INTRODUCTION

 

« A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution du mariage »^[1]

A la différence de l’animal, l’homme ne s’adapte pas à sa situation naturelle, il se marie, fonde une famille, et divorce. Ces facultés sont reconnues à l’homme comme étant des libertés fondamentales qu’il peut exercer librement. Le divorce est la rupture légale du mariage il se définit comme étant la procédure par laquelle un des époux demande de mettre fin à la relation du mariage pour l’avenir. Avant la loi du 20 septembre 1792, le divorce a été méconnu par la législation française sous l’Ancien régime, cette loi a été modifié a plusieurs reprises aboutissant à la reforme du 26 mai 2004 qui modernise les procédures du divorce en France. Historiquement, le divorce a été aussi méconnu par l’ancien droit qui considère le mariage comme indissoluble, cette conception a été influencée par les principes de la religion catholique qui pose le principe de l’indissolubilité absolue du mariage, mais dans cette période, l’Ancien régime admettait la possibilité de la séparation de corps suivant l’adage «  divortium quoad torum et mesam ». Tandis que le droit mosaïque admet le divorce sur la base de la répudiation de la femme par le mari, ce droit ne reconnait donc pas le droit de divorcer aux femmes. En France, le divorce est instauré en 1972 mais en ce temps le législateur ne connaissait que le divorce pour cause de désunion irrémédiable. Sous la pression des législations étrangères, la loi française reconnait l’existence du divorce par consentement mutuel et 50% des ménages divorces pour cause de consentement mutuel. Quant aux causes du divorce, elles sont prévues par l’article 229 du code civil,  ainsi le divorce peut être  demandé par l’un des époux à cause de désunion irrémédiable, infidélité ou l’abandon de famille, il peut également être un divorce par consentement mutuel des époux que cet accord soit partiel ou total. Ces différentes causes du divorce sont prises en compte par le juge avant de prendre les mesures nécessaires à la situation des époux et avant d’ordonner le divorce. Mais actuellement le divorce par consentement mutuel devient de plus en plus fréquent.

Comme le mariage le divorce nécessite l’intervention d’une autorité publique, mais le divorce est une procédure purement judiciaire. La procédure de divorce est souvent complexe, en effet la demande de divorce suit quatre étapes biens distinct, cette procédure commence par la requête de demande de divorce présentée par l’un des époux ou les deux époux eux même, cette requête constitue l’acte introductif d’instance qui doit être appuyé par des documents tels que la nationalité des époux, leur résidence et le contrat de mariage. La requête commence donc la procédure et l’instance. Mais l’instance de divorce peut être plus ou moins longue puisque après la demande de divorce suit la phase de la conciliation faite par le juge ou par un médiateur désigné par le juge des affaires familiales. Si les tentatives de conciliation n’aboutissent pas, le juge prend des mesures provisoires à l’égard des époux pour assurer la protection de leur bien, de leurs personnes et de ses enfants. Et ce n’est qu’après ces trois étapes que suit la phase du jugement du divorce qui prononcera le jugement définitive de divorce.

La lenteur et la complexité des procédures de divorce rendent la situation des époux instable, or durant cette période de divorce les époux sont amenés à poursuivre leur vie quotidienne. Durant, le mariage les relations des époux entre eux et envers les tiers sont régies par leur contrat de mariage. En effet, avant la célébration du mariage, les époux conviennent dans un contrat, les principes et les règles applicable à leur mariage et au fonctionnement de leur ménage. En absence de contrat de mariage, un régime matrimonial serait toujours appliqué aux époux c’est le régime légal ou le régime de la communauté réduite aux acquêts. Le régime matrimonial peut donc être le régime légal ou le régime conventionnel, le régime conventionnel peut consister à un régime de séparation des biens ou un régime de communauté universelle, des aménagements peut également exister. Ce contrat de mariage est appelé à régir leur union depuis le mariage jusqu’au démariage. C’est le contrat de mariage ou en absence le régime légal qui déterminera la situation des époux durant leur union, le régime adopté par les époux réglera donc, les pouvoirs respectifs des époux durant le mariage. Le régime appliqué déterminera également les droits et obligations des époux envers eux même, envers les enfants et envers les tiers. En effet, après le mariage, une simulation fictive des patrimoines des époux vont être établies, ils disposent d’un patrimoine propre et d’un patrimoine en commun. Les époux ont la liberté absolue et la pleine pouvoir sur la gestion des biens propres, tandis que le contrat de mariage diminue ses pouvoirs quant aux biens communs, pour les biens communs la règle et l’égalité de droit sur la gestion des biens de la communauté. La situation des époux est donc régie par le régime qu’ils ont adopté.

Ce contrat de mariage prend fin à la dissolution du mariage que ce soit par décès par annulation du mariage ou par le divorce. A la dissolution du mariage il y aura, le partage des biens des époux et la liquidation de leurs dettes et leurs créances, ces différentes opérations suivront également le régime matrimonial qu’ils ont adopté. Ainsi, dans le régime de la communauté, il n’y a pas lieu de partager les biens propres puisque les époux reprennent chacun leur bien propre, le partage se situe au niveau des biens en communs. Tandis que dans le régime de la séparation, en principe il n’y a aucun partage car les époux reprennent leur biens propres et les biens en communs n’existe pas, sauf conventions contraires des parties, tel que la constitution d’une société d’acquêt, dans ce cas, le partage se fait suivant la règle de l’indivision.

Les relations des époux durant le mariage et après le mariage sont donc régies par leur régime matrimonial et ne présentent que peu de complication. Mais qu’en est-il de la situation des époux durant l’instance de divorce ? Cette question relève de multiple difficulté, d’abord au niveau patrimonial, ensuite au niveau des obligations familiales et enfin au niveau des relations avec les tiers.

Au niveau patrimonial, la gestion et l’administration dépend à la fois du régime partage et des mesures apprises par les juges selon le cas. En instance de divorce, chaque époux garde et gère ses biens quelques soient leurs natures, de façon personnelle en régime de partage de biens choisie avant la conclusion du mariage, ce qui se diffère un peu du cas ou ils optent pour une communauté de biens. Des nombreux conflits apparaissent dans cette situation, il fait même l’appel à un nouvel acteur, le notaire. Pendant cette instance, chacun des patries peut procéder intentionnellement à une modification des patrimoines conjugales, une vente, un achat, une cession, un bail, une hypothèque ou bien une échange de nature mobilière ou immobilière, financières, ou d’autres encore. Ces modifications seront soumises à des droits différents comme le code civil, le contrat du mariage, le droit commercial, etc. un des cas les plus fréquents est l’acquisition d’un bien immobilier par l’un des époux en instance de divorce. le présente document exposent les possibilités de recours pour remédier et corriger les problèmes liés à des telles situations. Le plus souvent, l’instance de divorce persiste un an ou plus, alors que les époux comme activités ordinaires et extraordinaires se mettent à l’achat des biens immeubles surtout pour les commerçants ou les investisseurs, ou encore pour son propre réalisation personnelle. L’instance de divorce devient un obstacle pour la réalisation ces opérations du fait que le régime de partage est encore en plein effet jusqu’à la dissolution définitive du contrat de mariage. La juridiction avance un traitement particulière qui se fait en considérant deux étapes très distinctes, avant la prononciation du divorce et lors de la prononciation du divorce, il existe entre autre d’autres assouplissements comme le cas de la séparation de fait ou le report de dissolution. Par ailleurs le juge examinera aussi la nature intentionnelle de celui qui achète le bien immobilier, est-ce un acte de bonne foi, ou est-ce qu’elle renferme des manœuvres frauduleuses qui peuvent portant atteinte aux droits des conjoints ? Avant la dissolution, l’appropriation des biens immobiliers acquis par l’un des époux dépend certainement du régime de partage. En cas de séparation de biens, et si l’acheteur débloque des sommes totalement personnelles pour l’accomplissement de l’acte, la loi donne cette liberté d’appropriation des biens en question, or si cette somme est assorti d’un financement par empreint auprès des établissements financières, l’époux acheteur doit faire en sorte d’éviter la soumission des biens et de la finance conjugale en gage, en garanti ou en hypothèque sinon la loi prévoit une autre issue. Pourtant, en régime communautaire, l’acquisition se fera sous condition d’un consentement préalable de l’autre conjoint, ou d’une clause particulière déjà inscrite dans le contrat de mariage, ou d’une constatation et recommandation du notaire et du tribunal. Puisque les époux sont des agents économiques qui prévoient un enrichissement continue, la loi préserve quelques solutions qui feront l’objet de la dernière partie. Parmi ces issues, il y a d’abord l’acquisition pour remploi. Cette acquisition est un achat d’un bien immeuble par un époux dont il doit se munir d’un certain somme équivaut au plus la moitié du prix d’acquisition et les frais diverses, c’est en principe le remploi dit immédiat. En outre, celui-ci pourra juste, dans le cadre de remploi anticipé, rembourser la communauté dans pendant le délai de prescription énoncé par la loi. Avec l’aide du notaire, l’auteur de l’achat bénéficient des conseils et des solutions accommodés aux éventuelles circonstances. Si les époux n’anticipent pas l’effet du divorce, et le montant d’acquisition ne sera pas réuni, l’acheteur doit inciter le consentement de son conjoint afin d’éviter la tombée du bien en communauté. Lors d’un emprunt, il faut à tout pris éviter la contrainte des banques sur les autres biens en communauté sinon d’autres problèmes plus subtiles débarqueront. Cependant, les époux sont tentés de manœuvrer au moyen des fraudes afin d’accomplir les actes. Comme le droit civil prévoit déjà des articles régissant ces circonstances, la nullité est à l’horizon. L’effet de fraude s’étend sur le sanction du droit commun. La partie victime a la possibilité de porter l’affaire en justice en respectant la prescription. Lorsque le divorce est prononcé, les patrimoines peuvent être frappés par la rétroactivité du divorce. Le couple a une option de définir lui-même la date de dissolution de la communauté sinon cette instant prend effet à la date de l’assignation. La date a un effet en amont et en aval. Si l’acquisition se fera en amont, le bien tombera probablement en communauté et sa gestion se fait par le même principe que la base de partage, ceci est à l’encontre de l’achat en aval, l’acheteur pourra sous certaines conditions s’approprier du bien et sa gestion est similaire à celle en séparation de biens. Le traitement du patrimoine en instance de divorce peut aussi se faire en considération de la situation de séparation de fait. Au moment où le couple décide de ne plus se cohabiter ensemble et de mettre en terme leur collaboration, l’instance de divorce prend une autre tournure importance qui engendre d’autres droits qu’auparavant entre autre le principe de report de la date de dissolution. C’est à cette date que l’effet rétroactif du divorce sur le patrimoine personnelle ou conjugale prenne effet, ainsi, l’appréciation et l’enregistrement de cette date est d’une importance juridique considérable. L’appropriation des biens acquis vis-à-vis de ce report de dissolution se divise en deux cas : un achat avant le report, le bien fait l’objet d’une communauté de bien, géré et administré de la sorte, mais un achat après le report, il est libre de droit, géré et administré se la sorte. Quand même, il faut noter clairement dans les actes de vente comme preuve, cet instant de report de dissolution afin de donner une assurance juridique au contrat de vente et éviter toute confusion qui pourra affecter aussi bien les époux que le tiers contractant. Le notaire n’intervient que si l’acquisition est relié à des questions foncières, celui-ci pourra faire la précision dans le contrat et conseiller les contractants.

L’instance de divorce est elle aussi le moment de persistance des obligations familiales. Les droits comme le droit de fidélité, les devoirs d’assistance et de secours de l’un envers l’autre, l’obligation de pension alimentaire, d’administration de la résidence familiale et sa gestion, la garde de la résidence. En outre, les époux ont des droits envers leurs enfants, le contrat de mariage pourrait contenir des clauses particulières en ce qui concerne la garde des enfants ou le droit de visite. A défaut de ces clauses le juge doit intervenir pour fixer certaines règles qui orientent le droit de garde et le droit de visite. En outre, comme les époux ont la compétence de diriger moralement et matériellement sa famille, même en instance de divorce, ils doivent faire en sorte de ne pas rompre l’éducation de ces enfants et d’éviter la rupture de ses alimentations.

Les époux, tout au long du mariage consentent des relations avec les tiers, cela peut être financière, commerciale, entrepreneuriale, matérielle, etc. Pendant, la période de procédure de divorce, les époux doivent maintenir l’intégrité de ses relations avec les tiers et respectent ses engagements contractuels. Dans le cas des époux associés d’une société commerciale, le droit commercial prévoit des traitements adaptés à différentes situations qui peuvent perturber ou affecter la bonne marche de la société. Pour les autres cas ou les époux sont solidairement responsables, les juges apprécieraient la nature de libération des dettes des époux. Ces cas seront traités chronologiquement selon le plan suivant d’abord, la situation patrimoniale des époux en instance de divorce, ensuite, les difficultés dans l’acquisition des biens en instance de divorce, et enfin, les solutions aux problèmes liés à l’acquisition en instance de divorce.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PREMIERE PARTIE : SITUATION PATRIMONIALE DES EPOUX EN INSTANCE DE DIVORCE

 

Le divorce est une procédure par laquelle un des époux demande au tribunal la rupture définitive de leur mariage, cette procédure aboutit à une décision du tribunal qui rend officielle la rupture et qui détermine le sort des biens, des enfants et des obligations restantes. Mais la procédure du divorce est assez longue et la situation des époux durant cette période devrait être réglementée. C’est ainsi qu’apparaissent les principes et les règles qui régissent la situation des époux durant l’instance de divorce.

 

Chapitre 1 : Les principes régissant la situation des époux en instance de divorce

 

Durant l’instance de divorce deux principes méritent d’êtres traités pour élucider la situation des époux en instance de divorce. Ces principes dirigent les modalités de gestion des biens des époux. Ainsi, il y a d’abord, la règle de la cessation de la vie commune, et celle qui gère les droits et obligations de époux en instance de divorce.

 

Section 1 : La cessation de la vie commune

 

L’impossibilité de cohabiter est l’une des causes légale du divorce. Le mariage implique le devoir de cohabiter ensemble, mais l’impossibilité de maintenir la vie commune constitue la base essentielle de l’instauration du divorce. En instance de divorce les époux sont tenus de régler le sort de leur logement, de leur enfant et de leurs obligations maritales. Cette exigence se fonde sur l’impossibilité de vie commune. Les procédures de divorce varient suivant que celui-ci a été faite amiablement ou suivant une procédure contentieuse. Pour la première, suivant la logique des causes de divorce, la cessation de vie commune n’est pas une exigence fondamentale, tandis que pour la procédure de divorce judiciaire la cessation de vie commune paraît être une solution provisoire pour les époux ceci pour ne pas aggraver leur cas.

 

• 1 : Fondement de la cessation de la vie commune

 

• Etendue de la cessation de la vie commune

Depuis la réforme de 2007 sur le divorce, la cause principale du divorce est la désunion irrémédiable des époux, ainsi l’un des époux peut demander le divorce devant le tribunal pour cause de désunion irrémédiable, mais cette désunion doit être prouvée pour être retenue comme la cause principale du divorce. C’est ainsi que la loi 2007 entend précise la nécessité de prouver le fait qui rend l’impossibilité de cohabitation, se fait peut résider dans l’abandon de famille par l’un des époux, par l’adultère ou par d’autre cause vérifiable et soutenable.

Pour l’intérêt futur des membres de la famille durant l’instance, la cessation de la vie commune durant la procédure est une exigence irrévocable.

Cette exigence trouve son fondement dans les causes légales même du divorce et les différents types de divorce existant depuis la loi 2007.

En premier lieu, le divorce peut être demandé par l’un des époux pour cause de désunion, ainsi le demandeur doit prouver l’existence du fait qui rend la vie commune impossible.

Dans cette optique, la séparation de corps est donc soutenue par l’impossibilité de vie commune. La cessation de la vie commune durant l’instance se traduit par la séparation de résidence des époux durant l’instance. En effet, durant la procédure, le juge passe d’abord par la procédure de conciliation des époux, cette procédure de conciliation est nécessaire, car le juge joue à la fois le rôle de médiateur et de conciliateur. Mais pour assurer la bonne marche de cette procédure, il faut prendre les mesures nécessaires pour sa réussite, c’est ainsi que dans le cadre du divorce judiciaire, la cessation de la vie commune est une nécessité première.

En second lieu, le divorce peut être demandé par les deux époux c’est le cas du divorce mutuelle ou de divorce accepté. Dans ce cas, les époux se rend compte de l’impossibilité de cohabiter ainsi il serait plus judicieux de demander le divorce.

 

• Procédure de cessation de la vie commune

 

Quant à la procédure de la demande de résidence séparée, celle-ci dépend largement de la procédure de demande de divorce.

 

• La procédure de divorce

Le divorce est instruit soit par l’un des époux pour faute ou par les deux époux pour cause de désunion irrémédiable. Dans les deux cas, la procédure de divorce commence par un acte introductif d’instance ne précisant pas la cause du divorce. Cette requête est présentée devant le tribunal civil, devant le juge des affaires matrimoniales.

Dans le cadre du divorce par l’un des époux, il y a des tentatives de conciliation faite par le juge et ce n’est qu’après que les époux compare devant le tribunal.

Mais dans le cadre de divorce mutuelle, l’acte introductif d’instance est une requête conjointe des époux. La procédure ne se déroule qu’à huit clos c’est-à-dire que l’audience n’est pas publique. Ainsi la procédure de divorce se déroule en 5 étapes, d’abord la requête initiale, la conciliation, les mesures provisoires, l’introduction de l’instance et la prononcée du jugement définitif du divorce.

Par conséquent la constations du mariage et du divorce requiert l’intervention d’une autorité publique, mais le mariage ne requiert que l’intervention d’un officier d’état civil, le divorce quant à lui est acte purement judiciaire.

 

• La procédure de demande de résidence séparée

 

La demande de résidence séparée relève de la compétence du juge des affaires matrimoniales. Puisque la vie commune n’est plus soutenable alors il paraît normal d’autoriser la résidence séparée des époux. La cessation de la vie commune avant cette demande peut être une cause légale de divorce et l’autre partie peut le poursuivre pour abandon de famille. Ainsi l’un des époux peut présenter une demande au tribunal pour l’autoriser d’avoir une résidence séparée de son conjoint.

