu’un formalisme atténué[9]. Mais tous les auteurs n’ont pas adopté cette idée. Le doyen Carbonnier instaure la différence qu’il faut établir entre la preuve et le formalisme. « Dans la théorie juridique, la forme et la preuve relèvent de deux mondes différents »[10].

Planiol définissait la preuve comme « tout procédé employé pour convaincre le juge de la vérité d’un fait »[11]. Pour lui et bien d’autres auteurs, la preuve n’a pas à établir la vérité ni à refaire ressortir la réalité. Elle a pour finalité l’issue du procès. Elle n’a aucunement la fonction d’établir la vérité scientifique[12]. Ce qui est important est l’opinion du juge ressortant des preuves avancées[13]. Bien parfois, la régularité domine la réalité[14].

La première écriture de l’article 109[15] du code de commerce semblait établir une hiérarchie dans le mode de preuve. Mais peu à peu, les auteurs ont précisé qu’ils ne pouvaient s’agir d’une énumération ordonnée et hiérarchisée[16]. Aujourd’hui, le principe posé par le droit commercial est l’entière liberté de la preuve[17].

Le justiciable n’est pas apte à considérer toutes ces équations. Il appartient à l’avocat de conseiller le justiciable dans les démarches à suivre, tant dans les procédures que dans le fond. Ainsi, il appartient à l’avocat de rechercher les preuves, mais surtout d’administrer ces preuves afin de plaider la cause de son client.

 

 

• L’administration de la preuve

 

Il appartient à la partie qui prétend obtenir l’exécution d’un droit ou la reconnaissance d’un fait de prouver ses allégations. Pour cela, le plaideur doit faire la démonstration de la matérialité du fait, de l’existence de l’acte, des droits qui en découlent. Cette démonstration constitue l’objet de la preuve.

Le procès se base sur le principe du contradictoire. Ce principe constitue l’un des piliers du respect du droit de la défense[18]. Ce principe est affirmé par presque toutes les constitutions des Etats, mais également par une consécration par la Cour européenne des droits de l’homme en vertu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Le paragraphe premier de l’article 6 de ladite convention instaure l’équité dans les procédures[19].

Le principe de la contradiction dans la procédure impose l’échange des éléments entre les parties. Les parties adverses doivent se communiquer les éléments en leur possession afin que le défendeur puisse se défendre. Les parties doivent se communiquer leurs arguments, en fait et en droit ainsi que les éléments de preuve qu’elles entendent utiliser lors du procès[20].

L’article 14[21] du Nouveau code de procédure civile consacre l’aspect contradictoire que doit revêtir les débats. Les parties doivent être informées de l’existence et du déroulement de l’instance en temps utile afin de pouvoir y participer pleinement au débat, ou se faire représenter. L’article 15 quant à lui impose à ce que les parties se fassent connaitre les moyens, les preuves sur lesquels elles fondent leurs prétentions dans le respect du droit de la défense.

A l’endroit du juge, l’article du même code lui impose le respect du principe de la contradiction aucun moyen, aucune preuve ne peuvent être retenus par le juge dans sa prise de décision si ces éléments n’ont pas fait l’objet d’un débat contradictoire entre les parties. L’expertise ordonnée par le juge doit également être faite en connaissance des parties[22].

En temps utile, les parties doivent se communiquer les éléments en temps utile ; ceci implique que le juge puisse écarter des débats les pièces fournies tardivement[23]. Les conclusions rendues en retard peuvent être écartées d’office par le juge[24] sans avoir à provoquer un débat contradictoire sur ce rejet[25].

 

• L’objet et la charge de la preuve

 

« À l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder »[26]. Il appartient aux parties d’apporter l’appui de leurs arguments. En aucun cas le juge n’a le droit de rechercher à leur place le bien fondé de leurs allégations[27]. Le juge n’a pas non plus une obligation de se substituer dans la démonstration des dires des parties[28].

Classiquement, l’objet de la preuve se distinguait entre les faits et le droit[29]. Les faits devaient être la charge des parties pendant que le droit était l’affaire du juge. En effet, le juge est réputé connaitre le droit, la loi[30]. Mais cette distinction classique tend à être difficile à mettre en œuvre, à tel point que le décret n° 98-1231[31] exige à ce que l’assignation contienne sous peine de nullité un exposé des moyens, en fait, mais aussi en droit.

 

• Les faits

 

Les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder[32]. Et il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention[33]. « La construction de l’édifice de fait appartient aux parties »[34]. Les allégations doivent être tournées autour de faits ordonnés. Les auteurs parlent ainsi de « complexe de faits »[35]. Quels sont les faits à prouver ?

 

• La preuve des faits contestés

 

« Pour que se pose la question de preuve, il faut donc une contestation ; un fait reconnu ou simplement non contesté n’a pas besoin d’être prouvé »[36]. A priori, les parties doivent les faits sur lesquels elles basent leurs prétentions. Cette mission ne peut en aucun cas revenir au juge[37]. Ce n’est que dans un second temps que la question de la preuve pourra être abordée.

Les faits non contestés par la partie adverse n’ont pas à faire l’objet de preuve[38]. Il appartient dés lors à la partie adverse de poser sa contestation. Sur cette question, comment la contestation doit elle être formulée ? Certains auteurs soutiennent que le silence ne signifie pas aveu et non contestation des faits. Le juge aurait ainsi une marge de manœuvre dans l’appréciation d’une contestation implicite des allégations[39].

Mais en 1986, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait institué que les faits allégués et non contestés par la partie adverse étaient considérés comme constants et établis. Ainsi, cette absence de contestation explicite s’impose au juge et à l‘autre partie[40].

La doctrine semble pouvoir remédier à cette indécision de la jurisprudence. En effet, pour Lagarde, l’existence ou non d’une contestation sur certains faits « indiffère à l’étendue de l’office du juge » ; il serait donc « impossible de comprendre la maxime comme excluant du débat litigieux les propositions de preuve non contestées »[41].

Le juge doit se référer, par exemple, aux prétentions de la partie adverse, pour évaluer l’aspect contesté ou non d’un fait. Une dénégation expresse de la partie adverse n’est donc pas nécessaire pour que e juge demande à ce que les faits soient à prouver. Les juges du fond ne sont pas tenus de considérer que les faits allégués sont constants au seul motif qu’ils n’ont pas été expressément contestés par l’adversaire[42].

 

• La preuve des faits pertinents

 

Seuls les faits pertinents doivent être prouvés. Les faits non pertinents peuvent être classés parmi les faits inopérants. Certains auteurs font la distinction entre les faits pertinents et les faits concluants[43].Le fait pertinent est celui qui a une incidence avec l’affaire. Mais le fait concluant est le fait qui a son incidence sur la solution du litige s’il est admis. Mais d’autres auteurs réfutent cette distinction et préfèrent assimiler les faites concluant aux faits pertinents[44].

