LA DEMATERIALISATION DES PROCEDURES EN DROIT DES AFFAIRES

Introduction
Le contexte actuel des échanges, que ce soit au niveau international ou régional, est le suivant: les récents développements en matière de nouvelles technologies, que ce soit sur le plan de la communication ou du transport, ont profondément modifié l’environnement des affaires et des échanges. En effet, le développement des nouvelles technologies a permis l’ouverture des frontières, la démocratisation des voyages et a facilité les contacts humains.

Dans le monde des affaires, toutes ces évolutions se traduisent par l’ouverture du marché extérieur, de nouvelles perspectives d’implantation, ou encore de partenariat plus faciles entre les petites entreprises qui connaissent le marché interne mais qui n’ont pas les moyens financiers nécessaires et les entreprises qui ont les moyens mais qui n’ont pas les connaissances suffisantes pour pénétrer de manière efficace un marché déterminé.

De plus, ces évolutions ont fait que la célérité des échanges a atteint des vitesses encore jamais vu. Il est désormais possible de conclure des affaires d’un bout à l’autre du monde en quelques jours, voir en quelques heures.

Mais cette libéralisation sans précédent des échanges n’a pas pu se faire sans des supports techniques importants. L’utilisation de la téléphonie est déjà une évolution sans précédente mais ce sont surtout l’arrivée et le développement de la technologie d’internet sur le marché international et africain qui a permis l’essor considérable de certains secteurs.

L’utilisation d’internet a contribué à augmenter la célérité des affaires et cela une fois que les différents acteurs ont compris que grâce à cet outil, ils n’étaient plus emprisonnés dans le carcan très handicapant de la communication par papier qui engageait des coûts important non seulement au niveau du temps mais surtout au niveau transport.

Plus les partenaires économiques étaient éloignés et plus se compliquait la transmission des informations et données nécessaires au développement de leurs relations d’un endroit à l’autre, il fallait expédier les documents par transport terrestre (voiture ou train), par transport aérien ou même maritime. Ce qui pouvait prendre des semaines voir des mois, particulièrement en Afrique où les services postaux ne sont pas réputés pour leur efficacité.

Aujourd’hui, la communication entre partenaires n’est plus aussi compliquée, il suffit d’un « click » et grâce aux réseaux internet installés un peu partout dans le monde les documents nécessaires parviennent à leurs destinataires en une seconde, quelques minutes dans le pire des cas.

Des relations d’affaires grandement facilitées donc, mais pas exemptes de difficultés. Et la plus grande difficulté réside justement et paradoxalement dans la disparition du support papier qui était si encombrant. Elle réside donc dans la dématérialisation.

Car le point fort du papier se retrouvait dans la sécurité juridique qu’il donnait aux parties : le mode de preuve était facile, il suffisait de présenter l’écrit de la convention et les écrits prouvant les différentes transactions entre les parties durant la durée du contrat.

L’on se pose alors la question est-ce que la dématérialisation sert vraiment les intérêts des affaires. C’est-à dire est-ce qu’elle permet vraiment le développement normal et surtout sécurisé des affaires ? Surtout dans l’espace économique et juridique africain ?

C’est cette question que nous allons étudier dans notre travail. Il s’agira pour nous de déterminer dans quelle mesure la numérisation des données peut réellement faciliter le développement des échanges en Afrique.

Notre travail sera donc divisé en deux parties. Dans un premier temps il nous faudra d’abord nous familiariser avec la dématérialisation, en quoi cela consiste-t-il ? Et comment cela se manifeste ? (Chapitre I). Une fois qu’on aura répondu à ces questions, il nous faudra déterminer les enjeux de la dématérialisation, qu’est-ce que cela apporte finalement aux différents acteurs économiques (publics et privés) ? Ne présente-t-elle pas des risques important au long terme ? (Chapitre II).

Chapitre I : Les manifestations de la dématérialisation des échanges
La dématérialisation des échanges est l’une des plus grandes innovations de notre siècle. Elle a permis un développement fulgurant des affaires, en favorisant une proximité plus que nécessaires entre les acteurs économiques. La notion de dématérialisation ne peut plus vraiment être considérée comme une nouveauté dans la mesure où sa découverte et ses premières utilisations remontent aux années 80. Cependant dans l’espace économique et juridique africain, elle est une nouvelle venue parmi les différents instruments à la disposition des opérateurs économiques et de l’administration.

Dans ce chapitre nous allons donc voir en profondeur en quoi consiste la dématérialisation pour en appréhender les mécanismes, cela nous permettra de comprendre les différentes manifestations que l’on peut observer dans sa mise en œuvre pratique.

Section I : La dématérialisation des échanges
La dématérialisation n’a pas toujours été bien accueillie dans le droit. La raison en est que « le droit est malhabile à penser, classer et manier l’incorporel » , le droit est malhabile à manier l’incorporel habitué qu’il était à se raccrocher à un élément concret qui sortît de l’abstraction, tel le titre papier.

Mais malgré toutes les réticences que l’on a pu éprouver envers la dématérialisation , certains systèmes juridiques qui y ont recours depuis le début des années 80, comme la France, ont pu prouver autant la flexibilité que la sécurité de la dématérialisation et son utilité dans le bon développement des affaires. Autant d’ailleurs dans le domaine privé que dans les relations des opérateurs économiques avec les personnes morales de droit public.

 

Paragraphe 1 : De la dématérialisation
Du fait des nombreuses évolutions techniques et technologiques qui sont intervenues ces dernières décennies, le XXIe est considéré comme « une société de connaissance », on parle également d’un « âge de l’information » qui voit la matière perdre de plus en plus de place au profit de la dématérialisation.
Cette dématérialisation devient alors ce qui caractérise le plus notre société aujourd’hui, et elle a infiltré tous les domaines. Partant de la vie quotidienne : on communique désormais de moins en moins correspondance, les mails, courriels sont bien plus faciles d’utilisation et plus rapides. En passant par l’industrialisation, et surtout en matière de procédures auprès des autorités administratives, sans oublier les relations entre les divers acteurs économiques.

A. Avènement de la dématérialisation
Depuis le tout début, l’homme entretient un lien particulier avec la matière, à tel point que les scientifiques ont nommé les différentes civilisations qui se sont succédé en fonction de la matière qui prédominait dans le quotidien des êtres qui les ont peuplés : âge de pierre, âge du bronze, âge du fer, etc.
Aujourd’hui, force est de constater que la relation de l’être humain avec la matière n’est plus aussi forte que dans les siècles passés. En effet, le progrès des techniques est tel qu’il semble nous dégager progressivement et surement des entraves de la matière et nous achemine vers une civilisation de « dématérialisation ».
Le terme « dématérialisation » apparaît pour la première fois à la fin des années quatre-vingt « pour désigner la diminution de la quantité de matière utilisée dans la production des biens d’usage et de consommation » . Les scientifiques voient alors dans la dématérialisation un moyen de diminuer la consommation de la matière pour la production industrielle : grâce à l’évolution des techniques de production et de fabrication, il faut de moins en moins de matière pour obtenir de plus en plus de performances.
Et justement, c’est cette notion de progrès dans les techniques qui est au centre de la dématérialisation. Et plus particulièrement de la dématérialisation au niveau des procédures et des pratiques dans le domaine des affaires.

Car la dématérialisation est surtout associée au développement de la technologie de l’information.
Les évolutions de la technologie ont par exemple permis le développement d’un système de miniaturisation des objets techniques qui sont désormais capables d’assumer de multiples fonctions. C’est notamment le cas des téléphones portables, les tablettes et autres gadgets dont les consommateurs ne peuvent plus se passer.
Cette miniaturisation n’a pas seulement un intérêt esthétique, elle permet également de s’équiper de façon plus pratique sans s’encombrer tout en ayant le maximum de possibilité de rester en contact permanent avec les autres utilisateurs.
Car les nouveaux objets techniques permettent aujourd’hui de « créer des réseaux à distance et, de ce fait, épargnent de coûteux déplacements de matière (transports, voyages, courriers postaux) grâce au télétravail, la téléconférence, etc. » .
La dématérialisation peut prendre plusieurs dimensions puisqu’elle se décline en plusieurs modes : nous avons évoqué le fait que du point de vue économique la dématérialisation permettait d’améliorer la production en diminuant la dépendance à la matière. Du point de vue de la géopolitique, la dématérialisation permet de « s’affranchir de la dépendance à l’égard des pays producteurs de matières premières, en particulier des pays du Moyen-Orient détenteurs des ressources pétrolières. » .
Du point de vue écologique, la dématérialisation constitue un impératif destiné à la satisfaction des besoins des générations actuelles sans nuire à celle des générations futures, ce qui conduit nécessairement à la réduction des flux de matière nécessaires au fonctionnement de l’économie.
Et enfin, du point de vue juridique, la dématérialisation est un moyen de s’affranchir de diverses contraintes, notamment celles qui viennent du facteur temps : la dématérialisation permet aux différents acteurs et partenaires de ne pas se déplacer, de ne pas faire face à une grande perte de temps.
Dans les pays développés, berceaux de la nouvelle technologie, où cette dématérialisation est déjà bien installée et où l’on maîtrise parfaitement toutes les nouveautés techniques, cette dématérialisation se manifeste dans les relations avec les administrations : en France par exemple, la dématérialisation des procédures administratives interviennent entre la fin des années 80 et le début des années 90.
Ainsi, et c’est le cas de la plupart des pays de l’OCDE, les réformes administratives s’appuient notablement sur les Technologies de l’Information et de la Communication(TIC). Depuis la fin des années 1990, des programmes gouvernementaux se succèdent pour développer les services publics en ligne. Au niveau européen, la « stratégie numérique pour l’Europe » , qui prend le relais du plan d’action « e-Europe2005 » , encourage la mise en place de services publics en ligne modernes.
En France, après le Plan d’action gouvernemental pour la société de l’information (PAGSI) en 1998 , le programme ADELE (Administration électronique) en 2004 et le plan « France Numérique 2012 » , la « Transition numérique » est aujourd’hui l’un des axes forts de la Modernisation de la l’action publique .
Mais la dématérialisation est également intervenue très tôt dans les relations entre les opérateurs économiques eux-mêmes ; ainsi avec l’entrée en vigueur du décret no 83-359 du 2 mai 1983, pris en application de l’article 94-II de la loi no 81-1160 du 30 décembre 1981, l’on a procédé à cette « dématérialisation » dans le droit français.
L’article premier dudit décret énonce alors que « les titres de valeurs mobilières ne sont plus matérialisés que par une inscription en compte au nom de leur propriétaire » : c’est dans ces conditions que l’on a pu dire que du fait de la disparition de tout support matériel des titres (au porteur), la « dématérialisation » avait transformé les valeurs mobilières en biens incorporels.
Et cette dématérialisation de la valeur mobilière ne constitue que le côté le plus tangible appréhendé par le droit positif, dans la pratique, la dématérialisation est encore plus poussée, avec les échanges de documents importants par mail, les différentes prises de décision par vidéoconférences….