 

• 2 : Effet de la cessation de la vie commune

 

• Entre les époux

Vis-à-vis des époux la cessation de la vie commune produise des effets sur la situation des époux, de leur bien et de leurs enfants.

 

• Effet de la cessation de la vie commune sur la situation matrimoniale des époux

 

D’abord, au niveau de la situation matrimoniale des époux, il faut préciser que malgré la cessation de la vie commune et de l’acte introductif d’instance pour demande de divorce, les époux restent toujours mariés, le mariage n’est éteint que le jour de la prononciation de la décision définitive du divorce. Par conséquent, les époux ne peuvent se soustraire de leur obligation respective en tant que mari et femme, ainsi les obligations de fidélité, d’apport à la vie familiale subsiste toujours, de même que les obligations alimentaires et les charges de la famille. Tandis que l’obligation légale de cohabiter ensemble devient facultative. Quant aux enfants, une mesure facultative et provisoire est prise à leur encontre en absence d’accord des parents sur leurs sorts.

 

• Effet sur les biens des époux

Ensuite, au niveau des biens des époux, leurs biens restent toujours soumis au contrat de mariage, la séparation de corps et la cessation de la vie commune n’affecte pas les règles prévues dans le contrat de mariage, ainsi les époux sous le régime de la communauté ne peuvent se prétendre à un partage ou à l’utilisation de ses parts. Tandis que les époux sous le régime de la séparation des biens peuvent poursuivre leur gestion habituelle des biens respectifs à chacun d’eux.

 

• Effet de la cessation de la vie commune vis-à-vis des tiers

La règle générale est la protection des tiers de bonne foi, or la séparation de résidence des époux peut avoir des impacts négatifs sur le tiers surtout les créanciers des époux. Pour éviter la confusion dans l’esprit des tiers, la résidence séparée et la cessation de la vie commune n’a aucun effet sur les biens des époux et sur leurs obligations respectifs. Ainsi les dettes contractées par l’un des époux pour les charges du ménage obligent solidairement les époux même en instance de divorce. Par contre les dettes contractés à titre particulier ou les dettes excédants la charge et les besoins normales du ménage sont à la charge de l’époux qui s’est engagé seul.

Par conséquent, à titre de garanti, les tiers créanciers des époux peuvent tenir solidairement les époux sur les dettes contractés par l’un d’eux dans le cadre du fonctionnement normale et légale du ménage. L’instance n’a donc aucun effet sur la situation des biens des époux ni sur les pouvoirs de représentation de ces derniers.

Section 2 : Les droits et devoirs des époux en instance de divorce

 

L’instance de divorce ne bouleverse pas les droits des époux, seule la décision définitive prononçant le divorce des époux peut influencer leur droit et leurs obligations ainsi plusieurs droits et obligations subsistent encore en instance de divorce.

 

• 1 : Les effets directs du mariage en instance de divorce : le régime matrimonial primaire

 

Le régime matrimonial primaire désigne l’ensemble des règles obligatoires entre les époux. Les régimes primaires

 

• Caractères généraux des régimes matrimoniaux primaires

D’abord, les régimes matrimoniaux primaires sont des règles d’ordre public. En effet, ces devoirs nés du mariage visent la bonne marche du ménage, ainsi il est impossible de déroger par des conventions particulières à ces devoirs.  Par conséquent, les régimes primaires sont impératifs

Ensuite, les régimes primaires sont indépendant et générales, c’est-à-dire qu’elles s’appliquent à tous les régimes matrimoniales quelque soit leur régimes secondaires. En outre, la femme et le mari sont soumis à ces régimes quelque que soit leur statut.

Ces régimes primaires concernent le logement, le sort des enfants et les charges légales.

 

• Le droit au logement

Le droit au logement est l’effet direct de la cohabitation, ce droit est reconnu d’ordre public ainsi, durant l’instance ce droit au logement subsiste encore et nécessite la protection de la loi sur les abus que l’un des époux peut faire pour nuire le logement de l’autre. La question du logement en instance de divorce relève donc de la compétence du juge des affaires matrimoniales. Le droit au logement a pour corolaire le droit au bail.

 

• Le sort des enfants et les charges légales

La question générale de la garde des enfants et les charges y afférentes relève de la compétence des juges de paix qui déterminent l’étendue des droits des époux sur le droit de garde des enfants ou des droits de visite. Cette question sur le sort des enfants est nécessaire pour assurer la continuité de l’épanouissement des enfants durant la procédure de divorce.

 

• Les autres droits et devoir

Dans la catégorie des régimes primaires, il ya également les droits à l’exercice d’une profession, d’avoir un compte bancaire. En outre, les époux ont le devoir de fidélité de cohabiter et celui de secours et d’assistance, qui implique les droits les charges alimentaires et les charges courantes.

 

• Les différents devoirs subsistant en instance de divorce

L’instance de divorce n’influe qu’une partie des obligations des parties. Ainsi, les rapports alimentaires et les règles de gestion subsistent encore, seule l’obligation de cohabiter ensemble peut être exclue en instance de divorce.

 

• Les rapports alimentaires

Ces rapports alimentaires est d’ordre public, elles se définissent comme étant le devoir des époux de porter secours mutuellement et de contribuer aux charges alimentaire du ménages ainsi qu’au dépenses courantes au sein du ménages. La participation aux charges des ménages et aux obligations alimentaires peuvent êtres fixés par une convention des parties ou par les règles légales. La contribution aux charges des ménages concernent les actes courants dans la famille telle que l’éducation, le logement, le bail et plusieurs autres catégories de charge. Cette obligation alimentaire est le corollaire de l’article 212 du code civil qui stipule que « …les époux se doivent mutuellement assistance » les rapports alimentaires sont définis en fonction de la faculté contributive de chacun et des ressources financières du ménages. Le défaut de paiement des obligations alimentaires est une cause légale d’abandon de famille. Ainsi l’époux défaillant est contraint à établir des garantit tel que les hypothèques légales sur ces biens ou me recours direct à ses débiteurs.

 

• Les règles de gestion des ménages

 

• Principe

Les règles de gestion du ménages prend effet depuis la célébration du mariage jusqu’à la dissolution de celui-ci. Ainsi les actes juridiques courant relevant du fonctionnement du ménage sont par des règles de gestion du ménage. En effet, durant le mariage, les époux sont amenés à passer des actes relatifs à la marche de leur ménage, dans ce cadre leurs rapports avec les tiers doivent êtres réglementé. Ces règles ont pour but de protéger les tiers de bonne foi sur le recouvrement de leurs créances. En effet, les dettes contractés par l’un des époux pour le fonctionnement du ménage sont à la charge des deux époux quelque soit leur régimes matrimoniales. Sauf dans le cas ou l’époux qui s’est engagé a abusé les droits qu’il a dans le fonctionnement du ménage. Les créanciers peuvent donc recourir à l’un des époux pour ces charges tel que les frais d’éducation, la location ou les travaux d’entretient.

 

 

• Exception

En général les époux contribuent solidairement aux charges des ménages, ainsi les dettes contractées pour le fonctionnement du ménage et dans le cadre du mariage sont à la charge des époux. Et que les dettes contractées par les époux pour leurs affaires personnelles relèvent de leur propre patrimoine. Ainsi, les dettes hors des besoins du ménage sont débitées au compte de l’époux qui l’a contracté. Mais ce principe soufre d’une exception, c’est le cas de la préemption de pouvoir. Cette présomption existe dans le cas où l’époux contractant se comporte comme ayant le pouvoir de gestion sur les biens de l’autre et se comporte ainsi comme le propriétaire des biens de l’autre. En effet, dans ce cadre, les tiers par la théorie de la préemption de pouvoir peuvent recourir contre les époux pour le paiement de leurs dettes.

 

• Effet de l’instance sur les régimes primaires

Les régimes primaires ne prennent fin qu’à la date de la décision définitive prononçant la séparation définitive des époux. Ainsi l’acte introductif d’instance n’a aucune incidence sur les droits et obligations respectifs des époux. Seules le devoir de cohabiter ensemble peut être dérogé. Ainsi l’époux demandeur peut demander au juge des affaires matrimoniales l’autorisation à une résidence séparée. Par contre les devoir de fidélité, de secours, des charges familiales subsistent encore ainsi que le délai de viduité imposé à la femme.

Par conséquent, les époux ne peuvent se soustraire à leurs obligations relatives au fonctionnement du ménage même en instance de divorce. Les obligations alimentaires, les obligations aux charges familiales subsistent et le droit respectif des époux sur la gestion du ménage n’est pas atteint par la procédure de divorce.

 

Chapitre 2 : Le sort des biens des époux en instance de divorce

 

Le mariage suscite toujours de problèmes d’ordre pécuniaire et patrimoniales ainsi un contrat de mariage est nécessaire pour régir la situation patrimoniale des époux. Ce contrat s’applique dès la célébration du mariage jusqu’ au démariage ou le divorce. Ce régime régi donc la situation patrimoniale des époux durant leur vie de couple marié, mais qu’en est-il de la situation patrimoniale des époux durant la période transitoire de l’instance de divorce ?

La procédure de divorce est une procédure complexe et étendue. Cette procédure peut prendre des mois, voire même des années. Durant l’instance de divorce les époux peuvent passer des actes de la vie courante sur leurs biens et sur leurs familles. Les actes généraux de la vie professionnelle ou familiale peuvent être entravés par l’introduction de la procédure de divorce. Même si l’instance de divorce ne modifie ni la situation des époux ni leur pouvoir sur leurs biens car le divorce ne prend effet qu’à la prononciation du jugement de divorce, c’est-à-dire à la date du jugement où la décision a force de chose jugé.

Mais durant l’instance la situation patrimonial des époux peuvent être bouleversé par la procédure de divorce et des difficultés peuvent surgir sur les pouvoirs respectifs des époux sur leurs biens propres et leurs biens communs. Des mesures sont également prises à l’égard de leur bien et de leurs personnes.

 

 

Section 1 : Distinction entre biens propres et biens communs

 

La distinction entre bien commun et bien propre est fondamentale dans le cadre d’un contrat de mariage. La distinction entre bien propre et bien commun dépend largement du régime matrimonial adopté par les époux, ainsi les critères varient selon que les époux sont en communauté ou en séparation des biens.

Cette distinction entre bien propre et bien commun est nécessaire pour déterminer le droit des chacun sur les biens ainsi que la situation pécuniaire des époux durant le mariage, durant l’instance de divorce et après le jugement de divorce.

 

• 1 : Etendue de la distinction

Des principes et théories base le critère de distinction suivant le régime matrimonial, la nature des biens et l’origine des biens.

 

• Le régime matrimonial base de la distinction

En application de la liberté des conventions matrimoniales, les époux peuvent choisir librement le régime matrimonial qui leur convient. Ce régime défini le fonctionnement de leur ménage, l’utilisation de ces biens ainsi que la détermination des biens du ménage et des biens propres. Cette distinction est importante durant la durée du mariage pour déterminer le pouvoir de chacun sur les biens existants dans le ménage, il est aussi nécessaire pour être appliqué à la séparation des époux. Par conséquent le régime choisi par les époux impliquerait l’application de certain principe sur la gestion de leur bien. Il est donc nécessaire de déterminer la composition des biens propres et des biens communs à chaque type de régime matrimonial.

 

• La distinction dans le cadre du régime de la communauté légale

En France 80 % des couples mariés sont soumis au régime de la communauté légale. Le régime légal est celle de la communauté réduite aux acquêts. Ainsi il est nécessaire de déterminer les biens de chacun dans le cadre de ce régime.

 

• La composition des actifs

Les actifs communs sont principalement composés des acquêts durant le mariage, selon l’article 1401 du code civil, les acquêts sont composés des biens de toute sorte meubles ou immeubles acquis à titre onéreux durant le mariage. Ces actifs peuvent être les gains des époux dans leur profession ou les économies faites par l’un d’eux. Par soustraction des biens communs, les biens propres sont donc les restes des acquêts de chaque patrimoine. Ces biens propres sont les biens dont les époux étaient propriétaires au jour du mariage ou qu’il a pu acquérir pendant le mariage, par donation succession ou testament c’est-à-dire d’origine familiale.

 

• La composition du passif

L’article 1409 du code civil, met l’accent sur les charges du ménages, ainsi sont dettes communes toutes les dettes contractées durant la communauté par la femme ou le mari. Au terme de l’article 1412 et 1414 du code civil, les époux s’obligent solidairement sur le recouvrement de ces dettes. Tandis que les dettes propres sont composés des dettes nées des biens propres de chacun que ce soit à titre du ménage ou à titre personnel. Mais il faut souligner que le sort des dettes dépend largement de leur utilisation c’est-à-dire le cause de l’obligation des époux, si les dettes contractées pour le fonctionnement du ménage obligent les époux, les dettes contractées à titre professionnel n’obligent que celui qui les a contracté.

 

• Les biens dans le régime de la communauté universelle

La détermination des biens propres et des biens communs dans le cadre de la communauté universelle et sans fondement. La communauté universelle est un régime conventionnel où tous les biens sont en communs quelque soit leur nature ou leur origine. Ainsi tous les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage constituent leurs biens communs. Ainsi chacun a le pouvoir absolue d’user des biens existant dans la communauté dans la seule limite d’une utilisation non abusive et pour le bien du ménage. Une utilisation abusive des biens seraient donc à la charge de celui qui s’est engagé. Concernant les dettes l’article 1526 du code civil stipule que « La communauté supporte définitivement toutes les dettes des époux présentent et futures ». Donc les dettes contractées durant le mariage et durant l’instance sont des dettes communes.

Par conséquent, à la dissolution du mariage, le partage se fait à moitié quelque soit la part de participation des époux durant le mariage.

 

• La distinction des biens dans le cadre de la séparation des biens

La séparation des biens repose sur le principe d’indépendance de chacun sur leurs biens, cette indépendance se reflète au niveau de la composition du bien des époux, ainsi qu’au niveau de la gestion et de la liquidation. En effet, chacun des époux conserve la pleine propriété de leurs biens et de la gestion de ceux-ci. Ainsi à la liquidation chacun d’eux reprend leurs biens respectifs. Selon l’article 1536 du code civil, chacun des époux gère librement et pleinement leurs biens. Mais les biens dont le caractère personnel n’est pas établi deviennent indivis. Au terme de l’article 1443 et 1536 du code civil, le régime de la séparation des biens peut être conventionnel ou judiciaire. Dans le premier cas, les obligations des époux sont déduites au seul devoir du mariage tel que les charges familiales les obligations de secours et d’assistance. Mais il en va autrement pour le régime de la séparation judiciaire.

 

• La détermination des biens communs

Quelque principes et règles sont établies pour déterminer les biens communs des époux.

D’abord en dépit des régimes matrimoniaux, les biens communs sont déterminés en fonction de son utilisation au sein du ménage. Sont donc des actifs communs les biens utilisés dans le cadre du fonctionnement du ménage, quant au passif commun, ceux sont les dettes engagés pour le fonctionnement du ménage.

 

• La société d’acquêt

C’est une situation à la quelle les époux décident d’acheter un bien en commun pour le fonctionnement du ménage et pour la protection du conjoint faible financièrement. En effet, la séparation des biens est plus pratique au niveau de la gestion et de la liquidation des biens mais peut présenter des inconvénients pour le conjoint faible économiquement. La constitution d’une société d’acquêt se fait par l’accord des époux de mettre un bien en commun. Concernant la gestion et le partage de ces biens, elle suit les règles de gestion de la communauté des biens. La société d’acquêt concerne principalement le logement et les biens de fonctionnement du ménage.

 

• Les biens indivis

Au terme de l’article 1538 alinéa 3 du code civil, les biens dont le caractère personnel à un époux n’est pas suffisamment établies est réputé indivis entre eux. A défaut de convention établies entre les parties, la gestion des biens indivis suit les règles précisées dans l’article 815 alinéas 3 du code civil, qui pose le principe d’unanimité pour les actes de disposition et d’administration. Tandis que l’acquisition conjointe d’un bien par les époux leur place sur un même pied d’égalité quant au partage du dit bien.

 

• Les biens communs en communauté

Dans le cadre de la communauté les biens communs sont déterminés en fonction de la date du mariage. Ainsi les biens acquis avant le mariage sont en principe des biens propres, tandis que les biens acquis après le mariage rentreront dans la communauté et sont réputés bien communs des époux. La masse commune des époux sont composé par les acquêts, les gains et salaires ainsi que les biens communs suivant la volonté du testateur. Dans ce cadre l’article 1405 alinéa 2 du code civil stipule que « la libéralité peut stipuler que les biens qui font l’objet appartiendront à la communauté. Les biens tombent en communauté, sauf stipulation contraire, lorsque la libéralité est faite aux deux époux conjointement. » En effet, en principe les libéralités font parties des biens propres, mais cet article constitue une exception à ce principe.

Quant à la gestion des biens communs en communauté légale, les époux ont des pouvoirs égaux sur la gestion des biens en commun sous réserve de ne pas en faire une utilisation abusive. Mais les actes de disposition sur les biens en communs doit avoir l’autorisation des époux c’est-à-dire que les dispositions se font en unanimité.

 

• Critères de détermination des biens propres

Par antithèse des biens communs, les biens propres sont ceux qui restent des biens communs. Mais cette définition est trop vague ainsi il faut apporter des précisions sur la détermination et la définition des biens propres. Dans le cadre de la séparation des biens la détermination des biens propres aux n’époux ne pose aucun problème puisque chacun est maître de leur bien et leur gain. Les complications se posent généralement dans le cadre du régime de la communauté des biens.

 

• Les biens propres par nature

 

Les biens propres par nature concernent le vêtement et linge à usage personnel, les instruments de travail, les sommes en réparations d’un dommage subi. En effet l’article 1404 du code civil stipule que « forment des propres par nature, quand même ils auraient été acquis pendant le mariage, les vêtements et linge à usage personnel de l’un des époux, les actions en réparations d’un dommage corporel ou moral, les créances et pension incessibles, et plus généralement tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne. Forment aussi des propres par natures, mais sauf récompense s’il a lieu, les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux à moins qu’ils ne soient l’accessoire du fond de commerce ou d’une exploitation. » Tandis que la gestion des biens personnels suit les règles de l’article 1536 du code civil.