Les faits sont impertinents, donc inopérants, dans quatre cas de figure[45] ; Lorsque le fait allégué est sans relation avec le droit prétendu ; lorsque le fait allégué est impuissant, en raison d’une loi, à donner naissance au droit prétendu ;  lorsque le fait allégué contredit le droit prétendu ; lorsque le fait allégué est déjà établi[46]. Le juge est souverain pour apprécier la pertinence des faits qui lui sont avancés par les parties.

D’autres auteurs ont proposé d’établir le clivage entre le fait pertinent, le fait concluant, et le fait admissible[47]. Le fait pertinent serait le fait qui serait susceptible d’influencer la solution. Le fait serait concluant s’il conduit au dénouement du procès. Enfin, le fait serait admissible si la loi n’interdit pas de le prouver.

Dans cette dernière optique, le terme pertinence rejoindrait les termes, allemand « relevanz », et anglo-américain « relevancy »[48]. La pertinence mettrait en relation seulement les faits et l’affaire. Le fait concluant serait le fait qui serait la clef du dénouement de l’affaire. L’admissibilité quant à elle n’a a priori aucune incidence sur l’issue de l’affaire, sauf s’il sera retenu par le juge. Néanmoins, il apparait que la doctrine moderne tient à considéré tous ces termes en synonyme[49].

Les juges du fond sont souverains pour apprécier la pertinence des faits allégués par les parties. Les juges de droit par contre exercent leur contrôle sur l’influence des faits sur la solution du litige. « Si les juges du fond ont en principe un pouvoir souverain d’appréciation quant à la pertinence des faits offerts en preuve, il en est autrement quand les faits invoqués, dans le cas où l’existence en serait établie, justifieraient les prétentions de la partie qui les articule »[50].

 

• Le droit

 

Jura novit curia. En principe, le juge est censé connaitre le droit[51]. Il ne devrait pas appartenir aux parties de prouver le droit. Les parties n’ont pas à prouver le contenu du droit[52]. En principe dés lors, l’allégation des faits appartient aux parties, au juge de dire le droit. Mais depuis le décret du 28 décembre 1998, l’article 753 du nouveau code de procédure civile oblige les parties à formuler les moyens de droit dans leurs conclusions ou encore dans l’acte introductif. Il en est de même pour les conclusions d’appel.

Néanmoins, si les parties doivent invoquer dans leurs conclusions le droit, elles ne sont pas pour autant tenues de démontrer le contenu du droit. « Donnes moi les faits et je te donnerai le droit ». Cet adage reste applicable. Il appartient au juge de définir le contenu du droit. D’ailleurs, le juge est censé connaitre le droit et son contenu[53].

 

• Le droit et la coutume

 

Autrefois, une distinction a été faite. La coutume étant considérée comme une véritable règle de droit, les parties n’avaient pas à la prouver. Le juge était censé connaitre la coutume au même titre que les autres règles de droit. L’usage n’es était pas autant. Mais l’évolution jurisprudentielle a aboli cette distinction. Maintenant, les coutumes et les usages invoqués par les parties doivent être prouvés[54].

Les connaissances et la formation du juge ne permettent pas ce dernier de connaitre touts les coutumes et tous les usages, surtout quand ces dernières et ces derniers sont locaux. Il appartient dés lors à la partie qui les invoque de prouver leur existence, mais également de prouver leur contenu. Néanmoins, les parties en seront dispensées si le juge affirme avoir connaissance de ces coutumes et usages. D’ailleurs, dans ce dernier cas, le juge peut les relever d’office, au même titre que la loi. Les coutumes et usages notoires suivent également ce raisonnement[55].

Les juges du fond ont la pleine souveraineté sur les usages. Il appartient au juge du fond d’apprécier la validité et le contenu des usages. Par contre, un contrôle disciplinaire est effectué par le juge de droit si les décisions du juge du fonds manquent de base légale et que les constatations ont été insuffisantes[56].

 

• Les lois étrangères

 

Lorsque les droits invoqués sont indisponibles, il appartient au juge d’appliquer d’office la règle de conflit de loi. Le juge doit ainsi rechercher la teneur de la loi étrangère[57]. Les parties ne peuvent procéder à la preuve d’un droit indisponible.

Le juge doit établir le contenu de la loi étrangère. Mais pour cela, il pourra solliciter la coopération des parties. Pour se renseigner de la teneur du droit étranger, le juge doit utiliser le mécanisme de la Convention européenne du 7 juin 1968 facilitant l’entraide entre États contractants en matière de connaissance de leurs législations respectives. L’Union européenne a également mis en place le réseau judiciaire européen destiné à faciliter l’accès aux informations juridiques et judiciaires relatives aux États membres[58].

Cette fois, si les droits litigieux sont disponibles, il reviendra à la partie qui prétendra au bénéfice du droit étranger de prouver la différence de résultat par application du droit étranger par rapport à la solution à laquelle aurait abouti le droit français. A défaut de cette preuve, le droit français retrouvera son application, droit français droit subsidiaire[59].

Mais la jurisprudence française a entendu durcir et étendre l’obligation d’investigation du juge. Dans quelques arrêts de la Cour de cassation, il a été décidé que le juge doive établir le contenu du droit étranger invoqué par une partie, quand bien même les droits litigieux seraient disponibles. « Il appartient au juge saisi de l’application d’un droit étranger de procéder à sa mise en œuvre et, spécialement, d’en rechercher la teneur »[60].

La disponibilité des droits ne revêt aujourd’hui qu’un aspect tout à fait minime. Elle n’a de raison qu’à prononcer sur le pouvoir du juge de relever d’office ou non l’applicabilité de la loi étrangère. Dés que la loi étrangère trouve application, il appartiendra au juge d’en rechercher la teneur[61]. Le juge a également le devoir de rechercher la teneur du droit étranger dés qu’il décide d’appliquer la règle de conflit de loi française renvoyant l’application à la loi étrangère[62].

 

• La force probante de la preuve

 

Comme nous l’avons déjà évoqué au début de ce travail, nous écarterons les preuves en matière pénale pour nous consacrer sur les preuves en matière civile, entendant civile et commerciale. Ainsi, nous nous orienterons vers le principe probatoire des actes juridiques et des faits juridiques.

Il appartient au juge de définir les preuves qu’il retienne dans ses décisions. Le juge tranche avec son intime conviction. Mais ni le code civil ni le code de procédure civil ne prévoit précisément le degré de conviction du juge. Ce que nous pouvons retenir est que « c’est aux juges qu’il appartient de décider de la réalité ou de la fausseté d’un fait contesté : ils ne peuvent pas se décharger de ce soin sur autrui ». « Le juge doit avoir une liberté totale pour apprécier ». « les preuves et déclarer que son intime conviction est que les faits existent ou n’existent pas ».

Il existe deux cas de figure. Dans certains cas, les preuves revêtent une force probante qu’elles tirent de la loi elle-même. En dehors de ce schéma, le juge est libre d’apprécier la force probante des preuves soumises par les parties.

 

1. La force probante fixée par la loi

 

Pour certains éléments de preuve, le code civil reconnait la pleine force probante. L’article 1319  dispose que « l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause ». L’article 1320  énonce que « l’acte soit authentique, soit sous seing privé, fait foi entre les parties, même de ce qui n’y est exprimé qu’en termes énonciatifs, dès lors que l’énonciation a un rapport direct à la disposition ».

