Immunité des Etats et droits de l’homme

 

L’immunité est le plus souvent synonyme d’irresponsabilité. Bien souvent, cette immunité est contestée, que ce soit sur son fondement que sur sa portée. En droit international, dans les relations entre les Etats, le premier principe qui gouverne est l’égalité de tous les Etats. L’une des consécrations de cette égalité a été l’immunité des Etats.

De façon générale, les immunités sont des règles procédurales qui font  obstacles au jugement de litiges. Ces immunités empêchent les tribunaux de connaitre du litige et de se prononcer sur les affaires qui sont touchées par les immunités. Il existe deux sortes d’immunité. La première est l’immunité d’exécution. Cette immunité empêche l’exécution d’une décision. Cette immunité est complexe, car elle n’empêche pas les instances de connaitre de l’affaire. Elle empêche l’exécution des décisions en la matière[1].

La deuxième immunité, celle qui nous intéresse davantage, est l’immunité juridictionnelle[2]. Cette immunité empêche les instances, certaines instances d’étudier, et encore moins de se prononcer sur une affaire.

Autoriser un autre Etat à prononcer une décision, un jugement à l’encontre d’un autre Etat revient à accepter une autorité, une supériorité du premier sur le second. Ce cas de figure est une atteinte grave à la souveraineté de l’Etat. Il est de coutume de consacrer une immunité juridictionnelle aux Etats.

L’immunité juridictionnelle découle du droit coutumier. Mais il faut faire la distinction entre l’immunité des Etats en tant qu’entité et l’immunité des agents de l’Etat, des agents diplomatiques et des agents consulaires. L’immunité des agents diplomatiques et consulaires font l’objet de conventions internationales[3], tandis que l’immunité des Etats a un caractère coutumier[4]. L’immunité des agents diplomatiques et consulaires revêt un caractère pratique[5].

L’immunité des Etats, à ses débuts, a été absolue[6]. Il a été reconnu aux Etats une immunité complète et indiscutable autrefois. Ces immunités, absolues, avaient soustrait l’Etat à toute possibilité de poursuite par les tribunaux d’autres Etats. La raison en était la souveraineté des Etas, la non-ingérence dans les affaires internes, la dignité et la courtoisie dans les relations internationales.

L’immunité des Etats est classique. D’abord, l’immunité des Etats est issue de l’immunité accordée aux dirigeants souverains. Entre le XVème et le XVIIème, le dirigeant souverain jouissait d’une immunité absolue, même devant ses propres tribunaux[7]. Cette immunité a ensuite était reconnu aux dirigeants souverains étrangers[8].

Autrefois, le principe qui gouvernait était que « le pouvoir du souverain n’est pas susceptible de limitation juridique»[9]. L’immunité des dirigeants souverains s’apparentait davantage à une impunité. La personnalité du souverain était la personnalité de l’Etat. Aujourd’hui, la personnalité de l’Etat et la personnalité des dirigeants sont nettement distinguées. Les immunités de ces deux entités sont également distinguées.

Mais peu à peu, la doctrine de l’immunité absolue a fait l’objet de controverse[10].  L’immunité absolue a fait place à la doctrine de l’immunité relative[11]. Les raisons invoquées par les partisans de la doctrine de l’immunité restreinte sont diverses. Mais en tout état de cause, reconnaitre une immunité absolue aux Etats est dépassé de contexte[12].

Richard Garnett soutient par exemple que « Le principe de l’égalité souveraine des Etats a toujours été un point central du droit international ; il ne résulte pas de ce principe qu’un Etat n’a jamais pu exercer sa compétence sur les activités d’un autre Etat. En fait, si le droit international imposait aux Etats d’accorder l’immunité absolue aux autres, cela serait incompatible avec un autre principe du droit international bien établi, la doctrine de la souveraineté internationale »[13].

L’une des raisons de l’abandon de l’immunité absolue des Etats a également été le développement du commerce international. L’Etat est devenu aujourd’hui un acteur clé du commerce international[14]. L’Etat est devenu un opérateur économique[15]. Par souci d’équité, cette immunité avait été écartée dans les litiges avec les autres opérateurs[16].

En effet, quand l’Etat joue un rôle d’acteur économique, il doit être considéré agissant à titre privé et ne doit plus être considéré comme une personne ayant des prérogatives de puissances publiques. Afin d’assurer la sécurité juridique de toutes les parties prenantes, l’Etat doit faire abstraction de ces prérogatives[17].

L’immunité de l’Etat a progressivement perdu du terrain dans le droit international positif, au profit d’une immunité restrictive. Si pendant longtemps, l’immunité des Etats découlait du droit coutumier, aujourd’hui, l’Europe a tenu à ouvrir un cadre pour cette immunité. En témoigne l’adoption de la convention européenne sur l’immunité des Etats[18].

L’immunité tendait également à un régime d’impunité. C’est exactement la raison pour laquelle une restriction s’impose dans son application. En effet, l’immunité est souvent invoquée afin d’éviter les procès liés aux crimes et atteintes graves aux droits de l’homme. Les meurtres, les tortures, perpétrées lors de conflit, de guerre, ne peuvent rester impunis.

Le maintien de l’immunité, dans ces cas, est fortement contesté. Cette contestation émane tout d’abord des victimes et de la famille des victimes qui méritent de connaitre et de dévoiler la vérité sur ces actes. Il est également question de justice. Chaque individu a droit à la justice, que les faits soient d’une personne physique, ou d’une entité.

Les juges, mais aussi la doctrine, soutient ce point de vue. L’impossibilité d’obtenir un jugement dans les faits et les comportements d’un Etat devant les cours nationales est le plus souvent considérée comme un déni de justice[19] et une incitation à l’impunité, surtout en matière de violations graves des droits de l’homme.

L’évolution de la reconnaissance de l’existence des droits de l’homme ont été très lentes. Historiquement, les droits de l’homme puisent leur racine des révolutions lors du XVIIIème siècle, et notamment avec la révolution française et la promulgation des droits de l’homme et des citoyens en 1789.

La tentative de consécration juridique des droits de l’homme a été continue depuis ces prémices. Pendant longtemps, les normes de droit de l’homme sont restées dans les ordres de pensées philosophiques qui attrayaient davantage à un idéal que de normes juridiques dont une protection s’impose.

Les règles de droits de l’homme sont restées des questions purement personnelles à chaque Etat. Il n’existait aucune possibilité pour les individus de prétendre à des droits autres que ceux dont l’Etat leur accordait. En 1933, devant la Société des Nations, Goebbels relataient que « Messieurs, charbonnier est maître chez soi. Nous sommes un État souverain. Tout ce que dit cet individu ne vous regarde pas. Nous faisons ce que nous voulons de nos socialiste  nos juifs ou nos pacifistes ».

Ces propos provocateurs annonçaient les terribles exactions et atrocités dont le nazisme allait apporter dans toute l’Europe. Nous en connaissons tous la portée. Ceci pour dire que les normes de droits de l’homme, bien qu’elles aient été consacrées ; juridiquement à moitié, ne pouvaient faire son poids face à la toute puissance de l’Etat.

La fin de la seconde guerre mondiale a été marquante dans cette campagne menée pour la reconnaissance des droits de l’homme. Jusqu’en 1948, le droit international ne s’intéressait qu’aux relations entre Etats, en occultant les relations des Etats avec leurs citoyens. Les exactions, les crimes atroces accomplis lors de la seconde guerre, ont fait ouvrir les yeux aux décideurs politiques qui ne se sont préoccupés jusque là que des bonnes relations entre les Etats. A la création de l’Organisation des nations unies, les voix se sont réunies pour déclarer l’importance qu’il faut accorder aux droits de chaque individu, de quelques nationalités que ce soit.

« Nous, peuples des Nations-Unies [sommes résolus] à proclamer à nouveau notre foi dans les droits fondamentaux de l’homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine, dans l’égalité de droits des hommes et des femmes, ainsi que des nations, grandes et petites ». Les barrières de la nationalité, les barrières de l’Etat ont été effacées pour faire place à la reconnaissance de chaque individu.

La notion de droits de l’homme a été novatrice à cette époque. Elle a été entérinée par la déclaration universelle des droits de l’homme intervenue en 1948. La déclaration de 1948 représente la conscience dont l’humanité a pris dans les valeurs de l’être humain et sa place dans la Société[20].

Cette consécration juridique des droits de l’homme a ouvert la voie à la mise en place d’un droit international des droits de l’homme. Mais malgré cela, force est de constater que les droits de l’homme ne sont pas toujours la préoccupation des Etats à l’heure actuelle. Les récentes ingérences des puissants Etats tels que les Etats unis en témoignent.

Depuis les attentats du 11 septembre 2001, le gouvernement américain a établi sa politique sur la lutte contre le terrorisme. La guerre contre le terrorisme est aujourd’hui utiliser pour refouler au pied les principes les plus importants du droit international des droits de l’homme[21], notamment l’interdiction de la torture et des mauvais traitements[22].

Le cas des Etats unis n’est pas le seul. Nous souvenons nous également des agissements des militaires français en Algérie, ou encore de la guerre menait par le Royaume uni en Irlande contre l’organisation de l’IRA.

Au cours de ces dernières années, la condamnation des Etats étrangers a été souvent requise pour réparer des dommages subis à la suite de violations graves des droits de l’homme. Beaucoup de ces recours ont été rejetés. La principale motivation de ce rejet est la règle du droit international coutumier relative à l’immunité des Etats et de ses organes.

Les cours, nationales ou internationales, continuent à mettre en avant le principe d’immunité des Etats au devant, au détriment des droits fondamentaux des individus. Rare ont été les condamnations obtenues contre un Etat. Mais plus encore, bien qu’il existe, comme en Grèce, des condamnations pour violation grave des droits de l’homme, les sentences ont toujours du mal à trouver application.

La souveraineté, la réciprocité et la courtoisie restent encore les principes prépondérants du droit international. Les relations internationales obéissent à la souveraineté et l’égalité des Etats instaurées par l’article 2 §1 de la Charte des nations unies qui instaurent une indépendance de chaque Etat sur le plan juridictionnel.

Certains arrêts, témoignent de l’importance accordée à l’immunité des Etats. Même la Cour européenne des droits de l’homme, s’est prononcée maintes fois sur l’application de cette immunité au profit des Etats étrangers, quand bien même les affaires en question touchent de très près aux droits les plus stricts des individus.

Une question se pose dés lors. En effet, il existe ce conflit entre la règle bien établie de l’immunité des Etats et les principes universels reconnus à chaque personne. Dans quelle mesure les développements récents dans le droit international des droits de l’homme peuvent affecter l’application de la règle bien établie du droit international coutumier de l’immunité des Etats?

Pour répondre à cette question, nous orienterons notre travail sur deux axes. En premier lieu, Le principe de l’immunité se heurte avec l’évolution du droit de chaque individu d’avoir accès à un procès équitable. En second lieu, les violations graves des droits de l’homme ne peuvent être protégées par une immunité.

Nous procéderons dés lors comme suit, dans une première partie, nous nous pencherons sur la compatibilité de la règle d’immunité avec les droits de l’homme. Dans un second lieu, nous nous pencherons sur la place qu’occupe actuellement les droits de l’homme dans l’ordre international.

 

 

 

1. La place de la règle coutumière d’immunité dans le droit international actuel

 

La règle d’immunité est un principe du droit international coutumier qui se base sur les principes d’égalité des Etats, du respect de la souveraineté et respecter par la réciprocité et la courtoisie entre les Etats. Mais ‘immunité n’est pas le seul principe ni la seule règle qui existe dans le droit international.

A une certaine époque encore proche, le monde était sous la dominance de l’Europe. Les pays, les Etats européens étaient les plus forts, leur donnant la possibilité de dominer, que ce soit sur le plan économique ou juridique. Juridiquement, l’immunité des Etats n’est que l’émanation de la volonté des pays européens d’établir ce respect mutuel entre les Etats, mais aussi d’établir une certaine hiérarchie.

La règle d’immunité ne fait plus l’unanimité. Son maintien fait l’objet de grands débats et l’on assiste à une application différente de cette règle suivant les Etats et les circonstances. Ainsi la portée de l’immunité et son applicabilité varient considérablement. Certains Etats continuent à accorder une immunité absolue, tandis que d’autres ont opté pour l’application d’une immunité restrictive.

En effet, depuis quelques décennies maintenant, nous avons constaté l’émergence très forte du courant et des défenseurs des droits humanitaires et des droits de l’homme. De premier abord, les principes du droit international doivent concourir afin d’instaurer une société internationale harmonieuse. Les principes doivent concourir à une paix mondiale et à la sécurité. Il s’agira dans cette partie pour nous d’effectuer le face à face entre le principe coutumier de l’immunité des Etats et les autres principes qui gouvernent actuellement le droit international.

L’Europe est l’une des organisations qui manifeste cette forte volonté et cette bataille pour le respect des droits de l’homme. Elle s’est doté pour cela de quelques conventions afin d’éradiquer les injustices et de mettre au premier plan les droits de l’individu. Qu’en est-il dans la pratique, surtout face à cette règle coutumière d’immunité ?

 

 

1. La prédominance de l’immunité restrictive

 

Auparavant, le principe qui dominait le droit international était « in parem non habet juridictionem ». La règle de l’immunité des Etats était absolue. Cette situation était possible à une époque où l’Etat n’intervenait pas dans le domaine privé. Que l’Etat commence petit à petit à s’intéresser à la vie économique en devenant lui-même un acteur commercial, a beaucoup jouer sur la reconsidération de l’immunité des Etats.

Cette participation active de l’Etat dans des domaines jusqu’ici considérés comme les domaines des particuliers a fait naitre la distinction limpide entre les actes de gouvernement considérés comme l’émanation de la souveraineté, les actes jure imperii, et les autres actes non souverains, les actes jure gestionis[23].

L’auteur Nedzar d’affirmer que « Il va de soi que le passage d’une conception absolue des immunités des États, à une conception ‘restrictive’, telle que les pratiques nationales l’ont récemment exprimée, ne pouvait aboutir à un résultat aussi simpliste. Le fondement même des immunités serait en premier lieu méconnu, puisque l’État perdrait tout attribut de souveraineté devant les tribunaux étrangers. Mais, c’est aussi l’approche pragmatique et économique du nouveau droit des immunités qui serait remise en cause »[24].