 

• Les biens propres selon leur origine

 

Sont biens personnels les biens dont l’époux est seul propriétaire. L’origine des biens peut déterminer sa classification dans le ménage. Ainsi sont biens propres par origine, les biens existant avant le mariage ou les biens présent, les biens successoraux, les biens acquis par accroissement, la cession de droits indivis.

D’abord, l’article 1405 alinéa 1 du code civil stipule que « Restent propres les biens dont les époux avaient la propriété ou la jouissance au jour de la célébration du mariage » Ainsi les biens respectifs des époux avant leur mariage sont des biens propres.

Ensuite, les libéralités telles que la succession, testament ou donation reste la propriété de la personne bénéficiaires, ceux sont des biens d’origine familiale.

Enfin, selon l’article 1408 du code civil qui stipule que « L’acquisition faite à titre de licitation ou autrement, de portion d’un bien dont l’un des époux était propriétaire par indivis, ne forment point un acquêt, sauf la récompense due à la communauté pour la somme qu’elle a pu fournir »

 

• Les biens propres par accessoire

Les biens propres par accessoires concernent principalement la subrogation et les biens résultant de l’utilisation d’un bien propre.

Selon l’article 1406 alinéa 2 du code civil, la subrogation réelle concerne, les créances et les indemnités qui remplacent les biens propres. Ainsi aux termes de l’article 1407 du code civil    « Les acquis en échange d’un bien qui appartenait à l’un des époux est lui-même propre, sauf la récompense due à la communauté ou par elle, s’il y a soulte. Toutefois, si la soulte mise à l’égard de la communauté est supérieure à la valeur du bien cédé, le bien acquis en échange tombe dans la masse commune, sauf récompense au profit du cédant. » Dans ces deux cas la subrogation est une subrogation réelle automatique.

Mais l’article 1434 du code civil prévoit également la subrogation par emploi ou remploi. Cette forme de subrogation nécessite l’intervention de la volonté de la personne.

Mais selon l’article 1406 du code civil, la subrogation et la théorie des biens propres par accessoires nécessitent l’existence de deux éléments, d’abord un élément intentionnel qui consiste à établir la volonté réelle de la personne qui veut acquérir un bien pour son patrimoine propre, ensuite d’un élément objectif qui est le lien économique existant entre le bien en question et son patrimoine propre.

 

• 2 : Intérêt de la distinction

 

La distinction entre les biens propres et les biens communs révèle 2 intérêts distincts suivant les angles prises en compte. D’une part entre les époux et entre les tiers, ensuite la gestion des biens durant le mariage, et la liquidation après le mariage.

 

• La protection des époux

 

Tous les époux doivent avoir un régime matrimonial qui déterminera le fonctionnement de la gestion de leur bien. Même en absence de contrat entre les époux, un régime matrimonial leur seront appliqués c’est le régime légal, mais il existe également des régimes conventionnel.

La distinction entre bien propre et bien commun dépend largement du régime matrimonial adopté, ce régime fixera la gestion effective des biens en questions. Ainsi la distinction entre les biens propres et les biens communs assurera une protection efficace des époux sur la gestion de leurs biens. Cette protection concerne d’abord, les règles de gestion des biens qui éviteraient les abus dans l’utilisation des biens propres, ensuite, la liberté reconnue aux époux quant à l’utilisation de leurs biens propres.

 

• L’interdiction des abus sur la gestion des biens communs

Le régime choisi par les époux influencera sur les pouvoirs reconnus à chacun des époux. En effet, des règles bien établies vont limiter le droit des époux sur les biens communs. Il faut que les époux usant des patrimoines communs aient le pouvoir d’agir au nom de leur communauté et sur les biens de leur communauté. Ainsi pour éviter les abus d’un époux il faut établir le principe d’égalité des droits sur la gestion des biens communs. En outre cette distinction est fondamentale pour délimiter le pouvoir des époux, c’est-à-dire pour éviter que l’un des époux utilise les biens propres de l’autre pour le patrimoine commun.

 

• La liberté d’user des biens propres

Le régime matrimonial pourrait diminuer les pouvoirs des époux sur ces biens. Ainsi, la distinction entre bien propre et bien commun, rétablira le plein pouvoir aux époux sur la gestion de ces biens propres. Ainsi ni la femme ni le mari ne peuvent intervenir sur la gestion des biens propres de leur conjoint, celui-ci pourra user en toute liberté de ses biens propres.

Ainsi à la liquidation du mariage, chacun reprennent ces biens propres et le restent sont soumis au règle de partage posées par leur régime matrimonial.

 

 

• La protection des tiers créanciers

Le patrimoine des époux est le principal garantit des tiers, ainsi pour éviter le gage fictif, une distinction entre les biens communs et les biens propres pour déterminer si l’époux qui a le pouvoir d’engager ou pas tel ou tel bien en gage envers ses créanciers. Par conséquent, ne peuvent être le gage des créanciers les biens qui rentrent dans les communautés sauf pour le compte du ménage et avec l’autorisation du conjoint. En outre, l’époux qui s’est engagé envers les tiers pour son patrimoine propre ne peut recourir aux biens de la communauté à titre de gage.

 

• 3 Effet de la distinction

 

La gestion et le partage des biens se fait suivant le régime matrimonial et sur la base de la distinction entre biens propres et biens communs.

 

• Effet de la distinction durant le mariage

 

• Entre les époux

Entre les époux la distinction entre bien propre et bien commun est primordial pour déterminer le pouvoir de chacun sur leurs parts respectifs. L’effet de la distinction entre les époux durant leur mariage concerne essentiellement les principes de gestion.

 

• La gestion des biens communs

Le principe en est que les époux ont des droits égaux sur la gestion de la communauté, les actes d’administration et les actes de gestions  ne nécessite pas l’autorisation du conjoint, tandis que les actes de disposition à titre onéreux ou à titre gratuit doit avoir l’autorisation du conjoint c’est-à-dire le principe de l’unanimité. Les biens communs sont la propriété en commun des époux ainsi ils peuvent faire des actes de gestion sans au même titre que tous les propriétaires. Mais pour les biens indivis le principe est toujours l’unanimité.

 

• La gestion des biens propres

Les biens propres n’a qu’un seul propriétaire, l’époux propriétaire des biens propres est donc maître de son utilisation de ses biens. Ainsi, il à la pleine capacité d’agir en son et pour on compte avec ses biens propres. Le conjoint ne doit pas intervenir sur la gestion de ces biens si non un contrat de représentation doit être établi entre eux.

 

• Envers les tiers

Le droit civil est particulièrement protectrice envers les tiers, ainsi pour assurer la protection des tiers de bonne foi, une distinction entre les biens des époux est nécessaire, en effet, en tant qu’individu social, les époux doivent se communiquer avec d’autre personne en dehors de leur mariage, ces relations peuvent être des relations personnelles ou d’affaires. Dans le cadre des relations d’affaires, les tiers créanciers tel que la banque ou leur fournisseur doivent établir des garanties sur leur client. Ces garanties varient suivant les besoins du ménage ou les besoins professionnels ou personnels. Ainsi pour les besoins du ménage, la constitution de garantie peut se baser sur les biens communs, par contre les biens propres sont les principaux gages des créanciers pour les opérations d’ordre personnel ou professionnel.

 

• Effet de la distinction durant l’instance de divorce

La situation des époux durant l’instance de divorce est perplexe, en effet, est ce que l’instance bouleverse t-il la situation des époux, leur pouvoir de gestion de leurs biens, et leurs droits et obligations ? A cette question, la distinction des biens propres et biens communs est toujours nécessaire. Mais il faut remarquer que l’instance n’affecte pas le pouvoir de chacun sur la gestion des biens propres, chaque époux reste toujours maître de ces biens propres et peuvent l’user suivant ses besoins. Tandis que la gestion des biens communs durant l’instance soulève quelque problème surtout en présence d’une autorisation de résidence séparée. Ainsi, qui va gérer les dettes sur le logement, le bail, les frais scolaires et biens d’autres encore. En principe, les époux en instance de divorce restent toujours tenus d’assumer leurs charges familiales et leurs dettes sur les biens en commun. Mais pour éviter les abus par l’un des époux, le juge des affaires matrimoniales peut désigner un administrateur provisoire pour la gestion des biens en commun durant l’instance.

 

• L’effet de la distinction après le divorce

La distinction entre biens communs et biens propres est fondamentales pour la liquidation et le partage après le divorce. En effet, le divorce a pour principal effet, la cessation de vie commune et le partage des biens. La distinction des biens ainsi que le régime matrimonial adopté par les époux sera le qu’ide du partage après le divorce. En effet, au moment du partage, chaque époux reprend ces biens propres et liquide leur dettes personnelles envers les créanciers sur la base de ces biens propres, il recueille également les créances tirées de ces biens propres ou les réparations au titre de dommage à ces biens propres ou sa personne. Tandis que les biens communs se partage en absence de convention suivant la règle de moitié-moitié. Mais en présence de convention entre les époux pour le partage de leurs biens en communs, ce principe se trouve être écarté, et c’est la convention qui guide le partage.

Mais quoi qu’il en soit, la distinction entre bien propre et bien commun ne suffit pas pour régler la situation patrimoniale des époux durant l’instance.

 

Section 2 : Mesures urgentes et provisoires sur les biens

 

• 1 : Fondement des mesures provisoires

 

Le divorce a principalement pour cause l’impossibilité de vie commune, ainsi on conçoit mal la possibilité » pour les époux de diriger et de bien mener leur ménage durant l’instance. Dans ce cadre le législateur instauré les mesures provisoires appliquées aux époux et à leur famille durant l’instance. Ces mesures visent la protection des époux, de leur bien et des enfants.

Ainsi pour éviter la dilapidation des biens des époux et les abus dans les biens de la communauté ou dans la société d’acquêt, le législateur permet au juge de prendre des mesures de conservation sur les biens des époux. De même que pour le sort des enfants et du logement. Les mesures provisoires constituent la 3^ème étape dans la procédure de divorce après la demande de divorce et la tentative de conciliation. En effet, si le problème est résolu après la conciliation faite par le juge et un médiateur désigné par le juge, alors il n’y a plus lieu de mesures provisoires. Ces mesures visent donc la protection des biens des époux et la protection des tiers.

 

• La protection des biens des époux

Avant la prononcée définitive du jugement de divorce, il se peut que l’un des époux abuserait de ses droits sur la gestion des biens, ou que l’un d’eux s’immissent dans la gestion des biens propres du conjoint. En effet des situations pareilles sont fréquentes et difficile à résoudre puisque, la procédure de divorce laisse les époux dans une situation perplexe. Ainsi pour éviter que l’un des époux use des biens de la communauté au profit de ses biens propres, le juge instaurera des mesures conservatoires pour la gestion des biens des époux, ceci a pour but de faciliter les relations déjà tendues entres les époux et pour éviter également les distorsions sur le partage de leur bien à la fin de la procédure. Les mesures prises par le juge envers les biens des époux consistent en général, à des mesures conservatoires par la nomination d’un administrateur provisoires pour effectuer les actes quotidiennes de gestion et d’administration de leur bien.

 

• La protection des tiers et des enfants

L’instance de divorce n’affecte pas seulement la situation des époux, en effet, les époux avant l’introduction de la demande de divorce, ont déjà présenté des relations soit professionnelles ou familiales avec les tiers. Dans le premier cas il s’agit des tiers créanciers ou débiteurs des époux, les relations des époux envers ces tiers sont principalement guidées par le contrat de mariage. Pour éviter de léser les tiers de bonne foi, des mesures doivent êtres prises pour assurer la régularité des actes des époux durant l’instance. Puisque les créanciers des époux sont garantis sur la base des biens de ces derniers, il est nécessaire de clarifier la situation des époux durant l’instance. Pour le deuxième cas, il s’agit principalement des enfants des époux, ces enfants nécessitent la protection du juge durant l’instance de divorce. En effet, les époux sont en principe occupé par le divorce, ainsi les époux ne vont plus se préoccupé du bien être de leur famille ainsi que de leur enfant, dans ce contexte, le juge doit veiller au bien être des enfants et à la continuité de leur vie, cette mission relève du juge des affaires matrimoniales au affaires familiales qui assurera que l’instance n’affecterait pas la situation des enfants.

 

• 2 : Compétence et procédures en matières de mesures provisoires

 

• La compétence

En matière de mesures provisoires, la compétence relève des juges des affaires matrimoniales du tribunal qui est compétent pour le divorce. Cette compétence se fonde sur la nécessité de la compréhension des litiges opposant les parties. Ainsi le contentieux du provisoire doit être jugé par le juge qui jugera le divorce lui-même. Ces mesures sont souvent prises dans l’urgence et nécessite l’intervention d’un juge capable de comprendre et de régler rapidement le problème des mesures provisoires. Il faudrait que le for compétent en matière de mesures provisoires soit le plus proche possible du fond du litige, soit géographiquement que sur le fond lui-même, un for qui connait la nécessité de ces mesures.

Il est de principe que la compétence de référé relève du tribunal de grande instance pour trancher provisoirement des litiges

 

• La procédure

La procédure pour les mesures provisoires débute par une requête adressée au tribunal qui jugera du divorce ou par une citation à double détente. En effet la procédure diffère suivant que le divorce soit un divorce par consentement mutuel soit un divorce pour cause de désunion irrémédiable. Dans le premier cas, il existe des conventions préalables entre les époux, ces conventions régleront les question des droits et obligations des époux durant l’instance de divorce, ainsi que de la résidence familiale durant l’instance. C’est dans ce sens que l’article 1117 du code civil stipule que « lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut prendre en considérations les arrangements que les époux ont déjà conclu entre eux » Dans le second cas, il faut une requête faite par l’un des époux pour le prononcer des mesure, ainsi, l’un des époux présentent au tribunal des affaires familiales une demande soit avec la requête de divorce soit durant l’instance de divorce.

 

• La durée des mesures provisoires et de ces effets

Les mesures provisoires peuvent être introduites avec la requête initiale c’est-à-dire au même moment que la demande de divorce, mais en principe, les mesures provisoires suivront la procédure de conciliation et ce n’est qu’à ce stade que le juge prendra des mesures provisoires. Et dès que les procédures sont régulières et que les preuves sont largement suffisant le juge peut se prononcer à tout moment mais dans un délai très court vu l’urgence qui prévaut. Le jugement sur les mesures provisoires vont régir la situation des époux jusqu’à la décision définitive du divorce.

 

• Les voies de recours contre les mesures provisoires

Les mesures provisoires vont débuter à partir de l’ordonnance de non conciliation des époux, ces mesures se fondent sur l’urgence et la nécessité de protéger les biens, la personne et la famille des époux ainsi des recours en matière en matière de mesures provisoires enlèveraient son caractère d’urgence. Mais, le législateur, prévoit l’appel pour le jugement de référé dans un délai de 15 jours après la notification de l’ordonnance. Par conséquent les mesures provisoires peuvent faire l’objet d’un appel dans ce délai l’appel, en général l’appel contre les mesures provisoires sera porté devant le juge qui statuera sur l’affaire.

 

• 3 : Les différents types de mesures

 

• Les mesures concernant les époux

Ces peuvent mesures peuvent régir les relations des époux entre eux et leur situation patrimonial.

 

• Les mesures sur les devoirs familiales

Ces mesures sont d’ordre personnel et ne concernent que les droit et obligations des époux c’est-à-dire des mesures sur les régimes primaires.

 

• La résidence des époux

Lorsque la cohabitation entre les deux époux est fondamentalement altérée, le juge des affaires matrimoniales peut autoriser la résidence séparée entre les époux. En effet un problème surgit lorsque les deux époux persistent de garder le logement, ainsi le juge va trancher suivant les faits et les preuves qui lui sont produit. Cette autorisation de résidence séparée est d’ordre public lorsque des violences conjugales existent dans le foyer, il suffit de prouver l’existence des violences conjugales. Et il appartient au juge de déterminer la personne qui va garder le logement et la résidence familiale.  Cette demande est appréciée par le juge avec la requête initiale. Et dans ce domaine le juge garde le plein pouvoir d’appréciation selon les faits et les preuves qui lui sont présentés

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• Les pensions alimentaires

Ces pensions alimentaires se basent sur l’article 212 du code civil qui stipule que les époux se doit mutuellement secours et assistance » ces devoirs ne sont pas éteint même en cours d’instance. Les pensions alimentaires sont fixés par le juge durant l’instance et sera accordée à la femme en générale. Mais il y a des règles et principes relatives à la détermination et à l’exécution des pensions alimentaires

D’abord, au niveau de la détermination des pensions alimentaires, elles sont déterminées en fonction des ressources financières des époux et des besoins de la famille. Quant au durée de son application, elle sera applicable du jour du prononcée des mesures jusqu’au divorce.

Ensuite, les époux sont tenus de paiement ces propres parts, si non l’époux défaillant pourrait être poursuivi pour abandon de famille, les garanties de paiement sur les pensions alimentaires peuvent être des hypothèques légales sur les biens de l’époux défaillant, ou le conjoint victime du non paiement peut recourir directement au débiteur de son époux.

 

• Les mesures concernant les biens des époux

Durant l’instance la situation patrimoniale des époux est perplexe, pour assurer la protection des époux et des tiers, le juge prendra des mesures conservatoires à l’égard des biens des époux.

D’abord, ces mesures peuvent consister à la désignation d’un contrôleur aux biens ou d’un administrateur provisoire qui sera chargé de gérer les biens des époux. L’administrateur provisoire sera également chargé de payer les charges du ménages tel que le bail ou les frais scolaires, il a également pour fonction de gérer les activités en communs des époux. Mais l’administrateur ne peut pas faire des actes de disposition, son mandat se limite aux acte de gestion.