Le législateur instaure également une hiérarchie des modes de preuve que le juge ne doit pas déroger. Ainsi, l’article 1341 du code civil qui prévoit qu’au-delà d’un certain montant, la preuve doit être écrite, le juge doit considérer que l’écrit a une valeur ad probationem. L’écrit ne peut être contredit par un témoignage dans ce cas.

 

1. Les preuves libres

 

Quand la loi ne détermine pas la force probatoire d’un mode de preuve, le juge retrouve toute ses facultés et liberté d’appréciation. Le juge devra se référer à son intime conviction pour accepter ou refuser une preuve[63]. De nombreuses illustrations de cette liberté d’appréciation du juge peuvent être apportées.

En matière de filiation, « les tribunaux règlent les conflits de filiation pour lesquels la loi n’a pas fixé d’autre principe, en déterminant par tous les moyens la preuve de la filiation la plus vraisemblable. À défaut d’éléments suffisants de conviction, ils ont égard à la possession d’état »[64].

En matière de biens, le juge a qualité pour apprécier souverainement les preuves apportées par les parties. En l’absence de titre, les preuves les plus convaincantes peuvent être retenues par le juge. Un acte notarié peut ainsi être apporté à titre de preuve de la possession et l’existence d’un usucapion[65].

Le juge peut également admettre la force probante des témoignages. Les juges du fond apprécie ces témoignages en toute souveraineté[66]. Le juge peut également recevoir des attestations à titre de preuve[67]. Mais la liberté laissée au juge ne revient pas à un système arbitraire. S’il a été décidé autrefois que le juge n’a pas à motiver sa décision d’écarter un élément des preuves[68], le juge doit néanmoins se prononcer sur les éléments de preuve sur lesquels il s’est fondé[69].

 

 

• La déontologie de l’avocat

 

Bien que le procès ne veuille pas prétendre au mérite d’établir une vérité absolue, sa finalité est néanmoins de s’en rapprocher. Les parties, mais également le juge, et surtout le conseil, l’avocat, doivent s’assujettir à des règles déontologiques afin de faciliter le recouvrement de la vérité.

Droit, éthique et déontologie, il n’est pas toujours aisé de tracer une ligne de démarcation entre ces trois notions. En effet, elles entretiennent une relation très étroite. Si le droit est l’ensemble des règles de conduite, la déontologie est un « ensemble de devoirs inhérents à l’exercice d’une activité professionnelle libérale et le plus souvent définis par un ordre professionnel »[70].

L’avocat doit agir à l’égard de son client avec compétence, dévouement, diligence et prudence. A l’égard de ses confrères, « l’avocat se conforme aux exigences du procès équitable. Il se comporte loyalement à l’égard de la partie adverse. Il respecte les droits de la défense et le principe du contradictoire »[71].

 

1. La loyauté

 

« La déloyauté peut suffire à faire échouer une action quand bien même elle n’atteindrait pas l’intensité d’une véritable fraude »[72]. La loyauté dans la procédure force les parties et les conseils à se communiquer, de façon spontanée, les éléments de preuve qu’ils ont en leur possession. Cette mesure tendant à établir une loyauté tend également à instaurer le principe de la contradiction dans la procédure.

 

1. La communication spontanée des preuves

 

Le principe du contradictoire aspire à ce que les parties puissent avoir accès aux éléments en possession de l’une et l’autre afin de pouvoir bâtir la défense. La contradiction est le support processuel de la preuve[73].

En matière civile, le principe du contradictoire est affirmé par les articles 15 et 14 du code de procédure civile. Les parties doivent se communiquer les éléments de preuve. La loyauté quant à elle réside dans le facteur temps de la communication des éléments[74]. En effet, une communication tardive n’aurait plus aucune conséquence sur la défense de la partie adverse.

Les articles 132 à 137 du code de procédure civile viennent pallier à cette exigence de délai. L’article 132 dudit code exige une « communication spontanée » des éléments. L’article 135 prévoit quant à lui la mise à l’écart des « pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile »[75].

En réalité, ces dispositions du nouveau code de procédure civile ne suffisent pas à instaurer la loyauté. En effet, la communication des éléments doit se faire de façon spontanée et en temps utile. Mais rien ne force les parties à communiquer les éléments les plus importants en attendant que se dessinent les moyens de défense de la partie adverse. D’ailleurs, l’avocat serait-il coupable de penser aux intérêts de son client ?[76]

 

1. La collaboration forcée

 

La communication spontanée des éléments de preuve ne suffit pas à établir la loyauté dans le procès. En effet, la finalité dont veut atteindre la loyauté est l’établissement de la vérité. Il arrive que l’une des parties détenant des éléments de preuve garde ceux-ci ou repoussent la communication à a partie adverse. La volonté des parties doit être forcée à la collaboration.

Cette collaboration forcée est très controversée en matière pénale au nom de la présomption d’innocence. En matière civile par contre, elle s’affirme. En effet, en procédure civile, le principe selon lequel nemo contra se tenetur edere, nul n’est tenu de prouver contre lui-même, a été largement aboli[77]. Le procès civil s’établit désormais sous le signe de la noblesse[78].

Le juge peut ainsi ordonner aux parties de produire tous les documents et éléments en leur possession. Le juge peut également procéder ainsi à l’égard des tiers si’il n’existe aucun empêchement légitime[79].

 

2. Le secret professionnel

 

La relation entre l’avocat et son client est strictement professionnel. Les communications, les éléments que le client fournit demeure dans le secret. L’avocat ne peut dévoiler des informations sur son client à une tierce personne. « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l’avocat et ses confrères à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention “officielle”, les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel »[80].

L’avocat ne peut produire ou divulguer des documents, des informations communiquées par son client à titre confidentiel[81]. Le secret professionnel est rompu si c’est le client qui décide de dévoiler de telles informations par son propre chef[82]. Le secret professionnel est écarté également si l’avocat s’est rendu coupable de complicité dans la commission d’un délit avec son client. Dans ce cas, les documents, correspondances et informations échangés entre l’avocat et son client peuvent être produits à l’instance[83].

Il en va de même pour les correspondances entre avocats[84]. Les échanges de document, les communications entre les avocats sont couverts par le secret professionnel. Ils ne peuvent être rapportés devant la Cour à titre de preuve.

 

3. Le respect de la vie privée

 

L’article 9 du code civil prévoit que chaque personne à droit à la protection de sa vie privée. L’incursion dans l’intimité de la vie privée d’une personne sans le consentement de cette dernière est passible de sanctions pénales, emprisonnement et amendes pour violation de la vie privée. Constitue ainsi une telle violation les écoutes et les enregistrements frauduleux[85].

Le respect de la vie privée empêche la production de documents, enregistrements ou aveux à titre confidentiel, en tant que moyens de preuve[86]. La production d’un journal intime par le mari lors de l’instance a ainsi créé un débat au sein de la doctrine. En premier lieu, le juge avait admis la constitution de la preuve par le journal intime de l‘épouse[87] avant de céder devant le caractère secret d’un tel document devant la Cour d’appel[88].

