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LA VENTE IMMOBILIERE ET L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

LA VENTE IMMOBILIERE ET L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

 

 

 

 

PRINCIPALES ABREVIATIONS

 

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Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
C. civ. Code civil
CA Cour d’appel
Cass. Cour de cassation (civ. : chambre civile ; com. : chambre commerciale)
CCC Contrats, concurrence, consommation
D. Recueil Dalloz
Gaz. Pal. Gazette du palais
J.-Cl. JurisClasseur (civil, pénal…)
JCP Semaine juridique (JurisClasseur périodique : générale (G), entreprises (E), notariale (N)…)
PA Les Petites Affiches
RD imm. Revue de droit immobilier
RLDC Revue Lamy de Droit commercial
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
S. Recueil Sirey
TGI Tribunal de grande instance

 

 

 

SOMMAIRE

 

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PARTIE I. – NATURE JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 7

CHAPITRE I. – LICEITE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 8

Section I. – Assimilation de l’indemnité d’immobilisation au dédit. 8

Section II. – Fin de la controverse sur la licéité de l’indemnité d’immobilisation et autres différences entre cette somme et le dédit. 10

CHAPITRE II. –  L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : REMUNERATION DE L’EXCLUSIVITE CONSENTIE AU BENEFICIAIRE D’UNE PROMESSE DE VENTE.. 12

Section I. – Le prétendu caractère indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation. 12

Section II.  – L’indemnité d’immobilisation : contrepartie de l’engagement du promettant  15

PARTIE II. – REGIME JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 18

CHAPITRE I.  –. MONTANT, DATE ET REVISION DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION   19

Section I. – Montant et date du versement de l’indemnité d’immobilisation. 19

Section II. – Révision de l’indemnité d’immobilisation. 24

CHAPITRE II. –. LE SORT DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : DEPENDANT DE L’ISSUE DE LA PROMESSE.. 27

Section I. – Levée de l’option. 27

Section II. – Absence de levée d’option. 28

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

 

Presque toujours, la vente d’un bien immobilier est précédée d’un avant-contrat. L’avant-contrat est l’élément essentiel et fondamental de la vente. C’est à son niveau que l’ensemble des difficultés du dossier vont être analysées, et les solutions présentées aux parties. Ces solutions doivent être proposées, même si toutes les réponses ne sont pas encore obtenues. Cela permet aux parties de connaître la quasi-totalité des modalités d’exécution de la vente, ou bien encore de quelle manière le lien contractuel pourra se défaire, ainsi que les différents délais.

 

Il existe trois principaux types d’avant-contrats dont notamment la promesse unilatérale de vente. C’est un contrat par lequel une personne, le promettant, s’engage pour un certain délai envers une autre personne, le bénéficiaire, à vendre un bien, sans que cette dernière consente immédiatement à l’acquérir.

 

          Les promesses unilatérales de vente sont des contrats préparatoires de la vente en ce qu’elles constituent, dans l’esprit des parties, une étape vers la conclusion de celle-ci. Leur existence et leur utilité tiennent à ce que, bien souvent, alors que les contractants se sont accordés sur les éléments principaux de la vente, il ne leur apparaît pas souhaitable, ou il ne leur est pas possible de conclure d’emblée ce contrat de manière définitive : l’un d’entre eux veut mûrir sa décision, pour s’assurer de l’opportunité de l’opération qu’il envisage ; l’autre lui consent une option – c’est pourquoi on parle aussi de « pacte d’option ».

 

Dans les promesses unilatérales de vente, le promettant reçoit du bénéficiaire de la promesse, en contrepartie du maintien de son offre pendant une certaine durée, une somme d’argent[1] que l’on appelle « indemnité d’immobilisation ».

 

Il s’agit d’une institution découlant de la pratique notariale qui s’est peu à peu imposée. Son utilité n’est plus aujourd’hui à prouver, à tel point qu’un notaire manquerait indubitablement à son devoir de conseil s’il ne l’insérait pas au contrat de promesse[2]. Elle répond en effet à un véritable besoin, celui du promettant qui veut se couvrir au cas où la vente ne se réaliserait pas. L’indemnité d’immobilisation assure la sécurité financière de l’un et de l’autre contractant.

 

Le promettant sait que, au cas de désistement du bénéficiaire, il n’aura pas attendu pour rien. Le bénéficiaire dispose quant à lui d’un délai supplémentaire de réflexion ou du temps pour réunir les conditions matérielles ou juridiques de son acquisition, sans crainte de voir un autre acquéreur le supplanter dans la vente.

 

En pratique toutefois, il est avéré que la tranquillité du bénéficiaire est n’est pas absolue, et ce pour deux raisons au moins. D’abord, parce qu’elle lui a coûté fort cher, et qu’un désistement de sa part aurait des conséquences financières lourdes, alors que s’il décide de lever l’option, il est généralement convenu entre les parties que l’indemnité d’immobilisation tiendra lieu d’acompte à valoir sur le prix. Ensuite, parce que la valeur des promesses unilatérales de vente a récemment été mise à mal par la Haute juridiction[3]. Par deux arrêts en date du 15 décembre 1993, la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirma que le promettant n’était tenu que d’une obligation de faire, ce qui excluait toute rencontre des volontés au cas de levée de l’option postérieure à la rétractation[4].

 

Aussi, la violation du contrat par le promettant ne serait-elle sanctionnée que par le paiement de dommages et intérêts. La solution fut très critiquée du fait qu’elle fragilisait de manière abusive les promesses unilatérales de vente[5]. Sur un plan juridique, on lui reprocha d’assimiler l’engagement du promettant à une simple offre de contracter et d’opérer une distinction injustifiable entre la valeur de l’engagement du promettant dans une promesse unilatérale, laquelle ouvre droit à une réparation par équivalent, et dans une promesse synallagmatique, susceptible elle d’exécution forcée[6].

 

L’indemnité d’immobilisation fit elle-même l’objet de sérieuses contestations et l’on a un temps discuté sur la validité de ces clauses[7]. Initialement, la jurisprudence était divisée, et certaines juridictions les annulaient pour absence de cause[8]. Il était ainsi soutenu qu’à partir du moment où le bénéficiaire de la promesse n’était pas obligé d’acquérir le bien considéré, il ne pouvait être contraint de payer une somme d’argent qui était censée représenter le prix de son dédit[9]. L’objection semblait imparable… sous réserve de l’exacte qualification de l’indemnité versée. Or, ainsi qu’il a été dit, l’argument reposait sur une utilisation inappropriée du terme « dédit » pour qualifier l’indemnité[10]. Derrière une maladresse de forme se cachait une erreur de fond : l’indemnité stipulée dans la promesse unilatérale de vente ne représente pas le prix de la rétractation du bénéficiaire mais la contrepartie de l’immobilisation du bien chez le promettant[11]. Contrairement au promettant, le bénéficiaire ne prend aucun engagement contractuel, si ce n’est celui de payer l’indemnité d’immobilisation. Celle-ci est donc causée par l’engagement du promettant qui a promis de lui réserver le bien.

 

De nos jours, la majorité des promesses unilatérales de ventes d’immeubles, mais aussi de fonds de commerce ou de droits sociaux, contiennent une clause invitant le bénéficiaire à payer au promettant une certaine somme à titre d’indemnité d’immobilisation.

 

Le contrat de promesse unilatérale de vente précisera à la fois son montant et ses modalités de paiement. Cependant, il est à préciser que le montant de l’indemnité d’immobilisation n’est pas fixé en fonction de la durée de l’option mais en proportion de la valeur du bien objet de la promesse.

 

Le plus souvent égale à 10 % du prix de vente, l’indemnité d’immobilisation est versée en principe au jour de la signature du contrat par le bénéficiaire, soit sur un compte bancaire ouvert au nom du promettant, soit au notaire constitué séquestre qui a rédigé l’acte sous-seing privé. Cette dernière solution est préférable du fait qu’elle présente l’avantage d’éviter les problèmes afférents à la preuve du paiement de l’indemnité[12], elle rend le notaire responsable des sommes qui lui sont remises[13], et permet au bénéficiaire de récupérer plus facilement les fonds au cas d’échec de la transaction, à condition qu’il ne lui soit pas imputable, par exemple au cas de disparition de la chose promise[14]. Si l’indemnité d’immobilisation n’est pas versée immédiatement, le bénéficiaire devra en garantir le paiement, généralement par le biais d’une caution solvable[15] ou toute autre sûreté jugée équivalente[16].

 

Dans le cas où le bénéficiaire de la promesse ne lève pas l’option, l’indemnité reste acquise au promettant[17]. En pratique, il faut bien avouer que la plupart des litiges relatifs aux promesses unilatérales de vente concernent la restitution ou le paiement de l’indemnité d’immobilisation. Ayant généralement été versée lors de la signature de l’acte sous-seing privé, c’est le bénéficiaire qui en demandera le reversement, même partiel, ceci parce qu’il a été contraint de renoncer à son acquisition malgré lui. Le plus souvent en effet, le délai d’option permet au bénéficiaire de la promesse d’obtenir un ou plusieurs prêts bancaires, un permis de construire ou un certificat d’urbanisme attestant de l’inexistence de servitudes particulières, et sans lesquels l’achat envisagé ne serait plus possible ou n’aurait plus aucune justification. La perspective de perdre une somme relativement importante incite donc le bénéficiaire de la promesse à s’engager dans une procédure contentieuse[18].

 

Pour le garantir juridiquement, les promesses de vente sont généralement conclues sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt ou de l’autorisation administrative qui lui sont nécessaires. La non-réalisation de la condition entraîne la caducité de la promesse et donc la restitution de l’indemnité versée.

 

Il découle de ce qui vient de précéder que l’indemnité d’immobilisation est un point de friction courant entre le promettant et le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente d’un immeuble. L’absence de texte applicable est à l’origine d’une insécurité juridique fort mal vécue en pratique ; une situation que le notaire, en tant que rédacteur de promesse unilatérale de vente et eu égard à son devoir de conseil, doit remédier. Pour ce faire, il se doit d’avoir une certaine maîtrise des règles qui lui sont applicables.

 

Comme le régime juridique d’une institution dépend en définitive de sa nature, nous rechercherons d’abord celle de l’indemnité d’immobilisation (Partie I) avant de se pencher sur son régime (Partie II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTIE I. – NATURE JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

 

Dans cette première partie, nous allons voir successivement la licéité de l’indemnité d’immobilisation (Chapitre I) et son caractère réparatrice (Chapitre II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I. – LICEITE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

 

 

Section I. – Assimilation de l’indemnité d’immobilisation au dédit

 

Avant l’arrêt de la Chambre commerciale de la Haute juridiction du 23 juin 1958[19], certains ont mis en doute la licéité de l’obligation souscrite par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente. Le fait est qu’ils l’ont confondu avec le dédit. Pourtant l’indemnité d’immobilisation et le dédit sont deux institutions différentes.

 

 

  • 1. Notion de dédit

 

Le consentement de chaque partie à la promesse est en principe irrévocable (C. civ., art. 1134). Il est fait exception à cette règle lorsqu’une faculté de dédit est prévue par une clause de la promesse.

 

Le mot dédire est un préverbe de dire qui signifie, dans sa forme transitive, se rétracter. Dédit en est le participe passé substantivé, désignant l’action de se dédire et, par métonymie, la somme d’argent due en raison de la rupture de l’accord[20].

 

Le dédit est une faculté permettant au contractant qui en bénéficie de reprendre son consentement. Les arrhes constituent le prix du dédit. Accompagné ou non d’une stipulation d’arrhes, le dédit a la même nature[21]. Dans les deux cas, il s’agit de permettre à l’un des contractants au moins de retirer son consentement. L’article 1590 suppose que la faculté de dédit est réciproque et que son prix est payé d’avance. Il ne faut pas considérer ces deux éléments comme autant de critères absolus de qualification. La situation décrite à l’article 1590 est une hypothèse parmi d’autres : celle du dédit réciproque à titre onéreux[22]. Les dispositions de l’article 1590 n’ont aucun caractère d’ordre public : les parties sont libres de les écarter. Dès lors, les situations varient au gré de la volonté des parties. Le dédit peut être réciproque et onéreux, réciproque et gratuit, unilatéral et onéreux, unilatéral et gratuit.

 

La source du dédit est également variable : il peut être conventionnel ou légal. Le dédit prévu dans le cadre de l’article 1590 est conventionnel. Les hypothèses de dédit légal sont nombreuses. Il n’y a pas de différence fondamentale entre le dédit conventionnel et le dédit légal.

 

Il est à préciser cependant que le dédit n’a pas d’intérêt s’il est stipulé au profit du bénéficiaire. On pourrait certes concevoir qu’il porte sur le consentement de ce dernier à la promesse. Un tel dédit serait juridiquement possible mais pratiquement inutile. Il est possible parce que le bénéficiaire a donné son consentement à la promesse. Ce consentement en principe irrévocable peut être rendu révocable par un dédit stipulé à son profit. Néanmoins, ce dédit apparaît inutile car il suffit au bénéficiaire de ne pas lever l’option pour obtenir l’extinction de la promesse par échéance de son terme extinctif. De cette façon, il se libère de sa promesse et obtient le même résultat que s’il avait bénéficié d’un dédit et l’avait exercé à son profit.

 

 

  • 2. Incidence de l’absence de toute obligation d’acquérir à la charge du bénéficiaire d’une promesse de vente

 

Il ne faut pas confondre la faculté de dédit avec l’indemnité d’immobilisation mise à la charge du bénéficiaire s’il ne lève pas l’option.

 

La jurisprudence a pendant assez longtemps confondu l’indemnité d’immobilisation avec le prix du dédit. Or, l’un et l’autre sont radicalement différents. Le prix du dédit suppose à l’évidence qu’il rémunère l’exercice d’une faculté de dédit. L’indemnité d’immobilisation est quant à elle le prix de l’immobilisation.

 

Si, jusqu’en 1958, la licéité de l’obligation souscrite par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente consistant à verser une somme d’argent au promettant faisait l’objet d’un doute, c’est essentiellement en raison de la terminologie défectueuse utilisée pour identifier la somme en question. En effet, la somme versée par le bénéficiaire était désignée dans les actes en tant que « dédit ». Or, le dédit, comme évoqué ci-dessus, étant la somme que paie un contractant qui rétracte, ainsi que le contrat lui en offre la faculté, son engagement.

 

Puisque le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente n’a contracté aucun engagement d’acquérir, il ne peut être tenu à aucun dédit s’il choisit, par application du contrat de promesse, de ne pas acquérir. Par conséquent, l’absence de toute obligation d’acquérir et la liberté de choix du bénéficiaire de la promesse étaient incompatibles avec l’existence d’un dédit à sa charge : n’étant pas obligé, il ne pouvait pas, en toute logique, être tenu de verser un dédit, lequel ne se conçoit qu’en présence d’une obligation préexistante.

 

Tel n’aurait pas été le cas s’il avait signé une promesse d’achat tout en se réservant la possibilité de se dédire moyennant le versement d’une certaine somme qui alors aurait été justement qualifiée de dédit.

 

Dans le droit fil de cette analyse, plusieurs juridictions du fond décidèrent que la clause qui oblige le bénéficiaire à verser un dédit s’il décide de ne pas acquérir le bien promis était nulle pour absence de cause[23].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Section II. – Fin de la controverse sur la licéité de l’indemnité d’immobilisation et autres différences entre cette somme et le dédit

 

 

  • 1. Fin de la controverse

 

Outre qu’elle reposait sur une terminologie défectueuse, la jurisprudence, hostile à la validité de l’obligation souscrite par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale, pouvait se voir reprocher une analyse incomplète et imprécise de la situation juridique engendrée par un contrat de promesse unilatérale.

 

En effet, l’essentiel de sa motivation était centré sur le bénéficiaire ; or, la validité de la clause doit, aussi, être appréciée au regard de la situation du promettant. Par l’effet de la promesse, ce dernier s’oblige définitivement à vendre le bien promis et, donc, à maintenir son offre de vente pendant le délai contractuellement fixé et à ne pas vendre à autrui durant cette même période. Dans ces conditions, la justification de l’obligation souscrite par le bénéficiaire de la promesse apparaît : celle-ci ne doit plus être analysée comme le prix de la rétractation d’un engagement d’acquérir, par hypothèse inexistant, mais comme la contrepartie de l’obligation de vendre souscrite par le promettant.

 

C’est, finalement, en ce sens que s’est prononcée la Cour de cassation qui, pour censurer une cour d’appel ayant annulé le dédit stipulé à la charge du bénéficiaire, a affirmé que « la cause de l’engagement pris par l’acquéreur éventuel de verser un dédit résidait dans l’avantage que lui procurait le promettant en s’interdisant de céder son fonds de commerce à une autre personne pendant un délai déterminé[24] ».

 

Le sens de cette décision est clair : l’obligation, contractée par le bénéficiaire, de verser une somme d’argent au promettant est licite car elle ne constitue pas la contrepartie de l’inexécution d’un engagement souscrit par celui-là ; elle est la contre-prestation de l’obligation à laquelle le promettant est tenu. Aussi, l’indemnité d’immobilisation est bien différente du prix du dédit.

 

 

  • 2. Autres différences entre l’indemnité d’immobilisation et le prix du dédit

 

Elles résultent du champ d’action des arrhes.

 

En application de l’article 1590 du Code civil[25], les arrhes représentent tout à la fois le prix du dédit de l’acheteur et sa garantie au cas de rétractation du vendeur[26]. Pour la majorité des auteurs, les arrhes impliqueraient donc une faculté de dédit réciproque qui ne peut exister que dans les promesses synallagmatiques[27]. Cependant, une certaine doctrine semble se rallier à une conception plus large de la notion d’arrhes qui désigneraient alors toute somme d’argent, ou bien mobilier, versé par le débiteur d’une obligation qui en contrepartie se réserve le droit de se départir de son engagement. La qualification d’arrhes pourrait alors être légitimement retenue, même dans une promesse unilatérale de vente ou d’achat, lorsque le promettant abandonne une certaine somme d’argent au cas de rétractation[28]. Ce débat sur le domaine d’application des arrhes met en lumière la spécificité de l’indemnité d’immobilisation. Quelle que soit la conception retenue en effet, les arrhes sont toujours l’expression d’une faculté de dédit, c’est donc nécessairement le promettant qui supporte le prix de son désengagement. Nous savons au contraire que l’indemnité d’immobilisation représente le prix de la promesse, c’est donc le bénéficiaire qui doit la payer.

 

Cette controverse s’est prolongée d’une autre : les arrhes sont-elles réservées aux seuls avant-contrats ? La doctrine traditionnelle y inclinait[29], alors que certains auteurs les étendaient aux contrats définitifs[30]. La loi du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs est allée dans leur sens. L’article 3 alinéa 4 dispose en effet que « Sauf stipulation contraire du contrat, les sommes versées d’avance sont des arrhes, ce qui a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au double[31] ». Par conséquent, il faut admettre que, dans tout contrat ou avant-contrat de consommation, les sommes versées par avance sont présumées être des arrhes au sens de l’article 1590 du code civil[32]. Cette extension du champ d’application des arrhes les éloigne encore un peu plus de l’indemnité d’immobilisation qui, étant le prix de la promesse, ne peut figurer que dans un avant-contrat.

 

 

 

CHAPITRE II. –  L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : REMUNERATION DE L’EXCLUSIVITE CONSENTIE AU BENEFICIAIRE D’UNE PROMESSE DE VENTE

 

 

Section I. – Le prétendu caractère indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation

 

 

  • 1. Appréhension de l’indemnité d’immobilisation selon le droit de la responsabilité : de la pétition de principe

 

Le qualificatif d’indemnité d’immobilisation employé pour désigner la somme que le bénéficiaire s’engage à verser au promettant pour le cas où il déciderait de ne pas acquérir le bien promis laisse penser que cette somme a un caractère indemnitaire. Pareille analyse est renforcée par l’argument, souvent développé tant en doctrine qu’en jurisprudence, selon lequel l’indemnité d’immobilisation est destinée à compenser le préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation de son immeuble pendant la durée de la promesse et de l’impossibilité pour lui d’aliéner son bien à une autre personne.

 

Or, cette analyse ne résiste pas à l’examen. En effet, si on se place sur le terrain de la responsabilité civile, on constate que l’indemnité d’immobilisation n’a pas de caractère indemnitaire !

 

D’abord, parce que le bénéficiaire qui choisit de ne pas lever l’option, donc de ne pas acquérir et de verser « l’indemnité » au promettant, ne commet aucune faute. Bien au contraire, ce faisant il ne fait qu’exercer son droit d’option que le contrat de promesse a créé à son profit. L’exercice de ce droit d’option est donc exclusif de toute faute de sa part.

 

Ensuite, parce que l’affirmation d’un préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation de son bien et de l’existence et de l’exécution de son obligation de ne pas vendre à un tiers relève de la pure pétition de principe. Au mieux ce préjudice est éventuel ; il faudrait démontrer que pendant la période d’immobilisation, le promettant a reçu des offres d’achat plus alléchantes de la part d’un tiers et que celui-ci ne se porte plus acquéreur après la décision de ne pas acheter le bien promis prise par le bénéficiaire. Au pire, le préjudice est tout simplement inexistant, soit parce que le promettant n’a reçu aucune offre d’achat plus intéressante pendant le délai d’option, soit parce qu’après la décision négative prise par le bénéficiaire, il vend son bien à un autre acquéreur dans de meilleures conditions financières.

 

En tout état de cause, au moment où le bénéficiaire s’engage à verser une somme au promettant, c’est-à-dire lors de la conclusion de la promesse, le préjudice du promettant est, pour le présent, par hypothèse, inexistant et pour l’avenir simplement éventuel. Il n’est donc pas réparable puisque pour être réparé un préjudice doit être, sinon actuel, du moins certain. Par ailleurs, si on poussait jusqu’à son terme cette logique indemnitaire, il faudrait alors reconnaître au bénéficiaire la possibilité de récupérer l’indemnité versée, ou de ne pas verser l’indemnité promise, s’il apporte la preuve que le promettant n’a subi aucun préjudice en dépit des obligations qu’il a souscrites en vertu de la promesse !

 

 

 

Enfin, l’analyse indemnitaire doit être définitivement écartée car, à supposer que le promettant subisse effectivement un préjudice, la cause de celui-ci ne réside pas dans l’exercice de son option par le bénéficiaire. Autrement dit, il n’existe point de lien de causalité entre la décision, prise par le bénéficiaire, de ne pas acquérir le bien promis et le prétendu préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation de son immeuble et de l’interdiction de vendre à un tiers. Serait-elle d’acquérir, la décision du bénéficiaire produirait les mêmes effets. En définitive, l’éventuel préjudice subi par le promettant est causé non par le bénéficiaire mais par le promettant lui-même qui, librement, s’engage à immobiliser son immeuble pendant le délai convenu. Il n’est donc pas concevable de considérer qu’en versant une indemnité d’immobilisation, le bénéficiaire répare un préjudice que le promettant s’est causé par un fait qu’il a délibérément accompli.

 

Il est impossible de raisonner en termes de responsabilité civile pour analyser la nature de la somme que le bénéficiaire s’engage à verser au promettant pour le cas où il choisit, en vertu de son droit d’option, de ne pas acquérir le bien promis. En réalité, l’engagement du bénéficiaire trouve sa raison d’être dans l’existence des obligations souscrites par le promettant et non dans les conséquences éventuelles de l’exécution de celles-ci, à savoir la réalisation d’un préjudice. L’obligation du bénéficiaire est la contrepartie de l’obligation du promettant et non la compensation du préjudice éventuel subi par celui-ci.

 

 

  • 2. Distinction de l’indemnité d’immobilisation avec la clause pénale

 

          Ne pouvant être assimilée à des dommages-intérêts, l’indemnité d’immobilisation ne saurait, a fortiori, être analysée comme constituant une clause pénale.

 

La clause pénale fixe à l’avance le dédommagement du créancier au cas où le débiteur ne satisferait pas à son obligation. Selon l’article 1226 du code civil en effet : « La clause pénale est celle par laquelle une personne pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». La clause pénale possède donc à la fois un caractère comminatoire, car elle a pour mission de garantir l’exécution de l’obligation[33], et un caractère indemnitaire, car elle fixe préalablement et forfaitairement les dommages et intérêts au cas d’inexécution. Ici aussi, la clause qui prévoit une indemnité d’immobilisation ne peut être qualifiée de clause pénale puisqu’elle est versée par le créancier de l’obligation qui n’est pas lui-même tenu d’acquérir le bien[34]. La tentative d’assimilation de l’indemnité d’immobilisation à la clause pénale avait un objectif bien défini : permettre sa révision sur la base de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil.

 

Cherchant à protéger les bénéficiaires de promesse de vente, débiteurs d’indemnités d’immobilisation dont le montant était important, et qui avaient exercé leur option avant l’expiration du délai prévu dans la promesse, quelques juges du fond l’ont assimilée à une clause pénale[35]. Ainsi, ils pouvaient réviser le montant de la somme contractuellement fixée par application de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil qui donne au juge le pouvoir de réviser les clauses pénales dont le montant est manifestement excessif. D’ailleurs, la Cour de cassation, elle-même, n’était pas restée insensible à cette assimilation puisque dans un arrêt elle ne refusa de réviser le montant de l’indemnité due par le bénéficiaire de la promesse que parce que son montant n’était pas manifestement excessif, ce qui sous-entendait que la cour considérait qu’il s’agissait bien d’une clause pénale[36].

 

Mais en 1984, la Cour de cassation a, par deux arrêts, mis fin à cette confusion entre l’indemnité d’immobilisation et la clause pénale. Elle a rejeté un pourvoi formé par le bénéficiaire d’une promesse qui réclamait la réduction de l’indemnité d’immobilisation sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 au motif que « le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, n’étant pas tenu d’acquérir, ne manque pas à une obligation contractuelle en s’abstenant de requérir du promettant l’exécution de sa promesse » et que par conséquent, « la stipulation d’une indemnité d’immobilisation au profit du promettant ne constitue pas une clause pénale[37] ». Selon la cour, donc, puisque l’indemnité d’immobilisation n’est pas une clause pénale, elle ne peut pas être révisée sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil. L’arrêt est particulièrement net sur la distinction entre l’indemnité d’immobilisation et la clause pénale. Cette décision n’est pas restée isolée[38] et les juridictions du fond se sont alignées sur cette jurisprudence[39].

 

Pour qu’une stipulation soit qualifiée de clause pénale, il faut nécessairement que le débiteur de cette peine ait préalablement contracté une obligation. En effet, la clause pénale est destinée à garantir l’exécution d’une obligation principale souscrite par le débiteur. Par conséquent, il ne peut exister de clause pénale sans obligation préexistante dont elle a pour raison d’être de garantir l’exécution et éventuellement de sanctionner l’inexécution.

 

Dans cette perspective, l’absence de toute obligation d’acquérir pesant sur le bénéficiaire de la promesse interdit de qualifier l’indemnité d’immobilisation de clause pénale. Loin d’être obligé, le bénéficiaire est, au contraire, libre d’acquérir ; certes, sa liberté a un prix et il devra payer ce prix s’il décide de ne pas acquérir mais, ce faisant, il ne manque pas à un engagement préalable, au contraire il exerce son droit d’option.

 

Il n’est donc pas concevable de confondre la clause pénale et l’indemnité d’immobilisation : la première est subordonnée à l’existence d’une obligation principale et préalable tandis que la seconde suppose l’existence d’une option ; la première sanctionne l’inexécution d’une obligation alors que la seconde est la contrepartie de l’exercice de l’option.

 

Cependant, il sied de remarquer que nonobstant la netteté de la distinction, certains juges du fond perpétuent la confusion et continuent de réduire les indemnités d’immobilisation manifestement excessives sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil[40].

 

 

 

Section II. – L’indemnité d’immobilisation : contrepartie de l’engagement du promettant

 

 

  • 1. Clarification de la cause de l’indemnité d’immobilisation par l’arrêt de la première chambre civile de la Haute juridiction du 5 décembre 1995

 

La recherche de l’exacte nature juridique de la somme que le bénéficiaire s’engage à verser au promettant suppose que soit strictement déterminée la cause de l’obligation qu’il a souscrite envers celui-ci. Sur ce point, deux analyses sont proposées en doctrine :

  • selon la première, l’obligation du bénéficiaire, dont l’objet réside dans le paiement d’une somme d’argent pour le cas où il déciderait de ne pas lever l’option, a pour cause « la double obligation souscrite par le promettant de ne pas vendre à autrui le bien objet de la promesse pendant la durée de l’option et de maintenir son offre pendant ce délai[41]» ;
  • selon la seconde, l’obligation du bénéficiaire est la contrepartie de l’option créée à son profit par la promesse[42]; cet auteur propose à juste titre de baptiser la stipulation étudiée : clause de prix d’option.

 

Quelle que soit l’analyse finalement retenue, on aboutit à la même conclusion : la somme que le bénéficiaire s’engage à verser au promettant est un prix : le « prix de l’immobilisation[43] », « le prix de la promesse[44] », « le prix de l’option[45] ». La Cour de cassation a admis cette analyse en indiquant que l’indemnité d’immobilisation, stipulée dans une promesse de vente comme acquise au promettant en cas de défaut de réalisation de la vente, constitue le « prix de l’exclusivité » consentie au bénéficiaire de la promesse[46].

 

En l’espèce, une promesse unilatérale de cession de parts sociales d’un hôtel comprenait une stipulation suivant laquelle une indemnité d’immobilisation serait due par le bénéficiaire s’il ne levait pas l’option dans un certain délai ou si, une fois la levée de l’option intervenue, il ne procédait pas à la réalisation de la vente par paiement ou offre réelle là encore avant une date précisée. La levée de l’option s’effectuant dans les délais prévus mais la réalisation de la cession intervenant en retard, les cédants demandent l’attribution de l’indemnité. Face à cette prétention, la cessionnaire invoque le fait que cette indemnité n’est pas due faute de préjudice établi par les cédants puisqu’ils ont en définitive renoncé à céder leurs parts sociales. La décision de la Cour d’appel de Paris, qui avait admis ce moyen en défense, est cassée sur ce point par la première chambre civile. La Haute juridiction, statuant en second lieu sur le pourvoi formé par le promettant, censure les juges du fond pour leur refus de lui accorder le paiement de l’indemnité d’immobilisation. Visant l’article 1134 du Code civil, la première chambre civile affirme que la somme « stipulée dans une promesse unilatérale de vente comme acquise au promettant en cas de défaut de réalisation de la vente constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire ».

 

Par cette formule générale, le présent arrêt relie donc pour la première fois l’indemnité d’immobilisation à une institution juridique nommée, délaissant une approche trop souvent empirique.

 

Les circonstances de l’espèce étaient propices à l’évolution. La renonciation du promettant à la cession de ses parts sociales situait d’emblée le litige en termes de certitude du dommage subi, sans possibilité de débattre d’une modération de l’indemnité d’immobilisation ni a fortiori du fondement de cette éventuelle réduction. En refusant d’indemniser le préjudice allégué du fait de sa non-démonstration, les juges parisiens avaient classiquement vérifié les conditions d’engagement d’une possible responsabilité. En écartant toute référence au dommage susceptible d’atteindre le promettant, la Cour de cassation se détourne de l’inexécution contractuelle et des responsabilités susceptibles d’y être puisées, pour restituer à l’indemnité sa véritable essence : prix de l’exclusivité consentie, c’est-à-dire la contrepartie du droit de lever ou ne pas lever l’option dont le bénéficiaire de la promesse dispose et de l’obligation corrélative qui pèse sur le promettant d’immobiliser son bien pendant le délai d’option, l’indemnité d’immobilisation relève clairement d’engagements réciproques, concourant à la promesse unilatérale onéreuse.

 

Cependant, une question mérite d’être posée : la décision de la Haute juridiction résout-elle alors définitivement les difficultés soulevées par la nature juridique de l’indemnité d’immobilisation ?

 

 

  • 2. Portée de l’arrêt

 

Contrairement à ce qu’admet l’arrêt du 5 décembre 1995, une fois l’option levée par sa bénéficiaire, il ne peut plus s’agir à ce moment d’une quelconque indemnité d’immobilisation. Le fait est qu’on est plus dans le cadre d’une promesse unilatérale de vente mais d’une promesse synallagmatique.

 

L’indemnité prévue ne peut donc être qualifiée que, soit d’indemnité de dédit mais en l’espèce telle ne semblait pas être l’intention des parties, soit de clause pénale. En effet, elle visait à contraindre le bénéficiaire ayant levé l’option à réaliser la vente dans le délai prévu et à le sanctionner dans le cas contraire. Dès lors, elle était susceptible de modération sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil.

 

Cependant, en aucun cas une modération de la clause pénale ne pourrait se fonder sur le fait qu’elle soit simplement supérieure au préjudice subi par son bénéficiaire puisqu’elle a un rôle coercitif et non seulement indemnitaire[47], ni même une suppression de celle-ci en cas d’absence de préjudice pour ce même bénéficiaire[48]. En tout état de cause, l’argument invoqué par l’appelante ne pouvait donc prospérer.

 

L’arrêt précité n’a pas tiré les conséquences de la levée de l’option sur la qualification de l’indemnité mise à la charge du bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente. Faut-il y voir une nouvelle atteinte à la spécificité de cette convention à l’image de ce qu’avait déjà admis un précédent arrêt d’une autre formation faisant produire effet à une rétractation du promettant intervenue avant la levée de l’option[49].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PARTIE II. – REGIME JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

 

Dans cette seconde partie, il sera question d’une part du montant, date et révision de l’indemnité d’immobilisation (Chapitre I) et d’autre part, de son sort selon qu’il y ait levée ou non de l’option (Chapitre II).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE I. – MONTANT, DATE ET REVISION DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION

 

 

Section I. – Montant et date du versement de l’indemnité d’immobilisation

 

 

  • 1. L’incidence du montant de l’indemnité d’immobilisation sur le caractère unilatéral ou synallagmatique d’une promesse de vente

 

 

  1. Approche subjective des contrats de promesse : l’engagement de payer une importante indemnité ne vaut pas engagement d’acheter

 

Les notaires le savent bien : pas de maîtrise de texte sans maîtrise du contexte. Tel est le premier enseignement d’un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1er décembre 2010 qui apporte un éclairage important sur la requalification d’une promesse unilatérale de vente en promesse synallagmatique[50]. En l’espèce, l’enjeu résidait dans le contexte de l’affaire car le bénéficiaire de la promesse avait levé l’option entre le jour de son assignation en divorce et de son prononcé. Il fallait ainsi déterminer le jour de la réalisation de la promesse pour savoir si l’immeuble acquis appartenait ou non à la communauté. A l’époque, les effets du divorce remontaient au jour de l’assignation et il fallait considérer que le contrat avait été conclu après divorce. Pour échapper à ce raisonnement, un enfant issu de ce premier lit soutenait habilement que le montant du « dépôt de garantie », en réalité indemnité d’immobilisation, prévu dans la promesse unilatérale de vente était tellement élevé, montant quasiment égal au prix de vente, qu’il rendait illusoire la liberté du bénéficiaire et supposait la requalification de la promesse unilatérale de vente en promesse synallagmatique. Or, une telle promesse de vente vaudrait vente et le contrat aurait alors été conclu avant que le divorce ne produise ses effets faisant du bien acquis un bien commun. La cour d’appel l’a pourtant débouté et son pourvoi a été rejeté aux motifs « qu’ayant retenu, d’une part, qu’aux termes de l’acte du 6 mai 1958 une seule partie, les vendeurs, s’était engagée de manière ferme et définitive, envers le candidat acquéreur, qui prenait acte de l’engagement mais qui de son côté ne s’engageait pas à conclure le contrat définitif, disposant d’une option lui permettant dans l’avenir de donner ou non son consentement à la vente et que le versement d’un dépôt de garantie d’un montant presqu’égal au prix de la vente ne préjudiciait en rien à la qualification de cet acte, et, d’autre part, que l’acte authentique signé le 13 avril 1960 stipulait que la propriété du bien n’était acquise qu’à compter de cette date, la cour d’appel en a exactement déduit que l’immeuble litigieux constituait un bien propre du défunt ». Au préalable, il faut souligner l’imperfection de l’attendu qui évoque la date de réitération des consentements devant notaire opérant le transfert de propriété. En effet, en principe, cette date est sans incidence sur la qualification du bien acquis à l’égard duquel seule importe la formation définitive du contrat, soit le jour de la levée de l’option[51]. Le plus intéressant est cependant l’affirmation générale selon laquelle quel que soit le montant du dépôt de garantie, même s’il est quasiment égal au prix de vente, il ne peut y avoir requalification. La solution est d’autant plus importante qu’elle est promise à une large diffusion.

 

 

Les Hauts magistrats disposaient d’une option à deux branches. D’un côté, ils pouvaient adopter une conception objective de la promesse synallagmatique de vente en faisant dépendre la qualification de l’intensité des obligations des parties à l’acte. Lorsque chacune des parties n’est plus libre de se rétracter en raison de l’intensité de l’obligation à laquelle elle s’est engagée, il s’agit d’une promesse synallagmatique de vente en raison de la réciprocité et de la symétrie des obligations[52]. En revanche, s’il existe une obligation de payer le prix de l’exclusivité du côté du bénéficiaire, alors que sa liberté de lever ou non l’option reste entière, il ne peut y avoir requalification. Dans l’arrêt ici rapporté, une telle analyse objective aurait dû entraîner la requalification de la promesse unilatérale en promesse synallagmatique de vente. Il convient de noter que seule la chambre commerciale avait jugé opportun de procéder à une telle requalification, qui plus est du bout des lèvres, comme en attestent les termes utilisés, entre guillemets, dans un arrêt du 13 février 1978 (préc.) où elle évoque « « l’engagement » de l’acheteur de prendre possession à la date convenue ».

 

D’un autre côté, les juges pouvaient préférer une approche subjective des contrats de promesse. C’est le choix opéré en l’espèce. Peu importe l’intensité des obligations. Au stade des contrats préparatoires, la volonté des parties importe davantage. Les parties ont-elles voulu conclure une promesse unilatérale ou une promesse synallagmatique ? Le choix des parties s’est porté sur un contenant, promesse unilatérale ou promesse synallagmatique, plus que sur un contenu. Cette analyse subjective peut être approuvée. Lorsque les parties optent, sur les conseils des rédacteurs le plus souvent, pour un instrument juridique c’est en connaissance de cause, du moins doit-on le présumer. Les parties adoptent une technique contractuelle en raison du régime applicable. Remettre en cause cette prévision contractuelle serait porter atteinte à la sécurité juridique des transactions. L’arrêt l’illustre à merveille. Ne voit-on pas que le futur ex-mari a choisi la promesse unilatérale de vente, probablement bien conseillé par son notaire, pour se laisser une marge de liberté et faire en sorte que le bien ne tombe pas dans la communauté ? C’est d’ailleurs en ce sens que l’on peut également apprécier l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 septembre 2011[53] qui refuse de requalifier en promesse synallagmatique deux promesses unilatérales croisées. Objectivement, il y avait probablement une réciprocité des engagements ; subjectivement le moyen juridique choisi par les parties était volontairement une promesse unilatérale de vente.

 

 

  1. Approche objective des contrats de promesse : l’engagement de payer une importante indemnité vaut engagement d’acheter

 

Dans l’arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 2010 précité, il ressort que la distinction entre la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique de vente ne dépendait que de la volonté exprimée par les parties et que « le versement d’un dépôt de garantie d’un montant presqu’égal au prix de la vente ne préjudiciait en rien à la qualification de cet acte ». La règle appliquée était claire : quel que soit le prix de l’option, fût-il voisin du prix de vente, le contrat demeure unilatéral si le candidat acquéreur ne s’est pas engagé à acheter le bien ; le montant de l’indemnité d’immobilisation est sans incidence sur la qualification du contrat. Seule importe l’existence d’une option, étant entendu, a-t-on alors observé, que chacun est libre d’« accepter de payer cher un droit d’opter[54] ». Toutefois, la portée de cet arrêt, dont bon nombre d’auteurs ont souligné la nouveauté[55], était incertaine du fait d’une rédaction circonstanciée laissant penser que les enjeux familiaux du litige avaient pu peser sur la solution adoptée. On attendait donc une clarification. La voici avec un arrêt rendu le 26 septembre 2012 par la troisième chambre civile de la Haute juridiction.

 

Une promesse unilatérale de vente à durée déterminée (un peu plus de trois mois) est conclue qui stipule le paiement d’une indemnité d’immobilisation d’un montant égal à 10 % du prix de vente de l’immeuble (214 500 €). L’option n’est pas levée. Le promettant demande le paiement de l’indemnité d’immobilisation et le versement de dommages-intérêts. La cour d’appel écarte la responsabilité aux motifs que le refus du bénéficiaire, qui n’a pas pris l’engagement d’acquérir, ne peut pas être qualifié de faute. La demande en paiement de l’indemnité d’immobilisation est également rejetée aux motifs que, « vu l’importance de cette indemnité », la promesse unilatérale de vente « se transforme » en un contrat synallagmatique. Curieux raisonnement que celui qui consiste à qualifier une promesse unilatérale de vente en une promesse synallagmatique, donc en un contrat valant vente, pour en déduire l’impunité de l’acquéreur défaillant ! Mais le débat ne semble pas avoir été placé sur ce terrain et, en tout état de cause, là n’est pas le motif de cassation. L’arrêt est censuré pour défaut de base légale. Précisément, il est reproché aux juges du fond de ne pas avoir relevé « que la promesse de vente était assortie d’une indemnité si importante par rapport au prix de vente qu’elle privait [le bénéficiaire] de sa liberté d’acheter ou de ne pas acheter » La requalification supposait que la cour d’appel indique en quoi le montant de l’immobilisation, comparé au prix de vente et à la durée de l’exclusivité consentie, rendait l’option illusoire et contraignait son bénéficiaire à acheter le bien, même s’il n’avait pas exprimé de consentement en ce sens.

 

De cette décision, on retiendra deux enseignements. D’une part, le critère économique, qui paraissait abandonné à la suite de l’arrêt du 1er décembre 2010, est maintenu. Naturellement, la qualification du contrat dépend en priorité de la commune intention exprimée par les parties. Nul ne l’a jamais contesté. Mais ce n’est pas un élément exclusif. Des données objectives entrent en ligne de compte lors de cette opération, notamment l’existence et le montant du prix (lato sensu) qui servent à apprécier l’économie d’un contrat ainsi que sa structure unilatérale ou synallagmatique. L’arrêt rapporté ici le confirme sans hésitation possible. Si le montant n’avait eu aucune incidence sur la qualification de la promesse, la Cour de cassation n’aurait pas censuré l’arrêt pour manque de base légale ; le grief formulé par le demandeur au pourvoi aurait été jugé inopérant.

 

D’autre part, les juges du fond qui requalifient le contrat à partir de cet élément de fait ne sauraient se borner à affirmer, comme a cru pouvoir le faire la cour d’appel en l’espèce, que l’indemnité d’immobilisation est « importante ». Il leur appartient de motiver plus soigneusement leur décision en précisant en quoi le montant, dans les circonstances de l’affaire, est tel qu’il rend illusoire la faculté d’option.

 

L’arrêt de la Cour de cassation doit être approuvé pour plusieurs raisons. D’abord, parce qu’il s’écarte du subjectivisme absolu qui ressortait de la décision du 1er décembre 2010. Le fait est que rien ne justifie d’exclure de l’opération de qualification les données objectives de la situation de fait. Les éléments propres à donner naissance aux obligations contractuelles mêlent des considérations subjectives et objectives. Le contrat de promesse n’y fait pas exception.

 

Ajoutons, ensuite, qu’il n’est nullement question de reconnaître au juge le pouvoir de modifier la teneur du contrat. Il s’agit simplement de requalifier l’acte, c’est-à-dire de le rattacher à la catégorie juridique dont il relève véritablement au regard des données concrètes constatées (subjectives et objectives) et sur lesquelles les parties se sont librement mises d’accord. La légitimité de ce pouvoir n’est pas contestable : tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, le juge ne saurait être lié par la dénomination choisie par les parties et il doit retenir celle qui correspond à la nature exacte de l’acte d’après son « économie réelle[56] ».

 

Enfin, si la Cour de cassation ne contrôle pas l’appréciation du montant de l’indemnité d’immobilisation (c’est une question de fait), elle impose aux juges du fond une motivation soignée qui, certes, ne supprime pas l’aléa judiciaire, mais diminue le risque d’arbitraire. En l’espèce, il appartiendra à la cour de renvoi de montrer en quoi une indemnité d’immobilisation représentant 10 % du prix de vente en contrepartie d’une exclusivité de plusieurs mois révèle l’existence d’une obligation d’acquérir, de nature à conférer un caractère synallagmatique au contrat de promesse – ce qui ne va pas de soi.

 

Bref, élément essentiel de l’équilibre de la convention, l’indemnité d’immobilisation ne doit pas être excessive. Il y aurait alors risque de disqualification en promesse synallagmatique.

 

 

  • 2. Montant et moment du versement du prix de l’option

 

 

  1. Montant de l’indemnité d’immobilisation

 

En principe, le montant du prix de l’option n’est pas réglementé.

 

Toutefois, comme il a été exposé ci-dessus, la fixation d’un montant élevé peut transformer la promesse unilatérale en promesse synallagmatique.

 

Un versement inférieur à 20 % pour une durée qui n’est pas anormalement courte nous semble mettre la promesse à l’abri de tout risque de requalification. La pratique retient d’ailleurs généralement un montant de 5 % à 15 % du prix de la vente. Et si les parties doivent, en raison de circonstances particulières, retenir un versement plus important, elles peuvent, par précaution rédactionnelle, énoncer dans la convention la raison du caractère élevé du versement, préciser que celui-ci ne limite pas la faculté du bénéficiaire de ne pas acquérir et indiquer expressément que la convention conserve son caractère de promesse unilatérale. La convention résisterait ainsi au pouvoir d’interprétation du juge, en le liant à la qualification clairement retenue par les parties.

 

 

 

 

 

 

  1. Moment du versement de l’indemnité d’immobilisation

 

Le prix de l’option peut faire l’objet d’un versement effectif lors de la conclusion de la promesse. Un versement immédiat est d’ailleurs logique, dans la mesure où le bénéficiaire dispose dès la souscription de la promesse du droit d’option et peut, sauf convention contraire, immédiatement l’exercer.

 

Pour garantir l’existence de la provision en cas de paiement du prix de l’option, il est conseillé de demander la remise d’un chèque de banque, c’est-à-dire un chèque tiré directement par une banque ou un établissement financier pour le compte du bénéficiaire. En cas de chèque tiré par le bénéficiaire, il est possible et conseillé de préciser que le défaut d’existence de la provision entraînera la caducité de plein droit de la promesse ou sa résolution à l’initiative du promettant.

 

Les parties peuvent également convenir que le bénéficiaire effectuera un versement après la signature de la promesse, soit dans un délai convenu, soit seulement pour le cas où le bénéficiaire déciderait de ne pas acquérir.

 

Lorsque le versement prévu est différé, il est conseillé de lier le sort du contrat à ce versement effectif, au moyen d’une clause résolutoire expresse dont la mise en œuvre sera réservée au promettant.

 

La formulation suivante peut être retenue :

 

« Le bénéficiaire s’oblige à remettre au plus tard le … au séquestre désigné la somme de X € représentant le prix de l’option convenu entre les parties.

 

A défaut de versement à cette date, la présente promesse sera résolue de plein droit dix jours après une mise en demeure adressée par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception, par le promettant au bénéficiaire, d’exécuter son engagement de versement et restée infructueuse ».

 

Il est également possible de renforcer la garantie du respect par le bénéficiaire de son obligation de versement par une clause pénale. Cette stipulation sanctionne alors le défaut de versement. Une clause pénale moratoire, ou astreinte, peut être prévue pour sanctionner le retard de versement. Par ailleurs, le versement différé peut être garanti par un cautionnement, le plus souvent bancaire, ou par une garantie autonome.

 

Il est à préciser que le versement peut être effectué entre les mains du promettant ou entre celles d’un tiers désigné séquestre conventionnel. Le versement entre les mains d’un séquestre conventionnel nous paraît préférable pour garantir la représentation des fonds en cas de défaillance d’une condition suspensive affectant le contrat de promesse ou en cas de survenance d’un litige entre les parties. Le séquestre ne pourra en effet s’en dessaisir que la contestation terminée par une décision de justice ou sur les instructions concordantes des parties (C. civ. art. 1956 et 1960).

 

A peine de nullité, le dépositaire de l’indemnité d’immobilisation versée dans le cadre d’une promesse de longue durée (durée supérieure à 18 mois) est le notaire (CCH art. L 290-2).

 

 

Sur la personne entre les mains de laquelle le versement doit être effectué lorsque la promesse a pour objet un immeuble d’habitation et qu’elle est consentie au profit d’un acquéreur non professionnel.

 

 

Section II. – Révision de l’indemnité d’immobilisation

 

Lorsque le bénéficiaire de la promesse choisit de ne pas lever l’option, il doit donc payer au promettant l’indemnité d’immobilisation prévue dans l’avant-contrat. Parce que cette indemnité peut représenter une somme assez importante, les bénéficiaires sont parfois tentés d’échapper à son paiement intégral en demandant aux juges sa révision.

 

La jurisprudence, dans le souci de protéger les bénéficiaires-débiteurs d’indemnités d’immobilisation très élevées, n’est pas restée insensible à de telles demandes. L’examen du droit positif fait apparaître que, si la révision de l’indemnité d’immobilisation est exclue lorsque le bénéficiaire refuse d’acquérir le bien promis au terme du délai d’option, elle est, dans certaines conditions, admise quand le choix du bénéficiaire intervient avant l’expiration du délai d’option.

 

 

  • 1. Révision exclue lorsque le refus d’acquérir le bien promis intervient au terme du délai d’option

 

La révision de l’indemnité d’immobilisation est, aujourd’hui, impossible lorsque le bénéficiaire de la promesse a manifesté sa volonté de ne pas lever l’option à l’issue du délai contractuellement prévu à cette fin. En particulier, le bénéficiaire de la promesse ne peut pas agir en révision de l’indemnité sur le fondement du deuxième alinéa de l’article 1152 du Code civil. Il y a encore quelques années pourtant, une telle demande n’était pas nécessairement vouée à l’échec. Considérant que l’indemnité d’immobilisation entrait dans le champ d’application du texte précité qui confère au juge le pouvoir de réviser les peines manifestement excessives ou dérisoires, certains juges du fond[57] et même la Cour de cassation[58] avaient admis la réduction, ou ne l’avaient refusée que parce que le montant de l’indemnité n’était pas manifestement excessif[59].

 

La jurisprudence récente de la Cour de cassation, qui circonscrit aux seules clauses pénales manifestement excessives le champ d’application de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil, a sonné le glas de cette jurisprudence. Ainsi, par deux arrêts rendus le 5 décembre 1984, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que l’indemnité d’immobilisation due par le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente qui avait refusé de lever l’option ne pouvait pas être révisée sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil[60]. Le demandeur au pourvoi, dans le premier de ces arrêts, appuyait sa demande de réduction sur l’identité de nature existant entre l’indemnité litigieuse et la clause pénale. La cour a écarté l’argumentation en affirmant que “le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, n’étant pas tenu d’acquérir, ne manque pas à une obligation contractuelle en s’abstenant de requérir du promettant l’exécution de sa promesse” et que, par conséquent, « la stipulation d’une indemnité d’immobilisation au profit du promettant ne constitue pas une clause pénale[61] ».

 

L’argumentation de la Cour de cassation se présente donc sous la forme du syllogisme suivant :

  • majeure : le pouvoir judiciaire de révision issu de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil est réservé aux seules clauses qui répondent à la qualification de clause pénale ;
  • mineure : parce que le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente n’est tenu d’aucune obligation d’acquérir, l’indemnité d’immobilisation qu’il s’est engagé à verser au promettant au cas où il refuserait de lever l’option, n’est pas une clause pénale, laquelle garantit l’exécution d’une obligation préexistante ;
  • conclusion : l’indemnité d’immobilisation ne peut pas être réduite sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil.

 

 

  • 2. Révision admise lorsque le refus d’acquérir le bien promis intervient avant l’expiration du délai d’option

 

Si la Cour de cassation refuse la révision de l’indemnité d’immobilisation sur le fondement de l’article 1152, alinéa 2 du Code civil, elle l’admet, en revanche, mais à certaines conditions, sur le fondement de l’article 1134 du Code civil. Ainsi, dans son arrêt du 5 décembre 1985 précité, la troisième Chambre civile de la Cour de cassation a ouvert une brèche dans le principe de la force obligatoire du contrat de promesse unilatérale de vente. Au bénéficiaire de la promesse qui demandait la révision de l’indemnité parce qu’il avait exprimé son intention de ne pas lever l’option avant l’expiration du délai d’option contractuellement prévu et qu’ainsi le promettant avait subi un préjudice moins important que le préjudice prévisible lors de la conclusion de l’avant-contrat, les juges du fond avaient répondu que l’indemnité litigieuse était « intégralement acquise à M.T. (le promettant) quel qu’ait pu être son préjudice réel ». La Cour de cassation a censuré leur décision au motif qu’« en statuant ainsi, sans rechercher si cette indemnité n’avait pas été fixée par les parties en fonction de la durée d’immobilisation et si son montant ne devait pas être réduit du fait de la renonciation anticipée des époux L. [bénéficiaires] au bénéfice de la promesse de vente, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

 

Il apparaît donc clairement que la révision de l’indemnité d’immobilisation est envisageable, sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, si, dans l’intention des parties, son montant avait été fixé en fonction de la durée du délai d’option telle qu’elle avait été contractuellement prévue. Dans une telle hypothèse, si le bénéficiaire de la promesse décide de ne pas lever l’option avant le terme du délai, autrement dit si la durée réelle de l’immobilisation du bien promis est inférieure à la durée prévue dans le contrat de promesse, le juge peut réduire l’indemnité d’immobilisation.

 

 

 

 

Concrètement, l’exercice de ce pouvoir judiciaire de révision suppose :

  • d’une part, l’existence, dans l’intention des parties à la promesse, d’un lien irréductible entre la durée de l’immobilisation du bien promis et le montant de l’indemnité d’immobilisation ;

 

  • d’autre part, la constatation d’une différence entre la durée réelle de l’immobilisation et la durée contractuellement prévue, en clair une renonciation anticipée du bénéficiaire de la promesse à l’option créée par celle-ci à son profit[62].

 

Toutefois, même en cas de refus exprimé par le bénéficiaire de lever l’option avant l’expiration du délai, la révision judiciaire de l’indemnité d’immobilisation peut être exclue lorsque les contractants ont manifesté leur intention de ne pas faire dépendre le montant de l’indemnité d’immobilisation effectivement due par le promettant de la durée réelle d’immobilisation du bien promis. C’est ainsi, que la troisième Chambre civile de la Cour de cassation, par un arrêt du 10 décembre 1986, a approuvé les juges du fond d’avoir refusé de réduire l’indemnité due par le bénéficiaire en dépit de sa renonciation anticipée au bénéfice de la promesse ; il était, en effet, stipulé dans l’avant-contrat de promesse qu’à défaut de réalisation de la vente « pour quelque cause que ce soit, imputable au bénéficiaire, l’indemnité versée serait acquise de plein droit au promettant[63] ».

 

 

 

 

CHAPITRE II. –  LE SORT DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : DEPENDANT DE L’ISSUE DE LA PROMESSE

 

Le sort de l’indemnité d’immobilisation dépend selon qu’il y ait levée ou non de l’option.

 

 

Section I. – Levée de l’option

 

 

  • 1. Forme de la levée d’option

 

En l’absence de prescriptions légales en la matière, c’est la liberté qui caractérise la forme de la levée d’option. Cette liberté peut s’exprimer de deux manières : par l’absence d’une forme imposée, ou bien au contraire par la définition, librement convenue dans la promesse, d’une forme précise et impérative.

 

Il est de l’intérêt des parties, dans un souci de sécurité juridique, de formaliser la levée d’option, notamment pour éviter toute incertitude sur son existence et sa date.

 

La forme la plus souvent retenue est l’envoi d’un courrier recommandé AR adressé au promettant ou au notaire chargé de l’acte authentique de vente, ou bien remis contre récépissé à l’un d’eux. La notification par un exploit d’huissier est également fréquemment prévue. Le choix entre l’une ou l’autre de ces formes est souvent ouvert au bénéficiaire de la promesse.

 

En cas de recours à une lettre recommandée AR, il peut être prévu que soit pris en compte, pour considérer que l’option a été régulièrement levée dans le délai, non pas la date de remise au destinataire mais celle de la première présentation du pli. Les parties peuvent également retenir la date d’émission de la lettre, le cachet de La Poste faisant foi.

 

La promesse peut prévoir que l’écrit par lequel le bénéficiaire lève l’option doit avoir date certaine, c’est-à-dire doit avoir été enregistré ou constaté dans un acte authentique. A défaut d’une stipulation de la promesse en ce sens, le promettant n’est pas fondé à exiger de son cocontractant la preuve de cette date certaine[64].

 

Toute levée d’option accomplie sans respecter les formes prescrites est dépourvue d’effet, sans qu’il soit possible pour le bénéficiaire d’arguer que le promettant avait bien connaissance de la levée d’option ou que le non-respect des prévisions du contrat ne lui fait pas grief.

 

La formulation suivante peut être retenue :

« La décision d’acquérir du bénéficiaire devra, pour avoir effet et former la vente, être exclusivement exprimée par exploit d’huissier signifié au vendeur ou au notaire chargé de rédiger l’acte de vente, ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à l’un ou l’autre du vendeur ou du notaire. Aucune autre forme ne sera recevable ».

 

Lorsque les parties n’ont pas défini dans la promesse de quelle manière le bénéficiaire peut manifester sa décision de former la vente, celui-ci peut le faire en choisissant librement la forme : levée d’option verbale ou par le support écrit de son choix (remise simple, remise contre récépissé, courrier recommandé, écrit électronique, exploit d’huissier…). C’est là l’expression du principe du consensualisme : les parties ont le choix de la forme sous laquelle s’exprimera leur consentement, lorsque la loi ne leur impose aucune forme particulière ou qu’elles-mêmes ne se sont imposé aucune contrainte formelle.

 

 

  • 2. Conséquence de la levée d’option sur l’indemnité d’immobilisation

 

En cas de réalisation de la vente, l’indemnité d’immobilisation versée par le bénéficiaire s’impute sur le prix de la vente, à la condition que cela ait été expressément stipulé.

 

Cependant, l’imputation du prix de l’option sur le prix de vente ne s’effectue pas immédiatement car un intervalle de temps sépare souvent la levée de l’option de la réitération de la vente par acte authentique. La somme change alors de qualification : la vente étant parfaite dès la levée de l’option, la somme constitue alors un acompte. Mais cette qualification n’est pas exclusive : les parties peuvent convenir que, l’option levée, la somme versée correspond à une clause pénale, garantissant les nouvelles obligations qui pèsent sur le bénéficiaire de la promesse, en sa qualité d’acquéreur. Elles peuvent également prévoir qu’il s’agit de la contrepartie d’une faculté de dédit, ouverte à l’acquéreur, voire d’un versement au titre d’arrhes, ouvrant un droit de repentir à chacune des parties, dans les termes de l’article 1590 du Code civil.

 

Il est à préciser cependant que si, après la levée de l’option, le bénéficiaire ne peut pas ou ne veut pas réitérer la vente par acte authentique, la vente peut être résolue à la demande du promettant, devenu vendeur, qui conservera alors le plus souvent la somme initialement versée à titre d’indemnité d’immobilisation, à titre de sanction pécuniaire stipulée dans la clause pénale visant cette hypothèse.

 

 

Section II. – Absence de levée d’option

 

Si le refus d’acquérir exprimé par le bénéficiaire, en dépit de l’échec de la vente qu’il provoque, est licite, il entraîne, néanmoins, en principe et en pratique, des conséquences patrimoniales importantes.

 

 

  • 1. Licéité du refus d’acquérir

 

Le bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente peut renoncer à la vente pendant le délai d’option contractuellement prévu, ce qui suppose de sa part une manifestation de volonté expresse ou à l’expiration dudit délai, ce qui découlera nécessairement de son abstention, de sa passivité.

 

Il n’est pas contradictoire d’affirmer qu’en refusant de lever l’option et, par conséquent, d’acquérir le bien promis, le bénéficiaire exécute, néanmoins, le contrat de promesse unilatérale de vente. L’effet de ce contrat envers la personne du bénéficiaire est de créer une option à son profit. Ce droit d’option lui confère la liberté, la faculté d’acquérir ou de ne pas acquérir le bien promis. Dès lors, quelle que soit la branche de l’option choisie par le bénéficiaire, le contrat de promesse unilatérale de vente est exécuté.

 

Il ne saurait être question pour le promettant d’agir en responsabilité contractuelle contre le bénéficiaire qui renonce à son projet d’acquisition parce que, ce faisant, celui-ci ne se rend pas coupable de l’inexécution d’une obligation d’acquérir mais, bien au contraire, exerce l’option dont il est titulaire. Le refus d’acquérir exprimé par le bénéficiaire est donc exclusif de toute responsabilité à son encontre ; toutefois, il emporte, le plus souvent, des conséquences patrimoniales.

 

 

  • 2. Paiement de l’indemnité d’immobilisation

 

Lorsque, exerçant son option, le bénéficiaire choisit de ne pas acquérir le bien promis et, donc, de ne pas conclure le contrat de vente, il doit payer au promettant l’indemnité d’immobilisation qui avait été stipulée dans le contrat de promesse. Concrètement, il abandonne définitivement au promettant la somme qu’il lui avait remise dès la conclusion de l’avant-contrat ou, à défaut, il lui remet cette somme lorsqu’il prend la décision de ne pas lever l’option. Comme on a pu l’indiquer, « En versant cette indemnité, le bénéficiaire paie la liberté de ne pas acquérir[65]… ».

 

Quid des modalités de paiement ? Le bénéficiaire, qui s’est engagé à verser une indemnité d’immobilisation au promettant lors de la conclusion de la promesse, ne peut pas se libérer en imposant à celui-ci un paiement dont l’objet ne correspond pas à ce qui avait été contractuellement prévu. Ainsi, le bénéficiaire qui s’était engagé à verser, à titre d’indemnité d’immobilisation, une somme de 500 000 F au promettant, ne peut pas prétendre exécuter son obligation de payer en soutenant que la somme due sera versée par une banque, à titre de prêt, en contrepartie d’une hypothèque sur l’immeuble, objet de la promesse. Fort heureusement, la Cour de cassation a condamné un tel procédé et elle a approuvé les juges du fond qui avaient refusé d’admettre que les bénéficiaires aient « prétendu imposer au promettant l’affectation de son immeuble à la garantie d’un emprunt que, sans accord préalable de sa part, ils lui faisaient souscrire pour satisfaire à l’exécution de leurs propres engagements[66] ».

 

 

  • 3. Restitution du prix de l’option au bénéficiaire de la promesse nonobstant son refus d’acquérir

 

 

  1. Echec de la vente à cause de la défaillance de la condition suspensive prévue dans le contrat de promesse

 

Dans certaines hypothèses, l’indemnité d’immobilisation versée au promettant dès la conclusion du contrat de promesse doit être restituée au bénéficiaire alors même que ce dernier choisit de ne pas conclure le contrat de vente. Malgré tout, le séquestre de l’indemnité d’immobilisation doit se montrer très prudent pour la remise de cette somme[67]. Il en est d’abord ainsi, en vertu de l’article L. 312-16 du Code de la consommation, lorsque la promesse était conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt et que cette condition défaille.

 

 

Qu’est-ce qu’on entend par obtention d’un prêt ? Selon une première théorie, le prêt est obtenu, et la condition suspensive accomplie, lorsqu’un organisme de crédit a émis une offre de prêt conforme à la demande du bénéficiaire[68]. En vertu d’une deuxième théorie, le prêt n’est obtenu que si le bénéficiaire a accepté l’offre de prêt émise par l’organisme de crédit[69]. Selon ses partisans, cette théorie est la seule qui soit compatible avec l’existence du délai de réflexion que la loi impose à l’emprunteur avant de pouvoir utilement accepter l’offre. À quoi bon, en effet, protéger l’emprunteur en lui imposant ce délai de réflexion à l’offre de prêt, s’il doit néanmoins payer l’indemnité d’immobilisation au cas où il renonce au prêt offert ? Ainsi la promesse ne doit devenir pure et simple, et l’obligation de payer l’indemnité ne doit peser sur le bénéficiaire qui devra l’exécuter s’il refuse d’acquérir le bien promis, que si celui-ci a accepté le prêt. Au contraire, si le prêt obtenu est refusé, la promesse devient caduque et le bénéficiaire n’a pas à payer d’indemnité d’immobilisation. Selon une troisième théorie, enfin, l’obtention du prêt consiste dans l’acceptation de celui-ci, mais si le bénéficiaire n’accepte pas une offre conforme à sa demande la condition doit être réputée accomplie, sauf s’il peut justifier de motifs légitimant son refus[70].

 

Après quelques hésitations, la jurisprudence a finalement pris parti de façon très nette. Par un arrêt rendu le 9 décembre 1992, la première chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que « La condition suspensive de l’obtention d’un prêt au sens de l’article 17 de la loi du 13 juillet 1979, est réputée réalisée dès la présentation par un organisme de crédit d’une offre régulière correspondant aux caractéristiques du financement de l’opération stipulées dans l’acte visé à l’article 16 de la même loi[71] ». Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises avec parfois une exigence supplémentaire celle d’une « offre non suivie d’une rétractation[72] ». Cette précision paraît être de bon sens. Il est impossible de sanctionner l’emprunteur pour un fait qui est imputable au prêteur.

 

Désormais, donc, pour l’application des dispositions du Code de la consommation relatives au crédit immobilier, lorsque le bénéficiaire reçoit une offre de crédit conforme à la demande qu’il a formulée, le prêt est réputé obtenu. La réalisation de la condition suspensive est donc indépendante de l’acceptation de l’offre de prêt par le bénéficiaire. Cette solution a l’avantage de ne pas sacrifier les intérêts des vendeurs ou des promettants, dans une hypothèse où il existe incontestablement une déloyauté de l’emprunteur du fait d’une passivité voulue. Elle est de nature à éviter les litiges, car « la réception d’une offre de prêt conforme à la demande (est) un événement facile à vérifier[73] ».

 

Si la promesse unilatérale de vente était donc conclue sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt et que cette condition ne se réalise pas, il y aura restitution du prix de l’option. Il en est de même en cas d’utilisation par le bénéficiaire de son droit légal de rétractation, prévu par l’article L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation.

 

La solution sera d’ailleurs identique, outre ce cas précis régi par le législateur, lorsque le contrat de promesse est assorti d’une condition suspensive quelconque. Ainsi, si les obligations créées par la promesse sont suspendues à l’obtention d’un permis de construire ou d’un certificat d’urbanisme, la défaillance de la condition fait obstacle à l’existence d’obligations à la charge du promettant et du bénéficiaire. Par conséquent, puisque le bénéficiaire est libéré, la somme qu’il a déjà versée au promettant à titre d’indemnité d’immobilisation doit lui être restituée. Encore faut-il que le bénéficiaire puisse justifier que l’existence de son obligation de payer une indemnité d’immobilisation est bien suspendue à la réalisation d’un événement futur et incertain. Tel ne sera pas le cas lorsque le contrat de promesse prévoit, en vue de garantir l’exécution de l’obligation du bénéficiaire, l’obtention d’une caution bancaire ; l’analyse des stipulations contractuelles faisait, en effet, apparaître que l’obtention de la caution bancaire n’affectait pas l’existence de l’obligation du bénéficiaire de payer l’indemnité d’immobilisation, mais était simplement destinée à assurer au promettant le bénéfice de sa créance[74].

 

 

  1. Echec de la vente à cause du fait d’un tiers ou d’un fait imputable au promettant

 

L’indemnité doit, ensuite, être restituée au bénéficiaire lorsque la réalisation de la vente projetée est empêchée par le fait d’un tiers ; ce qui sera le cas si le bénéficiaire ne lève pas l’option parce qu’un tiers exerce le droit de préemption dont il était titulaire et qui avait pour objet le bien promis[75].

 

Enfin, le promettant doit restituer l’indemnité d’immobilisation au bénéficiaire lorsque l’échec de la vente promise lui est imputable[76]. La restitution de l’indemnité a été décidée parce que le bénéficiaire avait découvert l’existence d’inscriptions hypothécaires non radiées grevant le bien promis[77], de vices cachés[78] ou de servitudes dont l’existence avait été cachée par le promettant[79]. L’attitude fautive du promettant consistant à ne pas réaliser les travaux prévus lors de la conclusion de la promesse[80] aboutit à une solution identique.

 

Reste que la restitution de l’indemnité d’immobilisation au bénéficiaire, lorsque celui-ci choisit de ne pas lever l’option, constitue une solution exceptionnelle, les intérêts du promettant dans une telle hypothèse devant être préservés. Aussi, toute stipulation contractuelle excluant le paiement du prix de l’option par le bénéficiaire qui décide de ne pas acquérir le bien promis, doit faire l’objet d’une interprétation stricte. Ainsi, l’application d’une telle clause prévoyant le non-paiement de l’indemnité en cas de découverte d’une servitude grevant l’immeuble promis a été écartée parce que les charges, invoquées par le bénéficiaire, résultaient de la situation de l’immeuble en zone de carrières et de la nécessité d’effectuer des travaux confortatifs, et ne constituaient donc pas une servitude au sens de l’article 637 du Code civil[81].

 

 

 

 

CONCLUSION

 

 

Bien que toute conclusion soit périlleuse et nécessairement partiale, quelques remarques peuvent être faites au terme de tout ce qui vient de précéder.

 

D’une part, dans les contrats de promesses unilatérales de vente d’immeuble, le promettant reçoit du bénéficiaire de la promesse, en contrepartie du maintien de son offre pendant un certain délai, une somme d’argent appelée « indemnité d’immobilisation ». Il s’agit d’une institution issue de la pratique notariale qui s’est peu à peu imposée. Son importance n’est plus aujourd’hui à prouver, à tel point qu’un notaire manquerait sûrement à son devoir de conseil s’il ne prévoirait pas au contrat de promesse. Le fait qu’elle répond à un véritable besoin, celui du promettant qui veut se couvrir au cas où la vente ne se réaliserait pas. L’indemnité d’immobilisation assure la sécurité financière de l’un et de l’autre contractant. Le promettant sait que, au cas de désistement du bénéficiaire, il n’aura pas attendu pour rien. Le bénéficiaire dispose quant à lui d’un délai supplémentaire de réflexion ou du temps pour réunir les conditions matérielles ou juridiques de son acquisition, sans crainte de voir un autre acquéreur le supplanter dans la vente.

 

D’autre part, l’indemnité d’immobilisation est portée sur un compte séquestre, en l’étude du notaire du vendeur, et reste indisponible et incessible jusqu’à la réalisation de la vente ou l’expiration du délai d’option. Le plus souvent, le bénéficiaire lève l’option dans le délai, la vente est alors conclue et l’indemnité d’immobilisation s’impute sur le prix d’acquisition. Si le bénéficiaire ne lève pas l’option, il renonce à la vente et n’encourt à ce titre aucune responsabilité puisqu’il ne fait qu’exercer son droit d’option. Mais l’indemnité d’immobilisation qui a été versée, reste acquise au promettant.

 

Enfin, si l’une des conditions suspensives prévues à la promesse ne se réalise pas, le bénéficiaire n’est tenu d’aucune indemnité d’immobilisation et celle versée doit lui être intégralement restituée. Cette restitution est expressément prévue en cas de condition suspensive d’obtention d’un prêt (article L. 321-16 du Code de la consommation). En cas de non-réalisation de la vente du fait d’un tiers (exercice du droit de préemption) ou si elle est imputable au promettant (découverte d’inscription hypothécaires non radiées, de servitudes dont l’existence a été cachée par le promettant) il y aura également restitution de l’indemnité d’immobilisation au bénéficiaire. Si le bénéficiaire décide, malgré la non-réalisation de ces conditions suspensives, de lever l’option, la vente est valablement conclue.

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

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OUVRAGES ET THESES

 

Allouard P., La promesse de vente : aspects de droit notarial, Thèse, Lyon, 1990 ;

 

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ARTICLES

 

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TEXTES LEGISLATIFS

 

Code civil ;

 

Code de la consommation.

 

 

 

PLAN DETAILLE

 

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PRINCIPALES ABREVIATIONS. 1

SOMMAIRE.. 2

INTRODUCTION.. 3

PARTIE I. – NATURE JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 7

CHAPITRE I. – LICEITE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 8

Section I. – Assimilation de l’indemnité d’immobilisation au dédit. 8

  • 1. Notion de dédit 8
  • 2. Incidence de l’absence de toute obligation d’acquérir à la charge du bénéficiaire d’une promesse de vente. 9

Section II. – Fin de la controverse sur la licéité de l’indemnité d’immobilisation et autres différences entre cette somme et le dédit. 10

  • 1. Fin de la controverse. 10
  • 2. Autres différences entre l’indemnité d’immobilisation et le prix du dédit 10

CHAPITRE II. –  L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : REMUNERATION DE L’EXCLUSIVITE CONSENTIE AU BENEFICIAIRE D’UNE PROMESSE DE VENTE.. 12

Section I. – Le prétendu caractère indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation. 12

  • 1. Appréhension de l’indemnité d’immobilisation selon le droit de la responsabilité : de la pétition de principe. 12
  • 2. Distinction de l’indemnité d’immobilisation avec la clause pénale. 13

Section II.  – L’indemnité d’immobilisation : contrepartie de l’engagement du promettant  15

  • 1. Clarification de la cause de l’indemnité d’immobilisation par l’arrêt de la première chambre civile de la Haute juridiction du 5 décembre 1995. 15
  • 2. Portée de l’arrêt 16

PARTIE II. – REGIME JURIDIQUE DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION.. 18

CHAPITRE I.  –. MONTANT, DATE ET REVISION DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION   19

Section I. – Montant et date du versement de l’indemnité d’immobilisation. 19

 

  • 1. L’incidence du montant de l’indemnité d’immobilisation sur le caractère unilatéral ou synallagmatique d’une promesse de vente. 19

A… Approche subjective des contrats de promesse : l’engagement de payer une importante indemnité ne vaut pas engagement d’acheter 19

B… Approche objective des contrats de promesse : l’engagement de payer une importante indemnité vaut engagement d’acheter 20

  • 2. Montant et moment du versement du prix de l’option. 22

A… Montant de l’indemnité d’immobilisation. 22

B… Moment du versement de l’indemnité d’immobilisation. 23

Section II. – Révision de l’indemnité d’immobilisation. 24

  • 1. Révision exclue lorsque le refus d’acquérir le bien promis intervient au terme du délai d’option 24
  • 2. Révision admise lorsque le refus d’acquérir le bien promis intervient avant l’expiration du délai d’option. 25

CHAPITRE II. –. LE SORT DE L’INDEMNITE D’IMMOBILISATION : DEPENDANT DE L’ISSUE DE LA PROMESSE.. 27

Section I. – Levée de l’option. 27

  • 1. Forme de la levée d’option. 27
  • 2. Conséquence de la levée d’option sur l’indemnité d’immobilisation. 28

Section II. – Absence de levée d’option. 28

  • 1. Licéité du refus d’acquérir 28
  • 2. Paiement de l’indemnité d’immobilisation. 29
  • 3. Restitution du prix de l’option au bénéficiaire de la promesse nonobstant son refus d’acquérir 29

A… Echec de la vente à cause de la défaillance de la condition suspensive prévue dans le contrat de promesse. 29

B… Echec de la vente à cause du fait d’un tiers ou d’un fait imputable au promettant 31

CONCLUSION.. 33

BIBLIOGRAPHIE.. 34

 

      [1]  La contrepartie peut aussi prendre d’autres formes, telles que l’engagement du bénéficiaire de réaliser certaines prestations au profit du promettant. V. F. Bénac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, LGDJ 1983, n° 45 et s.

      [2]  Cass. civ. 1re, 30 mai 1995 : Bull. civ. I, n° 225, où il est reproché au notaire de ne pas s’être assuré du droit de son client sur l’indemnité d’immobilisation lorsque la promesse de vente devint caduque à la suite de sa renégociation.

      [3]  Tomasin D., La valeur des promesses unilatérales de vente, Rev. Administrer, oct. 1996, n° 282, p. 15 et s.

      [4]  Une décision a été publiée au bulletin civil (Bull. civ. III, 1993, n° 174, p. 115, consorts Cruz c/ Mme Godard). Cette décision a fait l’objet de nombreux commentaires. V. not. F. Bénac-Schmidt, D. 1994, p. 507 ; Mazeau  D., JCP G, 1995.II.22366 ; et Delebecque P., Defrénois, 1994, art. 35845, p. 795.

      [5]  Malaurie P., Aynes L. et Gautier P.Y., Les contrats spéciaux, Cujas, 13e éd. 1999-2000, n° 120.

      [6]  Cass. civ. 3e, 20 déc. 1994, JCP éd. G, 1995.II.22491, Larroumet C.

      [7]  Sur ce débat déjà ancien, V. Bénac-Schmidt F., op. cit., n° 41 et s. Aussi, Allouard P., La promesse de vente : aspects de droit notarial, thèse droit, Lyon, 1990, p. 27 et s.

      [8]  En ce sens : Paris, 2 juill. 1931, Gaz. Pal. 1931.2.726. Contra : Orléans, 21 janv. 1948, JCP 1948.I.4388, Becque ; Orléans, 5 janv. 1949, JCP 1949.II.4962, Voirin.

      [9]  Boccara B., De la notion de promesse unilatérale, JCP 1970.I.2357.

    [10]  Collart-Dutilleul F., Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, S. 1988, n° 45.

    [11]  Cass. com., 23 juin 1958, D. 1958.581, Malaurie P. ; JCP 1958.II.10857, P.E. Selon la Cour de cassation : « La cause de l’engagement pris par l’acquéreur de verser un dédit réside dans l’avantage que lui procure le promettant en s’interdisant de céder son fonds de commerce à une autre personne pendant un délai déterminé ».

    [12]  Cass. com., 23 avr. 1997, PA, 1998, n° 131, p. 6, Bevière B. A supposer toutefois que les sommes transitent par la comptabilité du notaire, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

    [13]  Cass. civ. 1re , 3 mai 1995, JCP N, 1995, n° 37, p. 1227.

    [14]  Boyer L., Promesse de vente, Rép. civ., n° 33, p. 5.

    [15]  CA Paris, 10 juill. 1992, D. 1992.IR.256 : la caution est stipulée dans le seul intérêt du promettant. Le bénéficiaire qui n’a pu l’obtenir ne saurait s’en servir comme excuse pour ne pas payer l’indemnité d’immobilisation.

    [16]  Relevant l’inefficacité de la caution liée à son caractère accessoire, certains avaient suggéré de la remplacer par une garantie à première demande, V. Ch. Bastard de Crisnay, Brèves remarques sur l’application du cautionnement et de la garantie à première demande en matière de promesse unilatérale de vente, Defrénois, 1992, p. 1393, n° 35389.

    [17]  Mignot M., J.-Cl. civil, art. 1589, fasc. 20, n° 179.

    [18]  Le volume du contentieux né des demandes en restitution ou en paiement des indemnités d’immobilisation est considérable. S’agissant d’une action personnelle et mobilière, c’est le tribunal du domicile du défendeur qui est compétent : Cass. civ. 2e, 23 oct. 1991, Bull. civ. II, n° 270.

    [19]  Cass. com., 23 juin 1958, n° 378 : JCP G 1958, II, 10857, Esmein ; Bull. civ. 1958, III, n° 269 ; D. 1958, p. 581, Ph. Malaurie ; Defrénois 1958, art. 27731, p. 370 ; Gaz. Pal. 1958, 2, p. 151 ; S. 1958, 2, p. 333 ; Rec. gen. lois 1959, p. 82, B. Starck ; RTD civ. 1958, p. 624, J. Carbonnier, qui qualifie à tort l’indemnité de dédit.

    [20]  A. Rey et al., Dictionnaire historique de la langue française : Dictionnaires Le Robert, Paris, V° Dire.

    [21]  F. Collart Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble : thèse Tours, préf. J.-L. Aubert, Coll. Immobilier, droit et gestion : Sirey, 1988, n° 203 ; J. Redouin, Les arrhes en droit français : thèse Paris, 1935, p. 156.

    [22]  H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, 2e vol. [vente et échange] : Montchrestien, 7e éd. 1987, par M. de Juglart, n° 806.

    [23]  CA Orléans, 21 janv. 1948 : JCP G 1948, II, 4388 ; CA Orléans, 5 janv. 1949 : D. 1949, jurispr. p. 501, note H.L. ; JCP G 1949, II, 4962, note R. Vouin.

    [24]  Cass. com., 23 juin 1958, préc.

    [25]  « Si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes chacun des contractants est maître de s’en départir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double ».

    [26]  L’article 1590 du code civil concerne les promesses synallagmatiques puisqu’il fait référence à l’engagement du vendeur et de l’acheteur, L. Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente : RTD civ. 1949, p. 1 et s.

    [27]  En ce sens, P.H. Antonmattei et J. Reynard, Contrats spéciaux, Litec, 1re éd. 1997, n° 60 ; A. Bénabent, Les contrats spéciaux, Montchrestien, 4e éd. 1999, n° 113, p. 75 ; F. Collart-Dutilleul et P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, D. 1998, n° 80 ; P. Malaurie, L. Aynes et P.Y. Gautier, Les contrats spéciaux, Cujas, 13e éd. 1999-2000, n° 111.

    [28]  J. Schmidt, J.-Cl. Civil (Vente), art. 1590, fasc. I-1, n° 6 et s. En ce sens, Cass. civ. 3e, 30 mai 1969, JCP.1969.II.16039, note P.L.

    [29]  Aubry et Rau, Droit civil, T5, 6e éd. par Esmein, n° 349 ; J. Carbonnier, RTD civ. 1956, p. 363.

    [30]  R. Decottignies, Arrhes, Rép. Dalloz, n° 17.

    [31]  J. C. Grall, Présentation et analyse de la loi du 18 janvier 1992 renforçant la protection du consommateur, PA, 1992, n° 97, p. 14 et 1992, n° 98, p. 9 ; J. Huet, Les hauts et les bas de la protection contre les clauses abusives (à propos de la loi du 18/01/92 renforçant la protection du consommateur), JCP G, 1992.I.3592 ; G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, CCC, févr. 1992, p. 1 et s.

    [32]  A. Triclin, La renaissance des arrhes (Analyse de l’art. 3, al. 4 de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992).

    [33]  D. Mazeaud, La notion de clause pénale, LGDJ 1992, n° 269.

    [34]  B. Gross et P. Bihr, Contrats, Ventes civiles et commerciales, Baux d’habitation et baux commerciaux, Thémis, PUF, 1993, p. 78 ; F. Collart-Dutilleul, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, S. 1988, n° 54, p. 33.

    [35]  CA Saint-Denis-de-la-Réunion, 10 juin 1983 : Rev. jurispr. CA Saint-Denis-de-la-Réunion, mai 1984, p. 23, obs. Ph. Delebecque.

    [36]  Cass. civ. 3e, 26 avr. 1978 : D. 1978, jurispr. p. 349 ; RTD civ. 1978, p. 672, note Y. Loussouarn.

    [37]  Cass. civ.3e, 5 déc. 1984, 1re esp. : D. 1985, jurispr. p. 545, note F. Bénac-Schmidt ; JCP G 1986, II, 20555, note G. Paisant ; JCP N 1986, II, p. 100, note M. Dagot.

    [38]  Cass. civ. 3e, 24 juin 1987, Gaz. Pal. 1987.2. pan. 224 ; Cass. civ. 3e, 29 juin 1994, Bull. civ. III, n° 139.

    [39]  P. ex. CA Paris, 31 mai 1990, D. 1992. Somm. 194, obs. G. Paisant ; CA Versailles, 27 mars 1992, D. 1993. Somm. 233, obs. G. Paisant ; CA Paris, 25 mars 1999, D. 1999.IR.154.

    [40]  Par ex. TGI Versailles, 9 déc. 1988 : JCP N 1991, II, p. 1, note C. Giraudel.

    [41]  J.-M. Olivier note ss Cass. civ. 3e, 5 déc. 1984 : Defrénois 1986, art. 33653, p. 126 s., spécialement n° 35.

    [42]  En ce sens JCP G 1986, II, 20555, note G. Paisant.

    [43]  Cass. com., 8 févr. 1982 : D. 1983, jurispr. p. 57, note I. Najjar.

    [44]  Cass. com., 14 févr. 1984 : D. 1985, jurispr. p. 220 s., note F. Bénac-Schmidt.

    [45]  D. Mazeaud, par de Juglart, op. cit., n° 797.

    [46]  Cass. civ. 1re, 5 déc. 1995 : Bull. civ. 1995, I, n° 452 ; Defrénois 1996, p. 757, obs. D. Mazeaud ; Defrénois 1996, p. 814, obs. A. Bénabent.

    [47]  Cass. com. 29 janv. 1991, Gaz. Pal. 1992, 2 pan. jurispr. 184, où l’on peut lire que la clause pénale n’a pas pour objet exclusif de réparer les conséquences d’un manquement à la convention mais aussi de contraindre le débiteur à exécution et que son montant n’est pas nécessairement égal à celui du préjudice.

    [48]  Cass. civ. 3e, 2 oct. 1974, D. 1975.1, note Deltel, RTD. civ. 1975.130, obs. Cornu ; Com. 10 janv. 1977, Bull. civ. IV, n° 7 ; Cass. civ. 3e, 12 janv. 1994, Bull. civ. III, n° 5. V. contra. Cass. com. 16 juill. 1991, D. 1992.365, note critique D. Mazeaud. Cet auteur écrit notamment : « même s’il n’existe pas… de préjudice à réparer, il reste qu’une inexécution a été commise et qu’elle doit être sanctionnée ».

    [49]  Cass. civ. 3e, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, no174 ; D. 1994. 507, note Bénac-Schmidt, JCP.1995.II.22366, note D. Mazeaud ; Defrénois 1994.795, note Delebecque, Terrasson de Fougères, JCP N 1995, doctr. 194 ; Rev. huissiers 1994.1272, note Dagorne-Labbe.

    [50]  Cass. civ. 1re, 1er déc. 2010, n° 09-65.673, Defrénois 2011. Art. 39190, note V. Zalewski ; JCP N 2010. 869.

    [51]  Cass. req., 21 févr. 1910, DP 1911. 1. 389.

    [52]  V. à propos d’une clause de dédit d’un montant très élevé, Cass. com. 13 févr. 1970, Bull. civ. IV, n° 60 ; Cass. com., 13 févr. 1978, n° 76-13.429, Bull. civ. IV, n° 60.

    [53]  Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19.526.

    [54]  P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 5e éd., 2011, n° 444.

    [55]  V. par ex., M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, t. 1, Contrat et engagement unilatéral, PUF, 3e éd., 2012, p. 241 ; P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Les obligations, op. et loc. cit.

    [56]  A. Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 9e éd., 2011, n° 8.

    [57]  CA Aix-en-Provence, 21 févr. 1978 : Bull. civ. et com. Aix, 1978, n° 9, p. 14, obs. anonymes ; CA Saint-Denis de la Réunion, 10 juin 1983 : Rev. jur. Saint-Denis de la Réunion, mai 1984, p. 23, obs. Ph. D.

    [58]  Cass. civ. 3e, 26 avr. 1978 : D. 1978, jurispr. p. 349.

    [59]  Cass. civ. 3e, 26 avr. 1978, préc.

    [60]  Cass. civ. 3e, 5 déc. 1985 : D. 1985, jurispr. p. 544, note F. Bénac-Schmidt ; Defrénois 1985, art. 33596, n° 85, p. 1077, obs. J.-L. Aubert et 1986, art. 33653, obs. J.-M. Olivier ; RTD civ. 1985, p. 372, obs. J. Mestre et p. 592, obs. Ph. Rémy.

    [61]  V. aussi, Cass. civ. 1re , 5 déc. 1995 ; Defrénois 1996, art. 36354, p. 757, note D. Mazeaud. Dans le même sens, Cass. civ. 3e, 15 févr. 2006 : JurisData n° 2006-032188.

    [62]  Pour une illustration, v. CA Paris, 31 mai 1990 : D. 1992, somm. p. 194, obs. G. Paisant. Pour une appréciation critique du pouvoir judiciaire de révision, V. D. Mazeaud, La révision de l’indemnité d’immobilisation ou la loi contractuelle à l’épreuve du protectionnisme des juges : JCP N 1992, I, p. 113 s.

    [63]  Cass. civ. 3e, 10 déc. 1986 : JCP G 1987, II, 20857, obs. G. Paisant.

[64] Cass. civ. 3e , 24 mars 1993, n° 91-14.080 : CCC 1993 comm. n° 172.

    [65]  Collard-Dutilleul et Delebecque, Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble, Sirey 1988, n° 64.

    [66]  Cass. civ. 3e, 27 févr. 1991 : RTD civ. 1992, p. 136, obs. P.-Y. Gautier.

    [67]  Pour une hypothèse de responsabilité notariale, Cass. civ. 1re, 12 nov. 1997, n° 1684 P + B.

    [68]  En ce sens V. notamment, L. Aynès, La condition d’obtention d’un prêt dans une promesse unilatérale de vente : D. 1989, chron. p. 283 s. – Baron, Formules de promesse unilatérale de vente soumise à la L., 13 juill. 1979 : Defrénois 1981, art. 32747, p. 1265 s ;C. Thibierge, La protection des acquéreurs de logement qui recourent au crédit pour financer leur acquisition, Defrénois 1980, art. 32254, p. 433, n° 38 ; Circ. CSN, n° 1220, 7 nov. 1980 : Journ. not. 1980, art. 55692, p. 1100.

    [69]  G. Raffay et H.-P. Cornille, L’obtention du prêt au sens de l’article 17 de la loi Scrivener : JCP N 1986, prat. 593 s.

    [70]  J.-L. Bergel, La condition suspensive de l’obtention des prêts immobiliers : JCP N 1988, I, p. 225 s.

    [71]  Cass. civ. 1re, 9 déc. 1992 : Defrénois 1993 : art. 35484, n° 18, obs. J.-L. Aubert ; CCC 1993, 43, obs. L. Leveneur ; D. 1993, somm. p. 210, obs. A. Penneau.

    [72]  Cass. civ. 1re, 20 janv. 1993 : Bull. civ. 1993, I, n° 30 ; Defrénois 1993, 1382, obs. J.-L. Aubert ; Cass. civ. 1re, 3 juin 1993 : Bull. civ. 1993, I, n° 198.

    [73]  L. Aynès, La condition d’obtention d’un prêt dans une promesse unilatérale de vente, préc., n° 14.

    [74]  CA Paris, 10 juill. 1992 : D. 1992, inf. rap. p. 256.

    [75]  En ce sens, V. Collart Dutilleul et Delebecque, op. cit., n° 65

    [76]  Cass. com., 23 juin 1958 : JCP G 1958, II, 10857, obs. P.-E.

    [77]  Cass. civ. 3e, 15 juin 1982 : Defrénois 1982, art. 32977, n° 100, obs. G. Vermelle.

    [78]  Cass. civ. 3e, 28 janv. 1987 : Bull. civ. 1987, III, n° 13.

    [79]  Cass. civ. 3e, 1er juill. 1998 : RD imm. 1998, 656, obs. J.-C. Groslière ; D. 1999, somm. 13, obs. G. Paisant.

    [80]  CA Grenoble, 19 déc. 1989 : JurisData n° 1989-047140.

    [81]  CA Paris, 27 févr. 1992, n° 95-18.276.

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