Ensuite, le juge ordonnera également le paiement solidaire des dépenses du ménage quelque soit le régime matrimonial adopté par les époux, ces dépenses peuvent être l’entretient du ménage ou l’éducation des enfants. Le paiement de ces dépenses subsiste toujours même durant l’instance.

Enfin, les juges peuvent également consister à d’autres actes que le juge estime être nécessaire durant l’instance.

 

• Les mesures concernant les enfants

L’instance de divorce peut bouleverser la situation des enfants, ainsi pour éviter la discontinuité dans leurs situations. Ainsi le juge statuera sur l’exercice de l’autorité parentale, l’hébergement, le domicile et la contribution alimentaire et scolaire. Dans ces mesures le juge fait prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant. S’il existe des enfants mineurs, le juge statue sur la garde de ces enfants dans la requête initiale. L’un des époux peuvent également demander une résidence séparée avec ces enfants.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Deuxième partie : LES DIFFICULTES GENERALES DE L’ACQUISITION D’UN BIEN EN INSTANCE DE DIVORCE

 

Le divorce est une opération à la fois complexe et longue. Ainsi, la procédure peut écouler plusieurs années. Or, les époux sont constamment appelé à continuer leur vie quotidienne. L’instance de divorce n’affecte pas la situation matrimoniale des époux, les époux restent toujours mariés jusqu’à la prononciation du jugement définitif de divorce. Les devoirs familiaux et les droits familiaux subsistent encore, tel sont les cas du devoir de fidélité, de secours et d’assistance. Mais dans un côté, l’instance peut bouleverser la situation quotidienne des époux, en effet les mesures provisoires à l’égard des époux et de leur bien diminueront leurs pouvoirs respectifs sur leurs biens, sur leur famille et sur leurs biens. En effet, ces mesures sont valables depuis leurs prononcées par le juge des affaires familiales jusqu’à la décision de divorce. Ainsi, la procédure de divorce pourrait, interdire les époux d’user librement de leur biens, de leur gains ainsi que de leur logement, de même que les mesures provisoires prisent à leur encontre pourraient limiter les pouvoirs des époux sur leurs vie professionnel ou personnel. Par contre, les époux vont avoir des relations avec eux même et avec les tiers, que ce soit pour des questions d’ordre patrimonial ou extra patrimonial. La question se pose donc actuellement sur la possibilité et la validité d’une acquisition d’un bien immeuble en cours de divorce. A ce problème, il est plus judicieux de traiter en premier lieu des différentes procédures nécessaires pour l’acquisition d’un bien en instance de divorce (chapitre1) ; et en second lieu, des conditions de validité d’une telle acquisition (chapitre 2) ; et enfin en troisième lieu, les effets de cette acquisition (chapitre 3)

 

Chapitre 1 : Les procédures d’acquisition d’un bien en instance de divorce

 

Durant l’instance de divorce, il se peut que l’un des époux aura a effectué des opérations visant à promouvoir son patrimoine. Ces actions peuvent consister à des achats ou des ventes des biens meubles ou immobiliers. Durant le mariage et en absence de l’instance de divorce, l’acquisition d’un bien ou la vente d’un bien, ne pose aucune difficulté, les pouvoirs respectifs des époux se trouvent cadrés et limités par leur régime matrimonial, or durant l’instance de divorce les pouvoirs des époux sur leurs biens sont confus. En effet, un époux qui demande la séparation en justice à la ferme intention de couper les liens matrimoniaux qui l’unissent avec son conjoint, or il veut continuer sa vie quotidienne. Les risques d’une telle acquisition est donc le fait que, le bien acquis par l’un des époux rentre dans la communauté et fait ainsi profiter l’autre conjoint. Le bien en question risque donc de tomber dans la communauté, puisque l’origine du bien ou le fond utilisé pour l’achat du dit immeuble ne peut être déterminé qu’à la liquidation des biens.

 

 

Section 1 : les procédures générales d’acquisition d’un bien immeuble

 

Quelque soit les circonstances de l’acquisition d’un bien immeuble, cette acquisition doit passer par plusieurs étapes. En effet, même en instance de divorce, les époux ne peuvent se soustraire aux règles et aux obligations normales d’acquisition d’un bien immobilier. Par conséquent, il faut d’abord un contrat de vente rédigé entre le vendeur et l’acquéreur, ce contrat doit également respecter les règles de formation et validité des contrats posées par la loi et les bonnes mœurs. Ainsi le contrat doit être signé en toute connaissance de cause c’est-à-dire que le consentement doit être valable, ensuite, l’objet et la cause du contrat doit être licite. La licéité de la cause du contrat exige l’absence de fraude entre les époux.

Il faut également respecter les différentes procédures particulières à l’acquisition d’un bien immobilier, ces procédures concernent essentiellement, l’immatriculation et la publication de l’acquisition.

 

• 1 : La validité du contrat de vente

Le contrat de vente d’un immeuble relève d’abord du champ général des droits des obligations. Par conséquent, il est soumis aux conditions générales de validité des contrats. Ces conditions concernent le consentement, l’objet, la cause et les formes des contrats.

 

• Les conditions de fond

 

 

Les conditions de fond de formation des contrats de vente résident essentiellement dans le consentement, l’objet et la cause du contrat. Ainsi, le consentement du vendeur et de l’époux acquéreur doit être intègre c’est-à-dire que l’absence de vice est présumée. En effet, la violence que ce soit morale ou physique pourrait altérer ou supprimer le consentement des parties aux contrats, de même que l’erreur la lésion et le dol, ces vices doivent être déterminant pour être accepté comme vice de consentement susceptible d’annuler le contrat.

Quant à l’objet du contrat, il doit être licite et valable, il faut également que l’objet du contrat soit déterminé au moment de la conclusion du contrat. Ainsi l’objet du contrat de vente est l’acquisition du bien pour l’acquéreur et la contre partie de la vente pour le vendeur.

Enfin, concernant la cause du contrat, il doit être licite, l’absence de fraude de la loi est donc présumée, dans le cadre d’une acquisition d’un immeuble par un époux en instance de divorce, l’objet du contrat peut être licite, mais l’illicéité peut résider dans la fraude au droit du conjoint.

• Les conditions de formes

 

En règle générale, le principe dans les contrats de vente est le consensualisme, cette règle vise la facilitation des échanges et le développement du commerce. Mais en raison de l’importance du contrat de vente d’un immeuble, la conclusion du contrat nécessite un écrit entre les contractants. En effet, l’exigence d’un écrit est fondamentale à titre de preuve au cas où des problèmes surgiraient entre les contractants et les tiers. En effet, face à ce contrat le conjoint de la personne acquéreur est un tiers au contrat d’acquisition d’un immeuble.

Le principe est donc qu’aucune forme n’est soumise au contrat, mais pour des raisons de sécurité juridique, il serait plus judicieux de rédiger le contrat dans un écrit. Le contrat d’acquisition d’un immeuble peut être fait soit par acte authentique ou par un acte authentifié ou par actes sous seing privé.

 

• 2 : les procédures propres à l’acquisition d’un immeuble

 

En matières d’acquisition d’un immeuble, il faut quelque accomplir quelque procédure pour que la vente soit valable. En premier, il à la conclusion du contrat par les parties, cette conclusion du contrat doit suivre les principes généraux propres à l’acquisition d’un immeuble. Selon l’article 711 du code civil, la propriété s’acquiert soit par donation soit par succession, testament et par convention entre vif. Ainsi, dans le cadre de l’acquisition de la propriété entre vif c’est-à-dire par donation ou par convention, il faudrait un acte de mutation du titre de propriété par le vendeur à l’acquéreur cette mutation se déroule devant une autorité publique qui authentifie également l’acte de vente entre les parties contractantes. Mais la vente et l’acquisition d’un immeuble diffère de la vente et de l’acquisition d’un bien meuble, en effet l’acquisition de l’immeuble doit passer par la délivrance du titre de propriété qui sera ensuite suivie par l’immatriculation de l’immeuble au nom du nouveau propriétaire qui est l’époux acquéreur. L’immatriculation de l’immeuble est nécessaire pour consolider le droit de propriété de la personne acquéreur. Mais pour être opposable au tiers, l’acquisition du bien immeuble doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonce légal. Cette publication dans un journal officiel a pour but de protéger les tiers au contrat des fraudes ou des manœuvres visant à léser les tiers. Dans le cadre d’une acquisition d’un bien immeuble par un époux en instance de divorce, l’époux acquéreur peut être de mauvaise foi en simulant cette acquisition, et en faisant soustraire ce bien de la communauté. Il se pourrait également que l’époux abuse de ses droits sur les biens communs au profit de cette acquisition simulée. Ainsi une publication de l’acquisition doit être faite pour protéger le droit du conjoint qui pourrait être lésé par une telle acquisition.

 

Section 2 : Les procédures propres à l’acquisition d’un bien immeuble en instance de divorce

 

Durant l’instance de divorce, des règles précises définissent les droits respectifs et les devoirs des époux, ainsi, les actes effectués par les époux durant la procédure de divorce sont réglementé soit par le juge soit par l’administrateur provisoire ou par les mesures provisoires établies par le juge. L’acquisition d’un bien en instance de divorce est une procédure délicate et risquée. Pour éviter les risques d’une telle acquisition, l’acquisition du dit bien doit suivre quelque procédure spéciale et particulière à la situation.

 

• 1 : Les risques de l’acquisition d’un bien immeuble en instance de divorce

L’acquisition d’un bien en instance de divorce est une opération délicate et complexe, en effet, les principales risques rencontrés dans cette opérations est l’annulation de l’acte de vent pour fraude des droits du conjoint, il y a également le risques que le bien tombe dans la communauté.

 

• L’annulation de l’acte d’acquisition du bien

 

D’abord, en vertu de l’article 265 alinéa 2 du code civil, toute convention conclu avant l’assignation est nulle. Cet article vise la protection des biens des époux. En effet, en instance de divorce des discordances peuvent surgir dans les relations des époux, ainsi, l’un des époux pourrait passer des conventions sur leurs biens soit à titre de vente soit au titre d’achat. Ces actes peuvent avoir pour but de délapider les biens en communs. Dans ce contexte, le droit est particulièrement protecteur du conjoint lésé, par conséquent toute convention passé antérieurement à l’instance de divorce introduite par une requête introductive d’instance est nulle. Mais la nullité de cette convention d’acquisition n’est pas automatique, ainsi pour que la nullité soit prononcée, il faut que la convention ait été faite en fraude des droits du conjoint, ensuite que le régime matrimonial des époux est celui de la communauté des biens.

 

• L’acquisition faite en fraude au droit du conjoint

L’annulation de l’acte d’acquisition ne peut être demandé que par les parties au contrat si on se réfère au règle du droit des obligations, mais compte tenu des relations existant entre les époux, compte de leur bien et de leur régime matrimonial, le conjoint dont le droit a été fraudé peut demander en justice l’annulation d’un tel acte. Cette procédure de demande d’annulation est très complexe puisque le conjoint non acquéreur est un tiers face au contrat de vente passé par le vendeur et son époux acquéreur, ainsi il faut reconnaitre à l’épouse le droit de demander l’annulation de l’acte d’acquisition en se basant par la fraude faite par son époux. Le conjoint non acquéreur peut également demander l’insertion du dit bien dans la masse commune de la communauté. Ainsi la fraude au droit du conjoint peut se définir comme les manœuvres dolosives faites par l’un des époux en vue de soustraire le bien acquis de la communauté mais en usant des fonds propres au conjoint pour l’acquisition. En effet, l’époux acquéreur abuse donc de ses droits envers les biens de son conjoint, l’abus peut exister dans le cadre de ses pouvoirs de représentation dans les opérations relevant des biens propres de son épouse. La fraude peut également consister dans la mauvaise foi de l’époux acquéreur qui acquiert, le bien immeuble en utilisant les biens communs du mariage, mais avec l’attention ferme de le faire soustraire des biens de la communauté lors du partage.

Par contre, il n’y a ni fraude au droit du conjoint, ni mauvaise foi, lorsque l’acquisition du bien litigieuse a été financée par les fonds propres de l’époux acquéreur, ainsi le bien immeuble en question relève des biens propres de l’époux acquéreur puisque son acquisition est le produit de ses biens propres. Dans ce cadre, l’arrêt de la chambre de cassation civile première, du 04 juin 2007 pourvoi n°06-14609 stipule que «  l’acquisition par un époux d’un bien financé par des fonds propres ou des fonds empruntés postérieurement à l’assignation de divorce ne constitue pas un fraude au droit de son conjoint, le dit bien n’ayant pas vocation, sauf si le divorce n’est pas prononcé, à entrer dans la communauté mais devant au contraire lui appartenir  à titre propre »

Dans le cadre d’une acquisition d’un bien en instance de divorce, la fraude au droit du conjoint n’est pas automatique. En effet, pour que la fraude soit recevable, il faut que le conjoint qui estime être victime de la fraude apporte la preuve de cette fraude qui peut consister à l’utilisation de ses biens propres ou des biens communs au profit de l’acquisition faite par son époux. Ainsi, en absence de preuve, le dit bien appartiendra à l’époux acquéreur et le conjoint ne peut se prétendre à aucune récompense.

 

• La validité de l’acquisition dépendant du régime matrimonial

Le régime matrimonial est essentiel dans les relations existant entre les époux et dans leur situation respective, ce régime a pour vocation de régir la situation des époux durant le mariage ainsi que leurs rapports pécuniaires. Le régime matrimonial adopté par les époux, ne prendra fin qu’à la dissolution volontaire ou involontaire du mariage. Ainsi lors de la procédure de divorce, le régime matrimonial des époux guide les relations pécuniaires existant entre eux, mais en cas de conflit mettant en péril l’intérêt du ménage, les mesures provisoires prises par le juge au début de l’instance vont également régir les relations entre les époux tant au niveau pécuniaires qu’au niveau personnel. Par conséquent, la validité de l’acquisition dépend largement du régime matrimonial adopté par les époux.

 

• L’acquisition faite dans le cadre de la séparation des biens

Dans le cadre de la séparation des biens, les époux ont la liberté d’acquérir un bien pour son fond propre et par ces fonds propres. En effet, la séparation des biens octroie aux époux la liberté totale d’user de leurs biens que ce soit durant le mariage, durant l’instance ou après le démariage. Ce régime matrimonial est régime qui permet de simplifier largement les problèmes pécuniaires existant entre les époux. Ainsi, l’acquisition d’un bien en instance de divorce ne pose aucun problème dans le cadre de la séparation des biens. Les pouvoirs des époux ne sont pas affaibli ni par le contrat de mariage, ni par l’instance de divorce, en effet, les mesures provisoires sur les biens des époux et sur leurs intérêts pécuniaires sont sans fondement dans le cadre du régime de la séparation des biens, qui octroi aux époux la possibilité d’user librement de leurs biens respectifs.

Mais, malgré la séparation des biens, une telle acquisition peut constituer une fraude au droit du conjoint, c’est le cas de l’époux qui ayant le pouvoir de représenter son conjoint, qui abuse de ses pouvoirs. En effet, entre les époux il peut y avoir que l’un des époux peut représenter son conjoint dans les actes de disposition des biens de ce dernier. Durant l’instance de divorce ces pouvoirs de représentation doit être réglementer pour éviter l’abus faite par l’époux en profitant de ces biens pour l’acquisition de l’immeuble au détriment des biens propres de son conjoint. Ce dernier peut donc demander l’annulation d’un tel acte. Légalement, l’époux acquéreur n’est donc que le mandataire de son conjoint, il agit en son nom propre mais pour le compte de son conjoint, ainsi il ne peut pas abuser de son pouvoir d représentation si non il y a le risque de l’abus du mandat.

 

• L’acquisition dans le cadre de la communauté des biens

Le sort de l’immeuble dépend du régime matrimonial adopté ainsi, l’acquisition faite durant l’instance par un des époux sous le régime de la communauté des biens est plutôt délicate. En effet, la distinction entre les biens propres et les biens communs des époux ne peut s’opérer définitivement qu’après le partage et la liquidation des biens du mariage. L’acquisition d’un bien en instance de divorce est plutôt risquée puisque, l’un des époux peut constamment attaquer la validité de l’acte en se basant sur les fraudes opérées sur ces droits. Le bien litigieux peut également tombé dans la communauté à défaut de preuve de l’origine du bien.

D’abord, la validité de l’acquisition de l’immeuble est conditionnée par l’absence de fraude au droit du conjoint. Il faut également que l’acquisition soit financé par les biens propres de l’époux acquéreur, en effet l’utilisation des biens de la communauté, enlève le caractère personnel et propre du bien acquis, il faut donc, apporter la preuve de l’origine du bien.

Ensuite, en instance de divorce, les rapports patrimoniaux existant entre les époux sont réglementés par les mesures provisoires prises par le juge au début de l’instance, la validité de l’acte de vente dépend donc des respects des doits et devoirs des époux édictés par le régime matrimonial et le respect des règles posé par les mesures provisoires.

 

• 2 : La nature de l’immeuble acquis en cours de procédure

 

• Dans le cadre de la communauté des biens

Les biens acquis dans le cadre de la communauté des biens réduite aux acquêts sont présumés communs quelque soit l’origine des fond d’acquisition du dit bien. Il appartient donc à l’époux acquéreur de prouvé l’origine du bien et sa nature. Il lui appartient de prouvé que le bien lui est propre. En effet, la nature du bien dépend de la date de l’acquisition de l’immeuble et des fonds engagé pour l’acquisition de l’immeuble. L’article 261 du code civil stipule que « le divorce est sans incidence sur les droits que l’un ou l’autre des époux tient de la loi ou des conventions passés par les tiers ». Par conséquent, les actes passés par les époux durant l’instance de divorce ne peuvent être remise en cause après le divorce, du moins, il faut que ces actes respectent les droits du conjoint.