B. La dématérialisation dans l’espace économique et juridique africain
Cette expansion sans précédent de la dématérialisation dans l’espace social, économique et juridique des pays développés et notamment de la France, nous ne l’observons malheureusement pas en Afrique. Surtout en ce qui concerne les relations entre les opérateurs et l’administration.
En effet, pour qu’il puisse y avoir dématérialisation, il faut des infrastructures solides capables de fournir un réseau internet suffisamment puissant pour permettre des échanges fluides et sécurisés. Car tout va se baser sur internet : les mails, courriels…
Or l’Afrique est loin de posséder les infrastructures nécessaire, et la situation d’internet se caractérise par un retard de développement flagrant et affligeant : lenteur du réseau, voire absence total de réseau. Les opérateurs satellitaires et les fournisseurs d’accès qui offrent un réseau internet mondial comment à peine à s’intéresser au continent.
Actuellement les estimations quant au niveau de pénétration de l’informatique en Afrique tournent autour des 5%, encore que cette estimation est très approximative, les pays africains ne disposant pas d’un système statistique suffisamment efficace pour effectuer ce genre d’enquête.
Mais cette faiblesse de la pénétration de l’informatique ne tient pas seulement de l’absence d’infrastructures, mais surtout du fait que la grande majorité de la population africaine est analphabète, surtout pour les populations rurales qui constituent près de la moitié de cette population qui est encore très attachée à l’agriculture et à l’élevage.
Tout ceci pour dire que la dématérialisation des procédures dans l’espace juridique africain n’est encore qu’à ses balbutiements. Et pourtant les entreprises déjà implantées sur le marché africain gagneraient beaucoup à la mise en place de cette dématérialisation. Surtout au niveau des espaces économiques régionaux comme la CEDEAO ou l’OHADA.
Car cela permettrait de résoudre un grand nombre de problèmes qui gangrènent l’économie du continent.

1. La dématérialisation comme solution à la lenteur, la lourdeur, l’opacité administrative et la corruption

L’exemple le plus tangible est que cela permettrait aux hommes d’affaire africains de ne pas subir la lenteur administrative en faisant la queue pendant des heures pour remplir ou déposer quelques papiers. La lenteur administrative est malheureusement monnaie courante dans le système africain.
Lenteur qui favorise aussi la corruption, car les hommes d’affaires pressés se laissent facilement tentés par des intermédiaires qui se disent capables d’accélérer les choses pour eux moyennant finance. Or quand on voit la complexité et la lourdeur et l’opacité des démarches administratives qui sévit dans le système de certains pays , il est difficile de condamner les opérateurs économiques qui, de guerres las, préfèrent choisir la solution de facilité avec le risque de tomber sur des escrocs et de tomber dans l’illégalité avec tus les risques que cela implique sur le moyen et long terme.
La dématérialisation permettrait également à ces même hommes d’affaires de ne pas perdre du temps précieux en voyage pour rejoindre le bureau administratif le plus proche qui peut parfois se trouver à plusieurs heures voire jours de voyage de l’endroit où ils sont installés dans des pays où la décentralisation n’est pas toujours effective ou présente des défaillances.
Dans des cas comme cela, qui sont malheureusement courant dans les pays africains, la dématérialisation peut alors prendre une importance non négligeable. Ce qui est paradoxal quand on sait que cette région du monde est la moins informatisée en cette période où le monde des affaires ne jure plus que par la technologie.

2. La dématérialisation comme solution à l’insécurité
Et enfin, la dématérialisation peut être également une solution importante pour les différents acteurs économiques qui se trouvent sur des territoires très vastes et où la sécurité n’est pas garantie de se rencontrer malgré tout et de mettre sur pied des entreprises qui leurs permettraient d’exploiter les nombreuses ressources qui sont à leur disposition.
La dématérialisation pourra alors concerner autant les moyens de paiement que les actifs de ces opérateurs, ils pourront mener plus facilement leurs négociation avec les autres opérateurs et cela où qu’ils se trouvent en Afrique ou dans le monde.
Voilà donc en ce qui concerne l’avènement de la dématérialisation et la place qu’elle prend ou qu’elle devrait bientôt prendre au niveau de l’espace juridique et économique des pays en développement comme l’Afrique.
Les Etats africains ont bien compris l’importance de l’informatisation dans le développement de leur économie, voilà pourquoi ils amorcent des plans d’informatisation de plus en plus poussés, que ce doit au niveau national ou régional d’ailleurs. Au niveau régional, ce genre d’actualisation s’accompagne de la construction d’un cadre légal commun à tous les Etats membre pour permettre une harmonisation entre eux, qu’ils puissent construire leurs infrastructures sur les mêmes bases avec les mêmes armes.

Paragraphe 2 : le cadre légal en construction
Les enjeux de la dématérialisation sont donc très importants au niveau des espaces juridiques et économiques africains. Enjeux qui ont été parfaitement intégrés par les acteurs œuvrant dans la mise en œuvre des politiques de l’OHADA.
C’est pour cette raison que la dématérialisation a été intégrée dans l’Acte Uniforme relatif au droit commercial en général mais également dans le processus d’harmonisation des droits des pays membres en ce qui concerne le commerce électronique.
C’est également un enjeu qui a été parfaitement compris par les Etats membres de l’OHADA qui ont intégré les réformes entreprises au niveau régional dans leur droit national.

A. Au niveau régional

La particularité de l’organisation sous-régionale de l’OHADA tient du fait qu’elle veut soutenir l’évolution économique dans les pays qui sont membres. Ce soutien se matérialise dans la mise en place d’un cadre juridique solide seul moyens selon les penseurs de l’OHADA de parvenir à établir un espace économique viable dans la sous-région.
En effet, un cadre juridique solide est plus à même d’installer une sécurité juridique propre à assainir l’environnement juridique des affaires en Afrique qui est pollué par l’opacité des règles en vigueur, leur vétusté et la corruption.
C’est pour cette raison que les règles élaborées traduisent une volonté de se conformer et de se mettre au niveau de la pratique des affaires qui ont court sur le marché mondial et sont moins emprunt de discours politiques. Ces règles sont aujourd’hui mieux adaptées aux besoins des intervenants de la vie économique.

1. Les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG)

C’est notamment le cas de l’Acte uniforme OHADA relatif au droit commercial général dont la première préoccupation est la recherche de solutions pratiques aux difficultés que les opérateurs doivent affronter dans l’exercice de leurs activités.
Ces considérations sont cependant relativement récentes puisqu’elles ne sont intervenues que lors de la réforme apportée à l’AUDCG en 2010. C’est en effet par cette réforme que le texte initial avait été abrogé pour essayer de faire face aux innovations constantes de la pratique et tenter d’appréhender les complexités qui sont l’apanages du commerce mondial, celui qui domine la vie économique mondial de nos jours.
Et cette complexité, la première manifestation réside dans l’effacement virtuel des frontières terrestres grâce aux possibilités offertes par les échanges que l’on peut faire avec le relais des satellites notamment. Bien sûr, comme nous l’avons évoqué supra, l’Afrique est sans doute le continent le moins intégré dans les évolutions technologiques, avec l’un des plus importants nombre d’analphabètes et de personnes vivant en-dessous du seuil de pauvreté.
Dans ce contexte, il peut sembler un peu vain de mettre déjà en place un cadre juridique pour règlementer la dématérialisation des échanges alors qu’il reste encore à changer la mentalité des africains, chose qui ne peut souvent pas se faire en une seule génération.
Cependant, comme l’a si bien souligné un auteur, « le droit ne cesse d’évoluer dans un monde qui change. Les juristes travaillent (…) pour traiter des réalités de la vie et des relations humaines, politiques, économiques et sociales qui ne cessent de se développer et de se transformer. On ne peut alors se contenter de ce que l’on connaît fort bien en droit positif et qui risque de ne pas suffire pour répondre à de nouvelles situations et à de nouveaux besoins. Il faut donc tenter d’inventer d’autres instruments et d’autres méthodes, d’imaginer des solutions nouvelles, d’anticiper sur un droit en perpétuel devenir… » .
C’est donc l’AUDCG de 2010 qui pose les fondements pour l’utilisation du procédé numérique et qui va marquer l’entrée des pays membres dans la dématérialisation. Ainsi, l’on assiste à la dématérialisation des procédures auprès d’instances administratives dont le but ultime est l’informatisation des Registres et Fichiers.
L’AUDCG entend jeter les bases de la dématérialisation en traitant des questions concernant les principes généraux de l’utilisation des procédures électroniques et la validité des documents et signature électronique en traitant les questions concernant l’utilisation et la conservation des documents électroniques, mais également en traitant de la question de la diffusion des informations des registres sous forme électronique.
Ainsi, elle précise dans son article 79 alinéa 1 « les dispositions du présent Livre s’appliquent aux formalités ou demandes prévues par le présent Acte uniforme, par tout autre Acte uniforme ou par toute autre réglementation. Ces demandes ou formalités peuvent être effectuées par voie électronique dès lors qu’elles peuvent être transmises et reçues par cette voie par leurs destinataires».
Et pour que cette dématérialisation soit effective, il a été prévu un chapitre concernant la validité des documents électroniques et des signatures électroniques. En effet, l’article 81 en son alinéa 2 prévoit que « les documents sous forme électronique peuvent se substituer aux documents sur support papier et sont reconnus comme équivalents lorsqu’ils sont établis et maintenus selon un procédé technique fiable, qui garantit, à tout moment, l’origine du document sous forme électronique et son intégrité au cours des traitements et des transmissions électroniques ».
Et d’ajouter en son alinéa 3 que « L’usage d’une signature électronique qualifiée est un procédé technique fiable et garantissant, à tout moment, l’origine des documents sous forme électronique, leur intégrité au cours de leurs traitements et de leurs transmissions électroniques. ». La raison de ce choix est que la « signature électronique qualifiée permet d’identifier le signataire et de manifester son consentement aux obligations qui découlent de l’acte » (article 83).
Cette signature électronique peut être renforcée par l’usage du certificat électronique qui peut être employé pour renforcer la signature électronique qualifiée (article 84).