Cette restriction restrictive s’est manifestée progressivement. D’abord, la restriction avait atteint l’immunité de juridiction. Il devenait peu à peu possible pour les particuliers d’assigner en justice un Etat. Mais il faut remarquer que l’Etat disposait encore de son immunité d’exécution qui empêche l’application effective des décisions prises à l’encontre d’un Etat.

Mais cette situation, malgré qu’il devienne possible de recourir contre un Etat étranger, a été reprochée de déni de justice puisque les décisions et les condamnations restaient impossibles à exécuter[25]. Les pays du Common law ont décidé d’écarter la vision dualiste de l’immunité, entre immunité de juridiction et immunité d’exécution, par une vision unitaire. Malgré cela, des réticences sont encore visibles sur la volonté de restreindre l’immunité d’exécution[26].

Pour certains auteurs, la restriction apportée à l’immunité des Etats, surtout à l’immunité d’exécution, est de nature à porter atteinte à la souveraineté de l’Etat, une dépréciation du principe d’égalité entre les Etats. La levée de l’immunité serait surtout pour eux de nature à apporter des problèmes comme l’individualisation du patrimoine de l’Etat suivant la nature des activités auxquelles ce dernier s’adonne[27].

Cette participation active à la vie économique et commerciale de l’Etat a ouvert également la voie à la participation et à la « justiciabilité » de l’Etat devant les cours arbitrales. Le développement du recours à l’arbitrage comme moyen de règlement des conflits est également l’une des sources de la restriction progressive de l’immunité des Etats.$

 

1. Le rôle économique de l’Etat et l’affaiblissement de l’immunité

 

Depuis un certain temps, l’Etat ne se contente plus de son rôle de régulateur de l’économie. Il est devenu un réel acteur de la vie économique de son pays. Il contracte avec les opérateurs. Il commande, il achète, il vend. L’Etat s’est emparé du rôle que, jusqu’ici, on croyait, réservé, aux particuliers, personnes privées.

Auparavant, la doctrine de  « l’émanation de ‘Etat »[28] avait pour corolaire de faire bénéficier aux entreprises publiques la même immunité que celle accordée à l’Etat. Ainsi, les entreprises qui agissaient pour le compte direct de l’Etat pouvaient prétendre à l’immunité. Mais la thèse sur l’indépendance de patrimoine de l’Etat, notamment les entreprises publiques, a remis en cause cette théorie de l’émanation de l’Etat[29].

La jurisprudence française  s’est clairement manifestée en 1996[30] et en 1999[31] sur l’abandon de cette théorie de l’émanation des Etats pour les entreprises et organismes qui agissent pour le compte de l’Etat. En effet, la théorie de l’émanation est un refuge, autant pour l’Etat que pour les entreprises publiques et organismes publics, d’échapper à la faillite part le jeu de l’immunité.

Il est injuste d’établir un traitement inégal entre les parties. L’Etat, via les organismes publics, ou encore des entreprises, publiques ou agissant pour le compte de l’Etat, de faire valoir la puissance publique pour dominer dans les relations. Toute personne a droit à la sécurité juridique dans ses actes. Il est de principe à ce que les parties bénéficient du même traitement afin d’avoir les mêmes chances.

« La problématique classique du droit des immunités fondée sur le heurt de deux souverainetés se trouve donc dépassée au profit d’une problématique qui met désormais en jeu trois protagonistes. A côté des deux États souverains, et de leur intérêt à ce que le droit des immunités ménage leur souveraineté, coexiste la partie privée dont les intérêts sont également à prendre en considération, si la sécurité juridique des transactions auxquelles l’État a intérêt doit être assurée »[32].

Le pacta sunt servanda trouve son application dans les relations commerciales internationales. L’Etat même doit s’y soumettre bien que ce principe soit originaire du droit privé. L’Etat, l’organisme public ou l’entreprise publique, ceux qui agissent pour le compte de l’État, dès que leur patrimoine est affecté à une activité commerciale ou économique, en général, leurs biens peuvent être saisis. Les contrats auxquels ils sont parties obligent l’Etat à honorer ses obligations[33].

Par ailleurs, il n’est pas rare que les contrats prévoient des clauses compromissoires qui attribuent une compétence, soit à un tribunal arbitral, soit à un choix du tribunal compétent en cas de litige. Il est considéré qu’en adhérant à de telle clause, l’Etat renonce implicitement à toute immunité devant des tribunaux étrangers[34].

Il est dés lors évident que les règles de droit privé prennent l’ascendant sur les règles de droit public. L’immunité des Etats, une règle classique du droit international public, s’efface devant les règles du droit privé afin d’établir une situation équitable entre les parties, bien que ‘une des parties disposent de prérogatives de puissance publique[35].

 

2. Le développement de l’arbitrage dans les relations internationales

 

Le procédé d’arbitrage a trouvé sa plus grande expansion au cours du XXème siècle. Il est devenu le moyen le plus important de règlement des différends internationaux. Et au contentieux arbitral de révéler la volonté de restreindre l’immunité des Etats, surtout sur la question de l’immunité d’exécution.

Les arbitres tendent à donner toute son importance à la clause compromissoire attributive de compétence. Pour les arbitres, l’existence d’une telle clause dans le contrat revient à la renonciation, implicite par l’Etat partie, de son immunité, tout au moins dans cette relation contractuelle. Les arbitres attribuent un caractère consensualiste aux clauses compromissoires[36].

Il est clair que l’Etat essaie toujours de mettre en avant son immunité afin de contrecarrer les recours qui peuvent être effectués contre lui. La Yougoslavie avait tenté d’écarter la clause compromissoire dans une relation commerciale en invoquant qu’il était impossible pour l’Etat de renoncer à ses prérogatives par le biais de clauses contractuelles[37].

Mais la jurisprudence française, par un arrêt de la Cour de cassation, a conforté la théorie de la renonciation de l’Etat de son immunité en adhérant à une clause arbitrale. Les parties doivent respecter le contrat. L’Etat qui invoque l’immunité ne respecte pas le principe du pacta sunt servanda[38].

Cette renonciation concerne à la fois l’immunité de juridiction que l’immunité d’exécution. La clause compromissoire rend justiciable l’Etat devant le tribunal arbitral. Mais l’Etat doit également se soumettre à cette renonciation lors de l’exécution de la sentence arbitrale prononcée lors de l’exequatur de la sentence devant les tribunaux nationaux[39].

 

« (…) c’est bien le caractère conventionnel de l’arbitrage qui l’emporte sur l’immunité d’exécution, et il est permis de penser qu’à l’avenir, la référence à un règlement d’arbitrage contenant un engagement d’exécuter la sentence deviendra secondaire, sinon inutile. La convention d’arbitrage vaudrait, en elle-même, renonciation à l’immunité d’exécution »[40]. Cette citation de Leboulanger nous démontre la position de la doctrine sur l’abandon de l’immunité des Etats dans les relations commerciales. Les clauses compromissoires gagnent sur l’immunité.

 

 

1. L’immunité et le droit d’accès à la justice

 

La seconde guerre mondiale a joué un rôle important dans l’esprit du droit international. Les dirigeants de chaque pays se sont rendu compte de l’importance de la protection de chaque individu contre les exactions commises contre eux, les crimes de guerre, les tortures et les traitements inhumains.

Reconnaitre l’existence des droits de l’homme revient à reconnaitre les droits inhérents à chaque individu. C’est reconnaitre les droits d’exercer des actions contre la puissance des Etats. Reconnaitre ces droits de l’homme revient dés lors à accepter de diminuer les pouvoirs de cette puissance publique et de reconnaitre une responsabilité de cette dernière envers l’individu, le citoyen.

Il s’agit dés lors d’évincer le principe coutumier de l’immunité des Etats. Les actes de gouvernement ne doivent plus être inattaquables et les préjudices subis par les individus doivent pouvoir être réparés afin de rendre effectif le droit d’accès à une justice équitable[41]. Mais nous verrons que les positions divergent, qu’il s’agissent des instances internationales ou des tribunaux étatiques.

 

 

1. La position du droit européen

 

La position de la jurisprudence européenne reflète le désaccord persistant sur la possibilité de recourir contre la toute puissance de l’Etat. L’arrêt du 21 novembre 2001 dans l’affaire Foyard c/ Royaume uni[42] a admis l’existence et la reconnaissance du droit d’accès à la justice en vertu de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme[43].

 

 

1. Le principe d’immunité et la convention européenne des droits de l’homme

 

La convention européenne des droits de l’homme est l’un des instruments juridiques qui prétendent à l’application des droits des individus, notamment l’accès libre et équitable à la justice. Mais cette convention peut-il combattre le principe coutumier de l’immunité des Etats ? Sur cette question, les opinions restent encore divergentes.

Certaines thèses soutiennent l’injusticiabilité de l’immunité des Etas par la convention européenne. Ces thèses soutiennent que l’immunité des Etats échappe au jeu de l’article premier de ladite convention[44] car les domaines couverts par ces immunités seraient en dehors de la juridiction de l’Etat partie à cet instrument.

Cette thèse a été appuyée par la Commission européenne dans une affaire mettant en cause les Pays bas. La Commission a estimé que les décisions administratives du Tribunal dénoncées devant les juridictions hollandaises n’étaient pas des actes relevant de la juridiction des Pays-Bas au sens de l’article 1^er et que par conséquent la requête était incompatible ratione personae avec la Convention[45].

Certaines personnalités, telles que Lord Millet dissocie également le principe d’immunité avec le droit de la convention. Pour lui en effet, il n’y a pas de conflit entre la convention européenne et le principe coutumier d’immunité. Néanmoins, l’article  6 de la convention qui oblige les Etats à reconnaitre un droit de recours à ses citoyens, ne couvre pas le domaine de l’immunité[46].

Mais il faut savoir que l’immunité met en jeu la possibilité pour les individus, que ce soit personne morale ou personne physique, d’user de son droit de recours. Le droit à la justice équitable est sans objet si l’Etat étranger oppose son immunité. C’est ce que Cosnard entend dire lorsque l’auteur s’exprime en ce que l’immunité « ne s’oppose pas directement à la compétence du juge interne. La validité de celle-ci n’est pas mise en cause, mais seulement son exercice en raison de particularités tirées de l’instance »[47].

 

 

1. La pratique dans le droit européen

 

La Cour européenne a également institué les limites au droit d’accès à la justice par l’immunité des Etats qui, selon la cour, constitue une limitation implicite du droit d’accès à la justice institué par cet article 6. Deux arguments et deux positions s’opposent, un équilibre doit être établi entre le droit d’accès à la justice et l’immunité des Etats. Les deux sont concurrents et il est difficile pour les tribunaux de trancher. En effet, reconnaitre à l’individu le droit d’accès a pour conséquence de remettre en question le principe d’immunité.

Le principe d’immunité des Etats reste encore prépondérant face au droit d’accès à la justice. Toujours au 21 novembre 2001, dans l’affaire Al-adsani c/ Royaume uni, si la cour européenne des droits de l’homme avait admis que l’immunité des Etats constituait un obstacle à l’application de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme, elle a également soutenu que le Royaume uni n’avait pas violé cet article en invoquant l’immunité de juridiction au profit du Koweït[48].

Si nous rappelons les faits dans cet arrêt, Mr Al-Adsani avait la double-nationalité, britannique et koweïtienne. Il avait introduit une action au Royaume uni contre l’Etat du Koweït pour les tortures qu’il avait subi lorsqu’il était au Koweït. Mais les juridictions britanniques ont refusé d’adhérer à cette demande en invoquant l’immunité dont jouissait l’Etat du Koweït.

Mais si cet arrêt a décidé de la prépondérance de l’immunité sur le droit d’accès, il prouve néanmoins la controverse, même au sein de la Cour européenne. En effet, la décision a été très serrée, 9 voix contre 8[49].

La Cour européenne d’argumenter sa décision en ce que le droit d’accès à la justice n’est pas absolu. La limitation du droit d’accès doit tendre à un but légitime. Dans cette affaire Al-Adsani c/ Royaume uni, le droit d’accès a été remis en cause pour respecter la règle de courtoisie dans les relations internationales pour le respect de la souveraineté d’un autre Etat.

Cet arrêt Al-Adsani, avec deux autres arrêts de la Cour européenne[50], témoignent de la volonté de ne pas troubler l’ordonnancement des règles du droit international général[51]. « La Convention, y compris, son article 6, ne saurait s’interpréter dans le vide. La Cour ne doit pas perdre de vue le caractère spécifique de traité de garantie collective des droits de l’homme que revêt la Convention et elle doit tenir compte des principes pertinents du droit international. La Convention doit autant que faire se peut s’interpréter de manière à se concilier avec les autres règles de droit international dont elle fait partie intégrante, y compris celles relatives à l’octroi de l’immunité aux Etats »[52].

Cette position de la Cour porte néanmoins une atteinte grave à la prévention de l’article 6 §1 de la convention européenne des droits d’homme qui prévoit le droit d’accès à la justice[53]. En statuant ainsi, la Cour européenne, pourtant juge de la convention européenne, tient à écarter l’application de cette dernière au profit de la règle d’immunité.

 

 

2. La position des droits nationaux

 

 

1. La position de la Grèce sur l’immunité

 

Le désaccord peut également être perçu au niveau national. Dans l’arrêt grec Distomo[54], les Cours grecques, de la première instance jusqu’à la Cour suprême, avaient condamné l’Allemagne pour crime de guerre lors de l’occupation du village de Distomo en 1944. Pourtant, les autorités grecques ont toujours refusé l’exécution de cette décision de condamnation contre l’Allemagne sur la base de cette immunité des Etats.

La Cour grecque a continué la condamnation de l’Allemagne pour les exactions commises lors de la seconde guerre dans le village de Distomo. En 2006, l’Allemagne avait encore été condamnée à payer un montant en réparation des dommages matériel et moral subis par les victimes requérantes de l’occupation nazi[55]. Plus tard, portée devant la Cour européenne des droits de l’homme, l’Allemagne a pu bénéficier de l’immunité d’exécution.