 

• Les biens acquis avant l’assignation en divorce

D’abord, il est de principe que tous les biens acquis durant le mariage dans le cadre de la communauté réduite aux acquêts sont des biens communs des époux. En effet, la communauté réduite aux acquêts, ce régime est le régime de droit commun applicable aux époux n’ayant pas contracté de contrat de mariage, dans le régime de la communauté légale, on distingue trois groupes de biens, ceux appartenant au mari, ceux appartenant à la femme et ceux de la communauté. Les biens propres des époux sont ceux qu’ils ont acquis avant leur mariage de même que les biens acquis à titre de donation, successions ou testament c’est à dire les biens d’ordres familiaux. Par contre les biens de la communauté sont ceux acquis par les époux conjointement ou séparément durant leur mariage c’est-à-dire du jour de la célébration de leur mariage jusqu’au démariage. En outre, la désunion volontaire ou le divorce ne produit effet qu’à la date de l’assignation de divorce, c’est l’effet rétroactif du divorce. Donc les biens acquis avant la date de l’assignation de divorce relève du patrimoine commun des époux

Ensuite, l’article 265 alinéas 2 du code civil stipule que « les époux peuvent pendant l’instance de divorce, passer des conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial ». C’est-à-dire que le problème de l’acquisition d’un bien pourrait ne pas exister si les époux passent une convention sur le partage ou la gestion de leur bien en communs.

 

• Les biens acquis après l’assignation en divorce

Le divorce produit des effets rétroactifs entre les époux ainsi, ces effets rétroagis jusqu’à la date de l’assignation en divorce. On considère donc que le divorce a été prononcé à cette date. Par conséquent, les actes accomplis par les époux antérieurement à la date de l’assignation du divorce se trouvent dans le cadre légal du mariage, par contre les actes accomplis par eux postérieurement sont considérés comme des actes faites séparement pour son propre compte. Ainsi, l’acquisition d’un immeuble postérieurement à la date de l’assignation en divorce rentre dans le groupe des biens propres de l’époux acquéreur. La question de la nature des biens acquis en instance de divorce serait donc conclu à ce principe, puisque après cette date, les époux ont la ferme intention de divorcer, cela implique qu’ils agissent désormais pour leur propre compte et non plus pour le compte du ménage, les acquisitions faites après l’assignation en divorce seront donc considéré comme appartenant à l’époux acquéreur sans demander l’origine des fonds et biens qu’il a investi pour acquérir le dit bien en question.

 

• Dans le cadre de la séparation des biens

Le régime de la séparation des biens est un régime conventionnel ayant pour but de faciliter la gestion des biens durant le mariage, ainsi que la liquidation et le partage des biens après le démariage. Le principe est que dans le régime de la séparation des biens, les biens acquis par les époux avant leur mariage et pendant leur mariage restent leur propriété. On distingue donc deux types de biens dans le ménage, les biens propres à la femme, et les biens propres au mari. La gestion et les modes d’administration des biens suivent le principe selon lequel chacun gère librement ces biens. Mais il peut y avoir des donations faites pour les époux, ainsi ces donations formeront soit une société d’acquêt soit un bien indivis, la gestion de ces biens indivis se font suivant le principe de l’unanimité, il se peut également que les époux se font un mandat de représentation, le problème se pose alors sur la nature du bien acquis par un époux par son nom mais pour le compte de son conjoint. Dans ce cas, le problème de la fraude au droit du conjoint réapparaît et le conflit sera réglé par le juge.

 

Section 3 : Les procédures d’acquisition d’un immeuble en instance de divorce

 

L’acquisition d’un immeuble en instance de divorce, doit d’abord suivre les procédures normales d’acquisition d’un immeuble, pour que les procédures particulières à une acquisition en instance de divorce s’appliquent. En effet, il faut d’abord un acte de vente valable entre les parties, le vendeur et l’époux acquéreur, ensuite comme toute acquisition d’un immeuble, il faut suivre les procédures nécessaires à l’acquisition d’un bien immeuble, puisque l’acquisition d’un immeuble diffère des procédures d’acquisition d’un bien meuble. Ainsi il faut un acte authentique ou authentifié par un notaire, puis l’acquisition fera l’objet d’une publication pour assurer la protection des droits des tiers. En outre, l’acquisition d’un bien en instance de divorce doit également passer par un notaire et dans certains cas nécessite l’intervention du conjoint

 

 

 

• 1 : Le rôle du notaire dans l’acquisition d’un bien immeuble en instance de divorce

L’article 262-2 du code civil stipule que « les époux peuvent pendant l’instance en divorce, passer toute conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial. Lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à l publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié ». Ainsi, le notaire joue un rôle très important dans les rapports pécuniaires des époux, dans les actes d’acquisition d’un bien faite par les époux en instance de divorce et dans la liquidation des biens des époux.

 

• Etendue de l’intervention du notaire

L’acquisition d’un bien meuble diffère de l’acquisition d’un bien immeuble. En effet, en matière d’acquisition d’un bien meuble le principe est le consensualisme c’est-à-dire que pour faciliter l’échange et la circulation des biens, peu de règle sont imposées à l’acquisition d’un bien meuble sauf si la somme de l’acquisition dépasse un seuil posé par la loi, dans ce cas la loi impose la rédaction d’un écrit entre les époux, mais l’écrit n’est pas  à titre de validité mais à titre de preuve, c’est-à-dire ad probationem. Par contre en matière d’acquisition d’un immeuble, il faut respecter quelque règle et quelque procédure.

En effet, il faut d’abord un contrat de vente entre l’acquéreur et le vendeur, ce contrat doit respecter les conditions générales de formation des contrats en générales et doit revêtir un forme particulier selon le bien à acquérir, il en va ainsi par exemple de l’acquisition d’un bien soumis à la règle foncière où quelque règle générale doit être respecter.  Dans le cadre de l’acquisition d’un bien immobilier l’intervention d’un notaire est toujours nécessaire pour valider l’acte conclu entre les parties au contrat, ainsi le notaire doit vérifier la régularité des mentions prescrites dans le contrat et les clauses même du contrat. Ensuite, il faut que le contrat de vente et le contrat d’acquisition d’un immeuble respecte les règles générales relatives à l’acquisition d’un immeuble, c’est le cas de l’authentification de l’acte par un notaire, puis la mutation du titre au nom de l’époux acquéreur, mais l’acquisition n’est pas officiel tant que l’immatriculation de l’immeuble au nom de l’époux acquéreur n’est pas encore accompli, cette immatriculation se base sur l’acte notarié qui est le contrat de vente. Mais pour protéger les droits des tiers, tels que le conjoint de l’époux acquéreur il faut faire la publicité de l’acte d’acquisition. Ainsi le conjoint tiers au contrat peut se manifester au cas où il y aurait des complications sur l’acquisition de l’immeuble ou s’il y a des abus de pouvoir faite par l’époux acquéreur, ou s’il y fraude des droits du conjoint.

En outre, le notaire joue pleinement son rôle lors de l’acquisition de l’immeuble en instance de divorce, en effet il lui appartient de vérifier la régularité de l’acte d’acquisition au regard des époux en instance de divorce, en effet il lui appartient en principe de faire part de l’acquisition de l’immeuble au conjoint non acquéreur. En matière de divorce par consentement mutuel, le notaire intervient dans plusieurs domaine, d’abord depuis l’accord de divorce, il appartient au notaire de constater les conventions faites par les époux sur leurs bien immeubles, cette intervention du notaire est importante car c’est sur cet acte que le juge va se baser, ensuite, lors du partage il appartient au notaire d’appliquer et de vérifier la légalité des conventions de partages et de liquidations faite par les époux. Ensuite, en matière de divorce contentieux, le notaire peut être désigné par le juge à titre d’expert pour vérifier les actes établies antérieurement entre les époux et d’établir ainsi un rapport qui recense la composition de l’actif et du passif des époux sans établir une convention de partage ou de liquidation son rôle s’arrête à la constatation des biens propres et des biens communs des époux, des biens qui font l’objet d’un partage. Enfin, le notaire peut également intervenir dans les conventions d’indivision entre les époux ou dans le cadre des divorces ordinaires autre que le divorce par consentement mutuel, dans ces cas il appartient au notaire de mettre en œuvre la liquidation du régime matrimonial dès lors qu’il existe un bien immobilier dans les biens des époux. Par conséquent, le notaire intervient toujours dans les procédures de divorce quelque soit la procédure adoptée par les époux, que ce soit un divorce par consentement mutuel ou divorce à l’initiative d’un conjoint ou divorce accepté. Bref, dès qu’il y a un bien immobilier dans les biens des époux, les notaires interviennent toujours.

 

• La responsabilité du notaire

Le recours à un notaire ou à un avocat est primordial en matière de divorce, en effet il leur appartient de représenter les époux, de faire la liquidation de leur bien et de régulariser les actes pouvant exister entre eux.

L’activité d’un notaire est soumise à leur code de déontologie, la fonction principale dans le cadre d’un divorce réside dans la constatation d’une convention de liquidation et de partage des biens entre les époux, le notaire s’assure également de la mise en œuvre et de la régularité de la convention. Le notaire assure également la reproduction des biens des époux, de leurs actifs et des passifs. Ainsi face à cette différente responsabilité et fonction du notaire il est tenu de se soumettre à la loi et au code de la déontologie de la fonction notariale. Ainsi, en matière d’acquisition d’un bien, le notaire est tenu de vérifier la régularité de l’acte passé entre les parties, il est tenu d’authentifié l’acte ou de rédiger lui-même les clauses du contrat, l’intervention d’un notaire est toujours nécessaire et obligatoire en matière de vente ou d’acquisition d’un immeuble, par conséquent, dès qu’un immeuble est mise en cause, le notaire doit toujours intervenir.

Mais ses fonctions et ses responsabilités sont plus complexes et beaucoup plus étendue en matière d’acquisition d’un immeuble par un époux en instance de divorce. En effet, le problème se pose sur la responsabilité du notaire dans le cadre de l’acquisition d’un bien immeuble faite par un époux en instance de divorce. Est-ce que le notaire doit informer le conjoint de cette acquisition ? Et qu’en est-il de l’obligation du secret professionnel imposé au notaire ? À ces questions, il convient d’abord de parler du secret professionnel imposé au notaire en premier lieu, et parler des obligations du notaire face à une telle acquisition après.

 

• L’obligation de secret professionnel du notaire

La question du secret professionnel du notaire a été invoquée dans l’arrêt de la chambre de cassation civile 1^ère, du 4 juin 2007, à laquelle, Mme Y demande une réparation sur la base de la responsabilité du notaire qui a dissimilé l’acquisition d’un bien immeuble faite par son conjoint durant l’instance de divorce. À l’issue de cette procédure la responsabilité du notaire a été retenue par le juge d’appel car le secret professionnel du notaire ne doit pas entraver les doits des tiers au contrat, il lui appartient de relever les irrégularités dans l’acte d’acquisition. Mais suite à un pourvoi faite par les notaires, il a été conclu le 4 juin 2007 que l’obligation de secret professionnel imposé au notaire l’exclu de toute responsabilité.

Ainsi, il est de principe que le notaire à pour principal fonction de régulariser le actes de ventes portant sur des immeubles, mais l’obligation du secret professionnel l’exonère de toute obligation.

 

 

• Les obligations du notaire face à une telle acquisition

En temps normal, le notaire a pour fonction de régulariser l’acte de vente entre le vendeur et l’acquéreur, ainsi en matière immobilier le contrat de vente conclu entre les parties aux contrats doit être authentifié par le notaire pour être valable. Ainsi l’authentification faite par le notaire est à titre de validité ou ad validationem et également à titre de preuve ou ad probationem.

Mais dans le cadre d’une acquisition faite en instance de divorce le notaire doit vérifier la régularité des actes vis-à-vis de l’époux acquéreur et de son conjoint non acquéreur, mais compte tenu de l’obligation du secret professionnel, le notaire ne peut pas être tenu comme responsable de la simulation faite par l’époux acquéreur. Par contre, il est tenu de révéler au juge et au conjoint l’acte d’acquisition faite par l’époux durant l’instance de divorce, puisqu’il est tenu de faire le rapport des biens des époux avant le partage et la liquidation des biens, il est  tenu de vérifier la régularité des conventions matrimoniales et des conventions de partage et de liquidation existant entre les époux. Mais quoiqu’il en soit la décision de la responsabilité du notaire est laissée à l’appréciation souveraine du juge.

 

• 2 : L’intervention du conjoint

Dans certain cas, il faut l’acceptation du conjoint de l’acquisition faite par l’époux en instance de divorce. C’est le cas par exemple des actes nécessitant l’autorisation du conjoint, cette autorisation est nécessaire la plupart du temps dans le cadre de la communauté des biens. Ainsi, la règle en est que les époux sont libres de passer les actes de gestion et d’administration, par contre pour les actes de disposition, l’autorisation du conjoint est nécessaire dans certain cas.

Il peut également y avoir des conventions entre les époux, une convention qui stipule que le conjoint ne profitera pas de l’immeuble acquit par son époux, cette convention existe souvent dans le cadre du divorce par consentement mutuel, dans ce cadre, les difficultés de l’acquisition d’un bien en instance de divorce sont minimes, ainsi la nécessité du consentement du conjoint non acquéreur ne trouve son importance que dans le cadre du divorce contentieux.

Enfin, au cas où un tel accord existe entre les époux, le notaire doit attester l’existence de cet accord lors de l’établissement des rapports sur l’évaluation des actifs et des passifs des époux. A défaut, le contrat de vente sur l’acquisition de l’immeuble par l’époux en instance de divorce risquerait d’être attaquer par le conjoint non acquéreur, ou peut tomber dans la communauté.

 

Chapitre 2 : Les conditions de validité de l’acquisition

 

Durant l’instance de divorce, les relations existant entre les époux et celles qu’elles ont envers les tiers sont complexes en raison des règles de principes élaborées par le législateur en vue d’assurer la bonne marche de l’instance. Ainsi pour éviter de léser l’une ou l’autre des parties le juge peut décider d’élaborer des règles et des mesures visant à gérer les biens des époux. Mais en dépit de ces règles, la capacité des époux d’acquérir un bien en instance de divorce n’est pas affaibli mais soumise à des conditions de validité. En effet, l’instance peut s’étaler sur une longue période durant des mois voire même des années, durant cette période de l’instance, les époux sont amenés à passer des actes de vente, de prêts ou d’acquisition avec les tiers tels que, les vendeurs, l’acquéreur, le bailleur ou la banque. Ces relations des époux avec les tiers durant l’instance doivent être réglementées pour éviter la confusion dans la situation des époux entre eux et pour protéger ainsi les tiers. Par conséquent, l’acquisition d’un bien en instance de divorce est soumise à plusieurs procédures pour éviter son annulation ou les complications qui pourraient en sortir de l’acquisition. Ainsi la validité de l’acquisition dépend du régime matrimonial des époux, du prononcé du divorce et des circonstances de l’acquisition.

 

Section 1 : La validité de l’acquisition dépend du régime matrimonial

 

Le régime matrimonial des époux est très important pour déterminer la validité du contrat d’acquisition faite par l’un d’eux. En effet, l’acquisition en cours d’instance est une procédure complexe est risquée mais la validité de celle-ci dépend du régime matrimonial existant entre les époux. Le régime matrimonial des époux est appelé à déterminer les droits et devoir des époux entre eux, de déterminer également les situations existant entre les époux et les tiers. Le régime matrimonial est la référence des tiers sur leur garanties, le patrimoine du ménage est le principal garantie des tiers, mais l’étendue de cette garantie dépend  du régime matrimonial existant entre les époux, ainsi dans un régime de séparation des biens les époux s’engage sur les valeurs de ces biens propres, et dans un régime de la communauté, les époux peuvent s’engager suivant leur bien propres ou leurs biens communs. Il faut donc distinguer deux situations biens distinct, l’acquisition en cours d’instance dans un régime de séparation des biens, et l’acquisition en cours d’instance dans un régime de la communauté.

 

• 1 : L’acquisition dans le cadre de la séparation des biens

 

La séparation des biens est un régime conventionnel entre les époux, elle pour principale avantage, l’indépendance de la gestion et de l’administration des biens de chacun. Dans le cadre d’un régime de la séparation des biens, on distingue deux sortes de bien, il y a d’abord les biens propres appartenant à la femme, et les biens propres appartenant aux époux, mais il peut y avoir des biens indivis entre les époux ou ils peuvent former une société d’acquêt. Le régime adopté par les époux va déterminer d’abord la nature du bien acquis et ensuite la validité du contrat d’acquisition.

 

• La validité de l’acquisition en instance de divorce dans un régime de séparation des biens

 

Dans un régime de séparation des biens la règle est que chacun des époux gèrent librement et indépendamment ces propres biens sous réserves de la protection minimum du ménage c’est-à-dire la participation aux charges du ménage, les devoirs incombant au mariage tel que les rapports alimentaires les devoirs de secours et d’assistance, le devoir vis-à-vis des dépenses courantes et des enfants. Ces droits et devoirs des époux subsistent jusqu’ à la fin du mariage, et le régime matrimonial ne prendra fin qu’à la dissolution du mariage. Ainsi, les époux sont tenus à ces devoirs envers le ménage durant l’instance mais leurs pouvoirs sur leurs biens ne sont pas modifier, de même que leur capacité d’acquérir ou de vendre un bien qui lui est propre, l’acquisition d’un bien en instance de divorce est donc valable pour les époux.

Mais le problème se pose au niveau des représentations et des mandats existant entre les époux, qu’en est-il de l’effet de la représentation sur la validité de l’acquisition en instance de divorce ? À cette question, il peut y avoir des complexités dans les relations entre les époux et envers les tiers, il se pourrait par exemple que l’un des époux fait l’acquisition par son nom mais pour le compte de son conjoint, c’est-à-dire que le dit bien en question a été acquis à partir des fonds propres du conjoint. Par conséquent, la validité de l’acquisition dépend de l’aval du conjoint. Mais il se peut également que l’autre époux abuse de ses pouvoirs de représentation sur les biens de son conjoint. Ainsi ces difficultés surgissent encore entre les époux même dans un régime de la séparation des biens.

 

• La nature des biens acquis en instance de divorce

 

L’acquisition en instance de divorce dans un régime de la séparation des biens relève en principe des biens propres de chacun, ainsi l’époux acquéreur s’engage envers les tiers sur la base de ses biens propres, c’est ainsi par exemple qu’en cas de prêt faite par l’époux, les garanties de la banque se pose sur la base de ces biens propres. L’époux acquéreur acquiert également le bien pour son propre compte. Dans ce cadre, il faut donc deux conditions, d’abord une condition intentionnelle, et une condition économique.