 

Nous avons établi lors de cette première partie l’administration de la preuve par l’avocat. Les preuves sont administrées de façon loyale, dans le respect de la contradiction du procès et sans atteinte aux droits d’autrui. L’avocat doit agir avec honneur et diligence dans l’exercice de sa mission. Il doit respecter le secret professionnel, mais il doit également respecter la vie privée, de son client et des tiers.

Pour obtenir des éléments de preuve suffisants, l’avocat fait souvent appel à l’office d’un enquêteur privé. Mais la déontologie qui gouverne la mission de l’avocat s’applique-t-elle à l’enquêteur ? Les preuves rapportées par l’agent de recherche sont elles probantes ?

 

 

• Les règles applicables à la profession d’enquêteur de droit privé

 

L’enquêteur de droit privé est souvent l’alternative des avocats dans la structure de la défense de son client. Contrairement au procès pénal, l’Etat ne fournit pas aux parties des moyens pour rassembler les preuves nécessaires en matière civile. Il appartient à ces derniers de recouvrir tous les éléments nécessaires pour leurs prétentions. Un agent de recherche est souvent la meilleure solution.

Cette partie sera exclusivement consacrée à l’encadrement du travail de l’enquêteur privé. La première subdivision sera consacrée au droit positif régissant le métier. La seconde quant à elle reflètera les perspectives d’avenir et les normes à établir pour la profession.

 

1. Le droit positif

 

L’appellation détective dans le sens anglo-saxon revient à un officier de policier. Mais le détective est un enquêteur de droit privé. Il se trouve en dehors de toute plateforme policière et agit à titre particulier.

L’enquêteur privé a trouvé ses débuts au XII^ème siècle avec l’ « enquesteur » qui était le commissaire du Roi chargé de la surveillance des baillis et des sénéchaux. Mais l’agent de recherche, l’enquêteur de droit privé tel que nous la connaissons aujourd’hui n’est réellement apparu qu’au XIX^ème siècle. La première agence a été créé par un ancien bagnard devenu chef de la Police de sureté, Eugène François Vidocq.

La France a été la première a avoir connu les agents de recherche privée. Ce n’est qu’en 1850 qu’ils ont été exportés aux Etats unis. En 2006, le premier diplôme d’Etat sur la profession a été délivré en France.

 

• L’encadrement législatif et règlementaire de la profession

 

 

• Le cadre législatif

 

La profession d’enquêteur de droit privé trouve son premier encadrement en 1900 avec le code local des professions en Alsace-Moselle. L’honorabilité des agents a été instituée par une loi datant de 1942. Mais cette loi a été jugée antisémite. En effet, elle imposait aux enquêteurs de droit privé de ne pas être juifs[89]. Cette discrimination n’a été abrogée qu’en 1944[90].

En 2003, une refonte complète a été apportée à la loi afin d’établir un véritable cadre juridique de la profession d’enquêteur de droit privé[91]. Si la loi s’appliquait au début à la France métropole, elle a été étendue à tous les territoires et départements d’outre mer en 2011[92].

Désormais, les activités d’enquêteur privé se retrouvent sous le contrôle des autorités administratives, notamment le préfet qui délivre les autorisations d’exercice et sous la surveillance étroite des autorités de police ou de la gendarmerie. Mais la profession est également contrôlée par le Conseil national des activités privées de sécurité, le CNAPS.

Contrairement aux autres professions libérales telles que les avocats ou les médecins, les enquêteur de droit privé ne sont pas régis par un ordre professionnel. L’enqueteur privé était sous le contrôle de la préfecture sur la question de l’honorabilité et par le Conseil national de la déo,tologie de la sécurité sur toutes questions de déontologie.

En 2011, ce contrôle a été dévolu au conseil national des activités privées de sécurité. Désormais, il appartient à cet organisme, devenu public depuis 2012, composé de magistrats et des membres des tribunaux administratifs et des représentants de l’Etat d’effectuer le contrôle des enquêteurs de droit privé, et la profession de sécurité privée en général.

Mais le tournant de la règlementation de la profession d’enquêteur privé a eu lieu en 1995. Depuis, les agents de recherche ont été reconnus comme une profession de sécurité. « Les agences privées de recherches (…) exercent des activités de sécurité privée. Elles concourent ainsi à la sécurité générale »[93].

Une formation doit être suivie par les agents de recherches. Ils se retrouvent sous le contrôle de la Police et de la gendarmerie. En 2012, les enquêteurs de droit privé ont commencé à être régis par le code de la sécurité intérieur[94].

 

 

• Le contrôle de l’activité

 

Une loi de 2011 a officiellement donné naissance à cet organisme. Il dépend directement de l’Etat. Il est indépendant des syndicats et des associations des professionnels de la sécurité. Mais un représentant de la profession siège au sein du collège. Le CNAPS est formé par des magistrats, des membres des tribunaux administratifs, des représentants de l’Etat, ainsi qu’un représentant de chaque profession de sécurité privée.

En 2010, le parlement fut saisi de plusieurs questions concernant les enquêteurs privés, le gardiennage, de la protection des personnes dans le cadre de la loi LOPPSI II. A l’issue, il a été créé et institué le Conseil national des activités privées de sécurité (CNAPS). Cette autorité a la vocation de suppléer la préfecture dans la délivrance d’autorisation d’exercice de la profession, mais également de son contrôle.

Le CNAPS est un organisme de contrôle et de régulations de certaines professions de sécurité.  Un titre II bis a été ajouté à la loi du 12 juillet 1984 et désormais, il appartient à cet organisme de réguler la profession d’enquêteur de droit privé dénommé agent de recherches privées.

 

 

• L’enquêteur de droit privé et la déontologie

 

« La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui »[95]. Ce fondement de la république est également le fondement de toute déontologie professionnelle. L’enquêteur de droit privé y st assujetti.

Les enquêteurs de droit privé ne disposent pas encore d’un code de déontologie propre. Il n’existe pour lors que des codes d’éthique édictés par la fédération des détectives et enquêteurs privés ainsi que par l’association des professionnels des agents de recherche et bien d’autres associations de professionnels de l’enquête privée.

La déontologie des enquêteurs privés pourrait être relevée de la déontologie imposée par Vidocq à ses collaborateurs à son époque. « La discrétion étant l’âme d’une bonne administration, il est défendu aux commis et employés de toute classe de se communiquer réciproquement les notes, soit de surveillance ou de recherches, ni de parler des affaires dont ils sont chargés (…) ».

Mais ces codes d’éthique n’ont pas la valeur d’un code de déontologie. En d’autres termes, les seules obligations déontologiques qui s’imposent réellement à l’enquêteur de droit privé sont les obligations de droit commun, à savoir le respect du secret professionnel et le respect de la vie privée, mais également la loyauté[96].

