46 INTRODUCTION

 

 

La nationalité est un concept multiforme qui marque l’appartenance d’une personne à un groupe qui peut être culturelle ou politique. Le concept de nationalité renferme donc des notions liées à des facteurs sociaux, spatiaux, culturels et politiques.  En effet au-delà du fait qu’elle constitue un lien juridique et politique qui rattache une personne (physique ou morale) à un État, « la nationalité touche à des enjeux fondamentaux, tant pour la collectivité que pour ses membres. Il en va en effet du vivre ensemble … »[1].

Le concept de nationalité tel que nous le connaissons aujourd’hui est relativement récent, en tout cas dans le droit français, puisqu’elle ne fait sa première apparition que vers le XVIIIe siècle. La construction du concept se fait alors en parallèle à celle du concept de la nation qui s’est faite pendant la Révolution et qui a été étoffé sous la IIIe République.

Ainsi dans les premiers temps, la Nation était considérée comme un concept incarné par le corps physique du souverain (Ancien Régime), « tout l’État est en lui » et « la volonté de tout le peuple est renfermée dans la sienne »[2], «  (…) Le roi faisait corps avec la nation qui faisait corps avec le roi, les deux étant indissolublement unis dans l’État »[3]. Cette première conception ne permettait pas de donner une définition juridique précise de ce qu’est la nationalité qui demeurait alors une notion floue.

Avec la Révolution de 1789, il n’est plus concevable que la nation puisse tout entière résider dans une assemblée ou dans la personne d’un chef d’État, en effet, « devenue une abstraction, la nation n’est plus un corps charnel et elle n’est pas non plus absorbée par le corps social ou politique de ses représentants »[4].

Dans cette conception « la nation n’est pas le peuple réel dans toute sa diversité, mais le peuple pensé dans ce qui fait son unité »[5]. La nation devient dès lors une construction intellectuelle, une abstraction portant en elle l’intérêt général. Cette deuxième définition jette les prémices dans la construction de la nationalité telle que nous la connaissons aujourd’hui.

A partir de ce moment, avoir la nationalité française signifiait adhérer à la nation en manifestant la volonté de reconnaître dans l’intérêt général le dénominateur commun de ses propres intérêts et de ceux des autres, et accepter le cas échéant de sacrifier certains de ses intérêts propres si l’intérêt général le requiert[6].

 

Aujourd’hui, la nationalité est perçue comme un concept multiforme qui peut être étudiée autant du point de vue sociologique et culturel que du point de vue juridique et politique.

Du point de vue culturelle et sociologique, la nationalité est considérée comme  des communautés qui ne forment pas forcément des États indépendants, des regroupements de populations sur un territoire plus ou moins défini qui partagent soit une combinaison particulière de caractéristiques objectives (langue, religion, culture, histoire) et/ou la caractéristique subjective d’autodéfinition souvent exprimée par le nationalisme[7]. C’est par exemple le cas de la nation Kurde.

Du point de vue politique et juridique, la nationalité est considérée comme la preuve légale de l’appartenance à un Etat, c’est  « lien juridique qui rattache une personne, physique ou morale, à un Etat »[8]. Une Preuve qui lui octroi certaines obligations et certains droits, pour cette raison chaque Etat est seul juge en ce qui concerne l’attribution de sa nationalité et détermine souverainement quels sont ses nationaux.

En effet, « tous les Etats sont confrontés à la nécessité de définir leur patrimoine humain »[9], patrimoine humain qui est constitué par la population et où chaque individu possède nécessairement et logiquement la nationalité de l’Etat concerné. Ainsi, pour la Cour Permanente de Justice, « (…) dans l’état actuel du droit international, les questions de nationalité sont, en principe, de l’avis de la Cour, comprises dans le domaine réservé des Etats. »[10].

Et la Cour de rappeler la suprématie de l’Etat en la matière dans le cadre de l’Affaire Nottebhom cette suprématie des Etats pour attribuer une nationalité à un individu en constatant qu’il (…) appartient au Liechtenstein comme à tout Etat souverain de régler par sa propre législation l’acquisition de sa nationalité ainsi que de conférer celle-ci par la naturalisation octroyée par ses propres organes conformément à cette législation (…)la nationalité rentre dans la compétence nationale de l’Etat »[11]

 

Pour la Cour Internationale de Justice, la nationalité est « (…) lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs.  »[12]. Et selon Convention européenne sur la nationalité signée le 6 novembre 1997 à Strasbourg sous les auspices du Conseil de l’Europe, la nationalité désigne «  le lien juridique entre une personne et un Etat et n’indique pas l’origine ethnique de la personne »[13]

 

En ce qui concerne la détermination de la nationalité, elle relève de la compétence souveraine de chaque Etat, mais en règle générale, les Etats retiennent le lien du sang (jus sanguinis) et/ou le lien territorial (jus solis) pour déterminer cette nationalité.

 

 

 

Ainsi, dans le droit français, les deux éléments sont valables. Cela a toujours été le cas si l’on retrace l’historique juridique de la nationalité française, mais la proportion a toujours été variable. Ainsi par exemple au Moyen-âge, c’est le  droit du sol l’emporte : l’étranger est celui qui est né dans une autre seigneurie. Dans l’Ancien Régime, le droit du sol prime également, cependant, on commence également à reconnaître comme français l’enfant qui naît d’un père français dans un pays étranger.

La Constitution de 1791 reconnaît comme citoyen à la fois l’enfant né en France d’un père français, l’enfant né en France d’un père étranger dès lors qu’il fixe sa résidence en France, l’enfant né à l’étranger d’un père français s’il vient s’établir en France et prête le serment civique, ou encore l’étranger qui a cinq ans de domicile continu en France et qui prête le serment civique. Mais le Code Civil de 1804 redonne le privilège à la filiation et donc au jus sanguinis sans pour autant éliminer le jus solis.

Mais cette prédominance de la filiation n’a pas duré longtemps, puisque loi de 1851 pose la règle encore en vigueur aujourd’hui qui pose le principe du « double droit du sol » qui déclare comme français l’enfant né en France d’un étranger qui lui-même y est né. Plus tard, la loi du 26 juin 1889 déclare comme français  tous les individus présumés assimilables puisque nés en France et y ayant atteint leur majorité (art.44, ancien code de la nationalité).

Quoi qu’il en soit, dans le cas du droit français, c’est le Code Civil qui régit l’acquisition de la nationalité française en ses articles 18, 19 et 21-7. Il connait également de la contestation de la nationalité[14]. Il prévoit également les droits et obligations inhérents à la possession de la nationalité (voir infra).

La nationalité est un concept important dans le droit national, mais il l’est tout autant sinon plus dans le droit international. En matière de droit international privé par exemple, la nationalité est considérée comme un critère de rattachement important, même prédominant dans le passé, pour résoudre les problèmes de conflit de loi et de juridiction en matière de litige international.

Cependant, dans le contexte actuel, la prépondérance de la nationalité ne semble plus vraiment d’actualité, étant donné la mondialisation, la globalisation et surtout la régionalisation du droit qui gagne de plus en plus de terrain et cela sur tous les continents.

En effet, « avec la mondialisation économique, le déplacement d’une personne à travers les frontières n’est pas de nature à porter atteinte à l’identité de l’individu sur le plan économique : on assiste, en effet, à une certaine uniformisation des valeurs économiques, au succès sans précédent du modèle du libéralisme économique et à la globalisation des échanges »[15].

La question du choix de la nationalité comme critère de rattachement a ainsi particulièrement fait l’objet de nombreuses études dans le cadre de l’Union Européenne[16]. Car, ce choix signifie favoriser les nationaux d’un Etat au détriment des autres membres de la Communauté, et par conséquent, nuire aux intérêts de la Communauté.

Cependant, malgré cette vision très optimiste des choses, la vision de la mondialisation, même sur un plan économique, est à la relativiser. En effet, si les biens circulent librement, les personnes sont loin de circuler librement et les frontières sont toujours réelles et présentes. Ainsi en est-il par exemple en matière de statut personnel.

La question qui se pose à nous est donc la suivante, dans quelle mesure la nationalité peut-elle constituer un facteur de rattachement discriminatoire en droit international privé et comment rétablir une égalité de traitement ?

Pour y répondre, nous allons, dans un premier temps étudier les particularités de la nationalité comme critère de rattachement (Partie I), avant de nous pencher sur la nationalité comme critère de discrimination (Partie II).

 

Partie I : la nationalité comme critère de rattachement

 

La nationalité est un élément inhérent à toute entité humaine dans la mesure où tout le monde devrait en principe avoir une nationalité[17]. La nationalité est un concept qui matérialise et justifie un lien d’allégeance particulière qui subordonne un individu donné à un Etat[18]. Cette nationalité confère alors à l’individu la qualité de « sujet » qui justifie la soumission de cet individu à la compétence personnelle de son Etat.

Et c’est cette compétence personnelle de l’Etat qui justifie le choix de la nationalité comme critère de rattachement dans le cadre des litiges internationaux. L’argument principal, mis en évidence par la doctrine, consiste dans la stabilité inhérente à la nationalité^[19], en effet, le changement de nationalité est partout plus difficile que le changement de domicile[20].

De plus le critère de nationalité a l’avantage de la certitude^[21] puisque les conditions d’attribution ou d’acquisition sont facilement constatables et doivent obligatoirement apparaître sur certaines pièces d’identités telles que le passeport.  Et enfin, « entre les nationaux une mentalité commune cimente la société. Le fait de se déplacer de frontières n’implique normalement pas une rupture avec la mentalité nationale, il y a toujours un ‘‘cordon’’ qui lie la personne au pays de sa nationalité et qui n’est qu’exceptionnellement rompu. »[22].

Dans cette première partie de notre travail, nous allons rappeler les principales règles en ce qui concerne le relations entre l’Etat et ses nationaux (I), avant de nous pencher un peu plus  avant sur les avantages du choix de la nationalité comme critère de rattachement, ainsi que sur les problèmes qui pourraient être rencontrés. En effet, la recherche de la stabilité peut dans certains cas conduire à un caractère artificiel du rattachement, qui risquerait de compromettre la bonne administration de la justice et surtout les droits des parties en présence (II).

 

1. rappel des principales règles

 

Comme il a été déjà répété plusieurs fois, la nationalité peut être analysée comme une sorte de lien sacré entre l’homme et sa patrie, sa patrie. De ce fait, la possession pour un individu d’une nationalité, lui confère toute une série de droits et l’astreint à certaines obligations, tant envers le groupement d’individus auquel il appartient qu’envers l’Etat lui-même dont il est sujet de son ordre juridique.

 

1. la protection par l’Etat de ses nationaux

 

La nationalité implique que celui qui la possède soit soumis à certains devoirs, notamment en ce qui concerne les obligations militaires. En matière de droit français, les nationaux sont tenus de se soumettre à toutes les dispositions du code civil français en matière de majorité, émancipation, mariage, testament, successions, toutes les questions qui touchent donc au statut personnel. La nationalité française oblige également les nationaux à  relever de toutes les juridictions françaises en matière contentieuse, et à leurs règles de procédure.

La possession de la nationalité française donne également certaines obligations du point de vue du droit de l’homme. Notamment en ce qui concerne la protection des ressortissants, en matière de droit international privé c’est ce que l’on appelle la protection diplomatique.

 

1. Genèse de la protection diplomatique

 

Historiquement, la technique de la protection diplomatique tire son origine de la pratique des représailles privées, et plus précisément, de l’institutionnalisation de cette pratique par les Etats souverains[23]. Selon cette pratique, « au Moyen Age, un individu lésé dans ses droits, en pays étranger, pouvait se dédommager, en nature, sur les biens des étrangers établis dans son propre pays, pourvu que justice ne lui ait pas été rendue dans l’Etat concerné. L’individu, en la matière, était alors titulaire d’un véritable droit subjectif, celui de faire valoir ses droits et de réparer son préjudice en faisant justice lui-même »[24].

 

La seule procédure étant que l’individu concerné devait obtenir de son Etat des lettres de représailles l’autorisant à agir, ce qui était un moyen de s’assurer ainsi de la réalité et de l’illégalité du dommage, de l’épuisement des voies de recours interne ou encore du caractère proportionné entre dommages et représailles.

La notion de la protection diplomatique telle que nous la connaissons aujourd’hui résulte de l’affirmation de la souveraineté des Etats sur les hommes, les biens et les territoires et du fait que le droit subjectif de l’individu est désormais supplanté par le droit subjectif de l’Etat, principal sujet du droit international, contrairement à l’individu dont  la place dans le droit international est flou et mal défini.