D’abord, la condition intentionnelle est l’intention intrinsèque de l’époux d’acquérir le bien pour son propre compte et par ses fonds propres. L’intention de l’époux d’acquérir le bien ne doit pas être équivoque pour laisser au tiers le doute dans ces capacités d’acquisition.

Ensuite, pour que le bien immeuble acquis soit un bien propre, il faut une condition d’ordre économique, c’est-à-dire que l’époux s’est engagé sur la base de ses fonds propres, ou qu’il a contracté des prêts qui seront garantis par ses biens propres. Cette condition économique est importante pour déterminer la nature des biens, ainsi la condition économique pour que les biens soit propres dépend donc de l’origine des fond d’acquisition de bien en question.

 

• 2 : L’acquisition dans le cadre de la communauté des biens

 

La communauté des biens peut être universelle ou réduite aux acquêts, la validité de l’acte d’acquisition et la nature du bien acquis dépend donc du régime adopté par les époux.

 

• Dans le cadre de la communauté universelle

 

D’abord dans le cadre de la communauté universelle, les biens acquis par les époux relèvent toujours des biens en communs, dans la communauté universelle. Il n’y a plus lieu de faire la distinction entre biens propres et biens communs, car tous les biens acquis par les époux sont tous commun que ce soit avant ou pendant le mariage, et quelque soit l’origine des biens, que ce soit par successions, donations ou testa manent, que ce soit également acquis par le produit des efforts des époux. Dans le cadre de la communauté universelle, le partage et la liquidation des biens des époux se font en principe à moitié, ce principe ne s’applique pas lorsqu’il existe une convention de partage entre les époux. La gestion des biens dans la communauté universelle est libre sous condition de ne pas faire des abus, tandis que dans certaine acte de disposition, l’autorisation et l’acceptation du conjoint est nécessaire pour assurer la validité de l’acte. Lors de la dissolution donc, le partage se fait à moitié, ainsi l’acquisition durant l’instance est possible mais le bien rentre dans la communauté. Mais dans le cas où il existe une simulation faite par l’époux, sa responsabilité est engagée mais le bien reste un bien de la communauté.

Ensuite, sur la question de la nature de l’immeuble, quelque soit la date de l’acquisition durant l’instance, les biens est toujours communs aux époux. En effet, même si l’intention d’acquérir le bien à titre personnelle et pour des biens propres existe, la condition économique n’est pas encore rempli, puisque les fonds qui ont amenés à l’acquisition du bien relève des biens communs des époux.

 

• Dans le cadre de la communauté réduite aux acquêts

 

La communauté réduite aux acquêts est le régime légal en France en absence de contrat de mariage entre les époux. L’acquisition d’un bien dans le cadre de ce régime est beaucoup plus complexe. Ainsi, on distingue trois sortes de biens dans le ménage, il ya d’abord les biens relevant de la propriété du mari ceux qui appartient à la femme et ceux qui rentrent dans la communauté des époux. Les biens propres sont ceux qui sont acquis avant le mariage et ceux qui sont acquis pendant le mariage à titre de donation, de testament ou de succession, tandis que les biens communs sont composés des biens et produits acquis par les époux pendant le mariage. Les relations entre les époux et les tiers sont réglé par les règles générales posées par le régime de la communauté réduite aux acquêts. Ainsi pendant le mariage tout les biens acquis relève de la communauté sauf les produits et les créances venant des fonds propres.

Mais le problème se pose sur l’acquisition des biens durant l’instance de divorce par l’un des époux dans le cadre de la communauté. Ainsi les biens acquis pendant l’instance de divorce peuvent être des biens propres ou des biens communs. La nature des biens acquis dépend donc des circonstances de son acquisition, en effet, les biens acquis par les fonds propres des époux relèvent de ces biens propres et ne fait l’objet d’aucun partage lors de la dissolution du mariage et lors du partage et de la liquidation des biens de la communauté. Il faut également que, l’époux acquiert le bien avec l’intention ferme et non équivoque d’acquérir pour son bien propre. Il peut également exister que le bien rentre dans la communauté, si les fonds engagés relève des biens communs des époux, ou s’il y a eu confusion dans les biens engagés pour l’acquisition de l’immeuble. Par contre en présence de la fraude faite par l’époux acquéreur des droits de son conjoint, la nature et le partage du bien relève de la compétence et de l’appréciation souveraine du juge suivant les rapports du notaire qui ont fait l’inventaire des bien des époux durant l’instance, et après l’instance, il appartient en effet au notaire d’établir les actifs et les passifs de la communauté. Il lui appartient de faire l’inventaire des biens propres et des biens communs. Ainsi, le sort des biens immeubles acquis pendant l’instance relève de compétence du juge et des notaires qui ont établis l’inventaire des biens des époux durant le mariage et après le mariage.

 

Section 2 : Le sort du bien dépend de la décision du divorce

 

Le sort des biens acquis durant l’instance de divorce dépend d’abord du prononcé ou non du divorce. Ainsi, la nature du bien est déterminée d’abord en fonction du régime matrimonial adopté par les époux, ensuite en fonction de la décision de divorce, s’il est prononcé ou non.

 

• 1 : Dans le cas ou le divorce n’est pas prononcé
• Dans le cadre de la séparation des biens

 

Le sort des biens dans le cadre de la séparation des biens ne pose que peu de difficulté, lesbiens acquis dans ce régime seront propres au époux selon que ce soit la femme ou le mari qui l’acquiert quelque soit la date de l’acquisition et les circonstances de l’acquisition. En effet, la prononcée ou non du divorce n’influe pas sur la nature du bien, sauf si le bien est acquis en commun par les époux c’est-à-dire suivant un contrat d’indivision ou un contrat de formation d’une société d’acquêt. Dans ce cas, le bien en question reste de la propriété commune des époux soit en indivision soit en société d’acquêt.

• Dans le cadre de la communauté des biens

 

L’acquisition en instance de divorce dans le cadre de la communauté des biens soulève deux problèmes biens distincts, d’abord, au niveau de la validité de l’acte, ensuite au niveau de la nature du bien acquis. Ces deux problèmes dépendent en premier lieu du régime matrimonial des époux et en second lieu du prononcé ou non du divorce.

D’abord, sur la validité de l’acte, si le divorce n’est pas prononcé, l’acte n’est pas du moins annulé, la validité de l’acte d’acquisition dépend toujours des circonstances d’acquisition des biens, telle que l’authentification de l’acte de vente par un notaire, ou la nécessité de l’autorisation ou de l’acceptation du conjoint, de même que l’absence de fraude dans les circonstances de l’acquisition, si non, le conjoint peut demander l’annulation de l’acte. La validité ou l’annulation de l’acte dépend donc en premier lieu du régime matrimonial, des respects des procédures et enfin de la prononcée ou non du divorce.

Ensuite, au niveau de la nature du bien acquis, si le divorce n’est pas prononcé deux situations sont à prévoir. En premier lieu, le bien est acquis avec l’intention de le faire partie des biens propres et avec le fonds propres de l’époux acquéreur, dans ce cas si le divorce n’est pas prononcé, il n’y a lieu de déterminer la nature du bien puisque le bien rentre dans la communauté sauf existence du mécanisme de remploi.

En second lieu, si le bien est acquis avec les fonds communs du mariage, ou en fraude des droits du conjoint, le bien en question rentre dans la masse commune et le conjoint peut réclamer la récompense de ses biens qui ont servi à l’acquisition du bien, le conjoint peut également engager la responsabilité de son époux.

 

• 2 : Le divorce est prononcé

 

La prononcé du divorce influe sur le partage et la liquidation des biens des époux, en effet, les biens acquis par les époux durant leur mariage ou avant le mariage, ainsi que les biens acquis pendant l’instance feront l’objet d’un partage et de liquidation suivant leur régime matrimonial et suivant les conventions de partage qui existe entre eux, s’il y en a. Le divorce a pour principal effet, la rupture du lien matrimonial et la liquidation du régime matrimonial. La liquidation des biens se fait sur la base de l’inventaire du notaire qui établi les composants des masses communes, et des biens propres, il appartient également au notaire de faire l’inventaire des actifs et des passifs du ménage.

• Dans le cadre de la séparation des biens

 

L’acquisition d’un bien en instance de divorce n’influe pas la liquidation et le partage des biens, en effet lors de la prononciation du jugement définitif de divorce est un partage entre les biens des époux va s’opérer. Dans le cadre de la séparation des biens ce partage s’avère être une simple distinction entre les biens des époux. Mais ce n’est pas toujours le cas, lorsqu’il existe des biens que les époux ont acquis en commun ces biens forment une indivision et le partage se fait suivant les règles de l’indivision. Si le bien acquis durant l’instance de divorce est donc acquis en commun par les époux, alors, le partage du bien se fait suivant les règles du droit commun de l’indivision. De même que dans le cadre d’une société d’acquêt, le partage se fait suivant les règles générales de partage dans un régime de la communauté réduite aux acquêts.

• Dans le cadre de la communauté des biens

 

Le prononcé du divorce dans le cadre du régime de la communauté des biens implique, la liquidation du régime matrimonial et le partage des biens des époux. En effet, dans ce régime il y a toujours un partage des biens entre les époux.

 

• Régime de la communauté universelle

 

Quelque soit la date de l’acquisition du bien, le bien reste dans la communauté des époux, en effet, tous les biens des époux font parties de la communauté ; quelque soit la date de l’acquisition, l’origine du bien ou les fonds utilisés pour son acquisition. Il n’y a donc pas lieu de faire la distinction entre ces biens. Ainsi, lors du partage après le divorce, tous les biens acquis durant le mariage, avant le mariage et durant la période de la procédure de divorce feront l’objet d’un partage, suivant le régime matrimonial des époux. Il faut remarquer que le régime de la communauté universelle est un régime conventionnel, ainsi il peut y avoir des conventions de partage entre les époux.

• Régime de la communauté réduite aux acquêts

 

Ce régime se caractérise principalement par l’existence des biens propres appartenant à chacun des époux, et l’existence des biens communs aux époux. Ainsi, l’acquisition d’un bien en instance de divorce est beaucoup plus délicate dans ce régime, il faut en effet déterminer la nature exacte du bien acquis durant cette période de procédure de divorce. Par conséquent, lorsque le mariage est prononcé, on applique le système de la rétroactivité de l’effet du divorce. Donc les biens acquis par les époux durant l’instance de divorce à titre de bien propre peuvent avoir deux qualifications.

D’abord, pour que le bien soit propre, l’époux acquéreur doit respecter les conditions générales d’acquisition d’un bien en instance de divorce, il faut également que l’époux réuni les conditions intentionnels tel que l’intention d’acquérir le bien comme un bien propre, et les conditions économiques, tel que l’utilisation des fonds propres ou la soustraction de prêts à titre personnel. Ensuite, lors de la prononcée du divorce, la date de l’effet du divorce rétroagit à la date de l’assignation de divorce, par conséquent, les biens acquis avant cette date relève des biens communs et ceux qui remplissent les conditions ultérieurement cités et qui ont été acquis postérieurement à cette date son des biens propres.

Ensuite, il y a des fortes possibilités que les biens acquis par l’un des époux en instance de divorce rentrent dans la masse commune des époux, tel est le cas lorsque les conditions intentionnel et économiques n’ont pas été suffisamment réunie, ou lorsque les biens communs ont été utilisées pour l’acquisition de l’immeuble. Les biens acquis durant l’instance de divorce rentrent également dans la masse commune des époux lorsque ces biens ont été acquis avant l’assignation de divorce.

 

Section 3 : L’absence de fraude des droits du conjoint et l’absence de mauvaise foi

 

La fraude au droit du conjoint consiste dans l’abus des droits et pouvoirs octroyé par le régime matrimonial, tandis que la mauvaise foi consiste à utiliser les biens propres du conjoint au profit des biens propres de soi.

 

• 1 : L’absence de fraude au droit du conjoint pour la validité de l’acte

 

L’acte d’acquisition de l’immeuble doit respecter les droits et pouvoirs du conjoint sur les biens.

D’abord, la fraude au droit du conjoint réside dans l’abus faite par l’époux de ses pouvoirs de représentation sur les biens de son conjoint, tel est le cas d’abuser de ces pouvoirs en faisant vendre les biens du conjoint au profit de ces biens propres. Dans ce cas, le bien fera parti des biens propres du conjoint, et celui-ci peut poursuivre son époux qui abuser de ses droits de représentation. Le conjoint pourra également demander l’annulation de l’acte. La mauvaise foi réside également dans la simulation faite par l’époux sur les acquisitions des biens, la simulation peut consister à l’utilisation des biens propres à l’insu du conjoint en faisant accroitre les biens propres de l’époux acquéreur.

Ensuite, la mauvaise foi réside dans l’acquisition des biens à l’insu du conjoint et au détriment de ses biens. La mauvaise foi est l’intention bien précise de l’époux acquéreur de simuler l’existence de l’acte d’acquisition au conjoint, cette simulation ne pose aucun problème si les fonds utiliser relèvent des biens propres de l’époux acquéreur mais il faut que l’époux acquéreur prouve le caractère propre des biens utilisés. Ainsi, le bien lui sera propre. Par contre, le bien risque d’être commun si le caractère propre de celui-ci n’est pas prouvé.

 

 

• 2 : Les effets de la mauvaise foi sur l’acquisition du bien et sur les rapports entre les époux et envers les tiers

 

La mauvaise foi de l’époux acquéreur influe sur la nature du bien litigieux et sur la liquidation et le partage, ainsi que sur les responsabilités du notaire et de ses propres responsabilités. Dans les rapports avec les tiers, l’époux qui s’est engagé envers eux sera le seul responsable même si le bien devient commun.

 

• Dans les rapports existant entre les époux

 

Entre les époux, la règle est que tous les actes doivent être faites en bonne foi, ainsi l’acquisition en instance de divorce ne doit pas nuire les droits du conjoint, dans le cas contraire, la responsabilité de l’époux acquéreur sera engagé envers le conjoint non acquéreur qui a été lésé. En effet, l’acquisition du bien de mauvaise foi sera sanctionnée par l’insertion du bien dans les biens communs et de le soumettre au partage lors de la décision du divorce, quelque soit l’origine des fonds engagé et les parts de l’époux de mauvaise foi dans l’acquisition. L’époux acquéreur de mauvaise foi, peut également voire sa responsabilité engagée envers le conjoint qui a été victime de la fraude.

 

• Les effets envers les tiers

 

Envers les tiers, seul l’époux acquéreur qui est tenu envers les tiers, les obligations envers les tiers sur l’acquisition de l’immeuble sont à sa charge. C’est ainsi par exemple, le cas des emprunts faite par l’époux acquéreur sur l’acquisition du bien, en effet, en cas de non paiement, l’époux emprunteur est tenu envers la banque sur la base de ses biens propres. Mais pour protéger les droits des tiers, seul le régime matrimonial des époux qui va déterminer la nature des emprunts et des acquisitions faite par l’un des époux.

Tandis que, le notaire qui a eu connaissance de la procédure de divorce existant entre les époux et qui a également su la mauvaise foi de l’acquéreur doit informer le juge et le conjoint, à défaut sa responsabilité risquerait d’être engagée sous réserve du secret processionnel.

 

Chapitre 2 : Effet d’une acquisition durant l’instance de divorce

 

Le mariage n’est dissoute qu’ après le prononcée de la date définitive de divorce, ainsi, il est de principe que les biens acquis durant le mariage rentrent dans la communauté  dans le cadre du régime de la communauté des biens selon les circonstances de l’acquisition, mais la date d’acquisition n’est sans influence dans le cadre du régime de la séparation des biens. Ainsi, l’acquisition d’un bien en instance de divorce soulève de multiple difficulté et produise des effets directs envers les époux et les tiers.

 

Section 1 : Effet de l’acquisition entre les époux

 

La situation des époux en instance de divorce est très complexe, ainsi, des règles et des principes diverses leurs sont imposé en instance de divorce, ces principes concernent aussi bien leur patrimoines que leurs enfants. En effet, il est de principe qu’en instance de divorce des mesures provisoires sont prises à l’encontre des biens des époux pour éviter les abus sur ces biens. Ces mesures ont pour but d’éviter les complications qu’il pourrait y avoir entre les époux lors de la dissolution du mariage et lors de la liquidation du régime matrimonial.

Ainsi l’acquisition d’un bien entre les époux en instance de divorce pourrait affecter la situation patrimoniale des époux et pourrait affecter la liquidation et le partage des biens.

D’abord, dans le cadre de la séparation des biens, la date de l’acquisition de l’immeuble n’influe pas la liquidation du régime matrimonial, puisque les époux ont chacun leur bien propre, mais il peut y avoir des confusions entre les patrimoines ainsi le sort de l’immeuble dépend de la qualification retenue par le juge ou de la convention existant entre les époux.

Ensuite, dans le cadre de la communauté universelle, le sort de l’immeuble acquis en instance de divorce n’est pas complexe puisque les biens des époux rentrent tous dans la communauté, sauf si le bien est acquis après l’assignation de divorce.

Enfin, dans le cadre de la communauté légale, le bien peut soit rentré dans les biens propres de l’époux acquéreur si les conditions sont remplies, soit dans le cadre de la communauté.