 

 

• Le secret professionnel de l’enquêteur

 

« L’obligation de respecter le secret professionnel constitue le socle même de la déontologie des enquêteurs de droit privé »[97]. Les enquêteurs ont l’obligation de ne pas dévoiler les informations que leurs clients leur auraient transmises dans le cadre de leur mission. En effet, des données sensibles sont à la porté des enquêteurs lors de leurs missions[98]. Il est essentiel dés lors que de telles informations importantes restent dans le secret pour préserver l’intégrité même de la vie du client.

L’enquêteur de droit privé est ainsi passible des sanctions prévues à l’article 226-13 du code pénal qui incrimine la divulgation sans autorisation des secrets de son client, peine de prison et d’amende sont ainsi prévus en cas de violation du secret professionnel[99].

 

 

• La loyauté de l’enquêteur

 

L’enquêteur doit se comporter de façon loyale avec son client. Pour cela, l’enquêteur doit faire preuve de diligence et faire son possible pour satisfaire au mieux les intérêts de son client. La jurisprudence se réfère aux usages professionnels pour caractériser les manquements aux obligations déontologiques. Elle caractérise ainsi les tromperies et les fraudes[100].

 

• Le respect de la vie privée

 

Le respect de la vie privée est très important concernant le métier et la profession d’enquêteur privé. En effet, il est difficile d’imaginer que l’enquêteur ne puisse user des informations qu’il aurait récoltées alors que la mission de l’enquêteur est essentiellement de trouver des éléments non évidents, voire cachés.

La jurisprudence a toujours écarté des éléments de preuve recevable les enregistrements et les conversations. La jurisprudence considère qu’il s’agit là d’une violation explicite de l’intimité de la personne[101]. Mais si les personnes en question étaient au courant de l’écoute et de l’enregistrement, la jurisprudence admet à titre de preuve ces dits écoutes et enregistrements[102].

L’utilisation d’informations confidentielles, tel qu’écoutes téléphoniques, a été rejetée par la Cour de cassation en se fondant sur la violation de l’article 9 du code civil. La jurisprudence civile a ainsi réaffirmée toute sa place au respect de la vie privée de la personne[103].

Il en va ainsi du détective qui suivait un salarié à l’insu de ce dernier. Les informations rapportées par le détective ne pouvaient être ainsi utilisées à titre de preuve dans le procès[104]. « Lorsqu’il est établi qu’une personne a été épiée, surveillée et suivie pendant plusieurs mois, est disproportionnée, par rapport au but poursuivi, l’immixtion dans la vie privée par un détective privé auquel avait été confiée la recherche d’éléments de train de vie susceptibles d’appuyer la demande en suppression de prestation compensatoire »[105].

 

Au final, les mêmes règles déontologiques s’appliquent à l’avocat et à l’enquêteur de droit privé malgré l’inexistence actuelle d’un réel code de déontologie pour la profession d’enquêteur de droit privé. Les règles déontologiques du droit commun telles que le respect du secret professionnel, la loyauté dans l’exercice de sa mission et le respect de la vie privée s’imposent aux deux professions. La collaboration entre l’avocat et l’enquêteur ne révèle dés lors aucune difficulté particulière.

« Dans le cadre d’une procédure en révision (…), l’avocat, qui ne peut instrumenter lui-même, est souvent conduit à saisir un enquêteur aux fins d’effectuer, dans le cadre des droits de la défense, des recherches utiles à l’intérêt de son mandant. Ce faisant l’enquêteur devient l’un des acteurs privilégiés de l’effectivité même des droits de la défense »[106].

 

 

• Les perspectives d’avenir de la profession d’enquêteur

 

Contrairement au procès pénal, l’alternative dans la recherche et la manifestation de la vérité en matière civile et commerciale est les preuves diligentées par les parties et leurs conseils. L’avocat trouve ainsi une grande utilité dans la coopération et la collaboration des enquêteurs de droit privé.

Mais aujourd’hui, bien que la situation reste très rare, certains enquêteurs sont appelés par le juge lui-même afin d’effectuer une mesure d’instruction. Cette optique ouvre l’avenir de l’enquêteur à devenir un réel auxiliaire de justice pouvant ainsi intervenir pour le compte du juge et de la justice.

Ceci aura également pour mérite de renforcer le cadre juridique de la profession d’enquêteur. De cette sorte, la profession sera d’autant plus règlementée et contrôlée par la justice ; Il deviendrait ainsi possible de garantir une impartialité, ou encore de fixer les frais et les honoraires de ces professionnels.

En 1997, le Conseil national des barreaux[107] a suggéré une telle possibilité, avec faculté que le justiciable économiquement faible puisse bénéficier d’une aide judiciaire afin de combler cette faiblesse et ainsi rééquilibrer les parties au procès[108]. D’ailleurs, suite à l’affaire d’Outreau qui a aboutit en une grande erreur judiciaire, le barreau de Paris avait également diligenté cette demande en 2006[109].

En France, certains juristes suggèrent, d’autoriser les enquêteurs privés à intervenir en procédure pénale, dans le cadre d’un nécessaire et légitime renforcement des Droits de la Défense. Mais ceci n’est encore resté qu’à un stade de proposition. Elle é été néanmoins transcrite en 1997 dans un rapport du Conseil national des Barreaux et en 2006 dans un rapport du Barreau de Paris.

Sur une utilité de la création d’un ordre des enquêteurs de droit privé, certains responsables se sont exprimés sur la suffisance de l’encadrement de la profession. « Cette activité étant ainsi suffisamment encadrée, la création d’un ordre professionnel n’apparaît pas nécessaire »[110].

 

 

 

 

 

 

 

En conclusion, le rôle premier de l’avocat est l’administration de la preuve. Les preuves sont essentielles dans l’organisation de la défense et l’aboutissement des prétentions. Mais l’avocat ne peut s’adonner à la fourniture de preuves illégales. Le droit de la preuve instaure la loyauté et obéit au principe de la contradiction.

Dans ses missions, l’avocat est assujetti à des normes déontologiques. Le secret professionnel est la base de toute cette déontologie. L’avocat doit le respecter. Mais l’avocat doit également agir de façon loyale, envers son client, mais également envers le juge et la partie adverse. L’avocat doit également établir une frontière dans ses investigations. Il ne doit pas porter atteinte à la vie privée d’autrui. Toute cette déontologie sert à instaurer une équité dans le procès. Mais il sert également à établir une certaine noblesse du procès à la place d’un terrain de bataille entre les parties.

L’enquêteur de droit privé a déjà fait son chemin depuis Vidocq. La profession n’a cessé d’évoluer jusqu’à maintenant. Des cadres législatifs et règlementaires se sont succédés depuis ces dernières années afin d’améliorer l’encadrement de la profession. Viennent également appuyer ce cadre juridique les normes déontologiques. Bien qu’il n’existe encore aucun code de déontologie propre à a profession d’enquêteur privé, les règles déontologiques du droit commun s’imposent à l’enquêteur.

Ainsi, l’avocat et l’enquêteur de droit privé se retrouve régis par les mêmes principes de loyauté, de respect de la confidentialité et du secret professionnel et le respect de la vie privée dans l’exercice de leurs fonctions. Cette similitude rapproche davantage les deux professions à la collaboration.

Bien que certaines personnalités considèrent que la profession d’enquêteur est suffisamment encadrée, avec la participation de la préfecture, c’est-à-dire de l’Etat, la mise en place d’organisme public chargé du contrôle de la profession, il nous semble essentiel qu’une plateforme spécifique et propre à la profession soit nécessaire. L’ordre des enquêteurs est important autant que l’ordre des avocats l’est.

[1] Le bénéficiaire de l’aide légale dispose du libre choix de son avocat depuis que l’assistance judiciaire est devenue aide judiciaire (L. n° 72-11, 3 janv. 1972 : Journal Officiel 5 Janvier 1972), ce qui a été confirmé par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 (V. L. n° 91-647, 10 juill. 1991, art. 25 : Journal Officiel 13 Juillet 1991).

[2] D. n° 2005-790, 12 juill. 2005, art. 7. – Cass. 1re civ., 30 juin 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 237 ; JCP G 1981, IV, 337 ; D. 1982, jurispr. p. 165, note A. Brunois ; en cas de groupe CA Rennes, 13 mai 1980 : Gaz. Pal. 1981, 1, p. 11, note A. Damien. – V. JCl. Civil Annexes, V° Avocat, fasc. 25, sur les sociétés

[3] Cass. crim., 30 sept. 1991 : Bull. crim. 1991, n° 320 ; JCP G 1992, II, 21858, note R. Martin, complicité d’escroquerie

[4] Art 9 NCPC

[5] Art 1353 du code civil : « Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol ».

[6] Art 20 de la loi du 12 juillet 1983 modifiée par la loi du 18 mars 2003

[7] J.-B. DENIS, Quelques aspects de l’évolution récente du système des preuves en droit civil, RTD civ. 1977. 671

[8] G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e éd., PUF 2007, Quadrige, v° Preuve

[9] J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution récente du formalisme, Le droit privé au milieu du XXe siècle, Mélanges Ripert, t. 1, 1950, LGDJ, p. 93 ; F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, t. 3, 1925, Sirey, p. 94 s

[10] J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, 22e éd., 2000, PUF, no 89

[11] R. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 4e éd., 1906, LGDJ, no 350

[12] J. CHEVALLIER, La charge de la preuve. Cours de droit civil approfondi, 1958-1859, Les Cours de droit, p. 11 ; P. FORIERS, Introduction au droit de la preuve, in C. PERELMAN et P. FORIERS, La preuve en droit, 1981, Bruxelles, bruylant, p. 13; H. LÉVY-BRÜHL, La preuve judiciaire. Étude de sociologie juridique, 1964, Marcel Rivière, p. 21

[13] Ph. THÉRY, Les finalités du droit de la preuve en droit français, Droits 23-1996, p. 41, spéc. p. 46 s

[14] P. FORIERS, op cit

[15] Art 109 Anc du code de commerce : « les achats et les ventes se constatent : par actes publics, par actes sous signatures privées, par le bordereau ou arrêté d’un agent de change ou courtier, dûment signé par les parties, par une facture acceptée, par la correspondance, par les livres des parties, par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre »

[16] J.-G. LOCRÉ, Esprit du code de commerce, Paris, 1811, p. 348

[17] Art 109 nouv devenu l’art L110-3 : «À l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit disposé autrement par la loi », position confirmée par Civ. 17 mai 1892, DP 1892. 1. 604

[18] V. G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile 2005-2006, nos 222.11 et s. ; V. aussi la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui fait du principe de la contradiction un corollaire des droits de la défense au regard desquels il apprécie le régime juridique des voies de recours, C. const. 29 déc. 1989, considérants 57 à 60, Rec. Cons. const., p. 100 ; 13 août 1993, Rec. Cons. const., p. 224, considérant 95

[19] S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, 3e éd., 2005, nos 67 et s

[20] G. TARZIA, Le principe du contradictoire dans la procédure civile italienne, RIDC 1981. 789, l’auteur parle de « faculté de dialogue »

[21] Art 14 NCPC : « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ».

[22] Cass. 2e civ. 5 déc. 2002, D. 2003. 2260, note A. Penneau ; Cass. 2e civ. 24 juin 2004, deux arrêts, D. 2004, IR 2011, JCP 2004. II. 10141, note H. Croze, RTD civ. 2004. 555, obs. R. Perrot

[23] Cass. 2e civ. 27 févr. 1985, Gaz. Pal. 1985, panor. 253, obs. S. Guinchard

[24] Cass 1re civ. 9 mai 1990, JCP 1990. IV. 256 ; 3e civ. 14 nov. 1990, JCP 1991. IV. 12 ; pour les pièces, V. par ex. Cass. 2^e civ. 9 mai 1983, Gaz. Pal. 1984. 298, note E. Du Rusquec

[25] Cass. com. 4 mai 1993, JCP 1993. IV. 1649 ; 3e civ. 7 mai 1997, Procédures 1997, no 174, obs. R. Perrot

[26] Art 6 NCPC

[27] Cass. 3e civ., 8 juill. 1987, JCP 1987. IV. 319

[28] Cass. 1re civ. 6 oct. 1976, Bull. civ. I, no 288

[29] F. TERRÉ, Introduction générale au droit, 6e éd., 2003, Précis Dalloz, no 457

[30] Art 12 NCPC: “le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui sont applicables ; il restitue leur exacte qualification aux faits et actes litigieux ».

[31] Décret n°98-1231 du 28 décembre 1998 (D. 1999. 106)

[32] Voir Art 6 NCPC

[33] Art 9 NCPC

[34] MOTULSKY, Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron. 91, no 42

[35] G. BOLARD, in Dalloz Action, Droit et pratique de la procédure civile, 2005-2006, nos 221.20 et s

[36] MOTULSKY, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, thèse Lyon, 1947, no 115

[37] Cass. 1re civ. 6 oct. 1976, Bull. civ. I, no 288 ; Cass. 3e civ. 4 déc. 1984, JCP 1985. IV. 60

[38] Th. LE BARS, La théorie du fait constant, JCP 1999. I. 178

[39] X. LAGARDE, La preuve en droit, in Le temps des savoirs, no 90, p. 143, « le défaut de contestation est un indice laissé à la souveraine appréciation du juge ». V également Civ 1^ère, 3 janvier 1980 (Bull. civ. I, no 7 ; V. aussi dans le même sens, Cass. 2e civ. 10 mai 1991, Bull. civ. II, no 142

[40] Cass. 2e civ. 12 mai 1986, Bull. civ. II, no 75 ; 8 févr. 1989 Bull. civ. II, no 41, dans le meme sens Cass. 1re civ. 10 juill. 1979, Bull. civ. I, no 203 ; Cass. soc. 15 juin 1983, Bull. civ. V, no 335 ; Cass. com. 14 févr. 1984, Bull. civ. IV, no 64 ; 2 mai 1989, Bull. civ. IV, no 137 ; V. les développements de G. BOLARD dans Dalloz Action, Droit et pratique de la procédure civile, 2005-2006, no 221.93

[41] X. LAGARDE, in Réflexion critique sur le droit de la preuve, op. cit., nos 88 et s., p. 140 et s

[42] Cass. 2e civ. 10 mai 1991, op cit Cass. 1re civ. 18 avr. 2000, Bull. civ. I, no 111, D. 2000, IR 142, RTD civ. 2001. 132, obs. B. Fages et J. Mestre : le silence opposé à l’affirmation d’un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; G. BOLARD in Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile, 2005-2006, no 221.94 : « la contestation peut être implicite, comme le relèvent de rares arrêts… On voit mal qu’il puisse en être autrement, sauf à retirer au juge le pouvoir d’interpréter les écritures des parties quand elles ne sont ni claires ni précises. La solution pose toutefois le problème de la libre contradiction »

[43] F. TERRÉ, Introduction générale au droit, 6e éd., 2003, no 460

[44] G. BOLARD, in Dalloz Action Droit et pratique de la procédure civile, 2005-2006, no 221.91 ; H. ROLAND et L. BOYER, Introduction générale, no 1657

[45] Ph. MALAURIE et P. MORVAN, Introduction générale, Defrénois 2004, n°182

[46] Cass. 2e civ. 12 mars 1970, Bull. civ. II, no 96 : le juge n’est pas tenu d’ordonner une mesure d’instruction lorsque sa conviction est faite ; Cass. com. 4 nov. 1965, Bull. civ. IV, no 425

[47] BEUDANT et LEREBOURG-PIGEONNIÈRE, t. 9, par R. PERROT, nos 1168 et s

[48] Ch. ROSSINI, English as a Legal Language,  2e éd., 1998, Kluwer Law International : « relevance is the logical relationship between the fact sought to be proved and the evidence offered. In the taking of evidence, its admissibility will be considered under a number of different criteria, one of which is relevancy. Evidence is considered relevant if the evidence renders the existence of the fact more probable or improbable. If the evidence offered does not have a logical relationship to the fact at issue, we say it irrelevant »

[49] Dalloz Action, Droit et pratique de la procédure civile, 2005-2006, n° 221.91, par G. BOLARD ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, 27e éd., 2003, Dalloz, n°548

[50] Cass. soc. 4 févr. 1955, Bull. civ. IV, no 98 ; 2e civ. 30 mars 1971, Bull. civ. II, no 144 ; 1re civ. 26 avr. 1972, Bull. civ. I, no 112 ; 2e civ. 28 juin 1972, Bull. civ. II, no 202 ; 3e civ. 15 juin 1976, Bull. civ. III, no 262

[51] Décis. Cons. const. du 19 févr. 1998 no 98-396 DC, JCP 1998. II. 10115, note A. Quint : le pouvoir réglementaire « doit prévoir des épreuves de concours de nature à vérifier […] les connaissances juridiques des candidats » ; 20 févr. 2003, no 2003-466 DC, JO 27 févr. 2003, p. 2480

[52] H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., 1999, Litec, no 190 : « adage qui procède de la règle “nemo censetur ignorare legem” ainsi que de l’objet de la mission du juge qui est de faire observer le commandement de la loi, ce qui suppose que celle-ci lui soit connue » […] dans la mesure où le juge est en charge du droit, le plaideur bénéficie d’une dispense de preuve complète : la règle de droit applicable à la cause n’a pas à être démontrée : les parties n’ont d’autre tâche que d’établir les faits propres à justifier le bien-fondé de leur prétention de preuve complète, ce qui ne dispense pas les plaideurs d’alléguer tous moyens de droit utiles, étant tenus de les faire valoir dans l’assignation et dans les conclusions depuis la réforme du décret du 28 décembre 1998 »

[53] H. ROLAND et L. BOYER (Adages du droit français, 4e éd., 1999, Litec, no 74, p. 136 et s

[54] H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., 1999, Litec, no 190, p. 366 ; Introduction générale, no 1662 ; Cass. soc. 2. juill. 1968, Bull. civ. V, no 349 ; Cass. ass. plén. 26 févr. 1988, JCP 1988. IV. 166

[55] Cass. com. 5 mars 1969, Bull. civ. IV, n° 85: la règle de la solidarité en matière commerciale.

[56] Cass. com. 14 juin 1977, Bull. civ. IV, no 148 ; 30 mai 1985, Bull. civ. IV, no 171

[57] Cass. 1re civ. 1er juill. 1997, Bull. civ. I, no 222, D. 1999. 275, note J. Massip, Rev. crit. DIP 1998. 60, note P. Mayer : il s’agissait en l’occurrence d’une demande de divorce, et la Cour de cassation affirme que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose au juge français de rechercher la teneur de cette loi »

[58] Décis. no 2001-470 du 28 mai 2001 relative à la création d’un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale, JOCE, no L 174, 27 juin 2001, p. 25

[59] Cass. com. 16 nov. 1993, arrêt Amerford, Grands arrêts du droit international privé, no 82

[60] Cass. 1re civ. 24 sept. 2002, Rev. crit. DIP 2003. 87, obs. H. Muir-Watt ; 13 nov. 2003, no 01-17.180, commenté par Th. VIGNAL, Preuve du contenu du droit applicable à un couple mixte : à propos du rôle du juge, Rev. Lamy droit civil, mars 2004, p. 43, D. 2003, IR 2930 ; Cass. 1re civ. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1882 ; Cass. com. 28 juin 2005, D. 2005, IR 1883

[61] Cass. 1re civ. 28 juin 2005, D. 2005. 2853, note N. Bouche

[62] Cass. 1re civ. 27 janv. 1998, Bull. civ. I, no 27, JCP 1998. II. 10098,

note H. Muir-Watt : accident de la circulation au Maroc ; le juge ayant invoqué la loi marocaine, il avait dès lors l’obligation de rechercher la teneur de cette loi ; Cass. 1re civ. 19 oct. 1999, D. 2000. 904, note P. Gouband, JCP 2000. II. 10243, note H. Muir-Watt ; 18 sept. 2002, D. 2002, IR 2716

[63] Cass. 1re civ. 6 janv. 1971, Bull. civ. I, no 5

[64] Art 311-12 CCF, V également Civ 1^ère, 6 mars 1996 Dalloz 1996. 529, note J.-J. Lemouland

[65] Cass. 3e civ. 9 avr. 1970, Bull. civ. III, no 239 ; 10 juill. 1973, Bull. civ. III, no 476 ; 1re civ. 22 févr. 2000, Bull. civ. I, no 59; Cass. 3e civ. 4 oct. 2000, Bull. civ. III, no 158

[66] Cass. 1re civ. 2 déc. 1968, Bull. civ. I, no 305 ; 21 oct. 1975, Bull. civ. I, no 281 ; 2e civ. 15 avr. 1991, Bull. civ. II, no 130

[67] Cass. 2e civ. 26 nov. 1975, Bull. civ. II, no 313; Cass. 3e civ. 27 oct. 1971, Bull. civ. III, no 521 pour un certificate medical.

[68] Cass. 1re civ. 3 juin 1998, Bull. civ. I, no 196

[69] Cass. 2e civ. 25 nov. 1970, Bull. civ. II, no 319

[70] Vocabulaire juridique CORNU, PUF, Quadrige

[71] Art 16, decret no 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat (JO 16 juill. 2005)

[72] H. MOTULSKY, Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, les droits de la défense en procédure civile, Mélanges ROUBIER, 1961, n° 16 à 18

[73] AUBRY et RAU, Cours de droit civil, 5^e éd. t. XII, par Bartin, § 749, p. 97-100

[74] Sur la notion de temps utile, V. R. PERROT, cette Revue 1982.466 et 1983.194

[75] R. PERROT, cette Revue 1987.144 ; BLAISSE, Le problème des pièces et conclusions tardives, JCP 1988.I.3317

[76] CARBONNIER, Droit civil, Introduction, Themis, PUF, 1990, n° 188, l’auteur fait la distinction entre les fraudes et les ruses.

[77] Art 10 du code civil : « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité » (loi du 5 juillet 1972).

[78]L. CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 1992, n°870; VINCENT et GUINCHARD, Procédure civile, Dalloz, 23^e éd. 1994, n° 533 et s

[79] DAIGRE, La production forcée des pièces dans le procès civil, PUF, 1979 ; MARRAUD, La production forcée des preuves en justice, JCP 1973.I.2572.

[80] Décret no 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat (JO 16 juill. 2005). Voir aussi l’article 66-5 de la loi no 71-1130 du 31 décembre 1971 (JO 5 janv 1972)

[81] CA Paris, 17 janv. 1969, D. 1969. 316 ; CA Paris, 8 nov. 1971, Gaz. Pal. 1972. 1. 96 ; sur le plan communautaire, voir CJCE 26 mars 1987, Hoechst c/ Commission, aff. 46/87, Rec. CJCE 1987. p. 4797 ; 28 oct. 1987, Dow Chemical Nederland c/ Commission, aff. 85/87, Rec. CJCE 1987. p. 4367 ; 17 oct. 1989, Dow Chemical Iberia c/ Commission, aff. 97/87, Rec. CJCE 1989. p. 3165 ; TPI 4 avr. 1990, Hilti c/ Commission, aff. 30/89, Rec. 1990. II. p. 163

[82] Cass. com. 6 juin 2001, Bull. civ. IV, no 110

[83] Cass. crim. 12 mars 1992, Gaz. Pal. 1993. 2, somm. 383, obs. J. Pradel ; 20 janv. 1993, Bull. crim., no 29

[84] Cass. 2e civ. 7 nov. 1994, Bull. civ. II, no 218, RTD civ. 1996. 169, obs. J. Mestre ; Cass. com. 15 nov. 1994, Bull. civ. IV, no 334 ; Cass. 1re civ. 13 nov. 2003, Bull. civ. I, no 225 ; Cass. 1re civ. 7 déc. 2004, Gaz. Pal. 31 déc.-4 janv. 2005, p. 7

[85] Art 226-1 Code pénal français : « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui (…) »

[86] Cass. 2e civ. 29 mars 1989, D. 1989, somm. 356, obs. D. Amson, D. 1990. 45, note Robine

[87] Cass. 2e civ. 29 janv. 1997, D. 1997. 296, note A. Bénabent ; Cass. 2e civ. 6 mai 1999, JCP 1999. II. 10201, D. 2000. 557 ; Cass. 1re civ. 29 janv. 1997, D. 1997. 296, note BENABENT, « il est quelque peu désespérant de constater à la lecture de cet arrêt qu’à la Cour de cassation aucun progrès n’a été accompli depuis lors dans un sens civilisateur, c’est-à-dire dans le sens du respect d’autrui » et qu’il semble que « le mariage constituerait un fait justificatif de l’atteinte portée au respect de l’autre »

[88] CA Paris, 9 sept. 1999, Dr. famille 2000. 24, note H. Lécuyer ; contra : CA Paris, 4 avr. 2001, Dr. fam. oct. 2001, no 96, note H. L

[89] L’article 1^er de la loi n° 42-891 du 28 septembre 1942 imposait pour diriger, administrer ou gérer une agence privée de recherches, la nationalité française, de n’avoir pas encouru de condamnation et de ne pas être juif

[90] Ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité Républicaine

[91] Loi n° 2003-239 du 18 mars 2003, (articles 102 et suivants)

[92] Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, J.O. du 15 mars, dite loi « LOPPSI2 ».

[93] Annexe I de la loi 25 janvier 1995

[94] Ordonnance du 12 mars 2012 dont le titre 2, du livre VI réglemente désormais les agences de recherches privées

[95] Art 4 de la declaration des droits de l’homme et des citoyens, 1789

[96] Assemblée plénière CNDS, Commission nationale de la déontologie de la sécurité du 21/9/2009, saisine n° 2008-135 – dépêche AFP du 13/11/2009

[97] Avis de la CNDS adopté en assemblée plénière du 21 septembre 2009

[98] Loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006, (J.O du 24/01), art 25-3

[99] Art 226-13 (Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1^er janvier 2002), « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende » ; TGI Paris : 2 mai 1978, relevant la faute d’un détective en raison de ses indiscrétions – C.A. Paris 9/7/80 relevant que les enquêteurs ont trahi les secrets de leurs missions – C.A. Paris 30/6/82 annulant la saisie de documents dans une agence tenue au secret professionnel

[100] Cass. crim., 7 nov. 2006 : Juris-Data n° 2006-036128 ; Bull. crim. 2006, n° 274. – V. Wester-Ouisse, Le droit pénal face aux codes de bonne conduite : Rev. sc. crim. 2000, p. 351

[101] Cass. soc. 20 nov. 1991, Bull. civ. V, no 519, D. 1992. 73, concl. Chauvy; Cass. soc. 14 mars 2000, no 98-42.090, Bull. civ. V, no 101, D. 2000, IR 105

[102] Cass. soc. 14 mars 2000, Bull. civ. V, no 101, D. 2000, IR 105; Cass. soc. 11 mars 1998, RJS 1998. 260, no 415 ;

15 mai 2001, Bull. civ. V, no 168, D. 2001, IR 2087

[103] Cass. 2e civ., 7 oct. 2004, no 03-12.653, D. 2004, IR 2764, D. 2005. 122, note Ph. Bonfils, Gaz. Pal. 31 déc. 2004-4 janv. 2005, p. 8, note B. de Belval

[104] Cass. soc. 4 févr. 1998, Bull. civ. V, no 64, D. 1998, IR 74

[105] Cass. 2e civ. 3 juin 2004, Bull. civ. II, no 273

[106] : Avis n° 2008-135 du 21 septembre 2009, Commission nationale de déontologie de la sécurité de la République française

[107] Le Conseil national des Barreaux est un organisme institutionnel, regroupant tous les Barreaux de France, qui est chargé, par la loi, de représenter les avocats français sur le plan national et international

[108] Déjà en Italie, les justiciables peuvent bénéficier de l’aide judiciaire pour s’attacher les services d’un détective privé

[109] Rapport du Barreau de Paris à la Commission Outreau du 6 mars 2006

[110] Rép. min. B. Brochand, n° 100822 : JOAN Q 3 oct. 2006