Mais contrairement à la position affirmée de la jurisprudence italienne, surtout dans l’affaire Ferrini, Le raisonnement des juges grecs reposait sur l’exception de délit civil en matière d’immunité. Les crimes ont été perpétrés en territoire hellénique. La décision des juges grecs ne se fondent pas sur une supériorité des droits de l’homme sur le principe coutumier d’immunité. L’immunité a été écartée afin de permettre l’application de l’article 31 de la convention européenne lors des conflits armés. Les crimes perpétrés à grande échelle sont des entorses aux normes de jus cogens qui, pour les juges grecs, signifie la renonciation implicite à l’immunité par l’Allemagne.

Malgré que les cours grecques aient condamné à réparer ses torts lors de la seconde guerre, aucune exécution des décisions n’a pu intervenir jusqu’à maintenant. En effet, les autorités grecques ont toujours refusé d’exécuter les jugements et les arrêts condamnant l’Allemagne. Les autorités grecques ont préféré respecter la courtoisie aux droits d’indemnisation des victimes.

 

 

1. La fermeté de la jurisprudence italienne

 

La jurisprudence italienne est la plus sévère, elle reconnait la possibilité d’écarter la règle d’immunité pour l’Etat qui a commis des crimes graves, des crimes internationaux. L’Etat accusé n’a pas droit à l’immunité juridictionnelle. Cette position de la Cour de cassation italienne peut être nettement observée dans la décision Ferrini[56].

La jurisprudence italienne a largement contribué dans la restriction de l’immunité des Etats quand il s’agit d’atteintes graves et violations des droits de l’homme. Après l’arrêt Ferrini, la cour de cassation italienne a encore entériné cette position en 2008[57]. Les juges italiens mettent en avant la suprématie des normes de droit de l’homme qui atteignent le sommet de la hiérarchie en faisant prévaloir les normes de jus cogens sur toute autre norme, surtout sur celle de la règle coutumière d’immunité.

Sur la plainte déposée par Ferrini, le Tribunal de première instance et la Cour d’appel italienne avaient rejeté la requête du demandeur au motif que les tribunaux italiens ne pouvaient connaitre de l’affaire puisque les actes perpétrés par l’Allemagne étaient des actes qui exprimaient la souveraineté de l’Allemagne.

Mais la Cour de cassation a conclu que si le droit coutumier exige l’immunité souveraine des Etats devant les tribunaux étrangers pour les actes jure imperii, cette immunité ne peut être accordée quand ces actes correspondent à de graves crimes internationaux. La commission de tels actes va à l’encontre des valeurs universelles. A la Cour de cassation d’associer les droits fondamentaux de l’homme aux normes de jus cogens[58].

Pour appuyer ses conclusions, la Cour de cassation italienne s’est appuyé su des précédents étrangers, notamment de la décision des juges grecs sur l’affaire Distomo qui a décidé de lever l’immunité de l’Allemagne dans les crimes perpétrés en Grèce en 1944. La Cour se réfère également aux décisions du Tribunal pénal international chargé du cas en Yougoslavie, mais également de la position des six juges de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Al-Adsani.

Pour les juges italiens, la commission de crimes internationaux enlève toute immunité et permet à tous les tribunaux de connaitre de l’affaire. Les tribunaux nationaux ont une compétence universelle sur ces crimes, tant en procédure pénale que civile[59]. Entre le principe du droit coutumier sur l’immunité et les normes impératives ou de jus cogens servant à protéger les droits fondamentaux, les juges italiens optent pour la supériorité de la seconde option.

Mais dans la même lancée, les juges italiens, dans l’affaire Ferrini avaient reconnu, implicitement que si lesdits crimes étaient perpétrés sur le territoire autre que celui du juge saisi, l’Etat accusé pouvait encore faire valoir son immunité de juridiction. Bien évidemment, les juges italiens se mettent en contradiction en évoquant cette exception après avoir relever la compétence universelle des tribunaux nationaux en cas de violation de normes de jus cogens[60].

Suite à cette décision de la Cour de cassation italienne, des centaines de demande en réparation ont été enregistrées contre l’Allemagne pour des crimes perpétrés lors de la seconde guerre. L’affaire Milde a entériné l’affaire Ferrini en ce que le tribunal de première instance et la Cour d’appel ont levé l’immunité de l’Allemagne pour des crimes internationaux, décision confirmée par la Cour de cassation italienne[61].

L’affaire Milde donne un appui considérable au droit d’accès à la justice. Néanmoins, cette position a ouvert à de nombreuses controverses[62]. En effet, le droit d’accès à la justice, pour certains, ne peut être considéré ayant le statut de jus cogens[63].

 

 

1. L’immunité et le jus cogens

 

Le concept de jus cogens amène à considérer que certaines règles sont supérieures à d’autres et que ces règles supérieures, au sommet de la hiérarchie, constituent la valeur et l’intérêt commun de tous. La violation de ces règles est de nature à créer des menaces à la paix et à la sécurité dans le monde[64].

Ces normes dites de jus cogens ont une valeur supérieure et constante. Il est impossible d’y déroger, pour quelques raisons que cela puisse être. Elles ne peuvent être, ni modifiées, ni écartées par un accord, ou des coutumes[65]. Toute tentative d’y déroger est nulle ab initio. Ces normes ne peuvent être modifiées que par des normes de la même valeur[66].

Certaines règles sont reconnues volontiers par tous comme ayant ce statut de jus cogens ; il en est ainsi par exemple des interdictions de crimes graves internationaux et de la torture[67]. Cela a été confirmé par le tribunal pénal international qui s’est prononcé sur le cas de l’ex-Yougoslavie[68].

 

1. Le conflit jus cogens/immunité des Etats

 

L’immunité des Etats est un principe découlant du droit coutumier. Dans les affaires Ferrini et Milde, la Cour de cassation italienne a conclu l’existence d’un conflit entre ce principe du droit coutumier et les normes de jus cogens. Mais la Cour a tranché sur la position prédominante du jus cogens sur les principes du droit coutumier.

Les juges italiens ne sont pas les seuls à avoir conclu à la supériorité des normes de jus cogens sur les règles du droit coutumier. Dans l’affaire Al-Adsani, les juges de la Cour européenne ont conclu que « ce n’est pas la nature de la procédure, mais la valeur de norme impérative de la règle et son interaction avec une règle de rang inférieur qui déterminent les effets d’une règle de jus cogens sur une autre règle du droit international. Règle de jus cogens, la prohibition de la torture s’applique sur le plan international, car celui-ci prive de tous ses effets juridiques la règle sur l’immunité des États étrangers »[69].

Cette conclusion est logique suivant la hiérarchie des normes, hiérarchie reconnue par le droit international[70]. Néanmoins, si l’immunité des Etats a fait l’objet de conventions internationales récentes, notamment celle de 1972 par le Conseil de l’Europe et a convention des nations unies sur l’immunité juridictionnelle des Etats de 2004, aucune mention du jus cogens ne peut être trouvée comme l’exception pour la levée de l’immunité d’un Etat.

La jurisprudence italienne semble dés lors être la seule à affirmer la victoire des normes de jus cogens sur l’immunité des Etats. Aucune cour d’ordre international ou régional n’a encore confirmé la même position. D’ailleurs, la Chambre des Lords n’a pas adhéré à cette position des juges italiens en écartant une quelconque supériorité des normes impératives sur l’immunité des Etats, bien qu’ayant reconnu l’interdiction de la torture comme une norme impérative[71].

D’autres affaires reflètent cette contre position aux juges italiens. Les juges canadiens ont refusé de lever l’immunité de l’Etat dans l’affaire Bouzari[72]. Ou encore plus proche, la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Al-Adsani.

Mais l’appui à la position italienne peut être trouvé outre atlantique. En effet, la position des Etats unis sur le conflit, entre les crimes et violations des droits de l’homme et l’immunité, a été réglé par la FSIA[73]. Les tribunaux américains ont reconnus ce que l’on appelle l’ « exception délictuelle ».

Selon cette loi, l’immunité sera écartée en cas de demande de réparations à un Etat étranger pour atteinte à la personne ou homicide, dommages ou destruction des biens survenus sur le sol des Etats unis causé par un acte délictuel ou de négligence de l’Etat étranger ou de représentant de cet Etat[74].

Ainsi par exemple, les tribunaux américains ont considéré qu’un assassinat survenu sur le territoire des Etats unis ne peut être couvert par l’immunité. L’affaire peut être entendue par les juges américains puisque les actes ont été perpétrés sur le territoire américain[75].

Mais cette position du juge américain tranche de la levée de l’immunité sur les actes perpétrés sur le sol américain. Il s’agit dés lors d’une exception. Cela ne signifie pas que ces crimes soient de nature à reconnaitre une compétence universelle des tribunaux nationaux.

 

2. Jus cogens et droits fondamentaux de l’homme

 

Il est une chose d’admettre la possibilité pour un individu d’attaquer un Etat afin de réclamer justice. Il en est une autre de reconnaitre les droits de l’individu quant à ses plaintes. Malgré les critiques dont la règle coutumière d’immunité des Etats a fait l’objet, il est clair qu’elle persiste jusqu’à aujourd’hui[76].

La Cour européenne des droits de l’homme continue encore à établir cette prédominance de l’immunité des Etats sur toute autre règle établie en droit international. En témoigne les arrêts rendus par cette cour jusqu’à présent. Malgré les controverses entre les juges de cette cour, la décision finale reste le maintien de la règle d’immunité.

La situation est nettement plus évolutive au sein de la jurisprudence nationale, surtout grecque et italienne. L’affaire la plus marquante a été celle de Ferrini qui est la base de toute la considération des droits de l’homme, en particulier la répression des crimes internationaux. Cette position a également été confortée dans l’affaire Milde.

En effet, les juges italiens ont décidé que le principe d’immunité « est inopérant lorsqu’il entre en concurrence avec le principe de droit international coutumier qui rend légitime l’exercice des voies de recours pour obtenir réparation pour un préjudice causé par des crimes internationaux découlant de violations graves à des droits humains inaliénables »[77].

Il est clair que pour les juges italiens, les droits fondamentaux de l’homme ont le statut de jus cogens et que leur violation implique la violation de jus cogens, paralysant ainsi le recours à l’immunité des Etats[78].

En effet, le courant doctrinal prédominant lutte pour l’abolition d’une telle règle, surtout quand il s’agit de faire prévaloir les droits de la personne, les droits de l’homme. Focarelli de déplorer que la situation actuelle ne permet pas encore de parler au présent[79]. Il démontre l’incertitude qui existe sur l’évolution de l’esprit du droit international en usant des expressions «en voie de formation, mais pas encore formées », ou encore «en voie d’abandonnement, mais pas encore abandonnées » pour désigner les immunités d’Etat[80].

La CIJ  a été proche de reconnaitre la prééminence des droits fondamentaux de l’homme quand il a donné son avis consultatif sur la licéité des armes nucléaires en affirmant que « la protection de la population civile constitue [un] des principes intransgressibles du droit international coutumier »[81].

Mais la CIJ ne s’est pas encore prononcé sur le caractère péremptoire des principes interdisant les crimes internationaux. La CIJ devra encore se prononcer sur les effets juridiques découlant de la violation des normes de jus cogens relatives aux droits fondamentaux de l’homme et si de telle violation permette une compétence universelle des tribunaux nationaux.

Autrement dit, il appartiendra à la CIJ de se prononcer sur la valeur de jus cogens des normes de protection des droits fondamentaux d l’homme. Il n’est pas sûr que cette cour se prononce dans cette direction. Mais si elle adhère à cette vision, il restera encore à trancher sur la rétroactivité possible de cette conclusion, surtout sur les crimes perpétrés lors de la seconde guerre mondiale.

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1. Immunité des Etats et immunité des agents de l’Etat

 

La solution à la question de résoudre le conflit entre l’immunité des Etats et les droits fondamentaux de l’homme pourrait se retrouver dans l’immunité reconnue aux agents de l’Etat. Les juges italiens se sont prononcés sur la levée de l’immunité fonctionnelle des agents de l’Etat lorsque ces derniers ont commis des actes constituant des crimes internationaux. Ainsi, pour les juges italiens, la levée de l’immunité des agents de l’Etat emporte la levée de l’immunité de l’Etat auquel ces agents dépendent.

Dans l’affaire de la République démocratique du Congo, la CIJ a levé l’immunité des agents de l’Etat qui ont commis des crimes internationaux pendant qu’ils étaient encore en fonction. La CIJ fait la distinction entre les actes effectués à titre privé et les actes effectué à titre officiel[82].

La CIJ n’a pas établie de liste pour laquelle l’immunité fonctionnelle serait levée. Pour la CIJ, l’agent de l’Etat ne pourra être poursuivi que s’il a agi à titre privé en instituant le clivage avec les actes effectués à titre officiel. Cette position d la CIJ a fait l’objet de grandes critiques par la doctrine[83].

En effet, la question est de savoir si la CIJ compte établir la même distinction concernant l’immunité des Etats. Si tel est le cas, les agissements d’un agent de l’Etat, à titre privé, n’aurait d’incidence que sur ce dernier. L’immunité de ‘Etat sera toujours maintenu si les actes perpétrés par l’agent auraient été effectués à titre privé[84].

La CIJ est prudente dans les conflits opposant les droits fondamentaux de l’homme et l’immunité des Etats. La CIJ apporte une approche équilibrée entre les deux normes, si par contre la jurisprudence italienne a été ferme sur la supériorité que doivent revêtir les droits de l’homme sur l’immunité des Etats et l’immunité des agents de l’Etat.

 

 

 

1. La responsabilité des Etats et les sanctions pour violation grave des droits de l’homme

 

Comme nous nous sommes attelés dans l’introduction, la reconnaissance effective des droits de l’homme arpente encore un chemin très ardu[85]. Malgré les exactions faites par certains Etats, rare sont les procès qui mettent en cause ces agissements. Les Etats jouissent encore d’une large immunité dans ses actions.

Pourtant, il est et doit être reconnu à chaque individu un droit inéluctable qui est le droit à un procès équitable. La Convention Européenne des Droits de l’Homme par exemple dispose en son article 5 que chaque individu a le droit de voir ses doléances examinées et d’avoir une réponse des Cours auprès desquelles elle intente son action.

Dans la première partie de ce travail, il a été question pour nous de situer la place de la règle coutumière d’immunité des Etats dans le droit international positif. Il en est ressorti des divergences d’opinion qui persiste, que ce soit au niveau de la jurisprudence, nationale et internationale, mais également au niveau de la doctrine.

Les droits de l’homme sont aujourd’hui poussés à l’avant. Dans les conflits armés qui persistent jusqu’à maintenant, les organisations humanitaires tentent de protéger le plus possible le droit des individus, qu’ils soient protagonistes dans les conflits ou des dommages collatéraux.

En situation de guerre ou en situation de trêve, en situation de paix, les droits de chaque individu doivent être protégés. Les circonstances ne doivent pas constituer des excuses pour bafouer les droits de chaque individu. Mais telle est exactement la question, les droits fondamentaux de l’homme peuvent-ils être protégés face à l’immunité dont recours souvent les Etats pour se disculper ?

 

 

1. La responsabilité des Etats en droit international

 

Les victimes ne doivent pas rester dans une situation d’expectative. Ils ne doivent pas rester dans un état perpétuel de « victimisation »[86]. Ils doivent être réparés des torts qu’ils ont pu subir. Un procès équitable et effectif servira pour les victimes et leurs familles à refermer les plaies causées par les exactions, les tortures et réparer les séquelles qu’ils auront à vie[87].

 

 

1. Le partage de responsabilité entre les agents de l’Etat et l’Etat

 

Les exactions commises par les agents de l’Etat doivent être réparés, et l’Etat doit également répondre des agissements fautifs de ses agents. L’implication de l’Etat[88] accroit la gravité du crime[89]. La lutte contre l’impunité échouera si la responsabilité de l’Etat lui-même n’est pas engagée.

La CIJ tentait de faire la distinction entre les actes perpètrés à titre officiel et les actes perpétrés à titre privé pour essayer de rétablir l’immunité des Etats. Dans cette optique, si l’agent de l’Etat agissait à titre privé, seule la responsabilité de l’agent est retenue, l’Etat continuant de jouir de son immunité.

L’Etat sera toujours tenté d’engager la seule responsabilité du fonctionnaire en essayant de prouver la détermination personnelle du fonctionnaire d’agir, sans le consentement de l’Etat. Dans le procès militaire du spécialiste Charles A. Graner Jr. à Fort Hood, au Texas, pour des allégations de mauvais traitements commis sur des prisonniers à Abou Graib, en Irak,  les Procureurs « ont essayé de présenter le soldat accusé d’être le meneur des abus qui firent scandale là-bas comme une brute sadique qui battait les détenus par plaisir, posait en souriant à côté du visage ensanglanté d’un prisonnier et se vantait d’avoir forcé une femme irakienne à le laisser la photographier nue »[90].

En présentant les fautes des fonctionnaires comme des agissements isolés, les Etats parviennent souvent à se dégager de leur responsabilité. La plupart du temps, les Etats préfèrent accuser ses préposés en essayant de paraitre donner leur soutien aux normes internationales contre la torture et les mauvais traitements. Le fait est que de telle immunité reconnue à l’Etat sont de nature à favoriser la culture d’impunité[91].

Mais la responsabilité doit être engagée dés lors que les agissements de l’agent ont été observés pendant l’exercice de ses fonctions, bien que ces actes outrepassent ses pouvoirs[92]. L’Etat doit agir contre les exactions de ses fonctionnaires suivant ce que requiert le droit international[93].

Pour combattre l’impunité, l’Etat doit être visé en tant que sommet de la hiérarchie dans le commandement de ses agents et fonctionnaires. Le principe de la responsabilité hiérarchique reconnaît que les individus de rang supérieur sont autant responsables que les auteurs qui ont appuyé sur la détente ou commis les actes physiquement[94].

 

 

2. L’exception d’immunité en cas de violation des droits de l’homme

 

Si les juges italiens dans l’affaire Ferrini ne se préoccupaient plus de la distinction entre acte jure imperii et acte jure gestionis, ce clivage reste toujours d’actualité. Les actes jure imperii ou actes de gouvernement continuent à être couverts par l’immunité des Etats. Les actes  jure gestionis, considérés comme des actes non-gouvernementaux échappent à l’immunité.

Les tribunaux des Etats unis ont développé une exception à l’immunité, exception fondée sur l’illégalité du délit civil. Ainsi, l’exception d’immunité ne joue pas si le fonctionnaire, agent d’Etat renverse un piéton sans le faire exprès. La conduite imprudente n’entre pas dans les actes gouvernementaux.

Deux courants s’affrontent pour établir l’exception d’immunité. D’un coté, les tribunaux des pays du Common law optent pour la commission du délit civil sur le territoire du for pour concevoir l’exception d’immunité. Les autres courants distinguent la responsabilité civile privée et la responsabilité civile publique.

 

 

1. L’exception fondée sur la compétence du for

 

Les tribunaux des pays du common law fonde l’exception d’immunité sur la commission des délits sur le territoire du pays du for. A l’instar des Etats unis dans l’affaire du meurtre d’une personnalité turque sur le sol américain. Le fait que les actes aient été perpetrés sur le sol américain enlève l’immunité de l’Etat afin que le juge américain puisse connaitre de l’affaire[95].

La condition de territorialité peut être source d’anomalie. En effet, pour les tribunaux du système romano-germanique, la question est de savoir si le tribunal est territorialement compétent sans examiner le maintien ou non de l’immunité. Ce n’est qu’après la décision de compétence que la question de la levée de l’immunité peut être examinée[96].

Cette territorialité des actes a également motivé le juge dans l’affaire Distomo. En effet, en cela réside la différence entre la décision Distomo et l’affaire Ferrini. Les juges grecs ont décidé de la levée de l’immunité de l’Allemagne car les actes ont été perpetrés par des militaires nazis sur le sol grec. Pour cela, l’immunité ne peut plus jouer, le juge grec est compétent pour trancvher de l’affaire.

L’affaire Ferrini, par contre, se base sur la force du jus cogens pour asseoir la compétence du juge italien. En effet, considérant les actes et atrocités subis par le requérant comme des crimes internationaux ayant la valeur de jus cogens, la compétence est universelle. Tout tribunal saisi est compétent pour trancher et condamner l’Etat à la réparation des dommages subis pour violations des droits fondamentaux et des droits humanitaires[97].

 

 

1. Responsabilité civile « publique » de l’Etat

 

L’immunité des Etats était écartée quand ce dernier agissait à titre commercial. Dans cette optique, la responsabilité de l’Etat pouvait être comparée à celui d’un agent. Il est maintenant reconnu qu’agissant en tant qu’opérateur économique, l’Etat soit mis sur le même pied d’égalité que tout autre opérateur. Les principes du droit privé s’applique à l’Etat.

 

 

1. L’hésitation des tribunaux devant la responsabilité civile publique d’un Etat

 

Les tribunaux ont plus de mal concernant la responsabilité civile publique de l’Etat. En effet, cette responsabilité renvoie à des préjudices liés à la violation du droit international. Les tribunaux nationaux ne se sentent généralement pas à l’aise pour contrôler les actes publics des Etats étrangers[98].

Les propos des juges sont clairs lorsqu’ils estiment qu’ « il semble exister en droit international et comparé une tendance à limiter l’immunité des Etats en cas de dommages corporels causés par un acte ou une omission survenus dans l’Etat du for, mais (…) cette tendance paraît concerner essentiellement les dommages corporels « assurables », c’est-à-dire ceux causés par des accidents de la circulation ordinaires, et non des problèmes relevant de la sphère centrale de souveraineté des Etats, tels que les actes d’un soldat sur le territoire d’un Etat étranger ; ceux-ci peuvent, par nature, soulever des questions sensibles touchant aux relations diplomatiques entre Etats et à la sécurité nationale »[99].

Avant l’affaire Ferrini, les tribunaux italiens avaient décidé que les actes militaires relevaient des actes jure imperii, pouvant ainsi bénéficier de l’immunité des Etats. « Le caractère potentiellement dommageable des activités n’excluait pas en tant que tel le fait qu’il s’agissait d’activités souveraines (…) l’activité d’entraînement des forces armées dans une fonction défensive « représente un objectif public essentiel de l’Etat »[100].

Dans une seconde affaire, l’affaire Markovic, le tribunal italien a confirmé l’immunité du Premier ministre et du ministre de la défense italiens pour les dommages collatéraux résultant des activités de l’OTAN dans l’intervention au Kosovo au motif que les activités d’un souverain en temps de guerre sont l’expression d’une « fonction politique » impliquant des « intérêts protégés »[101].

Ainsi, l’hésitation des tribunaux de condamner un Etat à la réparation revient aux considérations primaires de souveraineté dans la gestion interne de chaque Etat. Néanmoins, des actes de tortures ou de meurtre ne peuvent continuer à être considérés comme des actes de gestion interne  ne regardant que l’Etat en question.

La décision des juges grecs sur l’affaire Distomo n’a pas reçu l’appui des autorités grecques pour son exécution. La Cour fédérale de justice allemande a décidé de ne pas reconnaitre la décision grecque de condamner l’Allemagne à la réparation des dommages causés aux victimes grecs. La Cour fédérale a estimé que les actes restaient couverts par l’immunité des Etats rendant incompétents le juge grec à trancher de l’affaire[102].

Bien que la décision ait été basée sur la territorialité des actes, la décision n’a pu aboutir. La preuve en est que les jugements survenus après l’affaire Distomo n’ont pas suivi les mêmes raisonnements. Par ailleurs, en Grèce, les juges ne reconnaissent pas la valeur des précédents. Chaque cour tranche chacune au fond de chaque affaire[103].

 

 

1. L’évolution de la responsabilité civile publique

 

Basée l’exception d’immunité sur la nature des actes, jure imperii ou jure gestionis, ne peut aboutir. Il est préférable de se référer à la notion de crimes internationaux. En effet, il est relativement difficile de trancher sur la nature de l’acte. Tantôt, un acte peut être considéré comme un acte expression de la souveraineté, tantôt il peut être considéré comme un acte de gestion. Cette considération est trop rigide et laisse trop de place à l’hésitation[104].

Les crimes internationaux sont la préoccupation de toute la communauté internationale. Tous les Etats ont un intérêt commun dans la protection contre les crimes internationaux. Lord Denning de s’exprimer,  « Dans tous les pays civilisés, il y a eu une évolution progressive en faveur de la responsabilité du souverain devant ses propres tribunaux. (…) Les souverains étrangers ne devraient pas être dans une position différente. Il n’y a aucune raison que nous accordions aux départements ou aux agences des gouvernements étrangers une immunité que nous n’accordons pas au nôtre »[105].

Reconnaitre une nature d’acte gouvernemental aux crimes revient à servir l’impunité. En effet, dans cette optique, le fonctionnaire qui jouit d’une immunité, pourra toujours échapper à toute poursuite, même après qu’il aurait quitté ses fonctions. C’est ce que l’on veut absolument éviter. La commission de la violation à titre officiel ou sous la bannière du droit ne constitue ni une excuse ni un moyen d’écarter la compétence des tribunaux pour juger l’individu[106].

Par ailleurs, il est également inconcevable de considérer les actes de crimes comme des actes de gestion, actes jure gestionis. Comme le souligne un auteur, « Les Etats ne commettent pas  la torture sur une place de marché »[107].

1. Les juridictions compétentes

 

1. Le juge du lieu de commission

 

Il parait évident que les actes et crimes de tortures doivent être punis et leurs auteurs traduits en justice. Les dommages causés aux victimes doivent être réparés par leurs auteurs et ceux qui en sont responsables. Concernant la responsabilité des Etats dans les actes de tortures et les crimes internationaux, la juridiction compétente devrait être celle où les crimes et tortures ont été perpètres.

Néanmoins, porter l’affaire devant les juridictions de la commission des crimes et actes ne semble pas toujours la meilleure solution. En effet, dans l’affaire Al Adsani, il est évident que Monsieur Al-Adsani aurait fait face au refus des tribunaux koweïtiens dans ses demandes d’indemnisation, le Koweït n’étant pas beaucoup réputé comme un Etat de droit[108].

Il en était de même pour les requérantes victimes du nazisme. Les requérants ont fait face au refus des l’accès aux tribunaux allemands parce qu’ils n’entraient pas dans les termes précis de la législation interne sur l’indemnisation des violations commises durant la seconde guerre mondiale[109].

 

 

2. Les juridictions internationales

 

Pour les victimes individuelles, les organes et tribunaux internationaux ne sont pas faciles à saisir afin d’obtenir réparation des dommages et préjudices. Traditionnellement, les personnes physiques ne pouvaient recourir aux instances internationales. Si les individus ont des droits en droit international, la Cour permanente de justice internationale a affirmé dans l’affaire Peter Pazmany qu’ : « [i]l est à peine nécessaire de rappeler que la capacité d’être sujet de droits civils n’implique pas nécessairement celle de les exercer soi-même »[110].

La Cour internationale de Justice ne connait pas des demandes individuelles. La Cour n’est compétente que des requêtes interétatiques. Concernant les requêtes relatives à la torture ou d’autres crimes internationaux, pour être entendues devant la CIJ, un Etat doit former une requête contre l’Etat contrevenant, fondée notamment sur la violation de ses droits du fait que ses citoyens aient été torturés. Mais il n’est pas sûr que les Etats épousent les requêtes de ses citoyens, comme nous le démontre la position des autorités grecques face à l’affaire Distomo[111]. La plupart du temps, la victime doit négocier afin que l’Etat dans lequel les actes ont été perpétrés soit traduit[112].

La conséquence en est que l’indemnisation, si indemnisation aura, sera due à l’Etat qui aura introduit l’action devant l’instance internationale. La victime sera éloignée de la procédure au profit de l’Etat. Mais il est quasiment sûr que par peur de représailles futures, les Etats préfèrent la réciprocité et la courtoisie, réduisant ainsi les chances des victimes d’entrer dans leur droit à indemnisation[113].

Depuis peu, les nations unies ont établi des organes des traités, tel le Comité contre la torture et le Comité des droits de l’homme permettent des plaintes individuelles[114]. Mais le travail de ces comités implique l’autorisation des Etats concernés à examiner des affaires individuelles les concernant[115].

Quand un organe des traités des Nations Unies ne rend pas véritablement de décision contre un Etat. Il ne peut que formuler des recommandations. Des institutions judiciaires internationales, comme la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), la Cour interaméricaine des droits de l’homme et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, non encore opérationnelles jusqu’à lors, permettent aux individus de porter plainte contre les Etats parties après avoir épuisé les voies de recours internes.

Les Cours peuvent rendre des décisions « contraignantes », mais la difficulté pratique reste l’exécution de ces décisions. Les décisions des organes connexes, tels que la Commission africaine des droits de l’homme et la Commission interaméricaine des droits de l’homme, n’ont qu’un effet de recommandation. D’autres régions ne disposent pratiquement pas de ce genre de plateforme pour recevoir les doléances individuelles[116].

 

 

3. L’alternative des victimes

 

Ni les instances des Etats dans lesquels les crimes ont été perpétrés, ni les instances internationales ne peuvent donner satisfaction aux victimes et à leurs familles dans leur quête à la réparation des préjudices subis pour crimes internationaux.

Il s’agit alors pour les victimes de faire valoir la violation d’une norme de jus cogens afin de donner la compétence à tous les tribunaux nationaux. En effet, la violation d’une norme de jus cogens comme ayant un intérêt commun à toute la communauté internationale[117], ouvrant ainsi la possibilité pour la victime de recourir devant tous les tribunaux du monde.

Néanmoins, bien que la compétence soit universelle en matière de jus cogens, le résultat parait le même. La victime se heurte toujours à un refus d’exécution de la décision de condamnation à la réparation. Jusqu’à maintenant, la CIJ doit encore se prononcer sur la requête de l’Allemagne contre l’Italie afin de résoudre la problématique liée à l’immunité de l’Allemagne.

 

 

1. La victoire des droits de l’homme

 

 

1. Le premier pas de l’affaire Distomo

 

En Grèce, un précédent existe, l’affaire Distomo. Certains auteurs soutiennent que cette décision a été abandonnée, voire même annulée[118]. En réalité, cette affaire est seulement restée un précédent en Grèce. Le fait est que cette décision n’a jamais été appliquée par les autorités grecques par respect du principe de souveraineté et de réciprocité envers l’Allemagne. Le ministre de la justice grec a toujours refusé d’exécuter cette décision de la cour grecque.

L’affaire Distomo n’a eu aucun effet sur les décisions qui ont suivi en Grèce. Comme le témoigne un arrêt de la Cour suprême spéciale de Grèce[119] a ignoré son existence en adoptant une décision inverse dans l’affaire « Margellos »[120].

Mais bien que l’arrêt Distomo n’ait eu d’appui auprès des autorités et juridictions grecques, il en a eu en Italie. D’abord, l’Italie reconnait la décision Distomo. Elle lui a accordée un exequatur en 2007 par la Cour d’appel de Florence[121]. Cet exequatur qui portait sur les dépens judiciaires signifie beaucoup dans cette reconnaissance de l’arrêt et de sa valeur.

Dans un second temps, la reconnaissance de cette décision Distomo par l’Italie s’est manifestée par les dommages-intérêts accordés aux victimes s’élevant à 40millions d’Euro[122]. Cette affaire a été tranchée par la Cour d’appel de Florence. Elle est maintenant devant la Cour de cassation italienne.

A maintes reprises, devant les tribunaux et la Cour d’appel italiens, l’Allemagne a toujours évoqué l’immunité de juridiction dont elle pouvait jouir en vertu des principes du droit international coutumier. Autant les tribunaux que la Cour d’appel de Florence ont rejeté cet argument de l’Allemagne.

Si l’Allemagne a jusqu’ici refusé de payer les dommages-intérêts auprès des victimes des massacres du village grec, les tribunaux italiens ont jugés qu’il était possible pour les plaignants dans la l’affaire d’exécuter le jugement sur les biens appartenant à l’Allemagne sur le territoire de l’Italie. Ainsi, des hypothèques ont été inscrites sur le centre culturel italo-allemand, la « Villa Vigoni».

 

2. L’affaire ferrini et la consolidation de la supériorité des droits fondamentaux

 

L’Italie est l’un des Etats dans lesquels l’importance des droits de l’homme a évincé celle de l’immunité des Etats. L’arrêt Ferrini[123] devant la Cor de cassation italienne en 2004 reste la plus importante décision érigeant une protection des droits de chaque individu face à la toute puissance d’un Etat.

Monsieur Ferrini était l’un des milliers d’italiens déportés en Allemagne pour effectuer des travaux forcés à l’époque du nazisme. Il fut capturé en 1944. Jusqu’en 2004, Ferrini n’a reçu aucune compensation de tous les travaux qu’il a pu effectuer lors de son séjour en Allemagne. D’ailleurs, le cas de Ferrini n’est pas isolé. Ils sont des milliers à être restés dans  cette situation.

L’affaire Ferrini revêt toute son importance car malgré que les juges italiens aient reconnu que les actes mis en cause ont été des actes jure imperii, c’est-à-dire des actes qui sont considérés comme des actes de puissance publique échappant à toute poursuite et couverte traditionnellement par l’immunité des Etats, les juges italiens ont néanmoins reconnu la supériorité des droits de l’homme sur ces derniers, en évoquant e statut de jus cogens en droit international[124].

Les juges italiens avaient condamnés les actes perpétrés sur la personne de monsieur Ferrini en 1944 comme des actes de violation grave de règles impératives en droit international. Ces règles impératives sont des normes supérieures dans la hiérarchie. Ces normes se situent au sommet de toute la hiérarchie. Elles se retrouvent même au dessus des règles d’immunité.

Au contraire de la décision de la Cour européenne des droits de ‘homme dans l’affaire Al-Adsani, la position des juges italiens est très ferme. S’il existait des divergences d’opinion au sein du corps des juges européens sur la place à donner à la règle traditionnelle d’immunité des Etats, les juges italiens tranchent fermement sur son éviction devant les violations graves des droits humanitaires.

Au Canada également, la situation s’aligne à la position de la Cour européenne. La Cour d’Ontario a décidé de maintenir l’immunité des Etats, ce même en présence de violations graves des droits de l’homme. L’affaire « Bouzari » témoigne de cette position de la jurisprudence canadienne[125].

L’affaire ferrini et la décision des juges italiens ont eu un impact considérable. En effet, plus de 250 demandes ont pu être enregistrées pour revendiquer des compensations et des réparations par l’Allemagne des exactions subies par des anciens militaires déportés en Allemagne et ayant effectué des travaux forcés pendant la seconde guerre.

En 2008, la Cour de cassation italienne s’est prononcée dans la même direction que l’affaire Ferrini. Elle a, à travers douze arrêts en date du 29 mai 2008, condamné l’Allemagne à la réparation des dommages causés par violations graves de droits de l’homme et de droits humanitaires[126].

Les juges italiens instituent dés lors les droits humanitaires et les normes de droit de l’homme en jus cogens. Ces normes se retrouvent au sommet de la hiérarchie en droit international. L’immunité des Etats cède en cas de crimes internationaux. La Cour estime que « elle est consciente de contribuer à l’émergence d’une règle à l’égard de laquelle l’immunité des États doit se conformer, une règle qu’on répute déjà, de toute façon, être inhérente au système juridique international »[127].

Cette position de la Cour est néanmoins source de controverse, à un point que ses décisions sont le plus souvent passées sous silence et restent au niveau italien. En effet, la déclaration de la Cour qui vient d’être énoncée, constitue une difficulté d’appréciation de la décision de la Cour italienne. Elle parle de l’émergence d’une pratique, les violations des droits de l’homme et des droits humains. Alors que cette interdiction existait d’ores et déjà dans le droit international.

 

 

3. L’évolution par l’affaire Milde

 

L’affaire Milde, tout comme l’affaire Ferrini, a eu pour conséquence d’écarter la règle classique d’immunité des Etats à l’étranger face à des crimes internationaux, de violations graves des droits de l’homme et des droits humanitaires. Si l’affaire Ferrini a été prononcée par la Cour de cassation italienne, l’affaire Milde a été reçue par une Cou militaire.

Cette décision de la Cour militaire du 13 janvier 2009[128] s’est prononcée sur une cause militaire. La procédure a été diligentée contre un ancien militaire nazi qui a été accusé de crimes et massacres de civils dans les villages près de la ville d’Arrezo en juin 1944. 203 personnes furent brutalement mises tuées et torturées en représailles de la mort de quatre soldats allemands après une opération d’une force de résistance (partigiani).  Ces exécutions faites par les allemands sont connues sous le nom de «massacre de Civitella Val di Chiana ».

L’officier mis en cause a été condamné par le tribunal militaire à la prison à vie et à la réparation des préjudices subis par les victimes[129]. Les dommages-intérêts doivent être dus solidairement entre l’officier nazi et l’Etat d’Allemagne[130]. Le montant de cette réparation s’élevait à 1million d’Euro jusqu’à maintenant. Cette décision a été entérinée par la Cour d’appel militaire[131] ainsi que par la Cour de cassation italienne, section militaire.

L’Allemagne, pour sa défense, avait invoqué le traité de paix signé en 1947 qui, selon l’Allemagne, emporte renonciation de toutes revendications et actions concernant les faits durant la guerre. L’Allemagne avait également invoqué l’accord de Bonn, accord bilatéral entre l’Italie et l’Allemagne en 1961 pour essayer de se dégager de sa responsabilité dans cette condamnation à la réparation des préjudices subis par les victimes d’Arrezo.

Sur le traité de paix de 1947, la Cour italienne a décidé que l’Allemagne ne pouvait prétendre à ce traité, vu qu’elle n’a pas été partie à cette convention lors de sa signature en 1947. Concernant l’accord de Bonn invoqué par l’Allemagne, la Cour estime que la renonciation des poursuites sur les faits entre 1939 et 1945 ne couvrait que les demandes effectuées lors de la conclusion même dudit accord et ne couvrait pas les demandes futures[132].

 

 

Conclusion

 

Les crimes perpétrés lors de la seconde guerre mondiale se sont déroulés il y a de cela plus d’une cinquantaine d’année. Pourtant, jusqu’à aujourd’hui, les plaies des victimes, mais également de leurs familles n’ont pas encore pu être refermées. Il est évident que ces victimes ont droit à l’indemnisation de ce qu’ils ont pu subir, même à l’époque de la guerre.

Il s’agit là d’un droit fondamental. Ces crimes sont considérés comme la honte de l’histoire ; Pourtant, personne ne veut en être responsable. Les Etats invoquent le plus souvent l’immunité des Etats afin de se dégager de toute responsabilité dans ces faits.

L’immunité des Etats est un principe de droit coutumier qui empêche les tribunaux de connaitre des sorts des Etats étrangers. Cette règle coutumière tire sa survie de la courtoisie internationale, mais surtout du respect de la souveraineté de chaque Etat. Par l’immunité, seul l’Etat en question peut connaitre de ses affaires.

Il est évident que ce principe heurte la finalité des droits de l’homme. Surtout, la règle d’immunité empêche les individus d’enter dans leur droit le plus strict, notamment le droit à un procès équitable. Pourtant, bien que l’accès à la justice soit reconnu à tous, des entraves persistent encore.

Pour cela, la notion d’immunité doit être ajustée aux besoins du droit actuel. L’immunité n’est pas un concept immuable. L’immunité est « un sujet classique de droit international en besoin permanent d’ajustement aux notions contemporaines d’Etat et d’état de droit »[133]. Cet ajustement a commencé quand l’Etat est devenu un acteur commercial. Il a été jugé injuste de pénaliser les autres acteurs économiques en faisant prévaloir à l’Etat ses prérogatives de puissance publique, mais surtout de son immunité.

Pourquoi pas dans les autres branches du droit ? En effet, la situation parait inchangée jusqu’à maintenant. Si certains pays comme la Grèce ou l’Italie veulent abattre la barrière créée par l’immunité afin de rendre effectifs les droits de chaque individu, d’autres refusent encore de s’y assujettir et continuent à s’accrocher à la règle coutumière de l’immunité.

Même la Cour européenne des droits de l’homme, pourtant premier garant de l’application de la Convention européenne, persiste dans sa lancée en continuant à accorder l’immunité aux Etats.

La justification du maintien de l’immunité reste floue. la Cour européenne se contente d’admettre que l’application de l’immunité des Etats aux affaires de torture et autres graves crimes internationaux correspond au « but légitime d’observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats grâce au respect de la souveraineté d’un autre Etat ».

« L’impunité se définit par l’absence, en droit ou en fait, de la mise en cause de la responsabilité pénale des auteurs de violations, ainsi que de leur responsabilité civile, administrative ou disciplinaire, en ce qu’ils échappent à toute enquête tendant à permettre leur mise en accusation, leur arrestation, leur jugement et, s’ils sont reconnus coupables, leur condamnation à des peines appropriées, y compris à réparer le préjudice subi par leurs victimes »[134]. Cette définition ne cadre t-elle pas avec la volonté de maintenir l’immunité des auteurs d’actes violant les droits de l’homme ?

La CIJ de répondre dans l’affaire mandat d’arrêt que l’immunité n’équivaut pas à l’impunité. Pourtant, le résultat reste le même. Comment peut-on appliquer les raisons traditionnelles de l’immunité aux crimes graves, surtout concernant les droits fondamentaux des individus ?

Les victimes ne disposent d’une pallette de solutions pour faire valoir leur droit. Les tribunaux nationaux redoutent les retombées probables de leur choix et préfèrent se ranger derrière la ligne des plus puissants. Les instances internationales sont indécises sur la voie à suivre. Le démontre la dissidente entre les juges de la Cour européenne dans l’affaire Al-Adsani.

Les normes de droit de l’homme sont-elles des normes impératives atteignant le statut de jus cogens ? Les victimes ont intérêt à ce que cela soit le cas. Car c’est la solution pour eux de combattre l’immunité des Etats qui restent un principe fortement d’actualité.

 

 

Plan :

 

1. La place de la règle d’immunité dans le droit international actuel

 

 

1. La prédominance de l’immunité restrictive
2. Le rôle économique de l’Etat
3. Le développement de l’arbitrage dans les relations internationales
4. L’immunité et l’accès à la justice
5. Position du droit européen
6. Principe d’immunité et le Convention européenne des droits de ml’homme
7. La pratique dans le droit européen
8. La position des droits nationaux
9. La position de la Grèce
10. La fermeté de la jurisprudence italienne
11. L’immunité et le jus cogens
12. Le conflit jus cogens/immunité des Etats
13. Jus cogens et droits fondamentaux
14. L’immunité des Etats et l’immunité des agents de l’Etat

 

1. La responsabilité des Etats et les sanctions pour violation grave des droits de l’homme

 

1. La responsabilité des Etats en droit international
2. Le partage de responsabilité entre les agents de l’Etat et l’Etat
3. L’exception d’immunité en cas de violation des droits de l’homme
4. L’exception fondée sur la compétence du for
5. Responsabilité civile « publique » de l’Etat
6. L’hésitation des tribunaux devant la responsabilité civile publique d’un Etat
7. L’évolution de la responsabilité civile publique
8. Les juridictions compétentes
9. Le juge du lieu de commission
10. Les juridictions internationales
11. L’alternative des victimes
12. La victoire des droits de l’homme
13. Le premier pas de l’affaire Distomo
14. L’affaire ferrini et la consolidation de la supériorité des droits fondamentaux
15. L’évolution par l’affaire Milde

 

[1] COMBACAU, J. ; SUR, S., Droit international public, Paris, Montchestien, 6e édition, 2004, p.247. « L’immunité d’exécution le soustrait à celles qui régissent les voies exécution ouvertes à tout d’un jugement ou d’un acte qui permet de requérir, si ceux auxquels il s’impose ne s’acquittent pas spontanément des obligations qui lui correspondent, le concours de la force publique pour réaliser à sa place le résultat recherché». Cette immunité « s’étend en effet aux biens du sujet qui ne les détient pas au moment où elle est invoquée (dépôt dans des comptes bancaires à l’étranger) et inversement aux biens qui ne lui appartiennent pas mais qu’il détient ou qu’il utilise à ce moment ».

[2] COMBACAU, J. ; SUR, S., op cit p.244. L’immunité de juridiction, selon Combacau : « (…) consiste à exempter le bénéficiaire de l’application des lois qui régissent dans un pays la compétence des tribunaux, en rendant irrecevables, à raison de la qualité de défendeur, des actions dont ils auraient dû normalement connaître par application de leurs règles de droit international prié (règles dites d conflits de juridiction. »

[3] Article 31 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, l’article 43 de la Convention de Vienne du 24 avril 1963 sur les relations consulaires.

[4] Tachiona v.  Mugabe 169 F. Supp. 2d 259 (SDNY 2001).

[5] H.F. Van Panhuys, In the Borderland between Act of State Doctrine and Questions of Jurisdictional Immunity , 13 Int’l & Comp. L.Q. 1193 – 1213 (1964), pp. 1203-1204 ; Jonathon Brown, Diplomatic Immunity: State Practice under the Vienna Convention on Diplomatic Relations , 37 Int’l & Comp. L.Q. 53 – 88 (1988), p. 54

[6] Voir notamment Cass 22 janvier 1849 « Gouvernement espagnol c/ Lambeze et Pujol », DP 1849-1 p. 5

[7] Ex parte Pinochet R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex p Pinochet Ugarte (No. 3) [2000] I AC 147, p. 16 ; voir aussi Andrea Bianchi, Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, 10(2) Euro. J. Int’l L. 237 – 278 (1999), p. 262

[8] Malcolm N. Shaw, INTERNATIONAL LAW, (Fourth Edition, Cambridge University Press, 1997), p. 492

[9] Gamal Moursi Badr, STATE IMMUNITY: AN ANALYTICAL AND PROGNOSTIC VIEW (Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/Lancaster 1984), p. 74 (citant Lord Wilberforce).

[10] Ian Brownlie, PRINCIPLES OF PUBLIC INTERNATIONAL LAW (Sixth Edition) (Oxford University Press, 2003), p. 325

[11] Hazel Fox QC, THE LAW OF STATE IMMUNITY (The Oxford International Law Library, 2002), p. 2 (divisant l’évolution du droit international sur les immunités en trois phases : l’immunité absolue entre les Etats, l’immunité restrictive admettant l’individu comme une troisième partie et la « phase post-moderne » dans laquelle l’immunité peut ne pas s’appliquer).

[12] Req. 5 février 1946 – Sirey 1947.1 p. 137, l’affaire « Procureur Général de la Cour de cassation c/ Vestwig et autres »

[13] Garnett, Should Foreign State Immunity be Abolished? 20 Aus. YB of Intl Law 175 – 190 (1999), p. 177

[14] Voir COSNARD, M. La soumission des États aux tribunaux internes : face à la théorie des immunités des États, Paris, Pedone, 1996, p. 270

[15] Voir Cass 19 février 1929 et 15 décembre 1936, cf. : DP 1929 1 p. 73, note Savatier, également cass. req. 5 février 1946, S. 1947 I p. 137 ; cass. 1° civ. 25 février 1969, Bull. civ. I n° 86 ; 19 mars 1976, Bull. I n° 181 ; 18 novembre 1986, Bull. I n° 267 ; 20 octobre 1987, Bull. I n° 274 ; 2 mai 1990, Bull. I n° 92 ; cass. ch. commerciale, 19 mars 1979, Bull. IV n° 104

[16] Badr, Gamal Moursi, STATE IMMUNITY: AN ANALYTICAL AND PROGNOSTIC VIEW (Martinus Nijhoff Publishers, The Hague/Boston/Lancaster 1984)

[17] Nedjar, D. « Tendances actuelles du droit international des immunités des États », Journal du droit international, n.1, 1997, p. 70. « La problématique classique du droit des immunités fondée sur le heurt de deux souverainetés se trouve donc dépassée au profit d’une problématique qui met désormais en jeu trois protagonistes. A côté des deux États souverains, et de leur intérêt à ce que le droit des immunités ménage leur souveraineté, coexiste la partie privée dont les intérêts sont également à prendre en considération, si la sécurité juridique des transactions auxquelles l’État a intérêt doit être assurée.»

[18] Convention sur l’immunité des Etats, signée le 16 mai 1972, cette convention n’a pourtant pas été ratifiée par la France, seuls l’Allemagne, Autriche, Belgique, Chypre, Luxembourg, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suisse sont parties à cette convention.

[19] NEDJAR, D. « Tendances actuelles du droit international des immunités des États », Journal du Droit International, n.1, 1997, p. 73.

[20] N. Bobbio, « L’âge des droits de l’homme », in Le futur de la démocratie, Paris, Seuil, pp.55 ; «la déclaration universelle représente la conscience historique que l’humanité a de ses valeurs fondamentales dans la seconde moitié du XXe siècle ».

[21] Voir le mémorandum du Président Bush  en date du 7 février 2002 ayant pour sujet « human treatment of al Qaeda and Taliban detainees » reproduit in K. J Greenberg, J. L. Dratel, The Torture Papers, the Road to Abu Ghraib, Cambridge University press, 2005, pp.134-135

[22] « (…) le terme «torture» désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne aux fins notamment d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des renseignements ou des aveux, de la punir d’un acte qu’elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d’avoir commis, de l’intimider ou de faire pression sur elle ou d’intimider ou de faire pression sur une tierce personne, ou pour tout autre motif fondé sur une forme de discrimination quelle qu’elle soit, lorsqu’une telle douleur ou de telles souffrances sont infligées par un agent de la fonction publique ou tout autre personne agissant à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Ce terme ne s’étend pas à la douleur ou aux souffrances résultant uniquement de sanctions légitimes, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles ». Cette définition est considérée comme faisant partie du droit international coutumier par le T.P.I.Yougoslavie dans deux de ses jugements, Le procureur c. Zejnil Delalic et consort, 1998, ainsi que dans Le procureur c. Anto Furundzija, 1998.

[23] Cass. civ. 1re, 30 juin 1993, in Journal du droit international 121e année, n. 1, 1994, pp. 156-165, note BURDEAU, G.

[24] Nedjar, op cit, p. 92

[25] Nedjar, op cit, p. 73

[26] Poirat, F. Les immunités des sujets du droit international – États et organisations internationales, in Verhoeven, J. Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Éditions Larcier, 2004, p. 40, note 114

[27] Nedjar, D., op. cit., pp. 94-95. L’évolution du droit des immunités des États visant à consacrer l’indépendance du patrimoine des États de ses entreprises peut être observé dans la pratique par l’arrêt de la Cour de cassation « Office des Céréales de Tunisie c/ Société Bec Frères » du 04 janvier 1995.

[28] Cas. civ. 1ère, 21 juillet 1987, Pouvoir n. 85-14.843, « Société Benvenuto et Bondant c /Banque commerciale congolaise et autres », L’arrêt disponible in ligne :

http://www.arbitration.fr/resources/BENVENUTTI-CONGOLAISE-CIRDI-1987.pdf

[29] Nedjar, op cit, p 94-95

[30] Cass. civ. 1re, 6 juillet, Rouen, 20 juin 1996, « Bec Frères c. Office Céréales de Tunisie », Journal du droit international, 1996, p. 968, note de KAHN, P

[31] Cass. civ. 1re, 15 juillet 1999, Bull, I, n. 241. Voir Journal du droit international, n.1, 2000, pp. 45-55, note de Cosnard, M.

[32] Nedjar, op cit, p.70

[33] Voir la « Sentence intérimaire rendue dans l’affaire n. 2321 en 1974 », in Journal du droit international, 102e année, n. 3, 1975, pp. 938-944

[34] LEBOULANGER, P. « Immunités et arbitrage », in VERHOEVEN, J. Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Éditions Larcier, 2004, pp. 255-256. On observe qu’en général, les contrats d’emprunts, de fournitures de biens ou d services contiennent une clause qui prévoit la renonciation par l’État d’évoquer son immunité à l’égard de la partie privée. Voir CARREAU, D. Droit International, Paris, Pedone, coll. Etudes internationales, 9e éd., 2007, p. 344

[35] U.S. Supreme Court, « FNC Bank v. Banco para el Comercio», 462 U.S. 611 (1983), 17 Juin 1983, n. 81-984. Dans ce cas, l’État cubain avait transféré les actifs de certaines de ses émanations à d’autres pour éviter les poursuites de créanciers américains. Dans ce contexte, il est intéressant voir aussi la décision rendu dans l’affaire « Westland Helicopters Ltd. v. Arab Organisation for Industrialisation (AOI) » (High Court, Queen’s Bench Division, 3 Août 1994) où le tribunal a décidé de lever la personnalité juridique de l’Arab Organisation for Industrialization apercevant qu’il était attribuables à ses États membres, une fois que l’organisation se confondait à toutes fins pratiques avec eux. Aussi, voir la discussion en P.M. EISEMANN, «L’épilogue de la crise du Conseil international de l’Étain », Annuaire français de droit international, vol. 36, 1990, pp. 678-702.

[36] Nedzar, op cit, p.76, voir également TGI, Paris, 8 juillet 1970, «Société Européenne d’Études et d’Entreprises (SEEE) c. République socialiste fédérale de Yougoslavie », in Journal du droit international, 98e année, 1971, p. 131ss

[37] TGI, Paris, 8 juillet 1970, «Société Européenne d’Études et d’Entreprises (SEEE) c. République socialiste fédérale de Yougoslavie », op cit

[38] Cass, 06 juillet 2000, « Creighton Ltd. v. Qatar », Voir Leboulanger, P. « Immunités et arbitrage », in Verhoeven, J. Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Éditions Larcier, 2004, p. 255

[39] Leboulanger, P., op. cit., p. 255

[40] Leboulanger, P., op. cit., in Verhoeven, J. Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Éditions Larcier, 2004, p. 262

[41] Focarelli, C. « Immunité des États et jus cogens : la dynamique du droit international et la fonction du jus cogens dans le processus de changement de la règle sur l’immunité juridictionnelle des États étrangers », Revue générale de droit international public, n. 126, Paris, Pedone, p. 761

[42] Voir notamment le §33 de l’arrêt Foyard c/ Royaume uni. Voir encore Gouttenoire, A.; Sudre, F. «Forgaty c/ Royaume-Uni, 21 novembre 2001 », in Sudre, F. (dir.) Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, Paris, Presses Universitaires de France, 4e éd., 2003, pp. 274- 281.

[43] Art 6 §1 de la convention européenne des droits de l’homme : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique,lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».

[44] Voyoyiakis, « Access to Court v. State Immunity », International Comparative Law Quarterly, vol. 52, April 2003, p.308-310.

[45] Comm. eur. dr. h., décision du 12 décembre 1988, req. no 12516/86, Spaans c. Pays-Bas, D.R. 58, p. 122.

[46] Holland v Lampen-Wolfe, The All England Law Reports (2000) 3, pp. 846-847. Voir aussi l’opinion de lord Clyde qui conclut que les tribunaux anglais n’avait, dans les circonstances de l’espèce, aucune juridiction pour fournir un recours, ibid, p. 841

[47] Cosnard, La soumission des Etats aux tribunaux internes, Pedone, 1996, p. 48.

[48] Arret Al-Adsanic/ Royaume uni, requête n°35763/97, 2001disponible en ligne : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=aladsani& sessionid=19406283&skin=hudoc-fr. En particulier le paragraphe 66 de l’arrêt,

[49] Voir Poirat, F. Les immunités des sujets du droit international – États et organisations internationales, in Verhoeven, J. Le droit international des immunités : contestation ou consolidation ?, Bruxelles, Éditions Larcier, 2004, pp. 59-60. Encore, selon CAPLAN: «Al-Adsani again lost, but he convinced many of the Court’s judges to advocate an increasingly popular legal theory, the « normative hierarchy theory”, aimed at challenging seemingly unjust outcomes such as these. Under the normative hierarchy theory, a state’s jurisdictional immunity is abrogated hen the state violates human rights protections that are considered peremptory international law norms, known as jus cogens ». (Caplan, L.M. « State Immunity, Human Rights, and jus cogens : a critique of the normative hierarchy theory”, in American Journal of International Law, vol. 97, n. 4, octobre 2003, p. 741).

[50] Affaires Fogarty c. Royaume-Uni (req. no 37112/97o, McElhinney c. Irlande (req. no 31253/96), Al Adsani c. Royaume-Uni, (req. no 35763/97).

[51] Voir J-F. Flauss, « Droit des immunités et protection internationale des droits de l’homme », R.S.D.I.E. 3/2000, p166

[52] Voir dans les arrêts Al Adsani, § 55; Fogarty, § 35; McElhinney, § 36

[53] CEDH, arrêt Golder c. Royaume-Uni du 21 février 1975, §§ 35-36, depuis cet arrêt, il aété admis le droit d’accès à la justice à tout individu.

[54] Arrêt du 04 mai 2000, arrêt Distomo, affaire n. 11/2000 de la Cour Suprême Hellénique.

[55] Bundesverfassungsgericht (BVerfG – Federal Constitutional Court), 2BvR1476/03 (February 15, 2006), Disponible in ligne: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rk20060215_2bvr147603.html. Voir RAU, M. « State Liability for Violations of International Humanitarian Law : The Distomo Case Before the German Federal Constitutional Court », German Law Journal, n. 7, 1 juillet 2006, disponible in ligne : http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=743#_ftn4

[56] Voir Focarelli, C. «Denying Foreign State Immunity for Commission of International Crimes: The Ferrini Decision, International Comparative Law Quarterly, 2005, vol. 54, pp. 951-958. Et Rivista di diritto  internazionale, vol. 87, 2004, pp. 539-551.

[57] Arrêt disponible in ligne : http://www.cortedicassazione.it/Documenti/14199.pdf

[58] Affaire Ferrini, para 9

[59] Affaire Ferrini, para 9

[60]Voir  A. Cassese, International law, 2006, p. 108. Pour une analyse détaillée de cette question et d’autres conclusions de la Cour de cassation dans l’affaire Ferrini, voir, Paquale De Sena, Francesca de Vittor, « State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case », EJIL, Vol. 16, 2005, pp. 89-112

[61] Corte suprema di Cassazione, prima sezione penale, sentenza, 21 ottobre 2008-13 gennaio 2009, n° 1072 (Affaire Milde)

[62] Francesco FRANCIONI, « The Rights of Access to Justice under Customary International Law», dans F. FRANCIONI (dir.), Access to Justice as a Human Right, Oxford, Oxford University Press, 2007, p. 1, aux p. 1 et suiv. ; et voir le résumé instructif du débat actuel, incluant des références précises au droit de réparation en cas de violation des droits humains ou du droit humanitaire, de Alessandra GIANELLI,.

[63] Hazel FOX, The Law of State Immunity, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 525; pour un exemple remarquable de son influence sur la pratique judiciaire, voir Jones c. Ministry of Interior Al-Mamlaka Al-Arabiya AS Saudiya ; Mitchell and others v. Al- Dali and others and Ministry of Interior Al-Mamlaka Al-Arabiya AS Saudiya

[64] Dans l’une des premières affaires à traiter de la notion de jus cogens , le Juge Schucking, dans son opinion individuelle, a présenté les normes de jus cogens en droit international comme des normes ressemblant étroitement aux bonnes moeurs et à l’ordre public international, affaire Oscar Chinn , CPJI, série A/B, n°63, 1934 ; voir aussi l’affaire Sud-Ouest africain , deuxième phase, CIJ Recueil, 1966 (avec l’opinion dissidente de Juge Tanaka) ; et Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), CIJ Recueil, 1986. Pour des commentaires plus récents sur le jus cogens , voir Alexander Orakhelashvili, The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions, 16 Eur. J. Int’l L. 59 – 88 (2005), p. 62.

[65] L’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités  dispose que : « Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. » L’article 64 poursuit ainsi : « Si une nouvelle norme impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec cette norme devient nul et prend fin. » Sur la réserve unilatérale, voir Comité des droits de l’homme des Nations Unies, Observation générale n°24 sur les questions touchant les réserves formulées au moment de la ratification du Pacte ou des protocoles facultatifs y relatifs ou de l’adhésion à ces instruments, ou en rapport avec des déclarations formulées au titre de l’article 41 du Pacte, CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, cinquante-deuxième session, 1994 (observant que « des réserves contraires à des normes impératives ne seraient pas compatibles avec l’objet et le but du Pacte [international relatif aux droits civils et politiques]. », paragraphe 8 et qu’ « [i]l en va de même de certains droits auxquels il n’est pas permis de déroger — interdiction de la torture et de la privation arbitraire de la vie, par exemple — et qui, en tout état de cause, ne peuvent faire l’objet d’une réserve puisque ce sont des normes impératives. » , paragraphe 10). Sur le droit international coutumier, voir N.G. Onuf and Richard K. Birney, Peremptory Norms of International Law: Their Source, Function and Future, 4 Denv. J. Int’l L. & Pol’y, 187 – 198 (1974), p. 192 ; Gordon A. Christenson, Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, 28 Vir. J. Int’l L., 585 – 648 (1988), p. 594.

[66] Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, CIJ, Avis consultatif du 28 mai 1951 (qui a considéré que « [l]es principes sur lesquels la convention est fondée sont reconnus par les nations civilisées comme liant les Etats, même en dehors de tout lien conventionnel. »

[67] Christenson, Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, 28 Vir. J. Int’l L., 585 – 648 (1988),p. 593, « c’est précisément dans les domaines les plus vitalement importants pour le pouvoir des Etats que le concept de jus cogens devrait s’appliquer. Si des intérêts et des exigences plus vastes entrent en conflit avec le système de l’Etat, comment des limites en dehors de celles du droit international général peuvent-elles effectivement contrer la « communauté des Etats toute entière ? »

[68] TPI Yougoslavie Furundzija, op cit, para. 153-154

[69] CEDH, Al-Adsani c. Royaume-Uni, op cit, par 4

[70] A. Cassese, International Law, Oxford, 2006, pp 105-107

[71] Chambre des Lords : Jones c. ministère de l’Intérieur d’Al-Mamlaka Al-Arabia As Saudiya (royaume d’Arabie saoudite), 2006, UKHL (Affaire Jones)

[72] Cour supérieure de justice de l’Ontario : Bouzari v. Islamic Republic of Iran, 2002 OJ No. 1624, No. 00-CV- 201372 (Affaire Bouzari)

[73] FSIA: Foreign Sovereign Immunities Act

[74] FSIA, Section 1605, para. 5: « A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case […] in which money damages are sought against a foreign State for personal injury or death, or damage to or loss of property, occurring in the United States and caused by the tortious act or omission of that foreign State or of any official or employee of that foreign State while acting within the scope of his office or employment ».

[75] Tribunal de grande instance du district de Columbia : Letelier c. Chili, 488 F Supp 665 (DDC 1980), 63 ILR (1982) 378.

[76] Adam C. Belsky, Mark Merva and Naomi Roht-Arriaza, Implied Waiver under the FSIA: A Proposed Exception to Immunity for Violations of Peremptory Norms of International Law, 77 Calif. L. Rev. 365 – 415 (1989), p. 377.

[77] Affaire Milde, par 4, Traduction de : « il principio consuetudinario dell’immunità giurisdizionale degli Stati […] è destinato a rimanere inoperante nelle fattispecie nelle quali con esso concorra il principio di diritto internazionale consuetudinario che legittima l’esercizio dei mezzi di tutela apprestati per la reintegrazione dei danni provocati da crimini internazionali originati da gravi lesioni dei diritti inviolabili della persona umana »

[78] Id, para 6

[79] Voir Focarelli, C. « Immunité des États et jus cogens : la dynamique du droit international et la fonction du jus cogens dans le processus de changement de la règle sur l’immunité juridictionnelle des États étrangers », Revue générale de droit international public, n. 126, Paris, Pedone

[80] Focarelli, op cit, p792

[81] CIJ, Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé, avis consultatif, 8 juillet

1996, paras. 78-79, disponible ici :

http://www.icjcij-org/docket/index.php?p1=3&p2=4&k=09&case=93&code=anw&p3=4

[82] CIJ, Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (république démocratique du Congo c. Belgique), arrêt, 14 février 2002, para. 61, disponible ici: http://www.haguejusticeportal.net/eCache/DEF/6/194.c2V0TGFuZz1GUiZMPUZS.html

[83] A. Cassese, « When May Senior State Officials be Tried for International Crimes ? Some Comments on the Congo v. Belgium Case », EJIL, 2002, Vol. 13 No. 4, pp. 853- 875.

[84] F. Francioni, For a thorough analysis of the right of access to justice for victims in international law in relation also to the issue of state immunity, see F. Francioni, « The Right to Access to Justice in International Customary Law », in F. Francioni, Access to Justice as a Human Right, Oxford, 2007, pp. 47-51. Pour une analyse approfondie du droit des victimes d’accéder à la justice en droit international, également en relation avec l’immunité de l’État

[85] N. Bobbio, op cit p.51-52, la déclaration universelle n’a pas de force juridiquement contraignante, il ne s’agit pas d’un instrument politique. Bobbio insiste sur le fait qu’elle « est seulement le début d’un long processus, dont nous ne sommes pas encore en mesure de voir l’aboutissement. »

[86] Yael Danieli, Preliminary Reflections from a Psychological Perspective, in 1 TRANSITIONAL JUSTICE: HOW EMERGING DEMOCRACIES RECKON WITH FORMER REGIMES: GENERAL CONSIDERATIONS (Neil Kritz, ed., United States Institute for Peace Press, Washington DC, 1995) (évoquant la “conspiration du silence”) et Roger Gurr and José Quiroga, Approaches to Torture Rehabilitation: A Desk Study covering Effects, Cost-effectiveness, participation and sustainability , in 11(1) Torture, Quarterly journal on rehabilitation of torture victims and prevention of torture, 3-35 (2000).

[87] Les Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours et à réparation des victimes de violations du droit international relatif aux droits de l’homme et du droit international humanitaire qui ont été récemment adoptés lors de la 61ème session de la Commission des droits de l’homme des Nations Unies en avril 2005 portent sur les quatre piliers de la réparation : la restitution, l’indemnisation, la réadaptation ainsi que la satisfaction et la garantie de non-renouvellement, Doc. NU E/CN.4/RES/2005/35, Annexe, 20 avril 2005. Voir aussi REDRESS, TORTURE SURVIVORS PERCEPTIONS OF REPARATION: PRELIMINARY STUDY , (London, June 2001), p. 14

[88] REDRESS, REPARATION: A SOURCEBOOK FOR VICTIMS OF TORTURE AND OTHER VIOLATIONS OF HUMAN RIGHTS AND INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW (London, March 2003), p. 5.; « l’un des pires aspects de la torture et de nombreux autres crimes de droit international est probablement que l’Etat – l’organe même censé protéger les droits individuels – a abusé de son pouvoir et porte lui-même la responsabilité de la perpétration de crimes graves. »

[89] Miriam J. Aukerman, Extraordinary Evil, Ordinary Crime: A Framework for Understanding Transitional Justice, 15 Harv. Hum. Rts. J. 39 – 97 (2002) pp. 41-42 (distinguant le crime encouragé par l’Etat du crime privé et se demandant si ce dernier implique des réponses et des recours différents).

[90] Kate Zernike, Central Figure in Iraq Abuse Goes on Trial, New York Times, 11 January 2005,  disponible à : http://www.nytimes.com/2005/01/11/national/11abuse.html?th

[91] Angela Hegarty, Dealing with the Past: The Government of Memory: Public Inquiries and the Limits of Justice in Northern Ireland , 26 Ford. Int’l L.J. 1148 – 1192 (2003), p. 1148; Talal Asad, On Torture or Cruel, Inhuman and Degrading Treatment in SOCIAL SUFFERING 285 – 308 (Kleinman, Das, Lock, eds, Oxford University Press, New Delhi, 2000), p. 290

[92] Commission des réclamations France/Mexique, affaire Caire , Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. V, 1929

[93] Steven R. Ratner and Jason S. Abrams, ACCOUNTABILITY FOR HUMAN RIGHTS ATROCITIES IN INTERNATIONAL LAW:

BEYOND THE NUREMBERG LEGACY (Claredon Press, Oxford, 1997), pp. 13-14 ; John F. Murphy, Civil Liability for the Commission of International Crimes as an Alternative to Criminal Prosecution, 12 Harv. Hum. Rts. J. (1999), pp. 1-56.

[94] Danesh Sarooshi, Decisions of International Tribunals II: Command Responsibility and the Blaskic Case, 50(2) Int’l & Comp. L.Q. 452 – 465 (2001), pp.460-461

[95] Tribunal de grande instance du district de Columbia : Letelier c. Chili, op cit

[96] Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp. 109 S Ct. 683 (1989) pour une illustration de la réunion de l’immunité et de la compétence par les tribunaux des Etats Unis qui considèrent le Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 comme le seul fondement de la compétence

[97] Pasquale de Sena and Francesca de Vittor, State Immunity and Human Rights: The Italian Supreme Court Decision on the Ferrini Case, 16 Eur. J. Int’l L 89 – 112 (2005), p. 97.

[98] Maria Gavouneli, STATE IMMUNITY AND THE RULE OF LAW, (Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens – Komotini 2001), p 76

[99] McElhinney c. Irlande, requête n°31253/96, 2001, para 38

[100] Presidenza del Consiglio dei Ministri e al. / Federazione italiana lavoratori trasporti e al ; Stati Uniti d’America / Federazione italiana lavoratori trasporti e al. , Cour de Cassation italienne, 3 août 2000, 530/2000

[101] Presidenza del Consiglio dei Ministri / Markovic e al., ordonnance n° 8157, 5 juin 2002, 85 Rivista di diritto internazionale , 2002.

[102] Sabine Pittroff, Compensation Claims for Human Rights Breaches Committed by German Armed Forces Abroad During the

Second World War: Federal Court of Justice Hands Down Decision in the Distomo Case, 5(1) German Law Journal (January 2004).

[103] Article 87 de la Constitution grecque

[104] Alcom v. Republic of Colombia and Others [1984] 2 Lloyd’s Rep. 31; [1983] 3 WLR 906; [1984] 1 All ER 1; 2 All ER 6 HL; Voir aussi I Congreso del Partido [1983] 1 AC 244 (Lord Wilberforce affirmant qu’ « en examinant du point de vue de la théorie restrictive si l’immunité des Etats doit être accordée ou non, le tribunal doit examiner tout le contexte dans lequel l’action contre l’Etat est intentée, en vue de décider si les actes sur lesquels l’action est fondée doivent, dans ce contexte, être considérés équitablement comme relevant d’un domaine d’activité de caractère de droit privé ou commercial dans lequel l’Etat a choisi de s’engager, ou si l’activité en question doit être considérée comme ayant été menée en dehors de ce domaine et au sein de la sphère de l’activité souveraine ou gouvernementale », voir également Controller and Auditor General v. Davidson [1996] 2 NZLR 278, p. 289 (Thomas J. plaide pour une approche équilibrée de l’immunité des Etats en raison de « l’incertitude du droit international et de la pratique, du manque d’uniformité entre les Etats, de l’ampleur des exceptions à la doctrine de l’immunité souveraine, de l’importance de la classification de l’activité adoptée par le tribunal, du critère appliqué pour déterminer le résultat d’une revendication de l’immunité souveraine ».

[105] Rahimtoola v. Nizam of Hyderabad [1958] AC 379, p. 418

[106] Michael Akehurst, Jurisdiction in International Law, 46 Brit. Y.B. Int’l L. 145 – 257 (1972 – 3); Procureur d’Israël c. Eichmann 361 ILR 5 (D.C.Jm., 1961), pp. 309-310. Les tribunaux des Etats Unis ont critiqué le recours à la distinction des actes officiels et non officiels pour refuser l’immunité ratione materiae aux fonctionnaires accusés de graves crimes internationaux en considérant que l’immunité ne couvre que les actes commis sous la « bannière de la loi ». Voir Filartiga v. Pena Irala 630 F. 2d. 876 (2d. Cir. 1980); Cabiri v. Assasie 921 F. Supp. 1189 (S.D.N.Y. 1996); Re: Estate of Ferdinand Marcos Human Rights Litigation (25 F. 3d. 1467, 9th Cir., 1994); Xuncax v. Gramajo (886 F. Supp. 162, D. Mass. 1995); Forti v. Suarez-Mason, 672 F. Supp. 1531 (ND Cal. 1987), Chuidian v. Philippine National Bank, 912 F. 2d. 1095 (9th Cir., 1990). Voir aussi Luc Reydams, International Decision: Belgian Tribunal of First Instance of Brussels (Investigating Magistrate), November 8, 1998, 93 Amer. J. Int’l L. 700 – 703 (1999), p. 700 (à propos de l’approche du magistrat belge qui a considéré que les crimes allégués, y compris la torture, « ne pouvaient être des actes officiels accomplis dans l’exercice normal des fonctions d’un chef d’Etat. »

[107] Katherine Reece-Thomas and Joan Small, Human Rights and State Immunity: Is there Immunity from Civil

Liability for Torture, Neth. Int’l L.R. 1 – 30 (2003), p. 25. D’un point de vue terminologique, la différence entre les actes officiels et non officiels d’un fonctionnaire et les actes jure imperii et jure gestionis de l’Etat est légère mais réelle. Les actes officiels/non officiels renvoient à la responsabilité individuelle et au fait de savoir si le fonctionnaire a agi dans le cadre de ses pouvoirs ou s’il a agi ultra vires. En ce qui concerne l’Etat, la qualification de la conduite du fonctionnaire comme officielle ou non officielle affectera sa responsabilité en droit international. Les actes jure imperii/jure gestionis n’affectent pas la responsabilité de l’Etat car ce sont des actes de l’Etat qui n’ont d’impact que sur l’application de l’immunité à l’Etat lui-même.

[108]: Hazel Fox QC, THE LAW OF STATE IMMUNITY (The Oxford International Law Library, 2002), p 521,  « les recours locaux peuvent tout à fait s’avérer manifestement futiles », faisant référence à l’enquête des tribunaux koweïtiens à la suite de « la plainte du requérant à l’encontre du Sheikh et d’autres et [à] l’obtention de l’engagement de toutes les parties d’adopter un bon comportement à l’avenir. »

[109] Affaire Distomo en Allemagne, BGH, décision du 26 juin 2003, III ZR 245/98, publiée dans NJW 2003, 3488; affaire Ferrini en  Allemagne, BUNDESVERFASSUNGSGERICHT 2 BVR 1379/01 vom 28.6.2004, Absatz-Nr. (1-45).

[110] CPJI, série A/B, n°61, Appel contre une sentence du tribunal arbitral mixte hungaro-tchécoslovaque, 1933, p. 231

[111] Voir aussi Affaire Chemin de fer Panevezys-Saldutiskis , arrêt, CPJI, série A/B, n°76, 1939, p. 4 ; affaire La Grand (Allemagne c. Etats Unis d’Amérique) , arrêt, CIJ, Recueil 2001, para. 42. Cette position commence cependant à évoluer en droit international. Voir REDRESS, THE PROTECTION OF BRITISH NATIONALS DETAINED ABROAD: A DISCUSSION PAPER CONCERNING CONSULAR DIPLOMATIC PROTECTION (February 2005), p. 9.

[112] Affaire Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième Phase , arrêt, CIJ, Recueil 1970, p. 3, para. 78-79 (« L’Etat doit être considéré comme le seul juge pour décider si sa protection sera accordée, dans quelles mesure elle est accordée et quand elle cessera » et « si les personnes physiques ou morales au nom desquelles il est agi considèrent que leurs droits ne sont pas suffisamment protégés, elles n’ont pas de recours en droit international. » [notre traduction]) ; Amnesty International , Letter to the Foreign and Commonwealth on the UN Convention on the Jurisdictional Immunities of States and their Properties, 5 May 2005, p. 2, note de bas de page 2 (« Même lorsque les interventions diplomatiques sont faites au nom des citoyens d’un Etat demandant réparation de crimes de droit international contre un autre Etat, elles sont généralement des moyens inefficaces d’obtenir réparation de ces crimes pour les victimes et leurs familles. Elles sont largement dépendantes du pouvoir politique, économique et militaire de l’Etat, de la nationalité de la victime et de sa volonté politique. Cet Etat traitera cette plainte en son nom pour l’atteinte à ses intérêts, non comme un agent de la victime, et il sacrifiera souvent les droits juridiques de la victime pour des considérations politiques concurrentes telles que le maintien de relations amicales avec l’Etat responsable du dommage. Par exemple, les alliés ont souvent transigé sur les plaintes avec les anciens pays de l’Axe pour des crimes commis durant la seconde guerre mondiale à l’encontre de leurs propres citoyens, tels que la torture de prisonniers de guerre ou l’esclavage sexuel, pour des indemnités dérisoires. »

[113] Henry J. Steiner, International Protection of Human Rights, in INTERNATIONAL LAW (Malcolm D. Evans, ed., Oxford University Press, 2003) 757 – 788, p. 773 (affirmant que « les autres Etats ne protesteront vraisemblablement pas, ni même ne prendront de mesures plus importantes pour mettre fin aux violations, même si le responsable a violé ses obligations erga omnes vis-à-vis de tous les autres Etats. »

[114] L’article 22 de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants de 1984 prévoit un mécanisme de plaintes individuelles et le Protocole facultatif se rapportant au Pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966 a établi un mécanisme de plaintes individuelles au sein du Comité des droits de l’homme.

[115] La Commission des droits de l’homme peut connaître de plaintes si l’Etat partie concerné a ratifié le Protocole facultatif se rapportant au Pacte relatif aux droits civils et politiques, Assemblée générale, résolution 2200A (XXI), Nations Unies,

Assemblée générale, Documents officiels, Supplément n°16, p. 59, Doc. N.U. A/6316, 1966, 999 U.N.T.S. 302, entrée en vigueur le 23 mars 1976. Quant au Comité contre la torture, il peut connaître de plaintes individuelles si les Etats parties ont fait une déclaration spécifique en vertu de l’article 22 de la Convention contre la torture

[116] voir REDRESS and Freshfields Bruckhaus Deringer, CONFERENCE ON ENFORCEMENT, OF AWARDS FOR VICTIMS OF TORTURE AND OTHER INTERNATIONAL CRIMES , (June 2005).

[117] Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé (avis consultatif), CIJ 2004, para. 155 (citant Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Deuxième phase, arrêt, CIJ, Recueil 1970, p. 32, para 33) ; voir aussi para. 159 (explicitant ainsi l’obligation erga omnes dans le contexte de l’affaire: « Il appartient par ailleurs à tous les Etats de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit international, à ce qu’il soit mis fin aux entraves, résultant de la construction du mur, à l’exercice par le peuple palestinien de son droit à l’autodétermination. ») ; article 41 du Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat, supra note 12 ; voir aussi Institut de Droit International, Résolution, Les obligations et les droits erga omnes en droit international , Session de Cracovie, 2005 (L’article 2 dispose que : « Lorsqu’un Etat viole une obligation erga omnes, tous les Etats auxquels l’obligation est due ont le droit, même s’ils ne sont pas spécialement atteints par la violation, d’exiger de l’Etat responsable en particulier : a) la cessation du fait internationalement illicite ; b) l’exécution de l’obligation de réparation dans l’intérêt de l’Etat, de l’entité ou de l’individu qui est spécialement atteint par la violation. La restitution devrait être effectuée si elle n’est pas matériellement impossible. »)

[118] Voir FOCARELLI, « I limiti dello jus cogens nella giurisprudenza più recente », [2007] 90 Rivista di diritto internazionale 637, 644, 647, note 26; et Andrea GATTINI, «War Crimes and State Immunity in the Ferrini Decision », (2005) 3 Journal of  international Criminal Justice 224, p. 230

[119] La Cour suprême spéciale de Grèce (Anotato Eidiko Dikastirio) est une institution particulière, créée par l’article 100 de la constitution hellénique de 1975, à qui on peut référer des questions d’interprétation du droit international ; ses décisions sont obligatoires et ont un effet erga omnes.

[120] Cour suprême spéciale de Grèce, Germany c. Margellos, affaire no 6/2002, arrêt du 17 septembre 2002; voir le texte anglais, avec les commentaires de Maria GAVOUNELI, dans ILDC, 87 (GR 2002). Cette affaire concernait également des crimes de guerre perpétrés par des Nazis en Grèce durant la seconde guerre mondiale.

[121] Repubblica federale di Germania c. Amministrazione regionale della Vojotia, Grecia, arrêt de la Cour d’appel de Florence du 22 mars 2007, [2008] Foro italiano I-1308, et arrêt de la Cour de Cassation no 14199 du 29 mai 2008 (non publié encore). Voir aussi Matteo BORDONI, « Esecuzione delle sentenze all’estero ed accesso alla giustizia in caso di gravi violazioni dei diritti fondamentali dell’uomo », dans F. FRANCIONI et al. (dir.), Accesso alla giustizia dell’individuo nel diritto internazionale e dell’Unione europea, Milan, Giuffrè, 2008, p. 357, aux pages 373-376 ; Pietro FRANZINA, « Norme sull’efficacia delle decisioni straniere e immunità degli Stati dalla giurisdizione civile, in caso di violazioni gravi dei diritti dell’uomo », [2008] 2 Diritti umani e diritto internazionale 638.

[122] Cour d’appel de Florence, arrêt du 21 octobre 2008 (non publié)

[123] Ferrini c. Repubblica federale di Germania, arrêt no 5044, rendu le 11 mars 2004, publié dans [2004] 87 Rivista di diritto internazionale 539; la version anglaise du jugement se trouve au 128 I.L.R. 659; et, outre une fiche d’analyse détaillée, dans la banque de données « International Law in Domestic Courts » (ciaprès «ILDC»), en ligne : <http://www.oxfordlawreports.com>, 19 (IT 2004

[124] Voir, notamment, les par. 9 et 9.1 de l’arrêt.

[125] Affaire Schreiber c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 269, la Cour suprême du Canada a rejeté une demande contre l’Allemagne en raison de la législation canadienne sur l’immunité de juridiction

[126] Ordonnances nos 14201 à 14212, datées du 29 mai 2008. Le texte anglais des passages-clefs de l’ordonnance no 14201, dans l’affaire Repubblica federale di Germania c. Mantelli, est publié, avec les commentaires d’Alessandro CHECHI et de Riccardo PAVONI, dans ILDC, 1037 (IT 2008). Pour le texte original de l’ordonnance no 14209, dans l’affaire Repubblica federale di Germania c. Presidenza Consiglio dei ministri e Maietta, voir [2008] 91 Rivista di diritto internazionale 869.

[127] Traduction en italien : « [Q]ueste Sezioni unite [l’Assemblée plénière de la Cour] sono consapevoli di contribuire così alla emersione di una regola conformativa della immunità dello Stato estero, che si ritiene comunque già insita nel sistema dell’ordinamento internazionale »

[128] Procedimento penale a carico di Milde, arrêt de la Cour de cassation (première section pénale) no 1072, datée du 13 janvier 2009 (non publié encore).

[129] Tribunale militare della Spezia, arrêt du 10 octobre 2006 (non rapporté).

[130] Dommages-intérêts au civil : Cette procédure, connue sous le nom de « costituzione di parte civile nel processo penale », est généralement adoptée dans les systèmes juridiques civilistes et permet aux victimes d’actes criminels de prendre part aux procès de droit pénal et, dans ce contexte, de recouvrer des dommages-intérêts au civil.

[131] Corte militare di appello, (Cour d’appel militaire), arrêt du 25 janvier 2008 (non rapporté).

[132] Voir l’arrêt de la Cour d’appel militaire, id., par. 3.2,

[133] Maria Gavouneli, STATE IMMUNITY AND THE RULE OF LAW, (Ant. N. Sakkoulas Publishers, Athens – Komotini 2001),

[134] Conseil économique et social, Protection et promotion des droits de l’homme – Impunité – Rapport de l’Experte indépendante chargée de mettre à jour l’Ensemble de principes pour la protection et la promotion des droits de l’homme par la lutte contre l’impunité, Diane Orentlicher – Additif : Ensemble de principes actualisé pour la protection et la promotion des droits de l’homme par la lutte contre l’impunité , E/CN.4/2005/102/Add.1, 2005 ; voir aussi les principes initiaux sur l’impunité, Ensemble de principes pour la protection et la promotion des droits de l’homme par la lutte contre l’impunité, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, annexe II, 1997 (« Principes Joinet ») ; Les normes du CPT – Chapitres des rapports généraux du CPT consacrés à des questions de fond , CPT/Inf/E (2002) 1- Rev.2004, IX, La lutte contre l’impunité. Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT), 14ème rapport général d’activités du CPT couvrant la période du 1er août 2003 au 31 juillet 2004, CPT/Inf (2004), 28, Strasbourg, 21 septembre 2004 (observant que : « [l]a crédibilité de la prohibition de la torture et d’autres formes de mauvais traitements est mise à mal chaque fois que des agents publics responsables de telles infractions ne sont pas tenus de répondre de leurs actes. », para. 25).