 

Section 2 : Effet de l’acquisition envers les tiers

 

Les tiers créanciers des époux peuvent recourir à l’époux acquéreur en cas de non paiement du prix de l’immeuble ou des prêts effectués à la banque. Ils peuvent également, recourir à la communauté si le bien devient commun ou si le bien est acquis avec le consentement de l’autre époux. L’intérêt des distinctions des biens entre les époux se reflètent principalement dans ses rapports avec les tiers.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Troisième partie : LES SOLUTIONS AUX PROBLEMES LIES A L’ACQUISITION D’UN BIEN EN INSTANCE DE DIVORCE

 

Les relations entre les époux en instance de divorce sont complexes, durant l’instance des mesures sont prises en vers les époux pour assurer l’équilibre générale du ménage. Ces mesures concernent essentiellement, les biens des époux, les enfants et le fonctionnement du ménage. Durant l’instance les époux sont toujours soumis au contrat du mariage qu’ils ont conclu ou à défaut de contrat de mariage, on leur octroie le régime de la communauté légale qui est la communauté réduite aux acquêts. Ce contrat ne prendra fin qu’à la dissolution du mariage. Dans le cadre d’une dissolution volontaire du mariage, le contrat de mariage ne prendra fin qu’à la date de la prononciation du divorce. Le problème se pose sur les possibilités et les difficultés de l’acquisition d’un bien en instance de divorce, en effet, la question se pose sur la capacité des époux d’acquérir un bien en instance de divorce et les effets de cette acquisition sur le partage et la liquidation du régime matrimonial. L’acquisition d’un bien en procédure de divorce est délicate et peut engendrer plusieurs problèmes et difficultés à savoir les procédures d’acquisition du bien, ces difficultés concernent essentiellement les procédures d’acquisition d’un immeuble en instance de divorce, il y a d’abord, les formalités nécessaires sur le contrat de vente, l’authentification de celui-ci devant un notaire, il y a ensuite, les formalités nécessaires pour assurer la validité de l’acte de vente. Mais pour être valable, l’acquisition doit être faite de bonne foi, en effet, le but de l’acquisition de l’immeuble est souvent son insertion dans les biens propres de l’époux acquéreur, or l’acquisition d’un immeuble en instance de divorce est toujours risquée, puisque l’époux acquéreur peut toujours attaquer la validité de l’acte d’acquisition, et le bien risque constamment de rentré dans la masse commune des époux. Par conséquent, pour que le bien soit un bien propre, il faut réunir les conditions morales de l’acquisition, ces conditions résident essentiellement dans l’intention de l’époux acquéreur d’acquérir le bien pour son propre compte. Puisque durant le mariage l’intérêt de la famille n’est plus à son importance et les époux décident de se séparer et de liquider leur régime matrimonial, il est alors évident que le but de l’acquisition est de le faire rentré dans les biens propres, mais cette intention doit être claire, ferme et non équivoque. Ensuite, il faut également remplir les conditions économiques pour que le bien soit un bien propre de l’époux acquéreur, ces conditions concernent, l’origine des fonds qui ont permis l’acquisition du bien, des emprunts faites par l’époux acquéreur, ainsi, les fonds utilisés pour l’acquisition du bien immeuble durant l’instance de divorce doit être d’origine propre et ce caractère propre des fonds doit être prouvé par l’époux acquéreur.

Mais quoiqu’il en soit, la nature et la validité de l’acte d’acquisition dépend principalement du régime matrimonial adopté par les époux, par le prononcé du divorce et par la nature des biens engagés par les époux. Pour face à ces multiples difficultés, il convient de traiter en premier lieu, de la liquidation et du partage des biens suivant le régime matrimonial après le divorce ; ensuite de l’application de la théorie de l’effet rétroactif du divorce ; et enfin des mécanismes de remploi.

 

Chapitre 1 : La liquidation et le partage des biens suivant les régimes matrimoniaux

 

La liquidation et le partage du régime matrimonial décide du sort des biens acquis durant l’instance. L’effet direct du divorce est le partage des régimes matrimoniaux, en effet, le divorce a pour but de mettre fin au lien matrimonial pour l’avenir, mais les actes passés avant le divorce sont toujours valables et ne sont pas remises en cause. La liquidation du régime matrimonial est une opération à la fois juridique et comptable, en effet, il s’agit d’établir l’inventaire des biens des époux, de déterminer les biens propres et les biens communs des époux et enfin de déterminer les actifs et passifs de la masse commune ainsi que les actifs et les passifs des biens propres des époux. Par conséquent, le sort des biens acquis durant l’instance de divorce dépend du prononcé du divorce et de la liquidation des régimes matrimoniaux après le divorce. Ainsi, il faut traiter en premier lieu, du partage suivant le régime de la séparation des biens et en second lieu du partage suivant le régime de la communauté des biens.

 

Section 1 : Suivant le régime de la séparation des biens

 

Le régime de la séparation des biens est un régime conventionnel qui distingue deux types de biens, les biens propres à la femme et ceux propres au mari. Mais ce régime peut être aménagé par des conventions diverses. En effet, il peut y avoir la formation de la société d’acquêt entre les époux ou la formation en indivision sur quelque bien des époux. Ainsi le partage serait différent.

 

• 1 : La liquidation suivant les règles générales de la séparation des biens

 

La séparation des biens a pour principale avantage de faciliter la gestion et l’administration des biens durant le mariage ainsi que de faciliter le partage et la liquidation des biens après la dissolution du mariage. En effet, l’article 1536 du code civil stipule que « lorsque les époux ont stipulé dans leur contrat de mariage qu’ils seraient séparés de biens, chacun des époux conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun d’eux reste seul tenu des dettes nées en sa personne avant ou pendant le mariage, hors le cas de l’article 220 » par conséquent, les époux ont la pleine liberté de gérer librement leurs biens des les faires fructifiés selon leur besoin. Il n’y a donc aucune implication du conjoint dans la gestion, ceci évite les risques de confusion entre les biens ainsi lors du partage chacun des époux reprend ses parts.

 

• Le partage des actifs des époux

 

Le principe est que chacun des époux reprennent leurs biens respectifs, puisque théoriquement, les époux n’ont pas de bien commun, ainsi, le partage se fait suivant les règles générales de l’article 1536 du code civil sur la séparation des biens entre les époux. Mais en pratique les époux ont des biens communs, ces biens concernent le logement l’ameublement. Le sort de ces biens sont déterminés par la convention de partage ou le juge, mais la plupart du temps ces biens sont partagés à moitié. Le problème peut également se poser sur la détermination exacte des biens des époux, puisqu’il se peut que les biens des époux se confondent, ainsi il appartient au notaire d’établir l’inventaire des biens des époux. Dans ce cas, l’acquisition d’un bien immeuble en instance de divorce ne pose que peu de difficulté puisqu’il suffit d’apporter la preuve du caractère personnel du bien acquis, si le caractère personnel n’est pas établi alors le bien devient un bien indivis.

 

• La liquidation du passif des époux

 

Les créanciers des époux doivent tenir compte du régime matrimonial des époux, ainsi chacun des époux sont tenus envers les dettes qu’ils ont contractés, ils ne sont pas tenu solidairement envers le tiers, ainsi en cas de prêt par la banque pour l’acquisition du bien immeuble en instance de divorce, la banque ne peut pas recourir contre l’époux non acquéreur pour le paiement de la dette en cas de non paiement de l’époux acquéreur. De même que pour les actes d’entretient du bien litigieux, les créanciers de l’époux propriétaire du bien n’ont de garanties que sur la base des biens propres de l’époux acquéreur. Mais pour la protection des tiers créanciers, le législateur ne permet pas aux époux de modifier conventionnellement les règles générales de recours des créanciers pour ne pas laisser les créanciers dans l’absence totale de recours envers les époux.

 

• 2 : La liquidation des biens indivis et de la société d’acquêts

 

Malgré l’indépendance des patrimoines des époux des modifications conventionnels peuvent intervenir entre eux. En effet, les époux peuvent former une indivision sur les biens acquis en communs ou former une société d’acquêt.

 

• La liquidation et la gestion des biens indivis

 

Les biens indivis sont les biens que les époux décident de mettre en commun, dans un régime de la séparation des biens, il n’y a en principe de bien en commun, mais selon la pratique, les époux peut former une indivision sur les biens qu’ils ont acquis communément. La gestion de ces biens suivent les règles du droit commun sur l’indivision, ainsi pour les simples actes de gestion, le droit prévoit que les indivisaires peuvent gèrent seul les biens, tandis que pour les actes d’administration, il faut la majorité. Mais pour les actes de dispositions il faut l’unanimité des époux. Quant au partage, il peut y avoir la partage à l’amiable entre les époux, si non, en cas de désaccord entre les époux le juge intervient sur le partage et applique les règles générales de partage d’un bien en indivision. Ainsi le code civil en son article 1542 stipule que « après la dissolution du mariage par le décès de l’un des conjoints, le partage des biens indivis entre les époux séparés de biens, pour tout ce qui concerne ses formes, le maintient de l’indivision et l’attribution préférentielle, la licitation des biens, les effets du partage, la garantie et les soultes, est soumis à toutes les règles qui sont établies au titre des successions pour les partages entre cohéritiers. Les mêmes règles s’appliquent après le divorce ou séparation de corps. Toutefois, l’attribution prudentielle n’est jamais de droit. Im peut toujours être décidé que la totalité de la soulte éventuellement due sera payable comptant. »

 

• La liquidation de la société d’acquêt

 

Le régime de la séparation des biens avec constitution d’une société d’acquêt est favorable pour les époux exerçant des métiers à haut risques. Ainsi les époux possèdent leur biens propres mais peut également constituer une société d’acquêt. La société d’acquêt est l’équivalent de la communauté réduite à l’acquêt. Ainsi pour la gestion, l’administration et me partage de la société d’acquêt, la règle est posée par le droit commun de la communauté légale.

Les parties sont libres de la composition de la société d’acquêt, les acquêts des époux sont principalement composés des biens non déclarés propre ou les biens dont le caractère personnel et propre ne sont pas suffisamment prouvés. Les époux peuvent également faire entré dans la société d’acquêt les biens qu’ils ont acquis avant le mariage.

Quant à la gestion des biens, on distingue trois types de biens dans le ménage, il ya d’abord les biens propres au mari, les biens propres à la femme, et les biens de la société d’acquêt. Le principe est l’indépendance sur la gestion des biens propres mais la gestion de la société d’acquêt suit les règles de gestion de la communauté ou du régime légal. Par conséquent, les époux sont libres de faire les actes de gestion sur la société d’acquêt, mais les actes d’administration doivent être faits suivant la règle de la majorité entre les époux, tandis que pour les actes de disposition, il faut l’unanimité des époux.

Concernant, la liquidation et le partage de la société d’acquêt, le partage se fait selon les règles u droit commun de la communauté réduite aux acquêts, mais pour les dettes des époux envers les tiers, ils sont tenus solidairement sur les dettes engagés pour l’entretien ou la gestion des biens rentrant dans la communauté. Par conséquent, lorsque le caractère propre du bien acquis en instance de divorce n’est par prouver, alors le bien peut former une société d’acquêt entre les époux et le partage se fait suivant les règles d’une société d’acquêt.

 

Section 2 : Suivant le régime de la communauté

 

Le régime de la communauté a pour but de réunir les biens acquis pendant le mariage. La gestion et l’administration des biens dans ce régime est beaucoup plus complexe, de même que la liquidation du mariage. Le régime de la communauté des biens est subdivisé en deux, il y a d’abord, le régime de la communauté universelle où tous les biens des époux sont communs, et il y également le régime de la communauté réduite aux acquêts ou les époux conservent les biens qu’ils ont acquis avant leur mariage et les biens acquis pendant le mariage restent ainsi communs. La liquidation de ces biens se font soit à l’amiable soit à défaut d’accord, un partage judiciaire. Mais lors de la liquidation, le notaire fait l’inventaire des biens qui sont soumis au partage c’est-à-dire les biens qui sont communs, dans ce cadre l’intervention du notaire est essentiel puisque les biens des époux peuvent se compenser.

 

• 1 : Le partage des actifs de la communauté

 

Les actifs de la communauté sont déterminer par le notaire dans un rapport qui établie l’inventaire des biens des époux. Ainsi les actifs propres des époux et les actifs communs seront établis dans cet inventaire. Ceux sont donc les biens communs qui font l’objet d’un partage entre les époux.

Mais concernant la gestion des biens propres, l’article 1421 du code civil stipule que « chacun des époux à le pouvoir d’administre seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre ». Ainsi, les époux doivent gérer loyalement les biens sans frauder les droits du conjoint sous peine d’engager sa responsabilité.

 

• Dans le cadre de la communauté universelle

 

La communauté universelle consiste à la fusion des biens des époux, il n’y a donc plus de biens propres, tous les biens sont communs et sont composé des gains propres ou les produits des successions, testaments, donations, acquis avant ou pendant le mariage.

Quant à la gestion des biens, la règle est la gestion concurrente et conjointe des biens sauf l’existence d’une convention contraire des époux. Ce régime est peu protecteur des époux, de leur bien ainsi que de leurs enfants.

Mais lors du partage, les actifs sont partagés de parts égales entre les époux.

 

• Dans le cadre de la communauté légale

 

Dans la communauté légale, la gestion des biens propres se font indépendamment, mais la gestion des biens propres suivront les règles de la gestion concurrente et conjointe. En effet, sur les biens propres, la règle est que les époux gèrent exclusivement les biens qui lui sont propres, mais des complications peuvent exister sur les représentations entre les époux. Ainsi il peut y avoir des confusions des patrimoines. Mais pour les biens propres les époux peuvent gérer librement les biens sous réserves des droits du conjoint.

Quant au partage, l’article 1467 du code civil stipule que « la communauté dissoute, chacun des époux reprend ceux des biens qui n’étaient point entrés en communauté, s’ils existent en nature, ou les biens qui y ont été subrogés. Il ya lieu ensuite à la liquidation d la mase commune, active et passive », ainsi le partage peut se faire à l’amiable suivant une convention entre les parties, ou judiciaire suite au recours à un juge qui tranchera des sort des biens des époux, la décision du juge sur le partage se base sur le rapport du notaire et le partage peut être à part égales ou avec attributions préférentielles.

 

• 2 : La liquidation du passif de la communauté

 

Il est de principe que les époux sont engagés solidairement envers les tiers sur les masses communes et sur les opérations communes. Mais les époux qui se sont engagé pour le besoin de ses biens propres sont tenus envers les tiers, par contre pour les autres actes relevant de leur mariage, les époux sont tenus in solidum c’est-à-dire solidairement. Mais il faut faire une distinction entre les dettes propres et les dettes communes des époux.

 

A – Régime communauté universelle

 

Dans la communauté universelle, toutes les dettes relèvent de la communauté ainsi les biens des époux peuvent constituer les garanties des créanciers. Les époux sont donc tenues solidairement envers les créanciers, mais en cas de faute de l’un de époux, l’autre peut demander la réparation de la faute commise par son conjoint, mais les dettes restent communes.

 

B – Régime de la communauté réduite aux acquêts

 

Dans ce régime il faut distinguer deux types de dettes, les dettes propres et les dettes communes relevant de la communauté

 

• Les dettes propres des époux

Les dettes propres des époux sont recouvertes sur la base de son patrimoine propre ainsi, il ne peut pas engager seul la communauté au profit de son patrimoine propre parce que dans ce cas il y aurait fraude au droit du conjoint, et le conjoint dont le droit a été fraudé peut prétendre à une réparation. Par conséquent, dans le cadre d’une acquisition faite par l’un des époux en instance de divorce, il s’engage seul sur les dettes engendrées par cette acquisition si le bien lui est propre, par contre si le bien est devenu commun, alors les créanciers peuvent recourir à l’un d’eux.

 

• Les dettes communes d’époux

 

Ces dettes sont ceux que les époux ont contractés durant le mariage et pour le besoin de la communauté, ces dettes communs peuvent être les frais d’entretient du logement, les frais de scolarités, la location du logement ou les charges familiales, ainsi que les frais d’entretient des biens communs. Par conséquent, les dettes communes sont recouvertes par les époux sur leur patrimoine, ainsi, les créanciers peuvent recourir, soit au bien propre de l’un des époux soit les biens communs de la communauté.

 

• 3 : La théorie de la récompense

 

Cette théorie concernent le cas où les biens des époux se confondent, ainsi il peut exister que par l’effet de la représentation entre les deux époux, ou par les emprunts faites entre eux, leur biens se confondent dans ce cas, il faut récompenser les biens de l’époux lésé.

D’abord, la récompense est nécessaire lorsque, les biens de l’un des époux ont servi à acquérir un bien commun, elle est également nécessaire lorsque, les biens de l’un des époux sont utilisés pour acquérir un bien qui est propre à l’un d’eux. L’évaluation de la récompense qui doit être faite est déterminée par la loi ou par une convention entre les époux.

 

 

• Fondement et étendue de la théorie de la récompense

 

En raison de l’égalité des droits, il serait inconcevable de léser un époux dans la liquidation et le partage des biens, ainsi pour éviter cette lésion, il faut récompenser la lésion de cet époux. L’article 1469 du code civil stipule que « la récompense est en général, égal à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. Elle ne peut, toutefois, être moindre que la dépense faite quand celui-ci était nécessaire. Elle ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur emprunté a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien, qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou améliorer a été aliéner avant la liquidation, le profit est évaluer au jour de l’aliénation ; si un nouveau bien a été subrogé au bien aliéné, le profit est évaluer sur ce nouveau bien. »

 

• Effet de la récompense

 

La récompense est toujours faite au cas où les époux ont acquis un bien propre en utilisant les biens de la communauté ou les biens de son conjoint. Ainsi, dans le cadre de l’acquisition d’un bien en instance de divorce par l’un des époux, deux situations sont à distinguer.

D’abord, si le bien est acquis par les biens propres de l’époux mais rentrent dans la communauté, alors, les masses communes des époux doivent récompenser la perte subi par l’autre, selon une évaluation faite par un notaire ou par le juge lui-même. Cette récompense se fait lors de la dissolution de la communauté et lors de la liquidation des biens.

Ensuite, lorsqu’un bien est acquis à titre de bien propre mais les biens de la communauté ou les biens du conjoint à contribuer à l’acquisition. Dans ce cas, il faut récompenser la perte subi par la communauté ou par le conjoint.

 

 

Chapitre 2 : L’application de la théorie de l’effet rétroactive du divorce

 

Le divorce est une procédure visant à mettre fin aux liens matrimoniaux pour l’avenir, ainsi en principe, le divorce ne produit des effets que pour l’avenir. Mais le droit prévoit la rétroactivité du divorce entre les époux mais le non rétroactivité en vers les tiers.