Ainsi, le système de la protection diplomatique remplace définitivement le système de lettres de représailles. Et désormais, il revient à l’Etat de protéger et défendre ses nationaux, ces derniers n’auront plus à se faire justice car, comme le disait Lord Palmerston, Premier ministre britannique « Comme le romain dans les temps antiques se considérait libre d’indignité quand il pouvait dire  Cives Romanus sum , un sujet britannique également, quel que soit le pays où il se trouve, doit être sur que l’œil vigilant et le bras puissant de l’Angleterre le protègeront contre l’injustice et l’offense »[25].

 

1. Définition juridique de la protection diplomatique

 

Mais que signifie exactement ce concept de la protection diplomatique ? La doctrine s’est montrée particulièrement prolixe en la matière. Ainsi, pour certains auteurs, il s’agit d’ « une des manifestations essentielle de la compétence personnelle de l’Etat à l’égard de ses ressortissants et définit le système comme le fait pour un Etat de prendre fait et cause pour son ressortissant, en raison d’un dommage par lui subi, et pouvant de ce fait entraîner la responsabilité internationale de l’Etat auteur »[26].

Pour certains autres, la protection diplomatique peut également être considérée comme un « endossement par un Etat d’une réclamation individuelle restée, jusque là, soit sans aucune satisfaction, soit sans satisfaction jugée satisfaisante »[27].

Pour d’autre encore, il s’agit d’une « ensemble de démarches par lesquelles un Etat intervient auprès d’un autre Etat, sur le territoire duquel se trouvent ses nationaux pour faire respecter à leur égard leur traitement dû par le droit international ». Et plus particulièrement, il s’agit d’une « action par laquelle un Etat décide de prendre à son compte la réclamation d’un de ses nationaux contre un autre Etat et de porter le différend sur le plan international et plus spécialement devant une juridiction internationale »^[28].

La protection diplomatique présente également au-delà de l’optique de protection gracieuse, un aspect éminemment interétatique dans la mesure où elle consiste en « l’action diplomatique entreprise par le gouvernement du particuliers lésé auprès du gouvernement présumé responsable pour obtenir la réparation du dommage causé à son ressortissant »[29].

Mais c’est également une technique coutumière, « une institution coutumière en vertu de laquelle tout Etat souverain est habilité à réclamer réparation des violations du droit international commises par un Etat étranger au préjudice de ses ressortissants »[30]. Conformément à ce point de vue, la Cour Permanente de Justice avait qualifié l’exercice de la protection diplomatique de « principe élémentaire de droit international »[31].

D’autres auteurs considèrent encore qu’il la protection diplomatique peut être définie à partir de l’étude du point de vue contentieux, dans la mesure où elle constitue un « droit pour un Etat de présenter une réclamation internationale à l’encontre d’un autre Etat lorsqu’un de ses ressortissants a été victime d’un fait internationalement illicite de la part de ce dernier »[32].

Ou du point de vue procédurale puisqu’il s’agit d’une « aide et assistance générale qu’apportent les agents diplomatiques et consulaires à leurs nationaux dans l’exercice de leurs droits ou de leurs activités légales à l’étranger,  [ ainsi que]  les demandes de dommages et intérêts que l’Etat protecteur réclame à l’Etat qui aurait commis un manquement aux règles de droit international préjudiciable à un ou des nationaux de l’Etat demandeur »[33].

L’Etat tient donc un rôle prépondérant en matière de protection de ses ressortissants dans le droit international, mais il ne peut intervenir que dans le cadre d’une violation du droit international constituant un fait illicite, fait préjudiciable en tant que tel à ses nationaux.

Notons que la mise en œuvre de la protection diplomatique se justifie par le fait que « la protection des nationaux à l’étranger (…) est la formule inversée qui sert à désigner la question de la responsabilité des Etats pour des dommages causés aux étrangers »[34]. Ce qui signifie qu’il est possible d’engager la responsabilité de l’Etat sur la base du droit international chaque fois qu’un « comportement consistant en une action ou une omission est attribuable, d’après le droit international à l’Etat et chaque fois que ce comportement constitue une violation d’une obligation internationale »[35].

Autrement dit, à chaque fois que le comportement causant un dommage est attribué à l’Etat, du fait de son action directe ou de celle de ses agents, agents dont les nationaux. Ainsi, en matière de droit des étrangers, il a été décidé que l’Etat peut être considéré comme avoir eu un comportement fautif pour ne pas avoir suffisamment protégé les étrangers se trouvant sur son territoire[36]. C’est ce genre de manquement qui donne lieu à la mise en œuvre de la protection diplomatique puisque le national se voit bafoué dans ses droits.

 

• Les conditions d’accès à la protection diplomatique

 

Pour être recevable, la mise en œuvre de la protection diplomatique est soumise à certaines conditions dont la plus importante est l’existence d’un lien juridique effectif entre l’Etat et l’individu qui en fait la demande.

La nationalité est une condition sine qua non et préalable à la mise en œuvre de la protection diplomatique. Rappelons que le mécanisme de la protection diplomatique peut s’activer dès le moment où la protection classique selon le « standard minimum »[37] a échoué et que l’Etat d’accueil n’a pas été suffisamment efficace pour protéger la personne lésée.

A ce moment l’individu victime de préjudice peut demander la protection de son Etat d’origine, mais pour que la demande soit recevable, non seulement du point de vue de l’Etat en question mais également celui de l’Etat hôte, celui qui s’en prévaut doit « impérativement » posséder la nationalité.

 

La jurisprudence l’a d’ailleurs souligné à plusieurs reprises déjà, d’abord dans l’affaire Mavrommatis^[38], puis réaffirmée en permanence par la suite. Ainsi dans l’affaire qui avait l’Estonie à la Lituanie, la Cour Permanente de Justice Internationale avait clairement souligné que le droit à la protection diplomatique « (…) ne peut être nécessairement exercé qu’en faveur de son national, parce que, en l’absence d’accords particuliers, c’est le lien de nationalité qui seul donne à l’Etat le droit de protection diplomatique.  »[39].

Ce qui signifie que pour que l’Etat puisse prendre fait et cause pour un individu, il faut que ce dernier soit en possession de sa nationalité, et seule la nationalité compte. Ne peut donc pas être pris en compte le seul lien ethnique[40] qui n’est pas assez tangible pour fonder la mise en œuvre de la protection.

Car comme nous l’avons déjà souligné, cette protection est un pouvoir souverain, il est exclu qu’il puisse être utilisé à tord et à travers ; « le droit de protéger ses nationaux est pour chaque Etat un doit primordial, et aucun n’accepterait de paraître, par un acte écrit, déroger à sa propre souveraineté en aliénant une partie de ce droit »[41].

Il faut cependant souligner que la condition de l’existence du lien de nationalité est un lien de rattachement indispensable mais pas suffisant. En effet, pour certains auteurs, le lien de la nationalité « constitue seulement le titre d’un Etat déterminé à produire une réclamation »[42]. Ainsi, pour que l’Etat puisse intervenir, il faut que la nationalité de la personne dont les droits ont été bafoués traduise un véritable lien de rattachement effectif.

Et selon la Cour Permanente de Justice, la nationalité doit représenter « un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d’existence, d’intérêts, de sentiments joints à une réciprocité de droits et de devoirs. Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’ individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement rattaché à la population de l’Etat qui la lui confère qu’à tout autre Etat.  »[43].

Et enfin, il convient de noter que la mise en œuvre de la protection diplomatique n’est pas automatique et systématique. Elle est entièrement à la discrétion de l’Etat concerné qui sera alors seul juge de l’opportunité de la mise en œuvre ou non de ce système de protection. Ainsi l’Etat est maître de décider d’intervenir en faveur de son ressortissant.

La protection diplomatique constitue donc un droit propre de l’Etat, « Le droit que l’Etat fait valoir lorsqu’il affirme la responsabilité d’un Etat étranger à raison des dommages soufferts par ses nationaux n’a donc pas son fondement dans les dommages éprouvés par les individus, mais dans la violation du droit de l’Etat sur ceux-ci.  »[44].

 

1. le clivage nationaux/étrangers

 

Puisque la nationalité peut être définie comme « le lien juridique qui rattache une personne, physique ou morale, à un Etat », sont donc des nationaux les individus qui ont des liens juridiques avec un Etat donné, et qui sont assujettis au droit de cet Etat. Il s’en déduit à contrario que, sont des étrangers tous les individus qui ne peuvent justifier du lien juridique de la nationalité avec l’Etat d’accueil et qui ne sont donc pas, en principe et dans certains domaines, assujettis au droit de cet Etat.

En France, la qualité d’étranger est reconnue à toute personne qui n’a pas la nationalité française. C’est un principe qui est posé par les textes relatifs au Code de l’entrée et du séjour de l’étranger et du droit d’asile restent applicables depuis le 1er mars 2005. Et il est valable même si les personnes visées sont issues de pays présentant des liens particuliers et étroits avec la France.

Mais il faut différencier la notion d’étranger à celui d’immigré. Ce dernier, bien que n’étant pas réellement de parents français,  peut avoir la nationalité française, par mariage ou par naturalisation[45].

Les étrangers ont des droits. D’ailleurs, les étrangers et les nationaux jouissent ensemble des droits et libertés publiques. Ces libertés publiques consacrent les libertés individuelles qui s’imposent à tous, même à la puissance publique. D’ailleurs, les pouvoirs publics ne peuvent en contester l’existence, ni leur application[46]. Ainsi, le Conseil d’Etat a-t-il jugé que les étrangers ont, au même titre que les nationaux, droit à une vie normale[47].

Cependant, force est de constater que malgré tout, les nationaux et les étrangers sont loin de se trouver sur le même pied d’égalité. En effet, la nationalité est un privilège qui donne droit à certains privilèges à ceux qui peuvent en justifier la possession. Des privilèges dont ne peuvent se prévaloir les étrangers, outre la question de la protection diplomatique que nous venons d’étudier, ont peut également parler de certains droits rattachés au statut personnel ainsi que des droits civiques et politiques.

 

 

1. Le droit de vote

 

Parmi les droits politique et civique, la question du droit de vote a été celui qui a fait couler beaucoup d’encre. Dans le système de droit actuel, que ce soit interne ou international, n’est pas très favorable, à quelques exceptions près, au droit de vote pour les étrangers. La raison la plus souvent invoquée est l’absence de lien juridique ferme entre l’étranger en question et son Etat d’accueil. Un lien juridique qui est la nationalité.

Ainsi, par exemple, dans le droit positif français, la question du droit de vote est fortement imbriquée à la nationalité, or la nationalité est considérée aujourd’hui encore comme l’un des piliers de la souveraineté nationale. Elle est donc jalousement protégée par les Etats, raison pour laquelle la distinction  nationaux/étrangers est encore d’actualité.

Le droit français ne reconnait donc pas le droit de vote aux étrangers dans la mesure où le droit de vote est considéré comme un privilège qui est rattaché à la nationalité. C’est également le cas d’une grande partie des pays européens qui se montrent, et c’est l’une des conséquences très paradoxales de l’avènement de l’Union Européenne, très jaloux de leur nationalité.

Pour autant, il est important de souligner que ce n’est pas le cas de tous les pays européens. En effet, actuellement, 13 pays européens sur les 27 accordent le droit de vote aux étrangers[48]. Cependant, il faut souligner que pour certains d’entre eux, ce droit de vote est soumis à une condition de réciprocité (cas de l’Espagne et du Portugal), à une condition de résidence (cas de la Belgique, les Pays-Bas, le Danemark, la Finlande, la Suède, l’Estonie, la Lituanie, la République Tchèque, la Slovaquie et la Hongrie). Seule l’Irlande accorde le droit de vote aux étrangers sans aucune condition et dans les mêmes conditions que les nationaux.

D’autres pays encore accordent le droit de vote aux étrangers dans des cas particuliers. Notamment au Royaume Uni, qui octroi le droit de vote au ressortissant Irlandais  et aux citoyens membres du Commonwealth. Le droit de vote se justifie alors par l’ « allégeance » de ces pays à la Reine d’Angleterre^[49].

Pour ce qui est des autres pays à travers le monde, le cas le plus marquant est celui du Maroc qui dans la constitution votée le 1er juillet 2011 accorde le droit de vote aux étrangers dans le cadre de la pratique de réciprocité^[50].

 

 

Mais Pour la France, le droit de vote est un privilège qui ne peut être accordé qu’aux nationaux et seulement à la condition qu’ils n’aient pas été déchus de leurs droits civiques et politiques. Cette situation ne permet pas vraiment à de jouir pleinement de tous leurs droits et peut même les mettre dans une position précaire dans la mesure où ils n’ont aucune maîtrise sur leur avenir étant donné qu’ils sont écarté de toutes les prises de décisions importantes.

Cependant, dans le contexte du droit international actuel qui implique de grands mouvements de biens, de capitaux et bien sûr de personnes, il apparaît important de revoir un peu la position de la France et de s’aligner sur la position de certains pays européens (voir supra) qui se montrent déjà plus ouverts sur la question.

 

 

1. La liberté de circulation

 

 

La mondialisation a favorisé la facilitation des mouvements économique des biens et des personnes, c’est un fait indéniable. Cependant, on peut constater que malgré tout les frontières n’ont pas été entièrement abolies et que les étrangers continuent de susciter la méfiance des nationaux, que ce soit en France ou dans d’autres pays : l’étrangers est toujours accueilli avec beaucoup de réserve de la part des natifs d’un pays et cela parce qu’ils sont « différents »^[51].

 

Notons cependant qu’il nous faut faire ici la différence entre étrangers issus de l’Union Européenne et étrangers qui ne sont pas ressortissants de l’Union Européenne. La distinction n’est pas anodine eu égard au droit particulier qui régit les Etats membres de l’Union Européenne dans leurs relations entre eux. Cette distinction permet ainsi de déterminer les droits de la personne car les ressortissants de l’Union bénéficient d’un traitement plus souple comparé à celui réservé aux ressortissants d’autres pays non membres.

Au niveau européen, le Traité de Maastricht a créé une nouvelle catégorie d’étrangers privilégiés : ce sont les ressortissants des Etats membres qui ont un statut quasi-national. Le privilège des ressortissants européens est marqué par la « libre circulation sur le territoire européen » et « l’égalité de traitement avec les nationaux ». Cela signifie que tout ressortissant de L’Union européenne a le droit de travailler et de vivre dans tous les pays membres de l’UE. Il s’agit d’une liberté fondamentale prévue par l’art. 39 du traité CE. Le ressortissant de l’UE a la possibilité de chercher un emploi dans un autre pays, de s’y établir pour des raisons professionnelles et d’exercer son activité sans avoir besoin d’un permis de travail au préalable. Il peut également choisir de s’y établir même quand il n’y exerce plus son emploi.

Il bénéficiera alors des mêmes traitements que les citoyens de son pays d’accueil en ce qui concerne les conditions de travail, l’accès à l’emploi, et tous les autres avantages fiscaux ou sociaux pour la facilitation de son intégration dans le pays d’accueil.

Cette liberté de circulation et l’égalité de traitement en faveur des ressortissants des pays membre de l’Union ont été concrétisées par les accords de Schengen qui ne concernaient au départ que cinq Etats européens (la France, la RFA, la Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas) et qui étaient surtout destinés à faciliter la libre circulation des personnes au sein du marché commun, sans contrôle aux frontières intérieures de cet espace. L’objectif était d’installer progressivement la libre circulation au sein de l’espace commun, pour l’étendre plus tard à tous les Etats membres.

Le principe repose sur la disparition des frontières intérieures et le renforcement des frontières extérieures ce qui revient à conclure par une mise en place d’un instrument de contrôle, de standardisation des entrées du territoire européen pour la sécurité des citoyens au sein de cet espace juridique. Un dispositif d’entrée a été instauré par le biais d’une coopération entre les Etats membres : standardisation de politique de visa de courte durée et le visa long séjour, ce dernier étant du ressort des autorités nationales (art.18 de la Convention).

Remarquons cependant qu’un règlement communautaire donne aux visas long séjour une valeur comparable à celle du visa court séjour. De cette manière, le titulaire d’un visa court séjour est libre de circuler et de séjourner dans l’Union européenne de la même manière qu’un titulaire d’un visa long séjour.

En contrepartie, une harmonisation des modalités de contrôle a été instituée sur toutes les frontières extérieures : terrestres, portuaires et aéroportuaires par des règles communes de franchissement et de contrôle de personnes aux frontières : mêmes documents demandés, liste commune des pays pour lesquels un visa est exigé, harmonisation  des modalités de contrôle et de traitement des demandeurs d’asile.

Cependant, pour éviter que la libre circulation ne permette à certaines catégories de personnes de se soustraire ou de soustraire certains biens de l’autorité de leur Etat, des dispositions ont été prises pour opérer une restriction à la liberté de circulation. Ainsi un système d’information Schengen (SIS)  permet des échanges d’informations sur les personnes signalées ou pour les objets volés. C’est un instrument de contrôle de l’immigration clandestine au service de la police migratoire. Avec le règlement de 2004 le SIS s’est doté de nouvelles fonctions en matière de lutte contre le terrorisme. Disposition qui a été prise par les Etats membres de l’espace Schengen pour faciliter la coopération policière et judicaire depuis l’ouverture des frontières intérieures de cet espace Schengen.

Les étrangers issus de l’espace commun de l’Union Européenne bénéficient de protections destinées à leur permettre de se déplacer à leur guise au sein de cet espace pour promouvoir l’économie européenne et préserver ainsi les intérêts de l’Union. Ils bénéficient alors d’un statut très favorable les mettant presque sur le même pied que les nationaux d’un Etat membre de l’Union.

Pour ce qui est des étrangers non européens, il en va autrement. En effet, ils ne bénéficient pas des privilèges que nous venons de citer et doivent impérativement remplir les conditions légales requises qui puisse leur permettre de s’établir paisiblement sur le territoire français. Des conditions contraignantes qui sont destinées à limiter la trop grande affluence des immigrants sur le territoire français, notamment venant des anciennes colonies. Et qui peuvent sérieusement compromettre le principe selon lequel chaque Etat est tenu de traiter les étrangers dans la mesure du possible de  la même manière que ses nationaux.

 

 

1. comparaison entre critère de nationalité et critère du domicile

 

 

En matière de droit international, les concepts de nationalité et de domicile sont très importants dans la mesure où ils constituent les assises du droit international^[52]. Ces deux notions constituent deux modes de relation de l’individu avec le milieu humain ou physique qui l’entoure, tous deux intimement liés et souvent opposés, et sans lesquels l’application du droit dans l’espace serait impossible. Ils constituent ainsi un rapport de droit entre un individu et un Etat déterminé.

Dans la partie précédente, nous avons démontré le fait que la nationalité constitue un critère de rattachement de choix dans le règlement des conflits à caractère international. Le lien de nationalité qui lie un individu à son Etat d’origine est un lien tangible et sur qui facilite la détermination de la loi applicable en matière de litige international. Un lien tangible dont sont particulièrement jaloux les Etats dans la mesure où il touche directement à leur souveraineté[53].

Mais nous avons également évoqué le fait que le critère de national pouvait être insuffisant pour justifier de la compétence d’un Etat ou plus exactement de ses juridictions et de sa loi national dans le règlement d’un litige. En effet, dans certains cas, elle peut ne constituer qu’un lien artificiel et s’y raccrocher nuirait à la bonne administration de la justice et aux droits des parties en présence.

C’est l’une des raisons pour lesquels le concept de domicile a été reçu comme un autre lien de rattachement qui peut être pris en compte en matière de droit international. Car comme le dit un auteur, « De même que, pour l’application des règles juridiques à l’intérieur de la nation, la notion du domicile est rendue indispensable par le simple fait que la nation est considérée comme divisée, à certaines fins, administratives, judiciaires et autres, de même de la division du monde en nations indépendantes — les États — ressort également la nécessité d’établir entre chaque nation et les individus qui constituent sa population, une certaine relation permettant l’application des règles juridiques »[54].

Ainsi, « si les individus ne se déplaçaient pas de certains lieux à d’autres lieux dans des nations différentes, une seule relation juridique suffirait : celle de la nationalité; comme tel n’est pas le cas et que les individus non seulement voyagent, mais encore se fixent dans des nations différentes de la leur, la relation de nationalité ne suffit pas et l’on est obligé de recourir à la notion de domicile »[55].

Ainsi, quand la nationalité est considérée comme un lien entre un individu et l’organisation juridique à laquelle il appartient, le domicile est considéré comme le lien entre un individu et le lieu où il vit. Les deux relations sont donc fondamentales et elles se trouvent intimement liées, bien qu’elles se présentent fréquemment comme se contrariant ou plutôt comme donnant lieu, selon qu’on applique l’une ou l’autre, à des solutions divergentes dans le problème de l’application des lois dans l’espace. D’où la « rivalité » entre les deux notions en droit international, rivalité qui subsiste encore aujourd’hui.

Avant nous atteler à notre travail de comparaison pour déterminer lequel du critère de la nationalité et celui du domicile serait le plus opportun pour l’application de la loi dans l’espace, il convient d’abord de définir la notion de domicile. Car la question du domicile apparaît comme une question préjudicielle, dont la connaissance est indispensable.

Le domicile, en tout temps a été considéré comme l’endroit où l’homme a établi son foyer domestique et concentré l’ensemble de ses intérêts[56], c’est une définition qui a été héritée du droit romain et qui n’a pas varié dans ses substances depuis.

En effet, pour Pothier, le domicile est  « le lieu où une personne a établi le siège principal de sa demeure et de ses affaires »^[57]. Et dans le code civil français, selon l’article 102, « le domicile de tout Français, quant à l’exercice de ses droits civils, est au lieu où il a son principal établissement. »

La définition du code civil italien (art. 16) est identique, mais, ici, elle est complétée par une distinction entre le domicile et la résidence. « Le domicile civil d’une personne est au lieu où elle a le siège principal de ses affaires et de ses intérêts, la résidence est au lieu où la personne a sa demeure habituelle ».

Pour ce qui est des Codes allemand et suisse, ils mettent, en outre, l’accent sur un élément psychologique : l’intention de la personne. L’article 7 B. G. B. décide : « Celui qui fixe sa résidence à demeure dans un lieu y établit son domicile. » Quant à l’article 23-2° du Code civil suisse, il est ainsi conçu : « Le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir. ».

Une autre définition que l’on pourrait donner du domicile est qu’il s’agit du « lieu dans lequel une personne est censée demeurer en permanence… »[58].

Le problème avec ces définitions c’est qu’elles ne prennent pas en compte les rapports internationaux de droit privé, mais ont simplement voulu régler dans l’intérêt de l’autorité, des tiers ou de la personne elle-même, les effets, d’ailleurs très importants, du domicile en droit interne.

Ce qui signifie qu’actuellement, la notion du domicile en droit international privé, n’étant encore que rarement réglementée par des textes de lois ou de conventions internationales, reste soumise pour une large part à l’appréciation des tribunaux, et que ceux-ci usent de leur liberté relative et tiennent le plus grand compte des effets à reconnaître au domicile en chaque espèce pour procéder dans chaque litige à la détermination, plus ou moins rigoureuse, qui leur paraît la meilleure pour la souveraineté qui les a investis, pour les parties ou pour les relations internationales[59].

Cependant, il y a quand même un fait constant que l’on retrouve dans toutes les conceptions de la notion du domicile c’est l’unité, dans le sens où il est communément admis que nul ne peut avoir en même temps plusieurs domiciles[60]. Cette règle se retrouve notamment dans le droit civil français et suisse et dans leur droit international privé[61].

On la retrouve également dans le droit international privé anglais et américain, seul le droit allemand reconnait la possibilité de la pluralité de domicile[62].

Quoi qu’il en soit, la rivalité nationalité-domicile remonte Au cours du XIX è siècle et au début du XX è. A cette époque, les partisans de la loi nationale de l’école de la personnalité des lois^[63] ont fait valoir que le système du domicile avait « le grave défaut de matérialiser l’homme et de l’abaisser en le faisant à ce point dépendre du lieu où il demeure. Or l’Etat est avant tout un agrégat de personnes réunies sous le même gouvernement, de leur consentement »[64], et sa souveraineté territoriale n’est que l’accessoire, que la dépendance de la souveraineté personnelle dans la mesure où un Etat privé de sujet ne se conçoit pas.

D’un autre côté, la nationalité étant considérée comme attestant de la dépendance et de la subordination des personnes à leur souverain, ce lien doit être considéré comme  le fondement du droit international public et du droit international privé. L’unité nationale a pour, corollaire nécessaire l’unité et la permanence du statut édicté par la loi nationale pour chacun des membres de la nation ce qui signifie que les individus, malgré leur éloignement doivent conserver « avec leur patrie des liens d’ordre juridique qui contribuent à entretenir leur fidélité aux institutions nationales : le rayonnement extérieur des lois de droit privé de la nation contribue à la grandeur de celle-ci »[65].

De leurs côté, les partisans  du système de domicile soutiennent que Personne ne nie la puissance et le caractère élevé du lien d’allégeance politique constitué par la nationalité. Cependant, le droit est fait pour régir les êtres humains vivant matériellement en société et pour des raisons de convenance individuelle, familiale et sociale il est dangereux de croire qu’en s’appuyant sur le postulat de la personnalité des lois, on arriverait à régler les rapports des humains, comme s’ils n’avaient d’assiette nulle part.

Il serait donc erroné de dire que le lien de nationalité est le lien primaire et unique entre les membres d’une nation, « il y en a d’autres plus élémentaires, mais non moins forts qui naissent, même dans les Etats les plus minuscules, de la vie en commun dans un espace plus restreint : la maison, la commune ou cité, le canton, la province ou circonscription équivalente »^[66]. Il faut donc aussi les prendre en considération.

Dans le développement qui suit, nous allons nous efforcer de dégager les point forts les points faibles de chaque moyen de rattachement afin de déterminer dans quelle mesure il serait préférable de ne plus se référer à la nationalité qui est perçue comme trop discriminatoire.

 

1. les avantages

 

 

1. la nationalité

 

La nationalité présente l’avantage d’être stable, en effet, non seulement le changement de la nationalité est particulièrement difficile et complexe, mais en plus il est également difficile de la perdre. Ainsi, il ne suffit pas de traverser les frontières pour perdre tout lien avec son Etat d’origine et donc sa nationalité.

 

Et enfin, la nationalité a un caractère certain dans la mesure où les conditions d’attribution et d’acquisition sont facilement constatables et ne risquent donc pas de laisser des zones d’ombres.

 

 

1. le domicile

 

Le domicile quant à lui présente le caractère de la simplicité et de la praticité dans la mesure où il correspond plus à la réalité en ce qui concerne la mobilité des personnes. Le recours à ce critère de rattachement ne risque pas d’être artificiel car il sera toujours lié à l’endroit om il a sa résidence, où il est établi. Contrairement à la nationalité dans le cas où l’individu considéré a perdu tout lien avec son pays d’origine.

 

 

1. les inconvénients

 

 

Nous nous concentrerons sur les problèmes posés par le critère de la nationalité. Dans le contexte de la mondialisation actuelle, appliquer aveuglément et automatiquement la loi nationale risque d’engendrer de sérieuses complications dans la mesure où la population d’un Etat peut comprendre une proportion importante d’étrangers de nationalités variées fixés à demeure sur le sol national.

 

Leur appliquer leur loi nationale dans tous les actes qu’ils accomplissent dans le cadre de leur profession, de leur vie privée (le mariage, la succession…) risque de manquer de praticité et peut présenter un danger « pour la cohésion et la souveraineté de l’Etat, lorsque des colonies compactes d’immigrants de même nationalité se forment en certains points du territoire »[67].

 

 

Partie II : la nationalité comme critère de discrimination

 

Les nationaux bénéficient en général exclusivement de certains droits en vertu du lien juridique spécial qui existent entre l’Etat et ses propres ressortissants, toutefois dans le contexte actuel du droit international et vu les différentes évolutions en matière de droit des étrangers, les évolutions des droits traditionnellement attachés à la nationalité tendent à remettre en cause cette relation classique.

En effet, actuellement, la nationalité est de plus en plus montré du doigt pour constituer un critère de discrimination envers les étrangers et en faveur des nationaux, une situation intolérable dans la mesure où mondialisation, globalisation et coopérations entre Etats semblent être les moteurs de dynamisation de la société internationale.

Mais qu’est-ce qu’on entend par discrimination ?

Dans le langage courant, la discrimination est l’action de distinguer entre des objets ou entre des individus. De nos jours, le mot revêt une signification plus péjorative qui sous-entend le plus souvent une distinction injuste ou illégitime envers une personne ou un groupe de personne, engendrant alors un traitement inégale, défavorable et spécifique  à leur encontre.

Mais la distinction ne suffit par pour caractériser une discrimination. En effet, toute distinction n’est pas illicite et ne constitue pas une discrimination. Des personnes peuvent être traitées différemment de manière licite. L’inégalité de traitement ne suffit pas non plus pour caractériser la discrimination dans la mesure où une différence de traitement peut être illégitime mais ne pas constituer une discrimination. Sa sanction, quand elle est possible, ne relève pas du droit de la discrimination.

Ce qui nous intéresse dans le cadre de ce travail, c’est la  différence de traitement qui est la seule à constituer une discrimination[68]. Ainsi, Une discrimination se produit quand une différence de traitement défavorable est illégitime et qu’elle a pour fondement un critère sur la base duquel le droit interdit de fonder des distinctions juridiques[69].

Cette inégalité de traitement va alors être fonction des valeurs extrinsèques d’un groupe social, comme la fortune, l’éducation, ou encore le lieu d’habitation. Mais également de valeurs intrinsèques, comme l’origine ethnique ou encore, et c’est ce qui nous intéresse dans ce travail, la nationalité.

 

 

 

Du point de vue juridique, la discrimination est considérée comme « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la religion, la race, le sexe , l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession. »[70]

L’interdiction de la discrimination est un principe généralement admis, que ce soit en matière de droit national ou en matière de droit international. La raison de ce principe vise à garantir à tous les individus un accès équitable et juste aux opportunités qui se présentent dans une société. Il consiste au fait que les personnes placées dans des situations comparables doivent recevoir un traitement comparable et qu’aucune d’entre elles ne doit être traitée de façon moins favorable au simple motif qu’elle présente une certaine caractéristique. Le non-respect de ce principe constitue une discrimination « directe » qui est prohibée, sous de très rares réserves.

La raison d’être du principe de non-discrimination en droit international réside dans la volonté d’intégrer les marchés nationaux dans un marché plus global, et cela pour assurer le mouvement libre des ressources économiques, soit des marchandises ou capitaux, soit des ressources humaines.

Le droit européen est sans doute l’un des plus abouti en matière de droit international (régional) en la matière, dans la mesure où il prévoit déjà dans le Traité de Rome à l’Article 18 qui proscrit « toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Dans le droit européen, le droit de la non-discrimination interdit que des personnes ou groupes de personnes placés dans une situation identique soient traité différemment et que des personnes ou groupes de personnes placés dans des situations différentes soient traités de manière identique[71].

Ainsi dans le droit européen, le principe est L’interdiction générale de « toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Cette interdiction générale est qualifiée comme une disposition qui assure le traitement égal des citoyens de l’Union^[72]. Encore un point intéressant, le droit européen n’exclu pas totalement le recours au droit de la non discrimination par les ressortissants des pays tiers à l’Union, mais il ne peut être invoqué qu’exceptionnellement[73].

L’article 14 de la CEDH affirme également ce principe de la non discrimination. Il dispose ainsi la jouissance des droits et libertés qu’elle reconnaît doit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. La liste n’est pas exhaustive[74].

Pour la Cour EDH, « … la notion de discrimination englobe d’ordinaire les cas dans lesquels un individu ou un groupe se voit, sans justification adéquate, moins bien traité qu’un autre, même si la Convention ne requiert pas le traitement plus favorable »[75]. Ainsi, si le motif justifiant une distinction n’est pas pertinent, il y a discrimination.

C’est le cas chaque fois que la distinction manque de justification objective et raisonnable, que les  effets de la mesure doivent ne permettent pas  d’apprécier la justification. Et une distinction légitime de traitement doit non seulement poursuivre un but légitime, mais aussi se caractériser par un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. [76]

La discrimination peut se manifester sous plusieurs formes.

• La discrimination directe

Il y a discrimination directe chaque fois que « pour des raisons de race ou d’origine ethnique, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable »[77].

Cette forme de discrimination peut se manifester par un traitement moins favorable dont la preuve est relativement aisé dans la mesure où il consiste par exemple en un refus d’accès à un restaurant ou à un magasin ; perception d’une pension ou d’une rémunération de montant inférieur ; abus de langage ou actes de violence ; refus d’accès à un territoire lors du passage à un poste de contrôle ; mise à la retraite à un âge supérieur ou inférieur à l’âge légal ; interdiction d’accéder à une profession déterminée ; impossibilité de faire valoir ses droits successoraux ; exclusion du système d’enseignement général ; expulsion ; interdiction du port de symboles religieux ; refus ou retrait du droit à telle ou telle prestation de sécurité sociale.

 

 

 

• La discrimination indirecte

Il y a discrimination indirecte chaque fois qu’une « disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre[78] désavantagerait particulièrement[79] des personnes par rapport à d’autres, pour des motifs prohibés, comme le sexe, à moins que cette disposition, ce critère, ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but soient appropriés et nécessaires  »[80].

Cette définition rejoint celle de  l’article 2, paragraphe 2, point b), de la Directive sur l’égalité raciale qui dispose qu’« une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée par rapport à d’autres personnes »[81].

Et la jurisprudence de la Cour EDH d’affirmer en outre qu’« une différence de traitement peut aussi consister en l’effet préjudiciable disproportionné d’une politique ou d’une mesure qui, bien que formulée de manière neutre, a un effet discriminatoire sur un groupe »[82].

• Le harcèlement et l’injonction à pratiquer la discrimination

Il n’y a aucune définition arretée de ce que signifie l’« injonction à pratiquer la discrimination », même si toutes les Directives relatives à la non-discrimination disposent qu’un « comportement consistant à enjoindre à quiconque de pratiquer une discrimination […] est considéré comme une discrimination »[83].

Cependant, il ne nous parait pas erroné de considérer qu’il peut s’agir d’instructions revêtant, par nature, un caractère contraignant et de toutes situations dans lesquelles une personne exprime une préférence ou une marque d’encouragement afin que des personnes soient traitées de manière moins favorable que d’autres, en raison du fait qu’elles présentent l’une des caractéristiques protégées.

On peut donc citer l’incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe, défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique ; diffusion à caractère raciste ou xénophobe ; apologie, négation ou banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe tel que défini ci-dessus[84]

 

Les règles et dispositions interdisant les pratique discriminatoires sont donc assez claires et précises, cependant force est de constater que ceci n’éradique pas complètement toutes les formes de discriminations, notamment celles qui résultent de l’adoption de la nationalité comme critère de rattachement en droit international.

 

 

1. Discrimination qui transparaît dans les règles de conflit

 

Le conflit de loi est une matière qui a déjà été étudiée en long, en large et en travers, mais nous allons quand même en rappeler les règles de bases car c’est le seul moyen qui nous permettrait d’étayer notre démonstration.

Il y a conflit de lois lorsqu’en raison d’un élément d’extranéité, la question se pose de savoir quelle est la loi applicable au rapport juridique envisagé[85], il s’agit donc avant tout de déterminer comment régir l’exercice des droits dans la vie internationale. De déterminer quelle législation régira un rapport donné quand ce dernier est soumis à plusieurs systèmes juridiques différents avec lesquels il présente des liens.

Il y a conflit de loi au sens du Droit International Privé quand au moins deux lois devant des systèmes juridiques différents ont vocation à régir une même situation juridique individuelle et ce quelque soit le contenu de ces lois.

Exemple il y a conflit de lois quant au point de savoir quelle législation nationale régira le contrat de mariage conclu entre un Ethiopien et une Gabonaise, lorsque le mariage a été célébré au Japon, qu’il est fait référence dans ce contrat à la loi sénégalaise, et que les époux sont domiciliés au Congo.

La méthode conflictuelle à déterminer parmi les divers pays intéressés par la situation juridique envisagée, celui dont la loi s’appliquera. La méthode conflictuelle « s’oppose à la méthode de solution directe rarement utilisée en dehors des conventions internationales : élaborer une règle matérielle propre à la situation juridique internationale ; et elle est à l’origine des problèmes généraux que pose toute règle de conflit ».

 

1. En matière de règle de conflit de loi

 

En règle générale, chaque Etat se charge d’élaborer lui-même son propre système de conflit de loi pour déterminer lors de survenance de litiges ayant un élément d’extranéité quelle sera la loi applicable et plus précisément comment la déterminer.

Car la règle de conflit est une règle abstraite, indirect qui ne permet pas de résoudre la question de fond posée, mais uniquement de déterminer la loi compétente pour résoudre cette question de droit substantiel. Elle est neutre dans la mesure où la solution substantielle n’est pas prise en compte dans la détermination de la loi applicable. Ainsi interroger la règle de conflit de lois, c’est interroger un droit national.

Et c’est à ce moment qu’on peut constater une forme de discrimination. Pour déterminer la loi applicable, les règles de conflit recourent à un certain nombre de rattachement qui servent à désigner la loi compétente pour régler le litige à propos duquel se pose un conflit de lois.

La nationalité et le domicile sont les deux principaux moyens de rattacher la personne à un système juridique, mais l’issu du litige peut différer selon que la règle de conflit privilégie le critère de nationalité au critère du domicile.

Dans le cas où elle privilégie le critère de nationalité, dans ce cas, cela revient à renvoyer le règlement du litige à la loi nationale de l’individu qui est acteur principal dans le litige. Ainsi, par exemple, de manière générale, il est admis dans les systèmes de règle de conflit que le statut personnel des étrangers doit être régit par la loi national de l’intéressé.

Le fait de soumettre les personnes, et plus particulièrement les étrangers en matière de statut personnel à leur loi nationale a certaines justifications, dont la principale qui a d’ailleurs été mise en exergue par la doctrine est la stabilité inhérente à la nationalité^[86], notamment parce que le fait de franchir une frontière ne signifie pas que l’individu est en total rupture avec la mentalité nationale. Il ne peut donc pas devenir automatiquement majeur, par exemple, il reste soumis à sa loi nationale.

Et d’un autre côté, et c’est cette raison qui pousse à la discrimination, le choix d’appliquer en matière de statut personnel la loi nationale dénote d’une volonté du législateur d’un pays donné, d’une part, de ne pas rompre les liens avec ses ressortissants immigrés et donc de toujours leur accorder les privilèges et la protection qui découlent de la possession de cette nationalité.

Et d’autre part, l’application au statut personnel des étrangers domiciliés dans ledit Etat de leur loi nationale révèle à n’en point douter une volonté de l’Etat de ne pas intégrer ces étrangers[87]. Le problème ici se pose quand l’étranger en question a perdu tout contact avec son pays d’origine de sorte que l’application de la loi nationale au statut personnel de cet étranger se révèle artificielle et risque d’entraîner une violation grave des ses droits et libertés fondamentaux.

Ce qui justifie le recours à un autre critère de rattachement qui concorde plus avec les réalités et protège mieux  et de la manière la plus égalitaire possible les intérêts des parties en présence.

1. Dans le conflit de juridiction

 

Dès lors qu’un litige apparaît dans une affaire comportant un ou plusieurs éléments d’extranéité, il faut établir si les tribunaux nationaux de l’Etat sollicité dans le règlement du conflit sont ou non compétents.

L’expression « Conflit des juridictions » désigne l’ensemble des règles de Droit International Privé applicables à un litige comportant des éléments internationaux, elle englobe le problème de la compétence internationale des tribunaux, celui de la procédure à suivre dans les litiges comportant un élément d’extranéité et celui de l’efficacité internationale des jugements.

En effet, quand un rapport de droit litigieux comporte un élément d’extranéité, il ne suffit pas de déterminer la loi qui le régit, il faut encore fixer les règles d’attribution du litige à la compétence des juridictions d’un Etat et les règles de reconnaissance et d’exécution des jugements qui serait été rendus à l’étranger[88].

Le conflit de juridiction est la partie du droit international privé qui vise à déterminer quand, et sous quelles conditions, les juridictions d’un Etat donné peuvent être compétentes pour trancher un différend à dimension internationale.

Notons cependant que, contrairement à la règle de conflit de loi, les règles de conflit de juridictions ne sont pas des règles de conflit, en effet, il n’y a pas de conflit entre les juridictions en présence, il n’y a qu’une pluralité de juridictions pouvant être compétentes pour connaître du litige. Les choses ne se passeront donc pas comme dans le cadre du conflit de loi où le  juge compétent doit choisir entre les lois qui on un lien avec le litige.

Ce sont des règles matérielles en ce sens qu’elles ne se contentent pas de désigner la loi qui détermine la compétence juridictionnelle. Elles la déterminent elles-mêmes[89], le tribunal saisi devra directement se déclarer compétent ou incompétent sur la base des seules règles de la lex fori. Les règles de conflit de juridictions permettent uniquement de déterminer si les juridictions d’un Etat  sont compétentes, en aucune façon ce dernier ne peut prétendre attribuer compétence à un tribunal étranger puisque cette question relève de la souveraineté étatique.

Les règles de conflit de juridiction sont préalables à la détermination de la loi applicable lois car tout juge saisi d’un litige international commence par s’interroger sur sa propre compétence et dans l’affirmative, il se posera la question de déterminer la loi applicable au fond du litige.

Notons enfin que, de manière générale la compétence d’une juridiction s’apprécie selon la loi du for. Ce tient de la logique dans la mesure où seul l’état concerné peut investir ses juridictions du pouvoir de juger les étrangers.

La discrimination peut survenir dans ce que chaque tribunal applique ses propres règles de conflits en ce qui concerne les règles de rattachement, ce qui conduit exactement à la même situation que dans le cadre du règlement du conflit de loi. Mais également dans ce que dans certains cas, l’Etat sollicité peut accorder certains privilèges à ses ressortissants qu’il n’accorderait pas aux étrangers.

 

1. Les privilèges de juridictions : articles 14 & 15 du Code civil

 

Le privilège de juridiction est le droit donné à certaines personnes de comparaître devant une juridiction autre que celle à laquelle les règles du droit commun procédural attribuent compétence.

Les auteurs parlent également d’immunité dans la mesure où ce droit permet à certaines personnes de se soustraire de l’autorité des juridictions de l’Etat où elles résident, que ce soit en matière civile ou pénale. Ce qui constitue une entorse aux règles en vigueur que ce soit dans le droit national ou dans le droit international.

Dans le droit français ce sont les articles 14 et 15 du code civil qui traitent de la question des privilèges de juridiction.

Selon l’article 14 du Code civil, « toute personne étrangère même résidente à l’étranger, peut se voir assignée devant un tribunal français pour l’exécution des obligations qu’elle a contractées en France ou à l’étranger avec un citoyen français ». Selon cet article donc, le demandeur français peut éviter la saisine du juge étranger du domicile du défendeur en saisissant le juge français dans le cadre d’un litige qui l’oppose à un étranger à l’étranger.

D’un autre côté, l’article 15 prévoit que « tout citoyen français peut être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étrange ». Ce qui signifie que le défendeur français peut être attrait devant une juridiction française, même s’il réside à l’étranger.

Auparavant, il était même considéré que cette compétence directe offerte au demandeur étranger d’assigner un français devant les juridictions françaises constituait une compétence exclusive dans le sens où il permettait au plaideur français ayant été condamné à l’étranger d’empêcher la décision étrangère de produire ses effets en France en invoquant la compétence exclusive des tribunaux français seuls compétents en application de l’article 15 du Code civil. On parlait alors de for exorbitant.

Et c’est là que réside la discrimination car on peut constater une différence de traitement flagrante entre les étrangers qui ne peuvent se soustraire à la compétence du juge français, même dans le cas où le litige aurait pris naissance à l’étranger. Et les français qui peuvent eux se soustraire à la compétence des juges étrangers grâce à l’article 15, et cela même s’ils auraient été reconnus coupable. Ce qui explique pourquoi les articles 14 et 15 véhiculent une image assez détestable des règles françaises de conflits de juridictions[90].

Heureusement, les évolutions récentes de la jurisprudence en la matière ne permettent plus aux français de tenir en échec une décision étrangère parfaitement régulière mais qui a eu le tort de le condamner sous le seul prétexte de l’article 15.

Désormais « L’article 15 du Code civil ne consacre qu’une compétence facultative de la juridiction française, impropre à exclure la compétence indirecte d’un tribunal étranger, dès lors que le litige se rattache de manière caractérisée à l’Etat dont la juridiction est saisie et que le choix de la juridiction n’est pas frauduleux. »[91]. Ainsi, La juridiction française devant laquelle le moyen est soulevé, doit rechercher si elle n’a pas été saisie antérieurement à la juridiction étrangère[92]

Quant à l’article 14, il « n’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux. »[93].

On constate une volonté de corriger cette discrimination évidente à l’encontre des étrangers et en faveurs des personnes ayant la nationalité française.

 

1. La discrimination et la confiance mutuelle entre Etats

 

La confiance mutuelle est l’élément déterminant de la reconnaissance mutuelle, un concept très important dans le cadre du droit européen. « Le bon fonctionnement de la reconnaissance mutuelle des décisions de justice, repose sur l’existence entre Etats membres, d’un très haut degré de confiance mutuelle parmi tous ceux qui sont confrontés à l’application de ce principe : magistrats en premier lieu, mais aussi, avocats, responsables politiques et citoyens »[94].

Ainsi, « Si l’on veut que les instruments de reconnaissance mutuelle fonctionnent, il est important que les  juges mettent en œuvre les décisions d’autres juges, sans craindre  que les systèmes légaux des pays de ces autres juges soient douteux »[95].

Dans cet optique, la question de la nationalité et de sa prééminence risque de poser problème dans le cas où la discrimination qu’elle pourrait entraîner risque de mettre à mal cette confiance mutuelle entre les Etats. Et à terme, mettre en danger les acquis de la communauté.

La question se pose donc de l’opportunité de la prééminence de la nationalité en droit européen.

1. La discrimination entre nationaux et étrangers est-elle toujours justifiée ?

 

Dans le cadre de droits régionaux comme le droit communautaire, la coopération et les relations entre les différends Etats membres sont telles qu’il convient de se poser la question de l’opportunité de faire encore la différentiation entre les nationaux et les étrangers qui sont membres de la communauté européenne.

En effet, les entraves qui limitent les actions et les mouvements des étrangers du fait de leur statut ne permettent pas d’optimiser le développement des relations économique au sein du marché commun et risquent de desservir les intérêts de l’Union. D’où une sérieuse remise en compte de la distinction national/étranger communautaire.

Il convient quand même de rappeler que les étrangers des pays tiers ne peuvent jouir des mêmes droits que les étrangers communautaires dans la mesure où aucune relation d’amitié ou de coopération particulière ne leur permet de bénéficier de ce privilège.

Le droit européen étant le plus abouti en la matière, nous allons nous focaliser dessus pour étudier l’émergence de la notion dans le droit international avant d’étudier le champ d’application du principe.

 

1. Emergence de la notion d’égalité de traitement dans le droit international privé

 

Auparavant, l’étranger était assimilé à un individu « souffrant d’une forme d’aliénation, qui renforce son altérité, et le  définit par la négative »[96]. Ainsi « jusqu’à la consécration des droits de l’homme, le droit international concevait l’étranger comme l’incarnation de son État d’origine. Dépourvu de personnalité juridique propre, le  migrant voyait sa propre identité fusionnée avec celle de son État de nationalité »[97].

A cette époque, la distinction entre le national et l’étranger allait donc de lui-même puisque l’étranger était considéré d’emblé comme un être à part qui n’est pas du tout intégré dans la communauté.

Aujourd’hui, l’étranger n’est plus conçu comme un porte-étendard de son État d’origine, mais plutôt comme un sujet de droits fondamentaux et c’est avec la prise en compte de ce fait que prend naissance l’impératif pour les Etat de traiter de la même manière les nationaux et les étrangers.

 

De ce point de vue, l’étranger est comme tout un chacun, il a des droits et il a le droit d’en jouir comme les nationaux, dans cette optique, le clivage étrangers/national commence déjà à s’étioler pour laisser place aux préoccupations bien plus importantes liées au droit de l’homme et à son respect.

Avant l’avènement des droits de l’homme, le droit international était traversé par la question du traitement des étrangers : on cherchait à déterminer s’ils devaient être assujettis au même traitement que les citoyens, ou s’ils devaient recevoir plus de droits que ceux-ci.

Avec l’avènement des droits de l’homme, la question ne se pose plus et la solution semble aller d’elle-même : les étrangers doivent (ou devraient) recevoir un traitement égal à celui des nationaux.

Avec la codification des droits humains, de nombreux progrès, en particulier dans le domaine législatif, ont été enregistrés, même si leur mise en œuvre n’est pas encore une réalité pour toutes et tous et partout dans le monde. Le principe de l’égalité tient alors une place importante dans ces dispositifs du droit humain et cela parce que tous les droits humains (civils, politiques, économiques, sociaux et culturels) doivent être mis en œuvre pour tout un chacun, sans aucune discrimination et en toute égalité.

La question est d’actualité car la mondialisation néolibérale a servi d’écran de fumée à l’installation d’une discrimination exacerbée. En effet, cette mondialisation « a favorisé l’expression de discriminations sous de nouvelles formes au sein des sociétés. Dans certains endroits, les clivages hommes/femmes ont pris de nouvelles tournures tandis que d’autres endroits connaissaient un retour en force des clivages traditionnels ; et on assiste à l’essor d’une sorte d’apartheid à l’échelle mondiale ; clivage entre nationaux et non-nationaux, générations, bien portants et handicapés, paysans et citadins, etc., remettant en cause la cohésion sociale et la démocratie. »[98].

 

C’est pour cette raison qu’il est apparu nécessaire de poser le principe de non-discrimination pour que les Etats soient tenus d’assurer un traitement au moins égal entre nationaux et étrangers. Ce principe de non-discrimination a été ainsi affirmé et réaffirmé par tous les instruments du droit humain, notamment par la Charte des Nations Unies[99], la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH)[100]. Mais également dans le Statut du Conseil de l’Europe[101] et la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH)[102].

 

Ainsi, l’art. 1.3 du chapitre I de la Charte des Nations Unies insiste sur la « coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d’ordre économique, social, intellectuel ou humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinctions de race, de sexe, de langue ou de religion ».

Tandis que L’article 2.1 de la DUDH interdit toutes formes de discrimination qui vont au-delà des critères mentionnés dans la Charte de l’ONU : « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclames dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. »

Et la DUDH de disposer également que « Tous ont droit, sans aucune discrimination, à un salaire égal pour un travail égal. » (art. 23.2) ; « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination. » (art. 7) ; « Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial (…) » (art. 10).

En ce qui concerne le droit communautaire, c’est le traité initial de 1957 — Traité instituant la Communauté économique européenne qui pose le principe de la non-discrimination, mais pas en ce qui concerne la nationalité mais seulement le sexe. C’est dans les année 2000 que seront adoptées les directives sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (2000/78/CE), interdisant toute discrimination fondée sur les convictions religieuses, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, dans le domaine de l’emploi.

Et la Directive sur l’égalité raciale, qui a interdit toute discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique dans le domaine de l’emploi, mais aussi en matière d’accès à la protection et à la sécurité sociales ainsi qu’aux biens et aux services.

Dans le même ordre d’idée, La Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale[103] constitue également le principal instrument international portant sur la discrimination « raciale » en interdisant « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l’ascendance ou l’origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou l’exercice, dans des conditions d’égalité, des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique. ».

Tous ces instruments n’ont d’autre but que d’éradiquer toutes les formes de discrimination, et notamment celle fondée sur la nationalité, dans n’importe quel domaine que ce soit et à n’importe quel niveau dans la société.

Des instruments qui ne sont pas sans importance dans la mesure où les Etat qui y ont souscrits sont tenus de les respecter et d’en assurer l’application et le respect par leurs institutions et leurs ressortissants.

« Les Etats parties au présent Pacte s’engagent a respecter et a garantir a tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur compétence les droits reconnus dans le present Pacte, sans  distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinion politique ou de toute autre opinion, d’origine nationale ou sociale, de fortune ; de naissance ou de toute autre situation. »[104].

 

1. Les domaines d’application du principe de non discrimination

 

Les instruments juridique du droit humain interdisent toutes forme de discrimination, qu’elle soit directe ou indirecte. Il s’agit maintenant de déterminer à quelle matière s’applique le principe de non discrimination et qui en bénéficie ?

 

 

1. Les bénéficiaires

 

En ce qui concerne les instruments universels, comme les conventions issues de l’initiative des Nations Unies, le terme « tous » qui est récurrent et revient dans tous les textes semble indiquer que tout le monde, sans aucune exception, faisant ou non partie des Nations Unies, ont des droits fondamentaux et ont le droit d’en jouir pleinement, sans entraves aucun.

 

Cela est valable même pour les apatrides, et commence pour eux par la reconnaissance d’un droit à la nationalité. En effet, le droit à la nationalité est considéré comme un droit fondamental dans la mesure où c’est le « droit d’avoir des droits »[105].

 

« La nationalité n’est pas seulement un droit en soi, c’est un préalable nécessaire à l’exercice d’autres droits. La nationalité fournit le lien juridique entre un individu et un Etat qui sert de fondement à certains droits tant pour l’individu que pour l’Etat, y compris le droit de l’Etat à accorder sa protection diplomatique »[106].

 

Notons que c’est l’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l´homme qui prévoit ce droit à une nationalité : “Tout individu a droit à une nationalité. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer de nationalité. ”.

 

 

Dans le cadre du droit européen  par contre, il en va autrement. En effet, la Convention Européenne des Droit de l’Homme garantit une protection à toute personne relevant de la juridiction d’un État membre, qu’elle soit ou non ressortissante de cet État ; cette protection s’étend aux zones situées en dehors du territoire national et placées sous le contrôle effectif de l’État (comme les territoires occupés, par exemple)[107].

 

Alors que la protection offerte par le droit de l’UE a une portée plus limitée dans la mesure où l’interdiction de la discrimination fondée sur la nationalité s’applique dans le cadre de la libre circulation des personnes, et la protection contre cette forme de discrimination est  réservée aux seuls ressortissants des États membres de l’UE.

 

L’étendue de la protection est d’autant plus restreinte que les Directives relatives à la non-discrimination prévoient un certain nombre d’exclusions de l’application de leurs dispositions à l’égard des ressortissants de pays tiers, les citoyens d’un État non membre de l’UE.

 

Notons également que la discrimination fondée sur la nationalité est régie par la Directive sur la libre circulation^[108] qui dispose d’ailleurs également que seuls les citoyens de l’Union jouissent d’un droit d’entrée et de séjour dans les autres États membres de l’UE.  Et les citoyens de l’Union ayant séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans sur le territoire d’un État membre d’accueil acquièrent un droit de séjour permanent sur son territoire, ce qui leur confère des droits équivalents à ceux reconnus aux personnes ayant le statut de « travailleurs ».

 

Et enfin tant la Directive sur l’égalité raciale que la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail disposent qu’elles ne créent aucun droit à l’égalité de traitement pour les ressortissants de pays tiers en ce qui concerne les conditions d’entrée et de séjour. Et la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail de préciser qu’elle ne confère aux ressortissants de pays tiers aucun droit à l’égalité de traitement en matière d’accès à l’emploi et au travail.

 

Au final cela signifie que même s’il y a une lutte contre toutes les formes de discrimination dans l’Union Européenne, elle ne vaut que pour les Etats membres et leurs ressortissants, la discrimination est maintenue et peut-être même encouragée envers les pays tiers et leurs ressortissants. Et cela afin de préserver les intérêts de l’Union.

 

1. La nature de l’interdiction de la discrimination

 

 

Les instruments juridiques que nous avons cités n’ont vocation à  s’appliquer, et n’a compétence pour statuer sur une procédure pour discrimination que dans la mesure où  cette procédure a pour objet un litige concernant un des droits protégés par la Convention.

 

Pour ce qui est des droits recouverts par la protection desdits instruments, ils consistent en majeur partie en des droits « civile et politique » mais également en des droits « économiques et sociaux ».

 

Dans le cas de la CEDH, les droits substantiels reconnus par elle couvrent des domaines exceptionnellement vastes. On peut citer ainsi le droit à la vie, le droit au respect de la vie privée

et familiale, et la liberté de pensée, de conscience et de religion. Et dés lors qu’une question de discrimination se rapporte à l’un des domaines couverts par les droits garantis par la CEDH, la CouEDH peut examiner un grief de violation de l’article 14.

 

Conclusion

 

La nationalité est le lien juridique qui lie un individu à un Etat donné, il s’agit également d’un droit fondamental dans la mesure où c’est un préalable nécessaire à l’exercice d’autres droits. Ainsi, article 15 de la DUDH pose le principe que tout le monde a le droit d’avoir une nationalité et a le droit d’en changer.

 

« Le principe du droit à une nationalité est inscrit dans la Convention parce qu’il sert d’inspiration aux dispositions de fond qui le suivent dans la Convention, notamment celles qui concernent la nécessité d’éviter l’apatridie »[109].

 

Cependant, la nationalité peut aussi être un outil redoutable au service de la discrimination, notamment quand on s’y réfère en tant que critère de rattachement. En effet elle permet d’écarter et de mettre toute personne qui n’en a pas la possession à l’écart du système juridique d’un Etat. Elle permet également de favoriser de manière abusive ceux qui la possèdent au détriment du droit des autres.

 

C’est la raison pour laquelle, de nombreux instruments juridiques ont été mis en place autant dans le droit national, international que régional pour atténuer les effets néfastes de la nationalité et éradiquer la discrimination au niveau national et international.

 

 

BIOBLIOGRAPHIE

 

 

Conventions et textes de loi :

 

• Convention de Strasbourg sur la nationalité
• Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés
• Code civil français

 

Ouvrages généraux :

 

• Alland (D.), Droit international public, Puf, 2000
• Audit (B.), Droit international privé, 3ème édition, Economica, 2000
• Combaceau (J.), Sur (S.), Droit international public, 4ème édition, Montchrestien, 1999
• Dupuy (P.M.), Droit international public, 4ème édition, Dalloz, 1998
• Nguyen Quoc Dinh, Daillier (P.), Pellet (A.), Droit international public, 6ème édition, L.G.D.J, 1999
• Rousseau (C.), Droit international public, Tome V, Paris, Sirey, 1983
• Zoller (E), Introduction au droit public, Dalloz, 2006
• Benjamin Constant, G. Burdeau, « Les libertés publiques », L.G.D.J., Paris, 1961
• Braud , « La notion de liberté publique et ses implications en droit pubic français », L.G.D.J., 1968
• Bastid (S.), Cours de droit international public, tome I, 1976-1977, Les Cours de droit, 641p
• Kiss (A.C), Répertoire de la pratique française en matière de droit international public,  tome III, CNRS, 1965

Ouvrages spéciaux :

 

• Bollecker-Stern (B.), Le préjudice dans la théorie de la responsabilité internationale, Paris, Pedone, 1973, 382 p.
• Delbez (L.), Les principes généraux du contentieux international, Paris, L.G.D.J, 1962
• Dubouis (L.), Gueydan (C.), Les grands textes du droit de l’Union européenne, Tome I, 6ème édition, Dalloz, 2002
• Dupuy (P.M), Les grands textes de droit international public, 2ère édition, Dalloz, 2000
• Olivier-Martin (F), L’absolutisme français, suivi de Les Parlements contre l’absolutisme traditionnel au XVIIIe siècle, LGDJ, 1997
• Sarah Packard, Civilisation Britannique : British Civilization, vol. 1, Pocket, 2011,  Michel Moulin, Grande-Bretagne contemporaine, Rosny-sous-Bois, Bréal, 2006, 4e éd. (ISBN 978-2-7495-0500-8)
• Gilbert Millat, Le déclin de la Grande-Bretagne au XXe siècle dans le dessin de presse, Paris, L’Harmattan, 2008, (ISBN 978-2-296-05798-2) (LCCN2008448502).
• Barbosa De Magalhaes, La doctrine du domicile en droit international privé.Recueil des Cours 023. Martinus Nijhoff Publishers, 1928. Martinus Nijhoff Online. 30 August 2012DOI:10.1163/ej.9789028606029.001-144.2
• « La localisation des personnes phyqiques en droit international privé, étude comparée de la notion de domicile, de résidence habituel et d’établissement en droit Suisse, français, allemand, anglais, américain et dans les conventions de genève ». Librairie Droz, genève, 1994
• René Cassin, La nouvelle conception du domicile dans le règlement des conflits de lois, Recueil des Cours 34, Vol. 34, ISBN: 9789028607125, DOI:10.1163/ej.9789028607125.655-80
• Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », A. Lester, « La législation anglaise contre la discrimination », Droit social, Paris, 1987, p.778 et p.791
• Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts DIP., Dalloz, 2006, 5ème édition,

Dictionnaires et lexiques

 

• Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13^è édition, 2001
• Basdevant (J.), Dictionnaire de terminologie du droit international public, Sirey, 1960
• Salmon (J.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001,

Memoires et thèses

 

• Bertrand BAUCHOT, « La protection diplomatique des individus en droit international », Mémoire de recherche en vue de l’obtention du D.E.A de droit international et communautaire, mention droit international, 2001-2002, Université de Lille II, droit et santé ; Faculté des sciences juridiques, politiques et sociale.
• Marilena BARBALAU, ÉVOLUTIONS RÉCENTES DU DROIT À LA NATIONALITÉ AU NIVEAU EUROPÉEN, Mémoire présenté en vue de l’obtention du diplôme de DEA Droit international et communautaire, Année universitaire 2002 – 2003 Mémoire téléchargé sur : http://edoctorale74.univ-lille2.fr

 

Articles et rapports :

 

• CLAUDE GOASGUEN, « le droit de la nationalité en France », rapport d’information déposé, en application de l’article 145 du Règlement, par la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 29 juin 2011
• « le manuel du droit européen en matière de non-discrimination », Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, 2010, Conseil de l’Europe, 2010, http://europa.eu
• Souhayma Ben Achour, « L’étranger et l’acquisition de la nationalité tunisienne », les conditions difficiles, d’accès à la nationalité tunisienne par les étrangers
• Verwilghen (M.), Conflits de nationalité, plurinationalité et apatridie, in R.C.A.D.I, 1999, vol 277, p.13-484.
• Charles-Albert Michalet, « Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique» in La mondialisation du Droit, Trav du CREDIMI vol. 19, Litec 2000
• Chedly, Lotfi, « Le statut personnel des étrangers : étude en matière de conflits de lois », http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/etranger/etranger_shedly.pdf
• Paul de Visscher, Cours général de droit international public, R.C.A.D.I, 1972, vol 136
• Diez de Velasco (M.), Protection diplomatique des sociétés et des actionnaires, C.A.D.I, 1974, vol 141,
• Berlia (G.), Contribution à l’étude de la protection diplomatique, A.F.D.I, 1957
• Chappez (J.), Protection diplomatique, JCL droit international, vol 4, éditions du Juris-classeur, 1999, fascicule 250
• Verwilghen (M.), Conflits de nationalité, plurinationalité et apatridie, in R.C.A.D.I, 1999, vol 277
• Anzilloti (D.), La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par les étrangers, R.G.D.I.P, 1906
• Tribalat [dir.], Cent ans d’immigration, étrangers d’hier, français d’aujourd’hui : Travaux et documents n° 111, éd. PUF-INED 1991

 

• Cariat, Nicolas, « La nationalité en droit de l’union européenne ; différences de traitement et protection », colloque SFDI, Poitiers, 10 juin 2011
• Chedly, Lotfi, « Le statut personnel des étrangers : étude en matière de conflits de lois », http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/etranger/etranger_shedly.pdf
• Comité d’experts sur la nationalité, « Rapport sur la pluralité de nationalités », 30 octobre 2000
• Doukoure, Ounia, « Le droit français de la nationalité : anthropologie juridique de la naturalisation », DEA ETUDES AFRICAINES, Panthéon-Sorbonne, 2000-2001
• KhaldounSaidQtaishat& Kamal AbdelRahimAl-Alaween, « L’effet du Changement du Critère de Rattachement Licite ParSon Origine et sa Description dans la Détermination de la loi Applicable Selon le Droit International Privé Jordanien », European journal of social sciences, volume 16, number 1 (2010)
• Open Society Institute, « L’absence de droits en matière de nationalité : une cause majeure de conflits en Afrique ».
• SFDI, « Atelier n° 1 : Nationalité et protection internationale des droits de l’homme », colloque annuel de la SFDI, Poitiers, 9, 10 et 11 juin 2011.
• Weil, Patrick, « Histoire et mémoire des discriminations en matière de nationalité française », in « 20^ème siècle », N° 84, octobre-décembre 2004, pp. 5-22
• Yav, Katshung Joseph, « Droit international privé ».
• Marilena BARBALAU, « évolutions récentes du droit à la nationalité au niveau européen »
• Groupe de travail « renforcer la confiance mutuelle », Réseau européen des conseils de la justice, http://www.csm.it/ENCJ/pdf/RelazioneFinaleMUTUALCONFIDENCE-FR.pdf

 

 

Jurisprudence :

 

• Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc, P.J.I, A.C du 7 février 1923, série B, n° 4, p. 24.
• Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt du 30 août 1924, C.P.J.I. série A n°2 – série C n° 5-I 11.
• Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, (Estonie c. Lituanie), CPJI, 28 février 1939, série A/B, n°74, p. 28.
• Affaire Nottebohm ( Liechtenstein c. Guatemala ), CIJ, 6 avril 1955,  Recueil CIJ, 1955, p. 23.
• Affaire du Lotus, cité in Kiss (A.C), Répertoire de la pratique française en matière de droit international public,  tome III, CNRS, 1965, p. 450
• CE, Ass. 8 déc. 1978
• Civ. 1re, 30 septembre 2009, n°08-17587
• 1re Civ., 30 septembre 2009, Bull. 2009, I, n° 190, pourvoi n° 08-17.587 (privilège de juridiction)
• 1re Civ., 30 septembre 2009, Bull. 2009, I, n° 191, pourvoi n° 08-16.141 (privilège de juridiction)
• Arrêt Prieur, Cass. 1ère ch. civ. 23 mai 2006
• 1ère chambre civile, 16 décembre 2009, pourvoi n°08-20305, Lexis-Nexis et Legifrance
• Arrêt Fercométal, Cass. 1ère ch. civ. 22 mai 2007

[1] M. CLAUDE GOASGUEN, « le droit de la nationalité en France », rapport d’information déposé, en application de l’article 145 du Règlement, par la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, Enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 29 juin 2011, P.7.

[2] F. Olivier-Martin, L’absolutisme français, suivi de Les Parlements contre l’absolutisme traditionnel au XVIIIe siècle, LGDJ, 1997, p. 52.

[3] E. Zoller, Introduction au droit public, Dalloz, 2006, pp. 32-33.

[4] M. CLAUDE GOASGUEN, « le droit de la nationalité en France », op. cit. p. 12.

[5] E. Zoller, Introduction au droit public, Dalloz, 2006, p. 173.

[6] M. CLAUDE GOASGUEN, « le droit de la nationalité en France », op. cit.

[7]  Université de Sherbrooke – Perspective Monde – Nationalité

[8] Lexique des termes juridiques, Dalloz, 13^è édition, 2001.

[9] Verwilghen (M.), Conflits de nationalité, plurinationalité et apatridie, in R.C.A.D.I, 1999, vol 277, p.13-484.

[10] Affaire des Décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc,  C.P.J.I, A.C du 7 février 1923, série B, n° 4, p. 24.

[11] Affaire Nottebohm ( Liechtenstein c. Guatemala ),  CIJ, 6 avril 1955,  Recueil CIJ, 1955, p. 20

[12]Ibid. p. 23.

[13] Article 2 de la Convention de Strasbourg sur la nationalité.

^[14]  Article 29 du Code civil: « La juridiction civile de droit commun est seule compétente pour connaître des contestations sur la nationalité française ou étrangère des personnes physiques. Les questions de nationalité sont préjudicielles devant toute autre juridiction de l’ordre administratif ou judiciaire à l’exception des juridictions répressives comportant un jury criminel. »

[15] Voir à ce sujet, . Charles-Albert Michalet, « Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique» in La mondialisation du Droit, Trav du CREDIMI vol. 19, Litec 2000, p.11 et s.

[16] Voir notamment « le manuel du droit européen en matière de non-discrimination », Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne, 2010, Conseil de l’Europe, 2010, http://europa.eu

[17] Le droit à une nationalité est un droit fondamental, dans son préambule, la convention des Nations Unies sur le statut des apatrides, entrée en vigueur  le 6 juin 1960 dispose que « les êtres humains, sans discrimination, doivent jouir des droits de l’homme et des libertés fondamentales » et ainsi, les Hautes Parties contractantes ont le devoir «  d’assurer à ceux-ci l’exercice le plus large possible des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Ils sont alors assimilés à des réfugiés (considérant n°3) et peuvent ainsi bénéficier de  la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.

[18] Nguyen Quoc Dihn, Daillier, Pellet, droit international public, 6e édition, LGDJ  1999, notamment sur la compétence personnelle des Etats, PP. 487 et suivants.

[19] Voir à ce sujet B. Audit, Droit international privé, Economica, 3ème éd., 2000, p.118 n°132.

[20] Cf. dans la communication dans ce colloque de Mme Souhayma Ben Achour, « L’étranger et l’acquisition de la nationalité tunisienne », les conditions difficiles, d’accès à la nationalité tunisienne par les étrangers.

[21] B.Audit, op.cit., p.118 n°132.

[22] Chedly, Lotfi, « Le statut personnel des étrangers : étude en matière de conflits de lois »,  http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/etranger/etranger_shedly.pdf, p.7

 

[23] Sur les origines de la protection diplomatique, voir plus en détail  Cours général de droit international public de Paul de Visscher, in R.C.A.D.I, 1972, vol 136, et notamment ses développements sur la protection diplomatique pp. 154 et s.

[24] Bertrand BAUCHOT, « La protection diplomatique des individus en droit international », Mémoire de recherche en vue de l’obtention du D.E.A de droit international et communautaire, mention droit international, 2001-2002, Université de Lille II, droit et santé ; Faculté des sciences juridiques, politiques et sociale.

[25] Cité in  Diez de Velasco (M.), Protection diplomatique des sociétés et des actionnaires,  R.C.A.D.I, 1974, vol 141, pp. 91 et s. voir également à ce sujet l’affaire David Pacifico, citoyen britannique de confession judaïque et résidant à Athènes qui avait vu ses biens détruits par la foule lors d’une cérémonie religieuse orthodoxe grecque en 1847, et qui avait alors fait appel à la Grande Bretagne pour réparer le préjudice par lui subi .

^[26] Bastid (S.), Cours de droit international public, tome I, 1976-1977, Les Cours de droit, 641p.

[27] Berlia (G.), Contribution à l’étude de la protection diplomatique, A.F.D.I, 1957, pp. 63-72.

[28] Chappez (J.), Protection diplomatique, JCL droit international, vol 4, éditions du Juris-classeur, 1999, fascicule 250.

[29] Rousseau (C.), Droit international public, Tome 5, Paris, Sirey, 1983, pp. 97 et s.

[30] Paul de Visscher, Cours général de droit international public, in R.C.A.D.I, 1972, vol 136, p. 154.

[31] Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt du 30 août 1924, C.P.J.I. série A n°2 – série C n° 5-I  p. 11.

[32] Salmon (J.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 904.

[33] Verwilghen (M.), Conflits de nationalité, plurinationalité et apatridie, in R.C.A.D.I, 1999, vol 277, p. 91.

[34] Cité in  Diez de Velasco (M.), Protection diplomatique des sociétés et des actionnaires,  R.C.A.D.I, 1974, vol 141, op. cit.

[35] Annuaire de la CDI, 1996, vol II, p. 63

[36] Voir notamment les sentences arbitrales de Max Huber du 23 octobre 1924, dans l’ affaire des biens britanniques au Maroc espagnol (R.S.A, vol III, pp. 639) et du 4 avril 1928, dans l’ affaire de l’île de Palmas (R.S.A, vol II, p. 839).

[37] Le standard minimum c’est la protection qui doit être au moins égale à celle accordée par l’Etat hôte à ses nationaux, sans discrimination aucune. Ainsi par exemple « lorsque les sujets d’un Etat sont à l’étranger, d’après le droit commun leur Etat national a le droit de demander à l’Etat de séjour que celui-ci les traite selon les règles du droit international (….) », Mémoire français dans l’affaire du Lotus, cité in Kiss (A.C),  Répertoire de la pratique française en matière de droit international public,  tome III, CNRS, 1965, p. 450.

[38] Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine (Grèce c. Royaume-Uni), CPJI, 30 août 1924, série A, n°2.

^[39] Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis, (Estonie c. Lituanie), CPJI, 28 février 1939, série A/B, n°74, p. 28.

[40] Affaire des communautés gréco- bulgare, CPJI, A.C,  31 juillet 1930, série B, n°17.

[41] Kiss (A.C),  Répertoire de la pratique française en matière de droit international public,  tome III, CNRS, 1965, p. 451.

[42] Verwilghen (M.), Conflits de nationalité, plurinationalité et apatridie, in R.C.A.D.I, 1999, vol 277, p. 47

[43] Affaire Nottebohm, op cit p. 23

[44] Anzilloti (D.), La responsabilité internationale des Etats à raison des dommages soufferts par les étrangers, R.G.D.I.P, 1906, pp. 5-29 et s, dont p. 10

[45] M. Tribalat [dir.], Cent ans d’immigration, étrangers d’hier, français d’aujourd’hui : Travaux et documents n° 111, éd. PUF-INED 1991

[46] Benjamin Constant, G. Burdeau, « Les libertés publiques », L.G.D.J., Paris, 1961, p. 8-12, avait relié la notion de liberté publique à celle de « liberté-autonomie ». Ph. Braud , « La notion de liberté publique et ses implications en droit pubic français », L.G.D.J., 1968, p. 11, cette liberté doit être considérée comme « le fruit de l’interdiction faite aux gouvernants de franchir certaines limites, de s’immiscer dans une certaine sphère d’autonomie individuelle. Elle est la part de l’existence individuelle non assujettie à l’autorité du groupe et dans laquelle se maintient pour chacun, la possibilité d’agir conformément à sa volonté, à sa nature »

[47] CE, Ass. 8 déc. 1978, il «  résulte des principes généraux du droit […] que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale ».

[48] Entretien Monsieur Delemotte Bernard

[49] Rapellons que dans les pays du CommonWealth, la tradition veut que la Reine qui dirige ces pays. Mais ce pouvoir est somme toute symbolique, voir à ce sujet, Sarah Packard, Civilisation Britannique : British Civilization, vol. 1, Pocket, 2011,  Michel Moulin, Grande-Bretagne contemporaine, Rosny-sous-Bois, Bréal, 2006, 4e éd. (ISBN 978-2-7495-0500-8), Gilbert Millat, Le déclin de la Grande-Bretagne au XXe siècle dans le dessin de presse, Paris, L’Harmattan, 2008, (ISBN 978-2-296-05798-2) (LCCN 2008448502).

[50] Article 30 de la constitution marocaine.

[51] La notion d’étranger existe depuis l’avènement des civilisations organisées en structures politico-sociales. Les premières références connues remontent à l’Antiquité gréco-romaine, l’étranger était considéré comme une personne de passage dans la cité grecque, une personne qui n’a pas d’attachement géographique et qui n’a donc pas non plus d’identité socio-politique, bref une personne qui présente des menace et doit donc être exclue du monde civilisé ; le monde des grecs.

[52] Voir à ce sujet Barbosa De Magalhaes,  La doctrine du domicile en droit international privé.Recueil des Cours 023. Martinus Nijhoff Publishers, 1928. Martinus Nijhoff Online. 30 August 2012DOI:10.1163/ej.9789028606029.001-144.2

[53] Voir supra.

[54] Barbosa De Magalhaes, « La doctrine du domicile en droit international privé ». Recueil des Cours 023. Martinus Nijhoff Publishers, 1928. Martinus Nijhoff Online, 30 August 2012, DOI:10.1163/ej.9789028606029.001-144.2, P.6.

[55] Ibid.

[56] « ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constiluit », Code, de incolis, liv. X, tit. 40, liv. 8. V. dans le même sens Cour permanente de justice internationale, arrêt n° 7 du 25 mai 1926, Recueil, série A, p. 79.

[57] Introduction à la Coutume d’Orléans, n° 8

[58] Lexique des termes juridiques, 13é éditins, Dalloz, 2001.

[59] Valéry, Manuel de droit international privé, n08 112 et suiv.; Lerebotirs- Pigeonnière, Précis de droit international privé, n° 337. C’est ainsi qu’en France la jurisprudence, tout imprégnée du lien entre le domicile et la nationalité, a hésité à appliquer les articles 106 à 110 du Code civil et à proclamer un Français légalement domicilié chez un individu étranger domicilié à l’étranger, surtout quand le Français réside lui-même en France. Inversement, avant la loi du 10 août 1927, la jurisprudence française déniait aux étrangers tout domicile de droit en France, lorsque l’autorisation gouvernementale  prévue par l’articlel3 du Code civil n’avait pas été obtenue.

[60] « La localisation des personnes phyqiques en droit international privé, étude comparée de la notion de domicile, de résidence habituel et d’établissement en droit Suisse, français, allemand, anglais, américain et dans les conventions de genève ». Librairie Droz, genève, 1994, P. 42

[61] Voir à ce sujet, Muir-Watt, Le domicile, n°19, art 20, al.2, LDIP.

[62] Soergel/Kegel, bürgelishes Gezetsbuch, Bd 8, Einführungsgesetz, 11.A, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz 1984, n°57 ad art 29 EGBGB.

[63] V. not. Maricini, Fiore, Diena, Weiss, Brocher, Mommsen, von Bar, Henry- Jacques et après eux : Pillet, Audiriet, Valéry, Bartin. — V. encore J. Peritch, Droit international yougoslave, Recueil des Cours de l’Académie, 1929, ni, p. 418.

[64]  René Cassin, La nouvelle conception du domicile dans le règlement des conflits de lois, Recueil des Cours 34, Vol. 34, ISBN: 9789028607125,  DOI:10.1163/ej.9789028607125.655-809

 

[65] Ibid.

[66] Ibid.

[67] René Cassin, La nouvelle conception du domicile dans le règlement des conflits de lois, Recueil des Cours 34, Vol. 34, ISBN: 9789028607125,  DOI:10.1163/ej.9789028607125.655-80, P. 9

 

[68] D. Lochak, « Réflexions sur la notion de discrimination », A. Lester, « La législation anglaise contre la

discrimination », Droit social, Paris, 1987, p.778 et p.791.

[69] ibid.

[70] Lexique des termes juridiques, 13è éditions, Dalloz, 2001. La référence à l’emploi et la profession n’est pas sans importance puisque c’est dans ce domaine que se manifeste le plus la discrimination. Cependant, nous n’allons pas nous y circonscrire dans le cadre de ce travail car ce serait négliger certains autres points important. Comme l’exercice et la jouissance de certains droits fondamentaux.

[71] voir, par exemple, Hoogendijk c. Pays-Bas (déc.), n° 58641/00, CouEDH, 6 janvier 2005.

[72] Von der Groeben/Schwarze (dir.), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, vol. 1, 16^e éd., Baden-Baden 2003, Artikel 43 EG n° 144 ; Holoubek, in Schwarze (dir.), EU-Kommentar, 2^e éd., Baden-Baden 2009, Artikel 49/50 EGV n° 60.

 

[73] CJCE, 5 juin 1997, n° C-64/96, Land Nordrhein-Westfalen, Jacquet (Mme) c/ Uecker (Mme) c/ Land Nordrhein-Westfalen, D. 1997. 149, Rec. p. I-3171, n° 16 s. où la Cour n’a pas permis à deux ressortissants d’Etats tiers, époux de ressortissants allemands, d’invoquer la liberté de circulation des travailleurs en des espèces qui n’avaient pas de contact avec d’autres Etats membres ; si les deux personnes avaient eu la nationalité d’un autre Etat membre, les résultats auraient été différents

[74] Le caractère énumératif de l’énumération découle du texte lui-même où apparaît l’adverbe

“ notamment ”.

[75] Cour EDH 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, req. n° 9214/80 ; 9473/81 ; 9474/81, série A n° 94, paragraphe 82.

[76] Ibid., paragraphe 72

[77] L’article 2, paragraphe 2, de la Directive de l’UE relative à l’égalité raciale, voir aussi: article 2, paragraphe 2, point a), de la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; article 2, paragraphe 1, point a), de la Directive sur l’égalité de traitement entre

hommes et femmes (version refondue) ; article 2, point a), de la Directive sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et aux services.

[78] Dans l’affaire Schonheit, l’objet du litige concernait le fait que les pensions de vieillesse des employés à temps partiel étaient calculées sur la base d’un taux différent de celui appliqué aux employés à temps plein, sans que ce taux différent fût justifié par une durée de travail différente, Arrêt de la CJCE du 23 octobre 2003 dans les affaires jointes C-4/02 et V-5/02, Hilde Schonheit c. Stadt Frankfurt am Main et Silvia Becker c. Land Hessen, Recueil 2003, p. I-12575.

[79] L’effet doit être nettement défavorable,sur le groupe protégé, ainsi, ≪ Pour etre jugee discriminatoire, la mesure doit affecter “un nombre beaucoup plus eleve de femmes que d’hommes” [Rinner-Kuhn, Arrêt de la CJCE du 13 juillet 1989 dans l’affaire C-171/88, Rinner-Kuhn c. FWW Spezial- Gebaudereinigung, Recueil 1989, p. 2743], “un pourcentage considerablement plus faible d’hommes que de femmes » [Nimz : Arrêt de la CJCE du 7 février 1991 dans l’affaire C-184/89, Nimz c. Freie und Hansestadt Hamburg, Recueil 1991, p. I-297. et Kowalska : Arrêt de la CJCE du 27 juin 1990 dans l’affaire C-33/89, Kowalska c. Freie und Hansestadt Hamburg, Recueil 1990, p. I-2591.] ou “un nombre beaucoup plus eleve de femmes que d’hommes” [De Weerd : Arrêt de la CJCE du 24 février 1994 dans l’affaire C-343/92, M.A. Roks, epouse De Weerd e.a./Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen e.a.,

Recueil 1994, p. I-571.]. ≫ : voir Conclusions de l’avocat général Léger du 31 mai 1995 dans l’affaire C-317/93, Nolte c. Landesversicherungsanstalt Hannover, points 57 et 58, Recueil 1995, p. I-4625. Pour un exemple d’affaire où la CouEDH a suivi la même approche sur le fondement de la Convention européenne des droits de l’homme, voir D.H. et autres c. Republique tcheque [GC], n° 57325/00, CouEDH, 13 novembre 2007

[80] Rapports d’information, Lutte contre les discriminations, « la définition de la discrimination directe et de la discrimination indirecte : une démarche intéressante pour la promotion d’une égalité réelle entre hommes et femmes », http://www.senat.fr/rap/r07-252/r07-2523.html.

[81] voir aussi: article 2, paragraphe 2, point b), de la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; article 2, paragraphe 1, point b), de la Directive sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes (version refondue) ; article 2, point b), de la Directive sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et aux services.

[82] Voir aussi: D.H. et autres c. Republique tcheque [GC], n° 57325/00, § 184, CouEDH, 13 novembre 2007 ; Opuz c. Turquie, n° 33401/02, § 183, CouEDH, 9 juin 2009; Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, § 80, CouEDH, 20 juin 2006.

[83] Article 2, paragraphe 4, de la Directive sur l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ; article 4, paragraphe 4, de la Directive sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès aux biens et aux services ; article 2, paragraphe 2, point b), de la Directive sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes (version refondue) ; article 2, paragraphe 4, de la Directive sur l’égalité raciale.

 

[84] Décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal (JO L 328 du 6.12.2008, p. 55).

[85] Vander Elst R et veser N « Droit international privé Belge et droit conventionnel International et conflits des lois, 1903, T1 n° 5,  p 27

[86] Voir supra.

[87] Chedly, Lotfi, « Le statut personnel des étrangers : étude en matière de conflits de lois »,  http://www.urdri.fdspt.rnu.tn/articles/etranger/etranger_shedly.pdf, P.7

[88] Vander Elst Droit International Privé,  notes de cours, 16e éd, 1988-89.

[89] Loussouarn & Bourel P., op.cit, n°438

[90] B. Ancel, Y. Lequette, Grands arrêts DIP., Dalloz, 2006, 5ème édition, p. 764

[91] Arrêt Prieur, Cass. 1ère ch. civ. 23 mai 2006

[92] 1ère chambre civile, 16 décembre 2009, pourvoi n°08-20305, Lexis-Nexis et Legifrance

[93] Arrêt Fercométal, Cass. 1ère ch. civ. 22 mai 2007

[94] Groupe de travail “Renforcer la confiance mutuelle”, Réseau Européen des conseils de la justice.

[95] Ibid.

[96] Mondialisation, migration et droits de l’homme : le droit international en question. Sous la

direction de Vincent Chetail. Bruxelles, Bruylant, 736 p. http://id.erudit.org/iderudit/16791ac

[97] ibid.

[98] LE DROIT À LA NON-DISCRIMINATION, Melik Özden, Directeur du Programme Droits Humains du CETIM et Représentant permanent auprès de l’ONU.

[99] Elle a été adoptée le 26 juin 1945. Les 192 Etats membres qui composent ce jour l’ONU sont tenus de l’honorer.

^[100] Adoptée le 10 décembre 1948, elle bénéficie de l’adhésion de tous les Etats membres de l’ONU sans exception.

[101] Adopté le 5 mai 1949, il entre en vigueur le 3 août 1949.

[102] Nom usuel pour la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, traité international signé le 4 novembre 1950

[103] Adoptée le 21 décembre 1965, elle est entrée en vigueur le 4 janvier 1969 et ratifiée par 174 Etats (selon la mise à jour du 16 mars 2011), http://www2.ohchr.org/french/law/cerd.htm

[104] Le Pacte international des Nations Unies sur les droits civils et politiques (PIDCP), art.2.1,  Adopté le 16 décembre 1966, il a été ratifié à ce jour par 167 Etats (selon la mise à jour du 16 mars 2011),

http://www2.ohchr.org/french/law/ccpr.htm

[105] Marilena BARBALAU, ÉVOLUTIONS RÉCENTES DU DROIT À LA NATIONALITÉ AU NIVEAU EUROPÉEN, Mémoire présenté en vue de l’obtention du diplôme de DEA Droit international et communautaire, Année universitaire 2002 – 2003 Mémoire téléchargé sur :  http://edoctorale74.univ-lille2.fr

[106] Ibid.

[107] Loizidou c. Turquie, n° 15318/89, CouEDH, 18 décembre 1996

[108] Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres (JO L 158 du 30.4.2004, p. 77).

[109] Paragraphe 32 du Rapport explicatif sur la Convention européenne sur la nationalité