2. Les efforts envisagés pour uniformiser la règlementation des transactions électroniques

Par transactions électroniques nous voulons surtout parler du commerce électronique, de l’e-commerce qui s’est déjà sérieusement implanté dans l’espace économique des pays développés mais qui n’est pas encore implanté dans l’espace économique et juridique de l’Afrique.
Cependant, des efforts ont donc été menés au niveau sous-régional pour harmoniser les droits des pays membres de l’OHADA. Des efforts qui se sont concrétisés par l’élaboration d’instruments juridiques communs qui seraient applicables sur le territoire de chaque Etat membre de l’OHADA.
On a ainsi vu l’élaboration de la lettre de voiture électronique qui a été instituée par l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route adopté par le Conseil des ministres de l’OHADA le 22 mars 2003 et entré en vigueur le 1er janvier 2004.
L’Acte Uniforme relatif aux Contrats de Transport de Marchandises par Route (AUCTMR), prévoit ainsi dans son article 2 alinéa 1er que « Pour l’application du présent Acte uniforme, on entend par : c) « écrit » : une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible et mis sur papier ou sur un support faisant appel aux technologies de l’information ».
Il s’agit là d’une consécration pure et simple de l’écrit électronique. Malheureusement, cette évolution est quelque peu isolée, dans la mesure où les législateurs de l’OHADA n’ont pas encore sérieusement réagi face à l’avènement galopant du commerce électronique dans l’espace économique de la sous-région.
Cette sorte d’inertie peut s’expliquer par le fait que le domaine du commerce électronique est très technique et qui mérite une attention particulière et des connaissances particulièrement poussées en la matière.
Il est cependant impératif que le législateur de l’OHADA se penche sur la question étant donné le volume de plus en plus important des échanges qui se font sur le cyberespace. Il est important que le législateur offre un encadrement législatif sérieux pour permettre aux affaires de se développer et aux entreprises et entrepreneurs africains de se mettre au même niveau que leurs concurrents occidentaux et asiatiques.
Il faudrait alors, pour que le e-commerce puisse être u outil de développement dans l’espace OHADA, que les législateurs mettent en place un cadre juridique à même de protéger les consommateurs, acteurs les plus vulnérables mais piliers indispensable dans le développement du commerce.
Mais il faudrait ensuite et surtout que le législateur se penche sur les questions de la fiscalité et des questions douanière. Ces questions prennent une dimension particulièrement importante dans la mesure où le e-commerce est essentiellement transnational et où la dématérialisation risque de faciliter les évasions fiscales.
Et enfin, il faudrait également que le législateur se penche sur la question de la protection des données d’ordre personnel et surtout sur l’aspect répressif, afin de combattre efficacement les cybercriminels très astucieux et inlassablement inventif.
Mais bien sûr, il faudrait également mettre en place des institutions qui auront pour mission de superviser les échanges. Des organes spécialisés qui seront à même de suivre les évolutions constantes dans le domaine du commerce électronique.

B. Au niveau national
Les enjeux de la dématérialisation ont également été sérieusement pris en compte au niveau national. Ainsi, nonobstant les efforts régionaux, les pays membres de l’OHADA se sont également intéressés à légiférer sur le commerce électronique et toutes les sortes d’échanges dématérialisés.

1. La réception par les droits nationaux du droit de l’OHADA

Tout d’abord, il nous faut signaler que le droit de l’OHADA se démarque de celui des autres organisations sous-régionales africaines par le fait que l’Organisation réalise une véritable uniformisation juridique des législations des pays membres et non seulement un rapprochement. Une uniformisation dans la mesure où l’on procède à la modification de la législation de deux ou plusieurs États tendant à instaurer dans une matière juridique donnée une réglementation unique .
Pour cette raison, les Actes Uniformes de l’OHADA ont la particularité, une fois adoptés, par le Conseil des ministres, d’être directement applicables sur le territoire des États membres et ce, en dehors de toute autre procédure législative interne de ratification. L’entrée en vigueur est donc automatique.
Cela signifie que pour ce qui est des matières entrant dans le domaine d’application des actes uniformes élaborés dans le cadre de l’OHADA, les droit nationaux sont au même niveau et les cadres légaux sont parfaitement identiques.
Ainsi donc, il est acquis que les Etats membres de l’OHADA sont entrés dans la dématérialisation au niveau des procédures dans la mesure où il est clairement prévu à l’article 80 de l’AUDCG que « Dans chaque État Partie, le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme électronique ».
Cela est acquis, du moins du point de vue théorique, car en pratique, on ne peut malheureusement pas ignorer les différences du point de vue des infrastructures entre les pays. Différences d’infrastructures qui sont inhérentes à la différence du niveau de développement. Ce qui fait qu’on assiste une mise en œuvre assez disparate de l’AUCDG, qui ne sert pas les besoins d’harmonisation.
En effet, pour que cette harmonisation puisse réellement prendre forme, il faudrait mettre les différents pays membres au même niveau. Sinon, il y en aura toujours qui seront à la traîne et qui ne pourront pas être complètement intégrés dans les efforts de l’OHADA, ce qui risque au final de faire éclater la sous-région, ou du moins de la menacer sur ses bases. Comme ce que l’on peut constater dans l’Union Européenne aujourd’hui, pourtant c’est l’organisation d’intégration la plus accomplie qui soit avec une intégration juridique très forte qui accompagne une intégration économique bien établie sur ses bases .
Cela étant dit, il nous faut également remarquer que le commerce électronique n’a pas encore fait l’objet d’un texte, d’un acte uniforme ou d’un règlement de la part des législateurs. Ce qui signifie que la règlementation de l’e-commerce et des transactions qui se font dans le cyberespace font encore partie de la compétence exclusive de chaque Etat membre. Il leur revient d’établir un cadre au niveau national pour palier à l’inaction du législateur de l’OHADA.
Et c’est surtout sur cette question que l’on peut constater que chaque Etat membre a vraiment ses particularités.

2. Les particularités propres à chaque Etat africain
Comme nous l’avons souligné, les nouvelles technologies de communication ont un taux de pénétration assez limité actuellement en Afrique, mais le développement de sont implantation se fait de manière de plus en plus rapide et les échanges via le cyberespace sont de plus en plus intenses, surtout dans le monde des affaires.
Chaque Etat africain réagit alors de manière différente devant ce développement galopant du cyber-échange. Ainsi dans certains pays, les législateurs se sont montrés prompts et ont légiféré assez rapidement sur la question du commerce électronique. Alors que d’autres se montrent plus lents et prennent leur temps pour discuter de la manière la plus opportune d’aborder la question.
Cette disparité transparaît aussi dans l’espace juridique de l’OHADA. Ainsi, le Sénégal a adopté en 2008 la loi relative à la société sénégalaise de l’information. La loi n° 2008-08 du 25 Janvier 2008 porte sur les transactions électroniques, a été adoptée pour la raison suivante : « l’importance des transactions électroniques est actuellement relativement faible au Sénégal mais son potentiel de croissance est indéniable. Ce qui justifie la mise en place d’un cadre normatif approprié correspondant à notre environnement juridique, culturel, économique et social » .
Cette loi prévoit alors « une définition claire de la notion de commerce électronique ainsi que la responsabilité du commerçant électronique, un encadrement des sollicitations commerciales par l’interdiction de la publicité non sollicitée par message électronique, sans avoir obtenu le consentement préalable des destinataires » .
De même, le Burkina Faso a adopté en 2009 la loi n° 045-2009 du 10 Novembre portant règlementation des services et des transactions au Burkina Faso .
Cette loi est destinée à s’appliquer, selon son article 1, « aux services de la société de l’information qui donnent lieu à la conclusion de contrats pour se procurer un bien ou une prestation de services, qui fournissent des informations, des publicités ou encore des outils permettant la recherche, l’accès et la récupération de données, ou qui consistent à transmettre des données par le biais d’un réseau de communication, à fournir un accès à un tel réseau ou à assurer le stockage de données, même lorsque ces services ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent » (alinéa a). Elle a également vocation à s’appliquer à la dématérialisation des procédures administratives (alinéa b). Ainsi qu’ « à la mise en ligne des informations publiques par l’Etat, les collectivités territoriales et toute personne de droit public ou de droit privé chargée de la gestion d’un service public » (alinéa c).

C’est une loi que l’on pourrait qualifier d’avant-gardiste, étant donné qu’elle a été adoptée un an avant la réforme entreprise au niveau de l’OHADA, étant donné surtout que les autres Etats membres ne sont pas aussi avancés. Ainsi au Congo, la question de la règlementation de l’E-commerce en est encore à l’état de « discussions sérieuses ».
Au Congo, ce sont les lois applicables au commerce traditionnel qui est également applicable au commerce électronique aujourd’hui, alors qu’elles ne sont pas adéquates, et ne tiennent pas du tout compte de la dématérialisation des échanges qui prévaut dans le commerce électronique.

Section II : les manifestations de la dématérialisation

La dématérialisation est un processus qui semble facile à appréhender à première vue, elle est cependant loin d’être simple et cela du fait des nombreuses incidences relatives à la disparition du support papier.
La dématérialisation est définie comme le fait pour une entreprise ou l’administration de remplacer les supports d’informations matériels par des fichiers informatiques. La dématérialisation consiste donc à remplacer le support papier par un support virtuel qui n’est pas tangible mais qui existe pourtant bel et bien.
Le but de la dématérialisation est de mettre en place une administration de meilleure qualité et une entreprise bien plus performante. Ces deux entités pourront ainsi améliorer leurs performances et leur efficacité en s’appuyant sur un meilleur traitement de l’information. Surtout au niveau de la communication qui devient plus facile et bien moins couteux .
La dématérialisation est le résultat de l’automatisation du traitement des informations et des données récoltées par l’administration ou par les entreprises, elle met à contribution les nouvelles technologies de l’information telles que l’internet et la numérisation qui consistent à transférer les informations qui étaient sur le papier sur d’autres supports matériels comme les disquettes, les CD ou maintenant les clés USB.
La question maintenant est de savoir comment se manifeste cette dématérialisation ? Que ce soit au niveau de l’administration ou au niveau des entreprises elles-mêmes.

Paragraphe 1 : La dématérialisation au niveau des entreprises

Dans les relations de l’entreprise avec l’administration, la dématérialisation concerne principalement les procédures et les formalités que l’entreprise doit remplir pour être en règle aux yeux de l’administration. Cependant, il ne s’agit pas de la seule forme de dématérialisation que l’on peut observer puisque dans certains cas, l’administration peut avoir un rôle autre que la régulation avec les entreprises. Elle peut en devenir partenaire. Cas par exemple dans le marché public.
La dématérialisation concerne également les relations entre les entreprises, dans ce cas, elle concerne surtout des valeurs mobilières comme des titres négociables par exemple. Des valeurs qui sont le support pour matérialiser les relations intangibles entre les entreprises.
Cette dématérialisation est alors considérée comme l’étape ultime d’un mouvement d’abstraction qui est à l’origine du concept même de valeurs mobilières . Alors que Ripert affirmait que le capitalisme moderne transformait les propriétaires en créanciers à une époque où la créance pouvait prendre la forme d’un titre corporel , force est aujourd’hui de constater que ce support s’est lui-même dématérialisé.

A. La dématérialisation des relations commerciales

Les NTIC s’inscrivent de manière exponentielle dans tous les secteurs de la vie humaine et de façon accentuée encore dans le commerce au point où l’on parle aujourd’hui de « société de l’information ». On assiste à une « virtualisation » massive et à une dématérialisation croissante des relations humaines dans le monde avec le développement des réseaux sociaux et des plateformes de rencontres que ce soit pour les entrepreneurs de tous les secteurs d’activités ou pour les simples particuliers et consommateurs.
Le commerce électronique se situe au cœur des NTIC, la gigantesque toile que constitue l’Internet s’est rapidement transformé en un gigantesque marché économique et espace commercial dans lequel les entreprises ouvrent des sites de vente qu’elles identifient par des noms de domaine (adresse électronique personnalisée qui identifie et localise un site web) et auprès desquels les clients virtuels sont invités à passer leurs commandes. Des millions d’internautes, par un simple clic, achètent ainsi ou vendent des biens et services à travers le monde entier.
Bien sûr, le volume des échanges et des transactions via le e-commerce sont encore relativement faibles dans le cyberespace africain, mais il se développe de plus en plus rapidement aujourd’hui.
L’expression « commerce électronique » ne fait pas encore l’objet d’une définition universelle et reconnue. Pour Vincent Gautrais, il s’agit de « l’accomplissement d’activités commerciales de manière automatique par l’utilisation des technologies de l’information et de la communication » .
Filiga Michel Sawadogo pour sa part estime qu’on peut qualifier de commerce électronique « tout ou partie des opérations relatives à la publicité, à l’accord des volontés des parties, à la livraison du produit ou à la prestation du service ou au paiement du prix est effectué en ayant recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication » .
Selon une définition qu’en donne l’OCDE, le commerce électronique est « la vente ou l’achat des biens ou des services effectué par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée et réalisé au moyen d’un réseau électronique » .
De tout cela, nous pouvons dégager que le critère qui défini le commerce électronique est l’usage d’un support informatique. On peut donc dire au final que le commerce électronique désigne l’échange des biens et services entre deux entités sur les réseaux informatiques.
Le commerce électronique est multidimensionnel dans le sens où il peut être appréhendé de deux manières différentes. Ainsi, d’un côté il peut être appréhendé sur la base d’un critère subjectif, sur la base donc de la qualité des acteurs ou parties en présence.
De ce point de vue on peut citer dans le cadre du commerce électronique l’échange électronique entre entreprises (B2B), le commerce électronique à destination des particuliers (B2C), le commerce électronique entre particuliers (C2C), l’échange électronique entre une entreprise et ses employés (B2E), ainsi que l’échange électronique entre une entreprise privée et l’administration (B2A) ou (B2G).
Et d’un autre côté, on peut appréhender le commerce électronique du point de vue objectif qui va constituer en le mode de livraison du produit. Ici, on peut citer le commerce électronique direct par lequel les biens et services immatériels sont commandés, payés et livrés par un moyen électronique avec absence total de support physique (vente d’un logiciel standard directement téléchargeable sur l’ordinateur de l’utilisateur).
Mais le commerce électronique peut aussi consister en un commerce indirect quand la transaction met en œuvre pour partie une interaction électronique et pour partie des modes de distribution classiques (voiture commandée et payée en ligne mais livrée physiquement).
Voilà donc comment se manifeste la dématérialisation des relations commerciales entre les partenaires privés. Les entreprises commerciales peuvent recourir au « tout virtuel ». C’est le cas lorsque seul le commerce en ligne est proposé aux clients. Mais elles peuvent également recourir à des modèles « combinés » qui font intervenir de manière complémentaire le mode de commerce traditionnel de la vente en magasin avec le nouveau mode virtuel de la vente par internet.
Et finalement, il faut noter que le commerce électronique peut concerner toutes les sortes de biens et services. Il peut concerner autant les biens culturels comme les livres, CD ou DVD. Il peut concerner les appareils technologiques comme les ordinateurs. Mais également les vêtements, le tourisme et les voyages, le téléchargement de musique en ligne, la banque en ligne, les assurances en ligne et la liste est loin d’être complète. Il concerne donc autant les transactions les plus simples que les plus complexes.
Les manifestations de la dématérialisation ne sont pas seulement visibles au niveau des relations entre les partenaires privés, mais également dans la manière avec laquelle ils règlent leurs affaires, par le biais des instruments qu’ils mettent en œuvre pour leurs moyens de paiement par exemple.

B. La dématérialisation des instruments commerciaux : cas des valeurs mobilières
La principale difficulté de compréhension de la dématérialisation tient aux particularités des titres négociables. Ces biens engendrent alors une interrogation. Lorsqu’il est question de titre, ce mot est-il entendu comme instrumentum ou negotium ? La réponse à cette question souligne que la dématérialisation s’attache à l’instrumentum que constituait auparavant le titre papier et le registre.

1. La dématérialisation de l’ instrumentum
Le droit étant par nature immatériel, la dématérialisation ne peut s’attacher qu’au titre compris comme instrumentum. Mais dématérialiser cet instrumentum semble périlleux dans la mesure où à l’exception du témoignage, de l’aveu et du serment, la preuve se caractérise par une matérialité dont il est délicat de se départir.
Ce terme de dématérialisation a été utilisé pour la première fois par le Doyen Ripert pour décrire la réforme opérée par l’institution de la Caisse centrale de dépôts et de virements de titres français : « le porteur perd tout droit sur le titre qu’il a déposé (…) il y a donc dématérialisation du droit » . Cette affirmation laisse transparaître la théorie de l’incorporation, qui est encore vivace.
En effet, la théorie de l’incorporation imiterait le mécanisme selon lequel « en fait de meubles, la possession vaut titre ». Cela signifie que la possession recèle une fonction probatoire à l’égard du cocontractant à une convention ayant pour objet la chose revendiquée et une fonction acquisitive à l’égard des tiers. Cette théorie serait encore renforcée par le lien particulier qui existe entre la propriété et son objet : la disparition de l’objet entraînant inévitablement celle du droit, ce dernier serait incorporé à la chose .
Bien que la définition subjective de la propriété, comprise comme dissociant le droit de son objet, soit aujourd’hui acquise, la théorie de l’incorporation a survécu avec le titre au porteur. Sans doute en raison de « l’impression d’incorporation du droit qu’un titre au porteur manifeste. Psychologiquement le phénomène d’incorporation est perceptible, son succès pratique le rend difficile à contester » . Et il est vrai qu’à défaut de possession du titre, il était très délicat de rapporter la preuve de ses droits à l’encontre de l’émetteur. Mais n’est-ce pas le sort de tout instrument probatoire ? « Lorsque la preuve est impossible, la règle de preuve s’analyse comme une règle de fond » .
Ne pas rapporter la preuve d’un droit ne signifie pas que le droit est atteint dans son essence. « Ce droit est prêt à reprendre sa pleine force s’il trouve la moindre fissure capable de lui rendre la possibilité de s’exercer efficacement » .
Cependant, malgré ce succès, il faut également noter que l’incorporation propre aux titres au porteur conduirait à observer la fusion de droits personnels, le negotium, dans une chose corporelle, l’instrumentum. Pourtant force est de constater que le mécanisme de transfert de propriété ne déroge aucunement à celui inhérent à tout objet de propriété .
Le propriétaire d’un titre ne tire pas la légitimité de son droit de créance à l’égard de l’émetteur d’une alchimie « fusionnelle ». C’est le contrat de vente qui confère au porteur le droit d’exiger de l’émetteur les prestations dont le titre rapporte la preuve, et non la forme au porteur. . Puisqu’il était admis que la dépossession involontaire ou violente du titre ne portait pas atteinte au droit de propriété du propriétaire dépossédé, c’est qu’il fallait admettre que le droit ne fût pas incorporé au titre ; ou alors quelles que soient les modalités de la mise en possession, le droit aurait été attribué au possesseur.
La théorie de l’incorporation, qui a reposé sur une approche intuitive du mécanisme mis en œuvre par le titre au porteur, aurait donc dû s’éteindre avec la disparition du support papier , cependant, il apparaît que « l’inscription en compte, elle matérialisée, est un support suffisant pour incorporer le droit » , de ce fait, la corporalité de la valeur mobilière serait alors nécessaire pour conserver son aptitude à être appropriée, car « c’est à cette matérialité imposée (l’inscription en compte), par volonté légale de substantification, que la valeur mobilière se doit, en dépit de sa détitrisation, de demeurer un bien meuble corporel » .

2. La preuve du droit sur la valeur mobilière
La dématérialisation des valeurs mobilières fait apparaître le problème de la propriété du droit. En effet, la propriété ne se conçoit qu’en considération d’une chose. A défaut, le droit n’existe pas. Antérieurement à la dématérialisation, le titre au porteur, entendu comme instrumentum, rapportait cette double preuve.
Aujourd’hui, l’inscription en compte résultant des comptes des intermédiaires habilités rapporte naturellement la preuve de la titularité de la propriété du titre inscrit et ce d’une manière un peu comparable à celle du titre au porteur.
La possession de l’instrumentum présumait que le possesseur était propriétaire des droits représentés par le titre. De même, l’inscription du nom du propriétaire dans le compte relatif à la valeur considérée établit un lien présumant la propriété de la personne inscrite au compte ouvert pour la valeur concernée. Il faut en effet signaler que les comptes sont tenus par valeur et non par individu.
La preuve de la propriété d’un titre résulte donc de l’insertion du nom du propriétaire dans le compte relatif à cette valeur. Pour remplir cette fonction, le compte doit préciser la dénomination, la catégorie, le nombre et, le cas échéant, le nominal des titres inscrits. L’inscription, quant à elle, doit rapporter les éléments d’identification des personnes physiques ou morales et, le cas échéant, la nature de leurs droits ou les incapacités dont ces personnes sont affectées.

Paragraphe 2 : La dématérialisation au niveau de l’administration

Dans les pays les plus avancés, notamment ceux qui sont membre de l’OCDE, la dématérialisation de la procédure au niveau administrative est intervenue dès le milieu des années 1990. Les réformes entreprises dans les pays comme la France, ont permis de mettre en place des procédures administratives électroniques ou plus généralement de « téléprocédures ».
Par « téléprocédures », il faut entendre des échanges dématérialisés de formalités entre les autorités publiques, leurs partenaires et usagers, sachant que la dématérialisation signifie la suppression de la matière concrète et plus précisément, la substitution du support électronique au support papier pour toutes les opérations de traitement, d’échange et de stockage d’informations.
Le « téléservice » est, quant à lui, plus ciblé, puisqu’il s’agit de « tout système d’information permettant aux usagers de procéder par voie électronique à des démarches ou formalités administratives » .
Mais la dématérialisation intervient également dans les relations d’affaires entre l’administration et le secteur privé. C’est le cas notamment dans le cadre des marchés publics. En France, la dématérialisation des procédures à suivre pour la passation des marchés publics est intervenue suite aux réformes adoptées au niveau de l’Union Européenne. Elle est entrée en vigueur en 2006, avec le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié portant code des marchés publics a transposé les directives de l’Union Européenne.

A. La dématérialisation des procédures administratives

La dématérialisation des procédures administratives peut prendre deux facettes, d’un côté on peut avoir une dématérialisation au niveau des procédures commerciales, et également du point de vue fiscal.

1. La dématérialisation des procédures commerciales

Pour ce qui est de la dématérialisation des procédures commerciales la dématérialisation se manifeste évidemment par le passage de l’écrit papier à l’écrit électronique mais également par l’usage de la signature électronique. Sans oublier l’informatisation des registres et des fichiers, ainsi que l’archivage et la transmission des documents.

a. Conversion d’un écrit papier en écrit électronique

Cela sous-entend la disparition du support papier au profit du support numérique. Cela signifie que pour remplir toutes les formalités nécessaire auprès de l’administration, les opérateurs économiques, s’ils sont encore tenus de remplir des formulaires ne devront plus remplir que des formulaires électroniques, ils n’auront donc plus à les déposer en mains propres auprès des bureaux administratifs, il leur suffira désormais de valider le formulaire dûment rempli et de l’envoyer via les réseaux internet.
L’AUDGC le prévoit également, et cela conformément à l’article 82 qui dispose que « les formalités accomplies auprès des Registres du Commerce et du Crédit Mobilier au moyen de documents électroniques et de transmissions électroniques ont les mêmes effets juridiques que celles accomplies avec des documents sur support papier, notamment en ce qui concerne leur validité juridique et leur force probatoire ».
Evidemment, il ne suffit pas de dire que le support papier va disparaître au profit du support numérique pour que les choses aillent d’elles-mêmes, encore faut-il que l’administration puisse réellement formellement identifier les opérateurs qui remplissent leurs démarchent de manière virtuelle.

b. De la signature électronique qualifiée

L’usage de la signature électronique qualifiée est prévu dans l’AUDCG de 2010. Il est alors prévu dans ce texte que l’écrit électronique et la signature électronique sont reconnus et produisent les mêmes effets que les documents papier et la signature manuscrite.
Mais pour que les signatures électroniques soient vraiment valables, il faut qu’ils permettent d’identifier le signataire et de manifester son consentement aux obligations qui découlent de l’acte. Et pour cela, cette signature doit remplir les critères suivants : il faut qu’elle soit liée uniquement au signataire ; qu’elle permette d’identifier dûment le signataire ; qu’elle soit créée par des moyens que le signataire peut garder sous son contrôle exclusif ; qu’elle soit liée au document auquel elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure du document soit détectable.
Mais en plus, il faut également que cette signature électronique soit associée à un logiciel de création de signature et un logiciel de vérification de signature, ainsi qu’à un certificat électronique, authentifiant le signataire, produit par un prestataire de services de certification électronique.

c. L’informatisation des registres et des fichiers

C’est la principale manifestation de la dématérialisation dans le système juridique de l’OHADA. L’AUDCG prévoit en son article 80 que « dans chaque État Partie, le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et le Fichier National peuvent être tenus et exploités soit sur support papier, soit sous forme électronique ».
Le but du législateur de l’OHADA a été de procéder à l’informatisation des sûretés et du contrat de crédit-bail afin d’avoir une meilleure centralisation des données sur les mouvements affectant le patrimoine des acteurs économiques. Une meilleure centralisation qui permettrait non seulement de fluidifier les relations entre les acteurs, mais également de leur offrir une meilleure sécurité juridique.
Et pour y parvenir, il leur a fallu amputer le Registre du commerce de la partie concernant le crédit mobilier qui est désormais prise en charge par le nouveau Registre National des Sûretés et du Crédit. Cette nouvelle disposition répond ainsi à l’urgence d’une informatisation de l’inscription des sûretés qui sont, comme nous l’avons souligné, une exigence pour la sécurité des affaires et le développement du crédit.

d. L’archivage électronique

La dématérialisation se manifeste également dans la conservation des documents. En effet, les documents électroniques vont également faire l’objet d’un archivage. En effet, l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.
Cela signifie donc que lorsqu’il a produit ses effets, l’écrit électronique est conservé en étant versé aux archives électroniques. En conséquence, l’intégrité, la vertu dominante d’un bon archivage, doit être considérée comme un résultat à obtenir (et à maintenir), les moyens techniques à employer pour y parvenir restant à la libre disposition des acteurs juridiques. Naturellement, faute de précision juridique, la mise en œuvre de normes et de protocoles techniques est vivement recommandée.

e. La transmission des documents

La transmission des documents est prévue au chapitre IV de l’AUDCG. Le texte reconnait la possibilité pour un opérateur de transmettre des documents via un service informatique accessible par l’Internet, sécurisé. Que ce soit pour faire toute demande ou toute déclaration, transmettre, notamment par messagerie électronique, un dossier unique de demande ou de déclaration composé de documents sous forme électronique et de pièces justificatives numérisées, ou encore préparer une demande de manière interactive en ligne, notamment sur le site web du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier concerné, et la transmettre par cette voie (article 92).
Cette forme de transmission des informations et documents est également reconnue au greffe ou organe compétent dans l’Etat Partie en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier qui peut alors répondre par voie électronique à toute demande d’information qui lui est adressée par cette voie. Aucune confirmation sur papier n’est nécessaire tant pour la demande que pour la réponse (article 93).

2. La dématérialisation des procédures fiscales
L’administration fiscale peut également s’engager dans la voie du numérique. Dans de nombreux pays avancés, dont les membres de l’Union Européenne, c’est déjà le cas depuis de nombreuses années. Les entreprises qui exercent leurs activités dans cet espace économique et juridique ont aujourd’hui l’obligation de souscrire leurs déclarations fiscales (TVA, impôt sur les sociétés, taxe sur les salaires…) par voie électronique (télédéclaration) et de payer leurs impôts par la même voie (télérèglement).
a. De la facture sécurisée

Les entreprises ont la possibilité de transmettre des factures par voie électronique, selon deux normes sécurisées relatives respectivement à la signature électronique et à l’échange de données informatisées. Le concept de « facture électronique » recouvre deux situations distinctes :
– la facture sécurisée au moyen d’une signature électronique qui se présente sous la forme d’un fichier de type word, pdf ou bien excel, et qui est transmis par voie électronique à l’aide d’une signature et d’un certificat électronique;
– la facture dématérialisée qui se présente sous la forme d’un message structuré, le plus souvent codé, non directement lisible, qui peut être traité automatiquement et de manière univoque par ordinateur distant.
Chacune de ces normes exige le respect d’un certain nombre de conditions pour qu’une facture électronique constitue une facture d’origine pour l’application du droit à déduction de la TVA et, donc, sa conformité sur le plan fiscal.
Il leur est également laissé la possibilité de créer et conserver sous forme électronique, des factures qu’elles transmettent à leurs clients sur support papier et également la possibilité de conserver sous forme électronique, et non sous forme papier, le double des factures ainsi transmises.
Ici également la notion de signature électronique est particulièrement importante. Le signataire est celui qui détient et met en œuvre le moyen de création de la signature électronique. Pour être conforme aux obligations fiscales, la signature électronique doit satisfaire aux exigences suivantes :
– être propre au signataire ;
– permettre d’identifier le signataire ;
– être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
– garantir le lien avec les factures auxquelles elle s’attache, de telle sorte que toute modification ultérieure de ces factures soit détectable.
Ce qui est parfaitement conforme aux dispositions de l’article 83 de l’AUDCG de l’OHADA que nous avons étudié plus haut.

b. Le certificat électronique de la facture sécurisée

La signature électronique doit s’appuyer sur un certificat électronique qui doit être délivré par un prestataire de services de certification. Le certificat, document sous forme électronique qui atteste du lien entre l’identité du signataire et les données de vérification de sa signature électronique, devra contenir au minimum :
– les informations identifiant de manière univoque le possesseur de la clé publique liée à la signature électronique ;
– la clé publique du signataire ;
– la période de validité du certificat ;
– un numéro de série unique ;
– la signature électronique du prestataire de services de certification qui assure l’authentification de la clé et l’intégrité des informations contenues dans le certificat.
Cette formalité est également prévue par l’AUDCG en son article 84.
Le certificat électronique, qui contient les données de vérification de la signature électronique, doit être communiqué au destinataire des factures, lequel doit effectuer les vérifications relatives à l’authenticité et à l’intégrité du document, au moyen des données insérées dans le certificat électronique attaché à la signature électronique.

c. Des procédés de transmission des factures par voie électronique

La valeur probante d’une facture dépend essentiellement de l’utilisation d’un dispositif technique assurant au système une fiabilité équivalente à celle que procurent les factures papier, et permettant d’assimiler la facture transmise par voie électronique à un original.
À tout moment dans la mise en œuvre de son droit de contrôle, d’enquête ou de communication, l’administration doit être en mesure de s’assurer du respect des normes techniques exigées pour les factures sécurisées par une signature électronique.
L’utilisation du système de télétransmission des factures dématérialisées n’est régulière que si le système utilisé est conforme à la réglementation. Les agents de l’administration peuvent intervenir de manière inopinée pour vérifier la conformité du fonctionnement du système de télétransmission aux exigences réglementaires. Ce contrôle peut s’effectuer dans les locaux professionnels des entreprises émettrices et réceptrices et, au besoin, dans ceux des prestataires de services de télétransmission, en procédant à des tests.
Les opérations techniques peuvent comprendre des tests permettant notamment :
– de comparer le système mis en œuvre à celui qui a été déclaré ;
– d’identifier les émetteurs et les récepteurs ;
– d’effectuer les investigations de nature à s’assurer de l’exactitude et de l’exhaustivité de la liste récapitulative, de l’intégrité des messages émis et/ou reçus, ainsi que des possibilités de restitution ;
– d’établir des liaisons entre émetteurs et récepteurs.
Bien que l’instruction sur les aspects relatifs au contrôle des factures électroniques envisage les conditions d’intervention des agents de l’administration dans les locaux professionnels des entreprises concernées, la modernisation des procédures en cours n’écarte pas, dans le futur, leur contrôle à distance, notamment à l’occasion des tests de fiabilité qu’ils pourront être amenés à effectuer.

B. La dématérialisation des relations avec les partenaires privés

Nous allons surtout discuter ici du marché public dans lequel l’administration peut se comporter comme un simple cocontractant avec les partenaires privés qui collaborent avec elle. Dans le droit français, la dématérialisation des procédures des marchés publics repose en un unique article 56 du Code des marchés publics qui autorise l’abandon du support papier au bénéfice des supports ou des formes électroniques. Depuis le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011, l’article 56 est rédigé ainsi qu’il suit :
– Dans toutes les procédures de passation des marchés publics et accords-cadres, les documents écrits mentionnés par le présent code peuvent être remplacés par un échange électronique ou par la production de supports physiques électroniques, selon les dispositions prévues au présent article.
Le mode de transmission est indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence de cet avis, dans les documents de la consultation.
Les candidats appliquent le même mode de transmission à l’ensemble des documents qu’ils adressent au pouvoir adjudicateur.
– Le pouvoir adjudicateur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique.
Pour les achats de fournitures de matériels informatiques et de services informatiques d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, les candidatures et les offres sont transmises par voie électronique.
– Pour les marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser de recevoir les documents transmis par voie électronique.
– Dans les cas où la transmission électronique est obligatoire et dans ceux où elle est une faculté donnée aux candidats, le pouvoir adjudicateur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible de façon non discriminatoire, selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie. Dans le cas des marchés passés selon une procédure adaptée, ces modalités tiennent compte des caractéristiques du marché, notamment de la nature et du montant des travaux, fournitures ou services en cause.
Cette forme de dématérialisation dans la procédure de passation des marchés publics serait un atout considérable. Malheureusement, dans le contexte actuel en ce qui concerne les pays africains et les pays membres de l’OHADA en particulier, ne sont pas encore près de l’incorporer dans le système juridique.
Un des obstacles à cela est la corruption qui sévit sur le continent. Cette forme de dématérialisation peut certes un bon moyen pour lutter contre la corruption mais en même temps, c’est un fléau qui est très implanté et touche malheureusement des branches importantes dans la classe des dirigeant, l’on peut alors se poser la question quant à l’existence d’une volonté politique suffisamment forte pour venir à bout de cette corruption, et ainsi mettre en place un système efficace pour l’éradiquer.
Conclusion premier chapitre :
Nous avons donc démontré à quel point la dématérialisation pourrait servir le développement économique en Afrique et plus particulièrement dans les pays membres de l’OHADA. C’est pour cette raison que les législateurs de l’OHADA se sont penché sérieusement sur la question pour mettre en place un cadre juridique adéquat qui, non seulement, permettrait la mise en place d’une dématérialisation effective, mais également de faire en sorte que la dématérialisation puisse se développer sans présenter un risque de plus que les opérateurs économiques œuvrant dans la sous-région devraient gérer en plus de ceux qui font déjà sérieusement obstacle au développement normal des affaires.

Chapitre II : Les enjeux de la dématérialisation

Quelles transformations profondes peuvent ainsi s’opérer dans la relation commerciale lorsque celle-ci s’établit au travers de systèmes numériques appartenant au domaine des « nouvelles technologies de l’information et de la communication » (N.T.I.C.) ?
Deux caractéristiques semblent prédominer : la relation se dématérialise (puisque la relation physique peut être remplacée par des échanges de messages numériques) et, elle s’effectue à distance (puisque de tels échanges peuvent aisément emprunter les réseaux de communication, eux-mêmes numérisés).
Certes, rien de tout cela n’est vraiment nouveau dans son principe car le commerce à distance existe depuis fort longtemps, notamment pour ce qui concerne les échanges internationaux. Mais la mise en œuvre des moyens numériques en accroît fortement les effets : l’échange peut être à la fois distant et quasi immédiat (puisque la vitesse de transmission de l’information est quasi nulle sur les réseaux), tandis que le produit ou la prestation objet de l’échange peut, parfois, être également livré ou exécutée en ligne, et ce, sans aucune limitation territoriale ou temporelle. Comme le dit justement le professeur Jérôme Huet, les trois caractéristiques du commerce électronique sont donc bien : immatérialité, interactivité et internationalité .

Section I : La nécessité de la dématérialisation
La dématérialisation est nécessaire dans la mesure où elle permet d’une part aux opérateurs économiques d’avoir des perspectives avantageux dans le développement de leur activité et d’autre part pour avoir une meilleure traçabilité des transactions et échanges.

Paragraphe 1 : perspectives avantageuses pour les acteurs
Les contenus numérisés peuvent faire l’objet d’échanges accrus et à coût marginal, voilà le premier avantage de la dématérialisation pour les acteurs. Le premier effet de la numérisation des contenus est, en effet, par-delà leur diversité (textes, images, sons, etc.), de leur donner un substrat technique commun, à savoir des fichiers numériques susceptibles d’être traités par des logiciels, d’être archivés sur les mêmes supports de stockage (disques durs, CD-Rom, etc.) et transmis sur tous les réseaux de transfert de données.
Cette convergence technique ouvre ainsi la voie à la constitution d’un large marché du commerce électronique de ces contenus. Là où dans le passé les chaînes de production et de diffusion des contenus culturels différaient totalement suivant qu’il s’agissait de l’écrit (impression-librairie-bibliothèque, etc.), du son, de l’image fixe (photographie « argentique », laboratoires de développement, etc.), ou animée (cinéma, radio, télévision), désormais de simples micro-ordinateurs reliés aux réseaux de télécommunication deviennent les outils d’acquisition et d’échanges de tous ces contenus à la fois.
Et le passage progressif vers les communications dites « large bande », du type A.D.S.L., par exemple, va accélérer ce processus qui se traduira logiquement par un élargissement de la clientèle pouvant consommer de tels objets intellectuels.
Mais les effets de la numérisation ne sont pas seulement quantitatifs, ils sont également économiques et qualitatifs. Économiquement, il est largement démontré qu’elle réduit tout à la fois les coûts de reproduction, en permettant des copies à l’identique effectuées automatiquement sur des supports bon marché, et les coûts de distribution puisque le stockage peut être effectué sur des supports peu encombrants ou la diffusion se faire directement en ligne .
Il devient donc théoriquement plus facile à un créateur de trouver les moyens économiques de diffuser ses créations et de les exploiter commercialement en les proposant à des coûts faibles, propres du coût marginal. Ce qui devrait encore accroître son public potentiel, voire peut-être atteindre des niveaux susceptibles de dissuader économiquement les différentes formes de contrefaçon.
Qualitativement, la numérisation des contenus permet aussi leur traitement ultérieur par des logiciels qui pourront apporter à leurs usagers des bénéfices supplémentaires. Comme, par exemple, la possibilité d’apporter des retouches à une image ou la recherche automatique de mots dans un texte, ou encore la possibilité technique de partager en ligne l’accès de l’objet numérique concerné, par exemple sur un intranet d’entreprise.

Mais le commerce électronique ne se limite pas au seul commerce des créations numériques protégées par le droit de la propriété intellectuelle. La vente en ligne de produits matériels (nouvelle forme de la traditionnelle « vente par correspondance »), tout comme la réservation ou la consommation de services (réservations, voyages, spectacles, annonces, etc.) constituent également des secteurs importants (et même aujourd’hui dominants) du commerce électronique. Cela ne veut pourtant pas dire que ces activités ne sont pas concernées par l’accroissement de la valeur des actifs immatériels.
En effet, toute activité d’échange électronique met en œuvre ou produit des données ou des objets numériques susceptibles de représenter une valeur marchande directe ou indirecte.

Paragraphe 2 : Une meilleure traçabilité des opérations

La traçabilité des documents déposés auprès des autorités administratives compétentes est l’un des problèmes majeurs du système africain aujourd’hui. L’archivage du support papier rend très difficile la consultation et l’obtention des informations peut vite devenir un calvaire : perte de temps, beaucoup de frais, et encore une fois de la corruption pour « faciliter » le travail si pénible des fonctionnaires.
La dématérialisation et l’informatisation des procédures permettraient facilement de remédier à ces inconvénients importants. Cela permettrait en effet de stocker un volume très important de données, tout en facilitant leur consultation, puisqu’il suffirait d’entrer certains mots clé, le nom du demandeur, la date d’enregistrement de l’acte et le tour est joué.
Cette traçabilité vaut également dans les relations interentreprises, car la dématérialisation permet un suivi historique des opérations menées plus facile. Elle permet également de garder la preuve de consultations d’informations ; celles auxquelles on a accédé et celles qui ont été modifiées comme, par exemple, certains enregistrements d’une base de données.
La dématérialisation permet au final d’ »assurer la disponibilité de l’information, son intégrité, l’authentification de son auteur, la confidentialité des données et la traçabilité des actions effectuées sur ces dernières (archivage) et ce, à travers la sécurisation de ces informations et données, tant au moment de leur création, de leur utilisation, de leur sauvegarde, de leur archivage que de leur destruction » .

Section II : Les risques de la dématérialisation un risque pour la sécurité des échanges ?

« Les contrats conclus par voie électronique sont dits « dématérialisés » en ce sens que l’accord des volontés ne se matérialise pas sous la forme d’un écrit papier (revêtu, le cas échéant, d’une signature manuscrite), mais résulte d’un échange de flux « immatériels » et évanescents de données, transmises par ondes électromagnétiques, fibres optiques ou diffusion hertzienne » .
Pour cette raison, il est évident que les problèmes que peut poser la dématérialisation se situe au niveau essentiellement sur le terrain de la preuve et du formalisme contractuel. Mais il ne faut pas non plus mettre de côté des problèmes liés notamment à la concurrence.

Paragraphe 1 : les problèmes spécifiques à la cyberéconomie

La preuve du contrat se heurte non seulement à la disparition du papier, mais aussi aux divers risques découlant de l’usage des réseaux ouverts pour communiquer et accorder les volontés. Nous pouvons notamment citer les conséquences fâcheuses que pourraient avoir une altération, accidentelle ou frauduleuse d’un message en cours de transmission. Il y a également le problème d’identification des parties, substitution de l’auteur d’un message, sans oublier le risque très sérieux de la répudiation d’un message par son émetteur ou son destinataire, qui nie l’avoir expédié ou reçu; et enfin la rupture de confidentialité .
Mais il y a également les problèmes posés par le maintien des garanties issues des règles de forme, présentes dans nombre de législations contemporaines et essentiellement façonnées par référence au support papier.
Ainsi par exemple, dans le monde de l’assurance, il y a cette règle qi veut que « L’assureur est tenu avant la conclusion du contrat de fournir une fiche d’information sur le prix, les garanties et les exclusions » . Le contrat d’assurance doit être rédigé par écrit, et contenir diverses mentions . De même, il est parfois indispensable de recourir à la lettre recommandée avec accusé de réception pour réaliser des notifications, notamment en cas de résiliation de contrat, modification ou cessation du risque, déclaration d’une perte, d’une destruction ou d’un vol, exercice de la faculté de dénonciation de la transaction en matière d’assurance automobile.
Autant de points qu’il faut encore prendre en compte dans la mise en place d’un système juridique généralisé. Ces points ont été pris en compte lors de l’élaboration de la réforme apportée à l’AUCDG, voilà pourquoi, la question du commerce électronique a été pour l’instant mis de côté dans l’acte uniforme, les législateurs n’ayant pas encore trouvé moyen de contourner ces obstacles.
Ajouté à cela également les problèmes que peuvent rencontrer les différents acteurs économiques sur le plan de la concurrence. En effet, si la propriété intellectuelle est indépendante des supports techniques utilisés pour reproduire et exploiter les objets qu’elle protège (créations relevant du droit d’auteur ou droits protégés par la propriété industrielle), ses effets et sa valeur économique peuvent être accrus ou diminués en fonction de l’évolution technologique. S’agissant des effets induits par la numérisation, ils sont indéniablement positifs, même si la mise en réseau suscite par ailleurs un essor renouvelé de la contrefaçon .
Ainsi, la numérisation et les facilités techniques qui y sont associées peuvent parfois fragiliser le commerce traditionnel des droits de propriété intellectuelle. C’est par exemple le cas actuellement dans le domaine musical avec l’essor de la contrefaçon de musique en ligne, notamment par le biais de logiciels dits peer-to-peer.
Ces problèmes que nous venons de citer s’attaquent directement à la confiance des opérateurs économiques, or dans les échanges électroniques à distance, la confiance nécessaire à la conclusion des actes de commerce passe par deux préalables qui relèvent du domaine de la sécurité des systèmes d’information.
Le premier préalable concerne les parties à l’échange, entre eux la confiance passe tout d’abord par une identification fiable de chacun. S’assurer du fait que l’on échange bien avec le bon interlocuteur et que chacun est bien ce qu’il prétend être, voici la première exigence de la communication en ligne. En termes techniques, cela correspond à la fonction d’«authentification» qui se définit notamment comme « la vérification d’une identité déclarée » .
Et du point de vue juridique, cette authentification permet alors d’assurer l’« imputabilité », c’est-à-dire la possibilité d’attribuer à une personne la responsabilité de l’acte effectué par voie électronique.
Le second préalable à la confiance concerne ensuite le contenu de l’échange. Il ne suffit pas de s’être assuré de l’identité de son interlocuteur et de ses droits à engager une transaction, encore faut-il se prémunir contre toute altération, accidentelle ou volontaire, de ce qui va être échangé avec lui : contenu de la commande, coordonnées bancaires ou postales, clauses du contrat, etc.. La fonction technique qui assure ce niveau de confiance se dénomme « intégrité » et se définit comme « la prévention d’une modification non autorisée de l’information ».
Suivant la sensibilité et les enjeux économiques des services concernés, le contrôle de l’intégrité se limitera à celui des échanges électroniques (intégrité des données émises et reçues) ou pourra aussi porter sur la vérification de l’intégrité des logiciels eux-mêmes (intégrité des systèmes), ce qui peut être particulièrement utile à vérifier lorsque le service met en œuvre des logiciels de traitement sophistiqués. Par exemple, un logiciel de cotation sur un site d’enchères ou de place de marché.
Et cette exigence d’intégrité se perpétue dans le temps puisqu’il est généralement indispensable de pouvoir en garantir la conservation à moyen ou long terme, notamment jusqu’aux délais de prescription légaux. I
l ne suffit pas de recueillir à l’instant de l’échange la preuve de l’intégrité de celui-ci, encore faut-il pouvoir la stocker et pouvoir en assurer à nouveau la vérification plus tard, en cas de litige, par exemple.
L’échange dématérialisé ne supprime pas, en effet, la fonction « scripturale » exercée par le marchand électronique qui doit, tel le marchand médiéval, inscrire en ses registres la trace indiscutable de la transaction (trace qui, dans le cas d’échanges purement immatériels, sera bien souvent la seule preuve tangible du fait que l’échange a bien eu lieu).

 

Nous avons vu que l’AUDCG a pris en compte ce facteur et la preuve de l’identité des acteurs a été incorporé dans la réforme de 2010. Cependant, certains échanges sont parfois si complexe qu’il faut des réponses techniques et organisationnelles importantes pour parvenir à résoudre toutes les complications posées par la dématérialisation.

Paragraphe 2 : le principe de précaution pour contourner les écueils

Le principe de précaution, connu dans le domaine des risques environnementaux, est susceptible d’être étendu à l’écrit électronique. En effet, la sécurité juridique est le premier frein à la dématérialisation des documents pour les entreprises . Celles-ci font valoir qu’elles ne savent pas ce qu’elles doivent faire d’un point de vue légal car elles ne connaissent pas ou ne maîtrisent pas la législation actuelle et ont l’impression de manquer de cadre juridique. Ce qui est d’autant plus vrai dans l’environnement des affaires en Afrique, déjà particulièrement difficile.
Il est vrai que les aspects qui concernent la sécurité des échanges et de la conservation des preuves constituent une composante essentielle de tous les projets de dématérialisation. Les échanges électroniques bénéficient pourtant aujourd’hui d’un cadre juridique. Les conditions et les critères qui doivent être remplis pour assurer la sécurité juridique des échanges sont appréhendés par les textes, ce qui devrait permettre le développement des projets de dématérialisation.
Cependant, certaines incertitudes juridiques subsistent liées au fait que le cadre juridique actuel reste perfectible et que le principe de neutralité technologique du droit peut donner lieu, s’il n’y ait pas pris garde, à des implémentations techniques sources de contentieux. Le principe de précaution permet d’envisager la dématérialisation en dépit de ces incertitudes puisqu’il conduit à s’appuyer, selon les circonstances, sur l’état de l’art et des conventions de preuve. Et il est susceptible de s’appliquer à toutes les étapes de la dématérialisation.
Le principe de précaution s’inscrit à la confluence du droit et de la science. Il a été défini dans le domaine des risques environnementaux comme « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable » .
Le principe étant posé en des termes très généraux, on peut envisager de l’appliquer par analogie à l’écrit électronique. Le champ d’application et la nature des risques sont certes différents. Cependant, on peut légitimement admettre qu’à l’instar du domaine de l’environnement, des incertitudes existent pour l’établissement et la conservation de l’écrit électronique, compte tenu des connaissances techniques et de l’état du droit actuels. Ces incertitudes sont de nature à créer des risques qu’il convient d’évaluer afin de prendre des mesures palliatives dans le respect à la fois de l’efficacité et de la viabilité économique.
Au titre du principe de précaution, il est recommandé, lorsque la loi ou la réglementation est silencieuse, de s’appuyer sur le référentiel normatif et de s’en prévaloir devant un juge, même si les normes n’ont pas force de loi. Du moins en est-il dans le droit français. Il y a été ainsi jugé que l’existence d’une norme permet de représenter un état de l’art dans le domaine auquel elle se rapporte .
Quoi qu’il en soit, l’application du principe de précaution permet de tolérer une part de risque si celui-ci est correctement évalué. Le principe de précaution commande également d’examiner le scénario du pire et d’envisager les parades éventuelles.
La logique de précaution conduit à agir, en dépit des incertitudes juridiques et techniques quant à la valeur probatoire d’un écrit électronique, en fonction de la criticité du risque encouru. L’analyse de cette criticité s’effectuera en fonction d’une part de la gravité des dommages consécutifs à un événement et d’autre part de la probabilité d’occurrence de ce même événement.
Les exemples suivants témoignent de l’utilité de l’extension du principe de précaution à l’écrit électronique.

A. Le principe de précaution et la conversion d’un écrit papier en écrit électronique

L’utilisation de la numérisation pour convertir un écrit papier en écrit électronique présente, pour les organisations, un intérêt tant organisationnel qu’économique dans la mesure où l’écrit électronique résultant de cette transformation peut devenir le document de référence en terme de preuve. Cependant la destruction de l’original papier, élément important du « ROI » (retour sur investissement) de l’opération, génère des risques liés à la preuve.
Or dans l’état actuel du droit, la numérisation d’un acte juridique dont l’original est sur support papier doit s’analyser non comme un transfert de l’original sur un nouveau support, mais comme une copie de l’original, au même titre, par exemple, qu’une photocopie. Notons qu’on parle ici des relations entre les entrepreneurs privés, pas dans le cadre de procédures administratives.
L’exception de copie fidèle et durable sera appréciée par le juge et peut ne pas être retenue. Dès lors, la décision de procéder à la destruction d’originaux devra être étudiée, document par document, en fonction des réglementations particulières et des risques précisément évalués.
Pour pallier ces difficultés, dans le droit français, le principe de précaution conduit alors à établir une procédure de conversion de l’écrit papier en écrit électronique en conformité avec l’état de l’art technique et à mettre en place des conventions destinées à aménager le régime de la preuve en fonction de l’objectif recherché. La convention sur la preuve n’a d’effet qu’entre les parties, en vertu du principe de l’effet relatif des conventions et s’avèrera ainsi inefficace auprès de tiers tels que les services de l’administration.

B. Le principe de précaution et la passation d’actes électroniques

L’écrit électronique est admis comme preuve au même titre que l’écrit sur support papier si la personne dont il émane est dûment identifiée et l’écrit est conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.
La force probante de l’écrit électronique est liée à l’utilisation d’un processus de signature fiable et aux conditions de sa conservation. Or La fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée jusqu’à preuve du contraire lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique sécurisée, établie grâce à un dispositif de création de signature électronique et que la vérification de cette signature repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié
Une signature électronique sécurisée bénéficie d’une présomption de fiabilité mais a un coût élevé.
Une signature électronique sécurisée est une signature résultant de l’utilisation d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache et qui satisfait aux exigences suivantes : être propre au signataire ; être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute modification ultérieure de l’acte soit détectable.
L’utilisation d’une signature électronique dite simple impose à son utilisateur de prouver sa fiabilité.
La mise en œuvre du principe de précaution se traduit, dans ce cas, par le choix du processus de signature en mettant en rapport les risques et le coût ainsi que par la mise en place de conventions de preuve en fonction de l’objectif recherché.

C. Le principe de précaution et l’archivage
La conservation est une obligation légale. Les lois et réglementations déterminent ce qu’il faut conserver et pendant quelle durée mais les modalités de l’archivage ne sont pas pour autant définies.
Dans la mesure où les modalités de l’archivage ne sont pas abordées par la loi, il convient de se référer aux normes existantes en faisant application du principe de précaution. L’on pourrait ainsi se référer à la règle déjà applicable en entreprise qui vise à permettre que des documents électroniques soient produits, stockés et restitués de façon à ce que l’on puisse être sûrs de leur intégrité et de leur fidélité par rapport aux documents d’origine.
L’archivage à long terme nécessitant cependant et de façon inéluctable des opérations de migration technique, un risque juridique potentiel réside alors dans la qualité « d’original » des écrits ayant subi ces opérations.

 

 

 

 

Conclusion
La dématérialisation des procédures et des échanges est un mouvement en marche et qui ne pourrait être stoppée si on le voulait. Bien qu’elle soit basée sur une technologie relativement jeune dont les contours sont encore flous et qui présente un nombre importants de dangers dus notamment à l’absence de frontière dans le cyberespace, il faut reconnaître qu’il peut aussi être un atout majeur pour certains fléaux qui gangrènent l’environnement juridique des affaires dans l’espace juridique et économique de l’OHADA.
On pourrait ainsi citer la corruption, s’il n’y a pas trop de contact entre les différents acteurs, il y aura moins de tentation mais surtout moins de possibilité de s’adonner à cette solution de facilité qui nuit gravement à la sécurité juridique.
Il y a également la lenteur au niveau des procédures et démarches à faire, ainsi que la lourdeur de ces démarches. Les téléprocédures et télérecours en cas de problème sont bien moins difficile à effectué. Même s’il faut reconnaître que cela pourrait également limiter la possibilité des usagers de formuler leurs doléances et de voir leur cas étudiés avec toute la particularité qui lui est dû.
En plus du risque que les usagers risquent de ne pas être satisfaits en cas de recours, il y a aussi la question des risques inhérents à la nature même de la dématérialisation, surtout dans les rapports entre les opérateurs économiques, et entre les opérateurs économiques et l’Etat dans le cadre de passation de marché public.
Nous avons parlé des altération, accidentelle ou frauduleuse, d’un message en cours de transmission; problème d’identification des parties, substitution de l’auteur d’un message… difficultés rendues d’autant plus possibles par les complexités de la preuve en matière de transactions électronique. Difficultés qui minent gravement la confiance entre les opérateurs. Confiance qui est indispensable pour que le commerce puisse se développer sainement.
Pour rétablir cette confiance, le principe de précaution nous semble être une bonne solution au problème. Il s’agit d’un principe bien établi dans le droit des pays occidentaux dont la France notamment. Mais les valeurs qu’il véhicule nous semble appropriée pour permettre une intégration plus poussée des acteurs africains dans le commerce électronique.

Bibliographie :
Ouvrages :

– E-A. CAPRIOLI, R. SORIEUL, « Le commerce international électronique : vers l’émergence de règles juridiques transnationales », Journal de droit international, n°2, 1997, p. 323.
– G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri CAPITANT (éd.), Paris, PUF, 1987
– J.-L. BERGEL, « A la recherche des concepts émergents en droit », Recueil Dalloz, 2012 p. 1567
– M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 1996
– P. Didier, Droit commercial, t. 3, PUF 1990
– Vincent Gautrais, « Le contrat électronique international, encadrement juridique », Broché, 3 mai 2002
– Y. Guyon, Droit des affaires, Economica, 1994
– J. ISSA-SAYEGH, « Quelques aspects techniques de l’intégration juridique : l’exemple des Actes uniformes de l’OHADA », in Rev. Dr. unif., 1999-1
– M. MEKKI
– B. Mercadal et Ph. Janin, Sociétés commerciales, Mémento F. Lefebvre, 1999
– Ph. Merle, Sociétés commerciales, Précis Dalloz, 1994
– G. Ripert, « Traité de droit commercial », LGDJ, 1948
– G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial par Ph. Delebeque et M. Germain, t. 2, LGDJ, 1996
– Filiga Michel Sawadogo, « Traité et actes uniformes commentés et annotés », Juriscope, 4è édition, 4 avril 2012

Textes :
Cadre législatif de l’OHADA :
– Acte Uniforme Révisé Portant Sur Le Droit Commercial General, adopté le 15 Décembre 2012 à Lomé (TOGO), entrée en vigueur le 16 mai 2012, Publié dans le Journal Officiel n° 23 du 15/02/2011
– Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route adopté le 22 mars 2003 et entré en vigueur le 1er janvier 2004
Cadre législatif national

– loi n° 2008-08 du 25 Janvier 2008 sur les transactions électronique au Sénégal, http://www.gouv.sn/Lois-senegalaises-sur-la-societe.html
– Loi n° 045-2009 du 10 Novembre portant règlementation des services et des transactions au Burkina Faso, Journal Officiel du Burkina Faso, n° 1 du 7 janvier 2010

Webographie :

– http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/strategies/l24226_fr.htm, consulté le 01 Mai 2014.
– https://www.google.mg/search?q=PAGSI&ie=utf-8&oe=utf-8&rls=org.mozilla:fr:official&client=firefox-a&gws_rd=cr&ei=SPlZU93_Kq_a0QXozYDIAQ#, consulté le 12 Avril 2014
– http://www.senat.fr/rap/r03-402/r03-4022.html, consulté le 12 avril 2014
– https://www.google.mg/search?q=le+plan+%C2%AB+France+Num%C3%A9rique+2012+%C2%BB&ie=utf-8&oe=utf-8&rls=org.mozilla:fr:official&client=firefox-a&gws_rd=cr&ei=i_pZU_f1HIPJ0AXA1IDQDA#, consulté le 12 avril 2014-05-09
– https://www.google.mg/search?q=classement+doing+buisness+2014&ie=utf-8&oe=utf-8&rls=org.mozilla:fr:official&client=firefox-a&gws_rd=cr&ei=1hRaU6y7KqjX0QWjvYHgCQ#, consulté le 20 Avril 2014

Autres :

– M.-A. Frison-Roche et M. Jockey, « Pourquoi existe-t-il encore des titres au porteur » : JCP, éd. E, 1994, I, no 344, spéc. no 4
– « Se libérer de la matière ? », in Se libérer de la matière ?, Editions Quæ, 2004, p. 9-9.
URL : www.cairn.info/se-liberer-de-la-matiere–9782759200917-page-9.htm
– La « stratégie numérique pour l’Europe », COM (2010) 245, 19 mai 2010
– Th. PIETTE-COUDOL, « Révision de l’AUDCG : ouverture à la dématérialisation et aux échanges électroniques sécurisés », avril 2011
– V. GAUTRAIS, « Fictions et présomptions : outils juridiques d’intégration des technologies », http://www2.droit.umontreal.ca/cours/Ecommerce/accueil.htm.
– « Le commerce électronique », http://www.ladocumentationfrancaise.fr/dossiers/internet-monde/commerce-electronique.shtml
–

 

Table des matières
Introduction 1
Chapitre I : Les manifestations de la dématérialisation des échanges 3
Section I : La dématérialisation des échanges 3
Paragraphe 1 : De la dématérialisation 4
A. Avènement de la dématérialisation 4
B. La dématérialisation dans l’espace économique et juridique africain 7
1. La dématérialisation comme solution à la lenteur, la lourdeur, l’opacité administrative et la corruption 7
2. La dématérialisation comme solution à l’insécurité 9
Paragraphe 2 : le cadre légal en construction 9
A. Au niveau régional 10
1. Les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général (AUDCG) 10
2. Les efforts envisagés pour uniformiser la règlementation des transactions électroniques 12
B. Au niveau national 13
1. La réception par les droits nationaux du droit de l’OHADA 13
2. Les particularités propres à chaque Etat africain 15
Section II : les manifestations de la dématérialisation 16
Paragraphe 1 : La dématérialisation au niveau des entreprises 17
A. La dématérialisation des relations commerciales 17
B. La dématérialisation des instruments commerciaux : cas des valeurs mobilières 19
1. La dématérialisation de l’ instrumentum 20
2. La preuve du droit sur la valeur mobilière 21
Paragraphe 2 : La dématérialisation au niveau de l’administration 22
A. La dématérialisation des procédures administratives 23
1. La dématérialisation des procédures commerciales 23
a. Conversion d’un écrit papier en écrit électronique 23
Evidemment, il ne suffit pas de dire que le support papier va disparaître au profit du support numérique pour que les choses aillent d’elles-mêmes, encore faut-il que l’administration puisse réellement formellement identifier les opérateurs qui remplissent leurs démarchent de manière virtuelle. 23
b. De la signature électronique qualifiée 24
c. L’informatisation des registres et des fichiers 24
d. L’archivage électronique 25
e. La transmission des documents 25
2. La dématérialisation des procédures fiscales 26
a. De la facture sécurisée 26
b. Le certificat électronique de la facture sécurisée 27
c. Des procédés de transmission des factures par voie électronique 27
B. La dématérialisation des relations avec les partenaires privés 28
Chapitre II : Les enjeux de la dématérialisation 30
Section I : La nécessité de la dématérialisation 30
Paragraphe 1 : perspectives avantageuses pour les acteurs 31
Paragraphe 2 : Une meilleure traçabilité des opérations 32
Section II : Les risques de la dématérialisation un risque pour la sécurité des échanges ? 33
Paragraphe 1 : les problèmes spécifiques à la cyberéconomie 33
Paragraphe 2 : le principe de précaution pour contourner les écueils 35
A. Le principe de précaution et la conversion d’un écrit papier en écrit électronique 37
B. Le principe de précaution et la passation d’actes électroniques 38
C. Le principe de précaution et l’archivage 38
Conclusion 40
Bibliographie : 41