 

Section 1 : l’application du principe entre les époux

 

• 1 : Fondement du principe

 

Pour évite que les biens acquis par l’un des époux par les moyens de ses biens propres profite à l’autre, il faut reporter la date de l’effet du divorce à la date de l’assignation en divorce, ce principe a pour but d’assurer la légalité des époux face à la dissolution du divorce et d’assurer ainsi le respect des engagements prises par les époux et le respect de la volonté de l’époux acquéreur. En effet, du point de vue de la morale, l’acquisition d’un bien en instance de divorce par l’un des époux a pour but de le mettre dans le groupe de ses biens propres alors il serait contraire à la morale de faire profiter à l’autre conjoint non acquéreur les fruits et produits des biens propres de l’autre. Ensuite du point de vue juridique, il serait judicieux de fonder, ce principe sur l’engagement juridique prise par les époux durant l’instance de divorce.

D’abord l’intérêt de cette rétroactivité est d’empêcher que les biens acquis par l’un des époux pendant la procédure profitent à l’autre.

Ensuite, il faut également éviter et empêcher que l’un des époux abuse de ces droits pour nuire aux intérêts de son conjoint.

Enfin, pour déterminer l’étendue des pouvoirs des époux sur les biens qui sont acquis avant l’assignation en divorce.

 

• 2 : Etendue de la rétroactivité entre les époux

 

La rétroactivité des effets du divorce entre les époux s’appliquent sur l’ensemble de leur bien, ainsi cette règle s’applique aux dettes contractées par les époux durant l’instance de divorce, elle s’applique également sur les biens acquis par les époux durant l’instance de divorce. Par conséquent, la nature des biens acquis par les époux durant l’instance de divorce dépend d’abord de leur régime matrimonial, ensuite de la date d’acquisition des biens. De même que pour les dettes contractées par les époux, en instance de divorce, les natures des dettes contractées dépendent donc de l’engagement prises par les époux et la date où les époux ont contractés ces dettes.

 

• 3 : Effet du principe entre les époux sur l’acquisition d’un bien en instance de divorce

 

Le principe est que les biens acquis par les époux pendant le mariage feront l’objet d’un partage selon les régimes matrimoniaux qu’ils ont adoptés. Par conséquent il faut aborder ces effets suivant les régimes matrimoniaux.

Dans le cadre de la séparation l’intérêt de la rétroactivité réside dans le cas où les époux ont acquis un bien indivis, ou dans le cas ou les époux ont formé une société d’acquêts. Mais en principe, la date du divorce rétroagit jusqu’à la date de l’assignation de divorce, en outre les époux ont chacun leurs biens propres, ainsi la date d’acquisition de l’immeuble et la date où le divorce rétroagit n’influe pas sur le partage et la dissolution du mariage.

Ensuite, dans le cadre du régime de la communauté des biens, les biens acquis avant la date de l’assignation de divorce sont en principe des biens communs, par contre les biens acquis après l’assignation de divorce sont désormais des biens propres, sauf s’ils existent des fraudes dans les droits du conjoint ou si le bien a été acquis explicitement en communs.

Mais la date de l’effet du divorce peut être reporté à la date convenue par les parties dans leur convention, en cas de divorce pour altération définitive des liens du mariage, les effets du divorce sont reportés à la date de l’ordonnance de non-conciliation.

 

Section 2 : L’application du principe envers les tiers (non rétroactivité)

 

Face aux relations qui peuvent exister entre les époux et les tiers, le législateur prévoit principalement des règles visant à protéger les tiers des manœuvres qui peuvent nuire les époux. Par conséquent, le principe de la rétroactivité du divorce ne s’applique pas au tiers. Par conséquent, les effets du divorce ne sont applicables aux tiers que le jour de l’application et de l’inscription en marge sur l’acte de l’état civil. Dans ce cadre l’article 262-2 du code civil stipule que «  toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faites par l’un d’eux dans la limite de ces pouvoirs, postérieurement à la requête initiale sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude au droit de l’autre conjoint » ainsi sous réserves du respect des droit du conjoint, les actes acquis par l’époux avant cette date est nul. S’il y a eu complicité dans la simulation et dans la fraude entre l’époux acquéreur et le tiers contractant alors l’acte sera régulier à son égard mais sera nul envers le conjoint. Dans le cadre de l’acquisition d’un bien en instance de divorce par un époux, les dettes contractés par l’époux acquéreur pour l’acquisition du bien lui sera propre si le bien est acquis après la date de l’assignation en divorce.

 

Chapitre 3 : Les mécanismes du principe de remploi

 

Le remploi est l’acquisition d’un bien à titre personnel à partir des biens propres de l’époux acquéreur, le remploi permet d’éviter que le bien acquis par l’époux rentre dans les biens de la communauté.

 

Section 1 : les conditions du remploi

 

Pour que le remploi soit valable, il faut deux conditions d’abord sur l’origine des fonds ensuite la volonté de procéder à un remploi.

En premier lieu, il faut donc une condition intentionnelle, consistant à l’intention d’acquérir le bien dans pour le faire rentré dans les biens propres, ainsi il faut déclarer clairement dans l’acte la volonté de faire le remploi du bien acquis en instance de divorce.

En second lieu, les biens engagés dans l’acquisition de l’immeuble en instance de divorce doit être d’origine propre ainsi, l’origine des fonds servant à l’acquisition du bien immeuble doit être mentionné et déclaré dans l’acte d’acquisition. Amis il faut que le bien propre servant à l’acquisition de la bien question doive couvrir au moins la moitié du prix de l’acquisition du bien en question.

 

Section 2 : les effets du remploi

 

Le remploi a pour principal effet d’enlever le bien dans la masse commune des époux. En effet, le bien acquis pendant l’instance de divorce qui fait l’objet d’un remploi va rester dans la masse des biens propres de l’époux ainsi, ce bien ne fera l’objet d’aucun partage. Le bien sera donc propre en présence d’un remploi. Dans ce cadre, l’article 1434 du code civil stipule que « L’emploi ou le remploi est censé fait à l’égard d’un époux, toute les fois que, lors d’une acquisition, il a déclaré qu’elle été faite de deniers propres ou provenu de l’aliénation d’un propre, et pour le tenir lieu d’emploi ou de remploi. A défaut de ces déclarations dans l’acte, l’emploi ou le remploi n’a lieu que par l’accord des époux, il ne produit ses effets que dans leurs rapports réciproques. » Par conséquent, le bien faisant l’objet d’un remploi sera propre à l’époux.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSION

Le divorce est un moyen juridique de rompre la liaison conjugale d’une manière légale. Il engendre quand même des effets et des rétroactions de droits de diverses natures et des devoirs des époux en amont et en aval. Ce concept invoque de façon implicite l’instabilité du contrat de mariage et l’effectivité des droits qui s’y rattachent, envers les époux eux même, envers leur progéniture et envers les tiers. La notion de mariage est quant à elle d’une importance juridique capitale de telle façon que le contrat de mariage pourra contenir des clauses applicable lors de son dissolution. Lors de la manifestation de volonté de divorce, le juge devrait prendre en compte d’abord les termes du contrat de mariage qui constitue une base et une preuve des mesures à prendre. Il faut noter que la conclusion du mariage exige des conditions sinequanone à savoir les consentements mutuels des époux, et les motivations objectives et subjectives qui les incitent à s’unir. Outre le sujet de filiation, la notion de patrimoine conjugale joue un rôle important au moment de la conclusion, pendant la durée de vie et après la dissolution du mariage. Par convention et par principe, les époux ont le choix entre au moins trois type de régime de gestion et d’administration de ce patrimoine, le régime de séparation des biens et les régimes de communauté de biens qui subdivisent en communauté universelle et en communauté réduit aux acquêts. Au fil du temps, la dépravation des motivations et l’altération des consentements ainsi que d’autres facteurs entrainent progressivement le couple vers la décision de séparation et de divorce. Trois causes majeurs conduisent à la dissolution du mariage, le divorce par faute, celui par consentement mutuel et le divorce par séparation de fait, ainsi la volonté de divorcer émane de l’un des époux ou des de la part des deux. Comme la période qui sépare la volonté de divorce et la dissolution légale prend des mois ou même une année ou plus encore, le couple est dit en instance de divorce. Durant cet instant, il se peut que le patrimoine de couple ou des époux puisse faire l’objet d’une modification comme l’acquisition d’un bien immobilier, qui constitue une source d’explication du présent thème.

Aux termes du code civil et du contrat du mariage, plusieurs éléments juridiques caractérisent encore l’instance de divorce et dont les époux se sont encore soumis. Les droits et les devoirs inhérent au contrat du mariage persiste encore jusqu’à la dissolution définitive, mais dans des cas particuliers où la loi manque de définir concrètement certains éléments de ces droits et devoirs, l’intervention du juge sera nécessaire de nature à prendre des mesures provisoires. Encore, l’un des caractéristiques de cet instant est la  position patrimoniale des époux qui peut revêtir d’une certaine complexité si l’un ou l’autre se met à acheter des biens immobiliers. Cette acquisition génère des conflits qui sont d’une subtilité variant selon le régime de communauté de biens, et parfois, l’intervention des actes notariés s’avère incontournable afin de faciliter la résolution. En outre, les époux sont encore contraints à respecter les droits de fidélité, de cohabitation, le devoir d’assistance  et de secours, l’approvisionnement alimentaire, des mesures qui ne doivent pas prendre à la légère de telle sorte qu’ils ont des enfants. En plus, le juge prendrait dans certains cas des mesures provisoires consistant le droit de garde des enfants, le droit de visite, l’administration des patrimoines et la gestion de la résidence familiale et certaines attributions parentales. Quant à la notion de patrimoine, la loi prévoit deux cas précis, si les biens sont en régime de séparation, chacun des époux a le droit de gérer lui-même ces biens, ce qui n’est pas le cas d’un régime de communauté qui pose constamment des conflits et attarde l’instance de divorce. La modification du patrimoine doit se faire avec un consentement mutuel des époux comme la vente, la cession, l’acquisition ou l’échange. A la différence des autres biens, des gains ou des bénéfices d’ordre pécuniaire, l’acquisition d’un bien immobilier est traitée de façon particulière dans le cas des époux en procédure de divorce.

Le traitement juridique de ce type d’acquisition nécessite un certain encadrement et exige la connaissance de la bonne foi de l’acheteur. L’opération dépend aussi du régime de bien et de la nature de financement de l’achat. Si elle se fait au moyen d’une fraude et que le juge ou le notaire le constate, le bien tombe probablement en communauté. En principe, la loi et le code civile et l’intelligence du juge et du notaire font émerger des manœuvres différents et des dispositifs permettant de résoudre les problèmes d’achat de bien immeuble pendant la procédure de divorce.

La juridiction réserve quelque solution pour remédier ces conflits d’intérêt en instance de divorce entre autre l’achat pour remploi, et l’appel à l’effet rétroactif du divorce. Tant que le divorce n’est pas encore prononcé, cette solution de remploi est la meilleure issue que l’époux acquéreur pourra choisir avec bonne fois. Ce remploi est définit précédemment une opération d’achat d’un bien immeuble effectué par l’un des époux en vue d’empiler sa patrimoine personnelle à condition qu’il dispose personnellement le fond nécessaire, et doté d’une capacité juridique de le faire. Si l’acheteur arrive à réunir la somme nécessaire au plus la moitié du prix d’acquisition et du frais de transaction, le remploi est possible et le bien ne tombe pas certainement en communauté. En plus, l’acte original de vente doit renfermer des mentions qui précisent que ce montant ainsi débloqué ne fait pas parti de la dotation financière conjugale. Cette situation est dans le cadre de la communauté de bien choisi a priori lors du mariage. En termes de remploi, une nuance doit être rappelée en ce qui concerne le remploi immédiat et le remploi anticipé. Le premier existe après un versement immédiat du montant qui définit la propriété du bien, tandis que le second existe à condition que l’acheteur promet et procèderait à un remboursement de la communauté dans un délai de prescription légale de  5 ans après l’acte de vente. En ce sens, l’intervention du notaire est à titre de conseil et de proposition de solution. Apparemment, d’autres circonstances empêchent l’acheteur de rassembler les fonds nécessaire à l’acquisition et il n’apporte pas assez de preuve qui vérifient l’anonymat de ses argents, en outre, aucun des époux n’anticipe l’effet de divorce, dans ce cas, la solution est de scruter les clauses et les dispositions particulières attachés au contrat du mariage, ou bien l’époux acheteur devra attendre la date de résiliation de la communauté et de demander le consentement de son conjoint. Toutefois, l’acquisition d’un bien immeuble, pourvu qu’il est plutôt chair, l’acheteur a recours aux empreints d’une banque ou d’autres institutions financières ou encore d’autres sources d’empreints, celui-ci devra opter des décisions très prudentes pour éviter principe de gage ou de l’hypothèque ou une soumission de ce genre.

Autrement, il se peut que l’époux acheteur tente et procède à des actes frauduleuses pour accomplir l’opération mais ignore qu’une telle acte pourra porter atteinte aux droits des conjoints, l’article 262-2 du code civil stipule la nullité d’une telle acte sous réserve d’une intention unilatéral du fraude. En ce sens, l’aliénation des biens communs faite par l’un des patries dépassant la limite de ses pouvoirs sera déclaré comme nulle. Ce qui revient à dire tout simplement la nullité de l’acte de vente et les droits proportionnels. Les biens propres seront écartés de ces principes, toutefois, la fraude peut toucher la communauté. Par ailleurs, la victime pourra recourir au juge compétent en apportant les preuves nécessaires et pendant le délai de prescription énoncé  du droit commun. Il est à noter que la fraude a un double aspect, matériel et intentionnel. Pour réparer cette situation, le bien ainsi acquit sera restitué à la base de partage ou si la victime accepter et reçoit des dommages de réparation, l’acheteur pourra s’approprier le bien.

Dans un deuxième cas, le sort du bien change avec la prononciation, l’anticipation du divorce. La rétroactivité du divorce sur le patrimoine s’est étudiée en deux cas. Le premier lorsque a cause du divorce est un consentement mutuel, la date qui limite la rétroactivité sera fixé  par les deux époux, au contraire, cette instant confondra à l’assignation ou homologation. La définition de cette date est d’autant plus importante que le bien acquis avant tombera en communauté et vice versa. Reconnaissant le problème, le juge pourra indiquer aux époux la dite date afin d’esquiver la communauté. En ce qui concerne le financement de l’achat, le juge fait référence à la date de dissolution de la communauté pour que le bien revienne de droit à l’acheteur. Si cette financement est effectué par un denier indivis, il n’existe pas des problèmes, chacun sera propriétaire de ces acquisitions, ceci est valable pour les autres types de biens et des gains financiers. Une autre solution possible concerne le report de la date de dissolution à cause de la séparation de fait. Cette date devient le référence de la commencent de l’effet rétroactif du divorce sans pour autant attendre la date de dissolution définitive. La loi prévoit deux modalités de cette interruption extraordinaire, un aspect judiciaire et consensuel. Quelques soient ses modalités, la décision de report est toujours assorti de la constatation du moment où les époux conviendraient à cesser leur cohabitation et leur collaboration. Cette convention est aussi assortie d’un acte juridique suivant les termes de l’article 262-1 du code civil. De toute façon, la résiliation de la communauté s’accompagne toujours de ce report à condition qu’il n’existe plus des engagements financiers des époux. C’est ainsi que l’acquisition est libre de droit s’il est mentionné dans l’acte originale de vente la date de report, et il n’est plus nécessaire de faire appel au notaire. Une exception est à remarquer, si l’acquisition touche des éléments fonciers, le notaire doit procéder à une constatation minutieuse. L’intervention de la séparation de fait demeure important à l’égard du moment d’acquisition que toute opération d’achat immobilier revêt la forme personnelle et que l’acheteur pourra se contenter de ses droits et de son bien sans attendre l’annonce de la dissolution.

En tout, l’intérêt de l’étude de la situation des époux en divorce et toutes les circonstances juridiques et de fait qui s’y rattachent permet de libérer l’intérêt économique des époux. L’enrichissement personnel est à la fois une motivation et une action qui doit se réaliser à n’importe quel moment de l’année, c’est ainsi que la recherche de solution conventionnel et juridiques, l’interpellation des actes notariés contribuera à la facilitation de cette libération de telle sorte que la période de divorce peut s’étaler une année entière ou plus. D’ailleurs, les époux sont des acteurs économiques qui exerce avec engagement continue ses activités en liaison avec d’autres acteurs et que les problèmes liés au divorce pourraient perturber cette relation. Dans le cas traité ici, l’acquisition d’un immeuble, par extension, pourrait avoir une intention d’investissement générateur de richesse et d’emploi, ou d’une intention d’effectuer des opérations commerciales. C’est à ce point que la libération de l’obligation en instance de divorce soit si importante que l’acquéreur exercerait en toute liberté et en toute confiance ses projets.

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

OUVRAGES GENERAUX

• FRANCOIS TERRE, «  Droit civil :  Les personnes, La famille, Les incapacités, éd DALLOZ 6^ème édition, 2000
• JACQUES VOULET, « Le divorce et la séparation de corps », ed J Delmas & compagnie, 12^ème édition, ocrobre 1986
• JEAN CARBONIER, « Droit civil 2 : La famille », éd Thémis, 20^ème édition, 1999
• MALAURIE PHILLIPE, «  Droit Civil : Régime Matrimonial », éd Cujas, 1995

TEXTES ET LOIS

• CODE CIVIL 2010 édition DALLOZ
• CODE DE PROCEDURE CIVIL 2009 édition DALLOZ
• PRINCIPE DE DROIT EUROPEEN DE LA FAMILLE SUR LE DIVORCE ET LES PENSIONS ALIMENTAIRES ENTRE EPOUX

SITOGRAPHIE

 

• www.aspm.fr
• www.royalformation.com
• www.notaire-colombes.com

 

REVUE ET RAPPORT

 

• Bulletin d’information, de diffusion de jurisprudence, de doctrine et de communication, n°669, octobre 2007, les éditions des journaux officiels
• Rapport Assemblé Nationale, n°1513

 

 

[1] Article 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme