L’anticipation patrimoniale de la rupture du couple

 

 

Introduction

 

Jusqu’en 1960, la vie du couple était caractérisée par la stabilité, une stabilité qui résulte du fait que le droit de la famille était alors impératif. Les rapports entre l’individu et la famille étaient fixé par la loi et tout le monde devait se conformer à un modèle conjugal unique : le mariage.

Le mariage était la seule institution reconnue par la loi pour fonder une famille, élément créateur unique du couple. le mariage est considéré comme la sanction juridique et officielle d’une affaire privée qui unit, sur la base de l’amour ou de l’attirance qu’ils éprouvent l’un pour l’autre, un homme et une femme, lesquels forment un couple dont on espère qu’il durera toute la vie, vivant ensemble et fondant une famille.

Une institution sacrée qui constituait le fondement de la société et qui de ce fait ne pouvait souffrir aucune remise en cause, et surtout pas de dissolution^[1]. Une institution dont le principal rôle semble être la transmission du patrimoine économique et moral d’une génération à l’autre.

La notion de couple semble alors n’avoir aucune définition propre et est exclusivement associé au mariage.

Mais cet état de fait change à partir des années 60, au moment où la finalité du mariage commence à ne plus être seulement patrimoniale, au moment où cette finalité du mariage réside dans le bonheur des époux.

« La famille aujourd’hui c’est avant tout le couple. L’union conjugale est moins orientée vers les avantages matériels que vers la recherche d’un épanouissement mutuel… Les époux attendent du mariage beaucoup plus qu’autrefois. L’intensité de cette exigence est parfois facteur d’instabilité du couple. Comment supporter l’échec de ce qui paraît être la condition essentielle du bonheur ?[2] ».

Le mariage perd alors ce caractère perpétuel si longtemps défendu par les législateurs. Car le mariage était considéré comme offrant « l’idée fondamentale d’un contrat proprement dit et d’un contrat perpétuel par sa destination »[3]. Il était considéré que selon un « principe universellement reconnu »[4], l’intention des époux était nécessairement de s’unir pour la vie, parce que la famille légitime devait être le fondement du nouvel ordre institutionnel de la France[5].

Aujourd’hui le mariage n’est plus indissoluble, étant désormais fondé sur le sentiment amoureux, il devient instable car il peut être rompu à tout moment par les couples dès le moment où les parties en présence décident que le sentiment ne le légitime plus.

Mais non seulement le mariage perd son caractère perpétuel, il perd aussi le monopole de la conjugalité et est désormais concurrencé par d’autres formes d’union que l’on pourrait qualifier de moins contraignant.

Cela est du non seulement au changement des mœurs, mais également à cause du fait que le droit civil est ainsi entré dans l’ère de l’égalité, du pluralisme et de la neutralité. Ce qui a conduit à libéralisation de la sphère conjugale de l’interventionnisme de l’Etat. L’ordre public familial perd alors du terrain face au choix privé.

Une égalité qui se traduit par l’égalité des enfants. Avec la loi du 3 janvier 1972 la discrimination civile dont l’enfant naturel était victime du fait des circonstances de sa naissance a été bannie  du droit de la filiation[6]. Désormais « « L’enfant naturel a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que l’enfant légitime… il entre dans la famille de son auteur »[7]. Et c’est cette reconnaissance de l’enfant naturel qui va conduire peu à peu le législateur à reconnaître l’existence d’autre forme de vie à deux en dehors du mariage, ôtant ainsi à ce dernier la protection qui lui était accordé en tant que unique mode de vie familiale.

« L’égalité des filiations a été pour beaucoup dans l’admission du concubinage auquel il n’était plus possible d’être hostile dans la mesure où l’on s’est mis à prendre en considération l’intérêt de l’enfant qui en est issu »[8].

Désormais, le mariage n’est plus considéré que comme simple modèle de référence, et le législateur va assimiler le concubinage au mariage, en transposant à la famille naturelle les règles  en vigueur dans la famille légitime, du moins en ce qui concerne les questions de la filiation[9].

Ainsi donc, le législateur se voit obligé de ne plus imposer un type de couple, pour respecter les aspirations individuelles de chacun. Le législateur doit donc rester neutre, et dans le même temps organiser la pluralité des situations et des comportements conjugaux.

Aujourd’hui, il est donc enfin possible de donner une définition autonome du couple, le couple serait ainsi « l’union d’un homme et d’une femme ou de deux personnes de même sexe résidant ensemble, c’est-à-dire ayant établi entre eux une relation affective et physique, stable et continue caractérisant une véritable communauté de vie »[10].

On assiste ainsi à l’avènement d’un cadre légal pour les autres formes de vie à deux. « De cet ensemble, il a fait émerger un modèle : celui d’un ménage légitime uni, avec enfants ; celui de la vie familiale en mariage. Mais il n’a pas laissé dans la nuit les autres situations auxquelles il attache des conséquences en général atténuées et fragmentaires (…) Le droit du modèle institutionnel se double d’un droit des modalités variables de la vie familiale (…) Le droit de la famille y a gagné beaucoup de flexibilité dans sa capacité de s’adapter à la variété et à l’évolution des situations particulières »[11].

La vie à deux ne se traduit donc plus forcément par le mariage, et se fonde surtout sur les sentiments des parties en présence. Mais au-delà des  dimensions morales et sentimentales, la vie à deux doit également être considérée dans se dimension patrimoniale, avec tout ce qu’elle comporte de contraintes et de risques pour chaque conjoint. Pour se parer au mieux contre ces risques, les couples ont le droit d’organiser leur vie à deux comme ils l’entendent.

« A chacun sa famille, à chacun son droit »[12], cette formule consacre l’idée selon laquelle la vie en couple est une convention qui se base sur les choix des conjoints et où, comme dans toutes les conventions, l’autonomie de la volonté joue un rôle important. Les individus ont ainsi plus de liberté quand à la façon de gérer la vie à deux : la liberté de se marier ou de ne pas se marier, de s’unir et de se désunir et d’organiser la gestion de leur patrimoine en fonction de leur choix.

Les couples ne sont donc plus tenus de se fondre dans un moule légal dessiné par le législateur, ils peuvent organiser leur vie à deux de manière à éliminer le risque de se voir plus démunis qu’au moment d’entrer dans la vie à deux.

Les complications surviennent surtout au moment de la rupture, voulue ou subie, du couple. La question se pose alors de savoir comment gérer cette rupture du point de vue patrimoniale, car dans la rupture du couple, la rupture n’est pas seulement sentimentale, elle ne se traduit pas seulement par la séparation physique, elle se traduit également par la séparation pécuniaire car durant la vie à deux, les parties ont été amenées à combiner leurs efforts pour assurer le bien-être du couple.

C’est cette partie de la vie à deux qui nous a interpellés et que nous avons décidé d’aborder dans notre travail. En effet, il est intéressant de se demander s’il n’est pas possible d’organiser en amont la rupture du couple. N’est-il pas possible pour d’organiser la fin de la vie à deux bien avant qu’elle ne se profile à l’horizon de façon à ce que chaque partie puisse se retrouver dans la même situation, ou dans une meilleure situation, qu’avant d’entamer la vie à deux ?

Pour répondre à cette question, il sera nécessaire d’étudier plus en profondeur le mécanisme de chaque union et leur conséquence patrimoniale, de cette manière, il sera plus facile d’expliquer quels sont les mécanismes dont disposent les couples pour organiser leur désunion, dans le cas d’une désunion voulue (Partie I).

Il faut cependant remarquer que la rupture du couple peut également être involontaire, subie et ne dépend donc pas des conjoints. C’est le cas du décès de l’un des conjoints. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit bien d’une rupture du couple avec toute les implications patrimoniales. Il nous faudra donc nous pencher également sur cette question (Partie II).

 

Partie I : l’anticipation patrimoniale de la séparation des couples

 

Nous allons aborder cette partie en commençant par donner plus d’explication sur la notion de couple (chapitre I), ce qui nous permettrait de nous familiariser avec les conséquences patrimoniales et facilitera notre tâche dans la détermination des moyens qui sont mis à la disposition du couple pour prévenir les litiges en cas d’éventuelle séparation (chapitre II)

 

 

Chapitre I : de la notion de couple

 

Désormais, la notion de « vie de couple » ne se confond plus avec le mariage, et cela grâce à la reconnaissance progressive du concubinage et la création du Pacs, d’autres formes d’union qui ont donné cette autonomie juridique à la notion de couple.

La notion de couple est devenue aujourd’hui une notion juridique à part entière qui comme nous l’avons cité plus haut, consiste en « l’union d’un homme et d’une femme ou de deux personnes de même sexe résidant ensemble, c’est-à-dire ayant établi entre eux une relation affective et physique, stable et continue caractérisant une véritable communauté de vie »[13].

Nous l’aurons remarqué, la notion de couple dépasse donc désormais dépassé la dimension sexuée dans la mesure où il est désormais possible pour deux personnes de même sexe de faire valoir leurs droits en tant que couple à part entière, avec toutes les conséquences juridiques et patrimoniale que cela implique, notamment sur la plan fiscal et successoral.

Cependant, cela peut quand même nous amené à nous poser une autre question : est-ce qu’une vie à deux implique-t-elle nécessairement une vie de couple ?

Il est évident que de nos jours, l’union de deux personnes ne résulte plus seulement de simples considérations sentimentales. Elle peut avoir plusieurs causes qui peuvent dépasser la seule notion de couple, comme une communauté d’intérêts ou de toit qui ne comporte pas le même degré d’intimité que dans le mariage ou dans les autres formes de couple.

On assiste ainsi à une multitude d’union « non sentimentales » comme les unions patrimoniales ou les communautés de toit. En règle générale, même si l’opinion est partagée sur la question[14], ce genre de communauté ne jouit pas du même régime patrimonial (fiscal et successoral) que les couples mariés, ou Pacsés.

C’est la raison pour laquelle nous allons les exclure de notre développement pour ne se concentrer que sur les formes de conjugalité prévues par la loi. A savoir, le mariage (section I), le pacs et le concubinage (section II) et leurs conséquences patrimoniales.

Section I : les couples mariés

 

Le mariage est la référence en matière de conjugalité, et bien qu’il ne fasse pas l’objet de définition dans le code civil, il peut être considéré comme « le cœur de la famille. C’est l’acte fondamental qui crée la cellule familiale et assure dans les meilleures conditions la perpétuation de l’espèce même si celle-ci peut être aussi réalisée en dehors de lui. Tout le droit de la famille est traditionnellement ordonné autour du mariage. »[15].

Et cela dans la mesure où « Il semble répondre à une nécessité physique et morale de l’espèce humaine. La nécessité physique n’est pas celle de la conjonction sexuelle et de la génération, car des rapports épisodiques entre homme et femme, à plus forte raison une union libre quelconque, un concubinage, pourraient tout aussi bien y satisfaire : il faut plutôt penser à l’éducation des enfants, incomparablement plus longue dans l’espèce humaine que partout ailleurs, ce qui postule entre les deux éducateurs également utiles une association durable. Quant à la nécessité morale, chaque homme l’éprouve dans le sentiment qu’il a d’être mortel : c’est, pour lui, une manière exaltante de lutter contre sa fragilité que de se lier pour la vie, c’est-à-dire jusqu’à la mort ; le mariage tire de là même, depuis qu’il est laïcisé, une sorte de gravité religieuse qui lui est propre et qui le sépare de l’union libre »[16].

Quoi qu’il en soit, le mariage entraîne de graves conséquences sur la vie des conjoints, notamment du point de vue patrimonial, raison pour laquelle, cette institution fait l’objet d’une règlementation stricte, notamment sur les conditions de formations et de validités[17]. Nous n’allons pas nous attarder sur ces point qui points qui ont déjà fait l’objet d’une étude assez large. Ce qui nous intéresse dans ce travail ce sont les effets du mariage. Notamment sur le plan patrimonial.

 

 

Paragraphe 1 : les conséquences patrimoniales du mariage

 

Les conséquences patrimoniales du mariage dépendent du régime matrimonial adopté par le couple au moment du mariage. Nous allons donc étudier les obligations qui incombent à chaque conjoint selon que le régime matrimonial soit communautaire ou séparatiste, de manière à pouvoir déterminer les impacts que ces obligations auront sur le patrimoine de chacun.

 

• Pour les couples mariés sous le régime communautaire

 

Le régime communautaire est le régime matrimonial en vertu duquel une partie des biens dont dispose les époux est commune. Il faut cependant faire la distinction entre le régime communautaire légal, qui est le régime « par défaut » pour le cas où il n’y aurait pas de contrat de mariage, et le régime communautaire conventionnel, qui est le régime choisi librement par les époux dans le contrat de mariage.

La raison d’être de la distinction est que l’étendue de la « communauté » selon que la communauté est légale ou conventionnelle, ce qui n’est pas sans conséquence sur l’administration des biens, les pouvoirs de chaque époux et le déroulement de la dissolution le ca échéant.

 

 

1. Le régime communautaire légal

 

Le régime de la communauté légale est donc le régime qui s’applique en l’absence de contrat de mariage entre les époux.

C’est l’article 1402 qui prévoit une présomption de communauté en l’absence de contrat de mariage : « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi. ». Le régime légal devient donc la communauté de biens réduite aux acquêts.

Le choix du législateur se justifie par le fait que ce régime permet de partager la richesse née du mariage tout en assurant aux époux une certaine indépendance patrimoniale. La principale conséquence de ce régime légal est que la communauté a vocation à recueillir tout bien qui, en quelque sorte, par exception, ne sera pas qualifié de bien propre. Le doute même bénéficiera ainsi à la communauté.

Le sort des biens, en cas de dissolution du mariage, dépendra donc de la qualification des biens, car c’est cette qualification qui conditionnera ladite dissolution. Dès lors il faut faire la distinction entre les biens dits « propres », des biens communs de la communauté. En effet, si les biens sont propres, ils sont au pouvoir irrévocable de disposition de l’époux qui en a la propriété, ce qui n’est pas le cas pour les biens communs.

 

1. Les biens propres

 

La loi du 13 juillet 1965 a fait de la communauté légale une communauté réduite aux acquêts. Ce qui signifie que le droit de jouissance de la communauté sur les biens dont les époux avaient la propriété ou la possession au jour de leur mariage a été supprimé. En clair depuis cette loi, tous les biens présent au moment du mariage meuble ou immeuble échappent à la présomption de communauté et sont propres.

La question est maintenant de savoir en quoi consiste un bien propre ? Est-ce que le fait d’exister au moment du mariage suffit à faire d’un bien un bien propre qui échappe donc à la communauté ? Est-ce que les biens présents sont les seuls à échapper à cette communauté ?

Il faut savoir que la catégorie des biens propres n’est pas une « catégorie ouverte », dans la mesure où le caractère propre du bien doit découler d’un texte. Ce sont les articles 1404 à 1408 qui sont le siège de la qualification des biens propres.

Ainsi, sont considérés comme propres les biens présents, comme nous l’avons signalé plus haut, il s’agit des biens dont l’époux avait la propriété avant le mariage.

Entre dans cette catégorie le bien dont l’acquisition n’a pas encore été entièrement réalisée au moment du mariage mais dont la cause est antérieure à la célébration du mariage[18].

C’est le cas également du bien dont l’époux n’avait pas encore la pleine propriété mais seulement la possession. Et cela même si le délai de l’usucapion expire après la célébration du mariage. En effet, l’acquisition par prescription rétroagit au premier jour de l’acquisition, ce qui rend ce délai indifférent aux conséquences de la prescription.

Dans le cas où un acte de disposition ayant aliéné un bien d’un des époux avant le mariage tombe sous le coup de la nullité, ledit bien est considéré comme n’ayant jamais quitté le patrimoine de l’époux. Au moment de l’anéantissement le bien ne tombe donc pas dans le patrimoine de la communauté mais reste propre à l’époux[19].

Est également considéré comme propre le bien acquis antérieurement au mariage mais dont l’acquisition est assortie d’une condition suspensive. Et cela même si cette condition se réalise après la célébration du mariage.

Notons cependant que dans le cas de la promesse unilatérale de vente faite au profit de l’un des époux, la réalisation de la vente ne bénéficie pas de l’effet rétroactif. Si la vente se réalise après la célébration du mariage, le bien tombe en communauté car l’époux, au moment du mariage n’avait aucun droit acquis[20].

Les biens acquis à titre gratuit en cours d’union sont également considérés comme propres quand l’acquisition résulte d’une succession, article 1405, alinéa 1er. Cette règle est valable, autant pour les successions ordinaires, mais aussi aux biens récupérés grâce à un droit de retour légal[21]. Elle est également valable pour les donations et legs[22], elle concerne autant les libéralités entre vifs que les libéralités testamentaires, peu importe que le disposant soit un ascendant ou tout autre parent ou allié, un tiers ou le conjoint lui-même[23].

Il y a également les biens propres par nature. Par bien propre par nature il faut entendre biens qui présentent un lien particulier avec la personne de l’un des époux. C’est ce lien particulier qui empêche que ledit bien ne tombe sou la communauté.

Sont ainsi considérés comme biens propres par nature les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les instruments de travail, mais dans ce cas, si la communauté a participé à l’achat dudit instruments, elle aura droit à une récompense[24] (voir infra).

Sont également considérés comme des biens propres par nature les Créances et pensions incessibles[25], les indemnités pour préjudice corporel ou moral[26].

Sont également déclarés comme biens propres plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne » (l’article 1404, alinéa 1). Comme les biens à usages personnels[27], les rentes viagères[28], le droit au bail[29].

Les biens propres ne tombent pas sous le coup de la communauté et ne peuvent donc pas faire l’objet d’un partage en cas de dissolution.

 

1. Les biens communs

 

Ce sont les biens qui feront l’objet de partage lors de la dissolution du mariage. Il s’agit des « des acquêts faits par les époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres », article 1401 du code civil. Et la présomption selon laquelle « Tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi »[30] pose le principe de la présomption de communauté qui pèse sur un bien chaque fois que l’origine dudit bien est incertain. Cette présomption constitue ainsi un «facteur résiduel d’accroissement de la communauté au bénéfice du doute »[31].

 

1. Les acquêts

 

Dans la catégorie des biens communs on peut distinguer les biens communs par présomption et les biens communs par détermination de la loi.

Les biens communs par présomption Tous les biens, meubles ou immeubles dont il n’est prouvé qu’il est propre à l’un des époux. Cette présomption est surtout d’actualité en ce qui concerne les biens meubles qui seront toujours réputés acquêt sans qu’il soit nécessaire d’établir qu’il a été acquis avec des deniers eux-mêmes communs[32]. Il en va de même pour les deniers des époux, peut importe que les deniers soient inscrits sur un compte en banque[33] ou de deniers utilisés pour s’acquitter d’une dette[34].

Cette présomption de communauté a pour résultat qu’au moment de la dissolution, il revient à l’époux qui revendique un bien de prouver que ledit bien lui appartient en propre, sinon le bien devra faire partie de la masse à partager.

Pour ce qui est des biens communs par détermination de la loi, il y a tout d’abord les acquêts. Ce sont les revenus qui proviennent tant de l’« industrie personnelle » des époux que « des économies faites sur les fruits et revenus de leurs biens propres » (article 1401).

Pour ce qui est de l’industrie personnelle, il s’agit des revenus issus de l’activité de l’époux quelle que soit sa nature et quel que soit le domaine dans lequel celle-ci est exercée : activité professionnelle ou non, subordonnée ou non, manuelle ou intellectuelle…il s’agit donc des biens acquis à titre onéreux par l’un ou l’autre des époux, ou les deux et des biens créés au cours du mariage par l’un des époux par son activité, manuelle ou intellectuelle.

Constituent donc les acquêts les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage, c’est le cas de biens nouveaux qui ont étés acquis grâce à l’investissement de fonds liquides[35]. L’acquisition peut être faite par un pacte tontinier. Dans ce cas, si l’acquisition est faite par les époux, le bien ne peut être que commun et la clause d’accroissement ne peut s’appliquer au risque de porter atteinte à l’immutabilité de la convention matrimoniale[36].

Si le bien a été acquis par un conjoint et un tiers, avec les deniers dont le conjoint avait la libre disposition, avec une clause d’accroissement au profit du cocontractant survivant, le bien tombera sous le coup de la communauté si le tiers décède le premier[37].

Font également partie de l’acquêt l’investissement dans l’acquisition de valeurs mobilières comme les comptes-titres[38], ou encore les bons de caisses souscrit avec les gains et salaires[39].

A côté des biens nouveaux, il y a également les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage, mais cela ne concerne évidemment pas les biens acquis en emploi ou en remploi de deniers propres[40], et les biens acquis en échange d’un bien propre, ainsi que les biens acquis à titre d’accessoire d’un bien propre[41]. Il faut cependant noter que pour que le bien tombe dans la communauté, il faut que l’acquisition ait été faite pendant le cours de la communauté.

Font également partie des acquêts les biens créés au cours du mariage, ou ayant été amélioré par l’un au l’autre du conjoint[42].

 

2. Les gains et salaires des époux

 

Les gains et salaires des époux sont considérés comme des biens communs qui relèvent du pouvoir exclusif de disposition édicté à l’article 223 du code civil. La justification de cette position est que l’industrie personnelle des époux fait l’ordinaire de la communauté, pour cette raison les revenus professionnels des époux doivent  figurer dans la masse commune puisqu’ils sont la source de prospérité de la communauté : « ils constituent le type même d’acquêt de source »[43]. Une position qui a été largement consacrée par la jurisprudence[44].

Sont considérés comme gains et salaires les rémunérations du travail : gages des domestiques, cachets des artistes, appointements des employés, traitements des fonctionnaires, solde des militaires… mais également toutes sortes de rétributions procurées par les activités non subordonnées bénéfices, revenus, émoluments, honoraires, commissions, droits d’auteurs, redevances, ou encore une indemnité dite « de prestation de libre passage » spécifique aux activités transfrontalières[45]. Et cela même si la rémunération est simplement occasionnelle ou exceptionnelle[46].

Il peut également s’agir de substituts de rémunération du travail, cas des indemnités compensatrices d’une perte partielle ou totale de l’activité[47]. Ou des indemnités compensatrices dans les hypothèses de maladie ou d’accident, et cela au même titre que  les salaires qui auraient dû être perçus et dont elle constitue un substitut »[48].

 

 

1. Le régime communautaire conventionnel

 

Comme nous l’avons déjà vu, le mariage est un contrat, et comme dans tous contrat les parties sont libres de choisir jusqu’à quel point elles désirent s’engager. Elles ne sont donc pas obligées de s’en tenir au régime légal, elles peuvent adapter leur contrat selon leurs convenances et les attentes qu’elles ont du mariage.

Les époux peuvent ainsi décider sur quel plan ils veulent se mettre en communauté, comment déterminer la composition des masses des biens, comment déterminer l’importance des droits des époux et comment organiser les attributions des biens de la communauté. Pour ces deux derniers points nous les étudierons ultérieurement. Nous allons donc nous concentrer sur la question de la composition des masses de bien.

Un régime conventionnel peut donc comporter des clauses visant à déterminer la composition de la communauté. Lesdites clauses peuvent ainsi concerner  l’actif, mais également le passif.

 

1. Les actifs

Les conjoints peuvent choisir de mettre en commun leurs actifs. Ils peuvent pour cela choisir la communauté réduite aux acquêts qui ne diffère pas beaucoup du régime légal, la communauté universelle ou alors la communauté de meubles et acquêts.

Les époux peuvent donc choisir d’insérer une clause d’ameublissement dans leur contrat de mariage. C’est une clause qui consiste à considérer un bien qui normalement devrait être qualifié de commun comme propre. Cette clause vise donc à faire sortir un bien déterminer de la communauté (à laquelle il devrait normalement appartenir) pour le faire entrer dans le patrimoine propre de l’un ou l’autre époux.

Cette manœuvre vise à éviter que la communauté ne prenne en charge  l’acquisition d’un bien, qui doit nécessairement être un meuble, qui nécessite de contracter un emprunt. En effet, en cas de séparation, la question du remboursement peut poser un certain nombre de complication.

Cette clause peut concerner autant les biens présents que futurs. Et c’est ce qui la rend un peu particulière. En effet, si la clause devait être appliquée à un bien futur, cela peut constituer une entorse au principe de l’immutabilité de la convention matrimoniale. En effet, elle constitue une modification apportée au régime matrimonial des époux dans la mesure où il s’agit de soustraire un bien à la communauté pour en faire un bien propre. Mais c’est une entorse qui est pourtant admise par la jurisprudence[49].

La clause de l’ameublissement peut être insérée dans tous les contrats de régime de communauté. Que ce soit dans le régime de la communauté de meubles et acquêts ou dans le régime de la communauté universelle.

Notons que pour ce qui est de la communauté universelle, elle consiste en le fait que les époux choisissent de supprimer toute possibilité d’apparition de biens propres dans le régime matrimonial. Mais il faut noter que les biens propres par nature (voir supra) demeurent des biens propres non inclus dans la communauté.

C’est un régime particulièrement risqué, surtout dans le cas où l’un ou l’autre des époux exerce une activité commerciale ou est associé dans une société de personne. Si l’époux rencontre des difficultés dans son activité, ces difficultés peuvent rejaillir sur la communauté avec tout ce que cela implique de complication. Cela mettrait l’autre conjoint dans une position de grande vulnérabilité.

C’est la raison pour laquelle certains textes qui ont pour vocation la protection de la communauté prennent une importance particulière dans la communauté universelle. Cas par exemple de l’article 1415 du Code civil. Qui empêche l’un des époux de souscrire un engagement d’aval sur les biens communs en l’absence du consentement de son conjoint[50].

 

1. Les passifs

 

Les époux peuvent également choisir d’apporter des aménagements en ce qui concerne la gestion des passifs du couple. Ils peuvent ainsi choisir quelle est la proportion du passif qu’ils désirent mettre à la charge de la communauté et quelle est celle qui va grever les biens propres de chacun.

 

Ainsi par exemple, il peut être décidé que la communauté prendra en charge le remboursement d’un emprunt relatif à l’édification d’un logement construit sur un terrain propre à l’un des conjoints sans qu’elle ait droit à récompense après coup. De même, il peut être décidé que la communauté devra prendre en charge la totalité du passif quel que soit le régime de communauté adopté (universel ou non).

Ces clauses auront pour résultat d’avantager l’époux débiteur du passif qui ne devra aucune récompense à la communauté. Il bénéficie donc d’un avantage matrimonial qui devra être pris en compte lors de la dissolution du mariage.

 

Toujours dans le cadre de ce régime de communauté conventionnelle, il faut savoir que les clauses concernant l’actif et le passif peuvent être inséré dans le contrat de mariage quel que soit le régime de communauté choisi par les parties. Elles peuvent donc choisir librement quel bien sera soustrait de la communauté présente ou à venir (actif professionnel, participations futures à acquérir dans un groupe familial…), quel passif devra être pris en charge par la communauté.

Notons qu’en pratique, il devra toujours être fait une corrélation entre le régime communautaire de référence et les exclusions ou extensions que les couples veulent aménager.

 

 

2. Pour les couples mariés sous le régime séparatiste

 

En principe, le régime de la séparation des biens consiste en une séparation de tous les biens de l’un ou de l’autre des futurs époux, qu’ils soient meubles ou immeubles, acquis avant ou pendant le mariage. Ces biens seront alors soumis à l’administration, à la jouissance et à libre disposition de celui qui en est propriétaire.

 

1. Le principe de la séparation des biens

 

Le principe est donc que chaque époux garde la propriété exclusive des biens qui étaient les siens avant le mariage et ceux dont il fera l’acquisition ou qu’il apportera pendant le mariage. Il n’y a donc pas de communauté, donc le clivage bien propre/bien commun n’a pas lieux d’être.

Pour les couples mariés sous le régime de la séparation, le mariage n’a donc pas d’effet patrimonial notable. En effet, chacun acquiert des biens pour son compte exclusif, sans que cela ne puisse ouvrir quelque droit à participation que ce soit au profit de son conjoint. Et le mode de financement de l’acquisition est complètement indifférent[51].

En ce qui concerne l’administration des biens, chaque époux « conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels» (article 1536, alinéa 1. Code civil).

Notons cependant que les époux mariés sou le régime de la séparation sont soumis au régime primaire qui constitue le « statut fondamental des gens mariés »[52], il peut être considéré comme le (petit) dénominateur commun de tous les régimes matrimoniaux dans la mesure où ses dispositions constituent l’essence même du mariage et sont amenées à être plus souvent appliquées, du moins dans la quotidien,  que les règles des régimes matrimoniaux[53].

Le régime primaire a un caractère impératif : « les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l’application des conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux », (article 226, code civil). Et aucune convention ne peut en atténuer les effets. Le régime primaire prévaut donc sur le régime matrimonial.

Ainsi, quel que soit le régime matrimonial adopté par les époux, même si c’est la séparation des biens, ils sont quand même tenus d’avoir une interdépendance minimale entre eux. Ainsi, chacun  devra encore contribuer aux charges du mariage, ainsi que le prévoit d’ailleurs l’article 214 du code civil « si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l’un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues au code de procédure civile ».

Ils ont également un devoir de solidarité à l’égard des dettes ménagères « Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement », article 220, alinéa 1 du code civil.

Et enfin, il ne faut pas oublier que la communauté de vie suppose cohabitation, mais une cohabitation qui doit s’entendre d’une communauté d’esprits, née de la volonté d’unir  deux vies, concrétisation de l’intention matrimoniale qui a présidé à la formation du mariage[54]. Ainsi, les époux peuvent avoir cette communauté de vie dans une habitation commune, mais également sans cohabitation, dans des résidences séparées[55].

 

1. Des exceptions dans la mise en œuvre

 

Sur le principe, la séparation des biens semble être très facile à mettre en œuvre : chaque époux garde la propriété de ses biens et il n’y a aucune communauté de bien. Les obligations patrimoniales des époux sont réduites au strict minimum et ne concerne que la prise en charge du ménage.

Mais dans la pratique, les choses sont un peu plus compliquées. En effet, durant la vie de couple et par la force des choses, l’origine des biens acquis n’est pas toujours tranchée. Dans le régime communautaire, nous avons vu que ce genre de doute profite à la communauté et cela en vertu de la présomption d’acquêts (voir supra). Mais dans le régime séparatiste il n’y a pas de communauté, comment fait-on alors pour trancher la question ?

 

1. L’indivision

 

Le législateur a entendu résoudre cette complication, en effet, l’article 1538 alinéa 3 du Code civil dispose que « les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié ».

Ainsi, tous les biens dont l’origine est incertaine sont réputés indivis entre les deux époux qui se trouvent alors dans une situation non pas de communauté mais d’indivision. Si qui signifie que lors du partage des biens ou de la liquidation du régime matrimonial, la modalité de partage sera celui de la liquidation de l’indivision.

Cette indivision peut donc être d’origine légale, et cela grâce à la présomption d’indivision posée par l’article 1538. Une présomption simple qui peut être renversée grâce à la simple preuve de la propriété fournie par l’époux qui revendique la propriété du bien. Cependant, il faut signaler que renverser cette présomption n’est pas toujours facile, et cela même si la preuve peut être rapportée par tout moyen (art. 1538, al. 1), en effet, la preuve positive de la propriété est très difficile à fournir, surtout quand il s’agit de meuble.

Il y a cependant un moyen pour les couples de prévenir cette difficulté de preuve et c’est la présomption conventionnelle. Les époux choisissent ainsi de convenir à l’avance de rattacher tel ou tel type de bien meuble à l’un ou l’autre des époux. Cela les dispensera, le cas échéant de devoir fournir des preuves sur la propriété du bien et donc de contourner les difficultés de la preuve.

L’indivision peut également être conventionnelle. Dans ce cas, les époux ont choisi librement de se mettre en indivision pour pouvoir quand même constituer un patrimoine commun entre les époux. Cas par exemple quand le couple désire faire l’acquisition d’un logement pour la famille.

L’indivision conventionnelle peut être expresse, elle est clairement établie dans un contrat signée par les parties. Contrat qui détermine clairement les contours et les limites de l’indivision. Mais le plus souvent, elle est tacite. Les époux décident de faire une acquisition indivise sans qu’aucun contrat ne soit établit entre eux. Dans ce cas, l’indivision sera régie par l’article 815 et suivants du code civil.

Et l’un ou l’autre des époux peut demander la liquidation de l’indivision à n’importe quel moment, sans que cela emporte liquidation du régime matrimonial, en effet, « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention. » (art. 815,  code civil.).

 

1. Le transfert des richesses d’un patrimoine à l’autre

Il s’agit d’une autre entorse au principe de la séparation des biens. En effet, grâce à cette pratique les époux peuvent atténuer le caractère par trop individualiste du régime séparatiste.  Dans ce cas, le transfert de richesse peut être considéré comme une libéralité entre les époux. Et rappelons que les donations entre époux sont toujours révocables (article 1096 du code civil), mais seulement dans  le cas où elles auraient été assorties d’une condition qui n’a pas été exécutée, ou encore en cas d’ingratitude (article 953 et suivants, code civil).

Cela peut cependant poser un problème quand les conditions en question sous-tendent des mobiles malveillants, ou sont par trop contraignantes pour l’époux qui bénéficie de la donation. En règle générale, la Cour de Cassation se refuse à prononcer la révocabilité de la donation quand la clause est exclusivement inspirée par une intention de nuire ou tout autre motif condamnable[56].

Cependant, il faut remarquer que la survenance du divorce peut constitue une condition de révocabilité de la donation[57]. Même si cette possibilité d’insérer une clause de non divorce est considérée avec méfiance. En effet, elle peut être de nature à restreindre la liberté de divorcer de l’époux bénéficiaire.

 

• Les engagements communs

Le régime de la séparation des biens pose le principe de l’indépendance, non seulement des actifs mais également celle du passif. Ainsi chaque époux est libre de s’engager et d’engager ses biens sans en référer à son conjoints et sans que ces engagements déteignent sur ce dernier. Cependant, les époux peuvent faire une entorse à cette règle en choisissant de s’engager conjointement dans l’acquisition d’un bien par exemple, ou bien dans une entreprise (cas de l’époux qui se porte caution de son conjoint).

Cette pratique n’est pas interdite, mais elle peut cependant poser de sérieux problèmes au moment de la liquidation du régime matrimonial, ou au moment où les créanciers veulent rentrer dans leurs droits et demandent remboursement. Il peut être très difficile de déterminer jusqu’où porte l’engagement de chacun des époux, et les créanciers peuvent vouloir les poursuivre comme s’ils se trouvaient dans une communauté.

 

3. Les couples mariés sous le régime de la participation aux acquêts

 

Le régime de la participation aux acquêts est en tout point à celui du régime de la séparation des biens : « […] Pendant la durée du mariage, ce régime fonctionne comme si les époux étaient mariés sous le régime de séparation de biens. […] », article 1569, alinéa 1 du code civil.

Ainsi,  tout comme dans le régime de la séparation, chaque époux reste propriétaire de tous les biens meubles, immeubles et ses revenus, avant et pendant le mariage. Il n’y a donc aucune communauté entre les époux, aucune masse commune de biens. Mais il peut, comme dans le régime de la séparation, y avoir des biens indivis entre les conjoints.

Pour ce qui est de la notion d’acquêt, il s’agit en réalité d’une somme d’argent déduite de la confrontation du patrimoine originaire et du patrimoine final de chacun des époux, il ne s’agit, encore une fois pas d’une communauté, juste une valeur comptable.

Les époux sont également soumis au régime primaire, ainsi qu’à toutes les règles communes à tous les régimes (comme la protection de la famille), mais à part cela les époux n’ont pas d’obligation particulière sur le plan patrimonial.

 

 

Paragraphe 2 : les différentes formes de la désunion des couples mariés et leurs conséquences patrimoniales

 

La perpétuité n’est plus l’essence du couple[58], en effet dans la conception contemporaine de la vie à deux, le mariage n’est plus indissoluble. Dans le cas des couples mariés, il y a deux manières différentes de mettre fin à la vie de couple.

 

1. Le divorce

 

Le divorce est la forme de désunion la plus courante pour les couples mariés. C’est la consécration de la rupture du couple : comme il ne leur appartient pas de mettre purement et simplement fin au mariage, les conjoints sont tenus de présenter une requête devant le juge qui est seul habilité à rendre définitive la rupture, non pas dans sa dimension sentimentale mais dans la dimension sociale et patrimoniale.

Depuis la réforme du divorce apportée par la loi no 2004-439 du 26 mai 2004, JO 27 mai 2004, le divorce a quatre cas d’ouverture. Le principe étant le divorce par consentement mutuel des époux, mais il y a également l’acceptation du divorce par les époux, l’altération définitive du lien conjugal et la faute de l’époux.

Nous n’allons pas nous attarder sur ces cas d’ouverture ni d’ailleurs sur les procédures, car ce qui nous intéresse dans ce travail ce sont les conséquences du divorce sur le plan patrimonial. Le divorce a ainsi plusieurs conséquences notables sur le patrimoine du couple et celui de chacun des conjoints.

1. La liquidation du régime matrimonial

 

Le divorce ne met pas seulement fin à l’union personnelle des époux, il met également un terme  au régime matrimonial. Il est donc tout à fait logique que la première conséquence du divorce soit la liquidation dudit régime matrimonial. Les modalités de la liquidation varient d’un régime à l’autre, il convient de les étudier séparément, selon le type de régime matrimonial adopté par le couple.

 

1. La liquidation de la communauté

 

Dans le régime de la communauté, le point le plus important est de chiffrer la masse commune et le droit des époux. En effet, durant le mariage, des transferts de valeurs se sont forcements produits entre le patrimoine du couple et celui de l’un ou l’autre des époux. Le principe de l’équité veut qu’on étudie ces transfert de façon à déterminer dans quelle mesure et à quelle proportion le patrimoine du conjoint a été appauvri au profit de celui de la communauté ou vice-versa.

Cependant, avant toute chose il convient d’identifier les masses actives pour déterminer  ce qui fera l’objet d’un partage.

 

1. L’identification des biens et des passifs

 

En matière de liquidation, il est important de faire la distinction entre bien propres et biens communs, mais nous n’allons plus nous étendre sur la distinction qui a déjà été effectué supra. La distinction est importante dans la mesure où seule la masse commune pourra faire l’objet de partage, les biens propres eux appartiennent exclusivement à l’époux propriétaire et son conjoint, ou ex-conjoint, n’a aucun droit dessus, car « la communauté dissoute, chacun des époux reprend ceux des biens qui n’étaient point entrés en communauté, s’ils existent en nature ou les biens qui y ont été subrogés » (article 1467 du code civil).

Mais la simple distinction entre la masse commune partageable et les biens propre ne suffit cependant pas. En effet, pour que la distinction puisse pleinement jouer, il faut encore déterminer la date effective de la dissolution, car « il ne peut y avoir lieu à la continuation de la communauté, malgré toutes conventions contraires» (article 1442, code civil), c’est donc nécessairement à cette date qu’on doit établir la masse partageable. Car une fois la communauté dissoute, aucun bien ne devrait plus, en principe, être porté aux actifs communs.

En règle générale, la date de la dissolution est étroitement liée à celle au caractère définitif du divorce : « La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée » (article 260 du Code civil), c’est donc cette décision qui emporte dissolution de la communauté.

Si le divorce est prononcé par consentement mutuel, la date de la dissolution est réputée être la date de l’homologation de la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n’en dispose autrement. Et lorsqu’il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, la date de la dissolution est réputée être celle de l’ordonnance de non-conciliation (article 262-1 du Code civil).

Une fois cette date de la dissolution fixée, il est plus facile de dégager la masse partageable. La masse de la communauté comprend ainsi l’actif existant à la date de dissolution de la communauté. Notons que la composition de la masse commune peut subir des modifications[59] entre le moment de la dissolution et celui du partage, dans ce cas, la valeur des biens composant la masse partageable doit être fixée au jour le plus proche du partage, compte tenu des modifications apportées à l’état des biens pendant la durée de l’indivision[60].

 

En ce qui concerne les passifs communs, il s’agit en fait de toutes les dettes contractées pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants (art. 1409 du code civil) et de toutes les dettes qui ne comprennent pas les engagements contracté dans l’intérêt personnel d’un époux ou au mépris des devoirs du mariage, le paiement relatif à des infractions pénales ou des délits ou quasi-délits civils.

 

2. Les récompenses

 

 

Les récompenses sont considérées comme des avances consenties durant le mariage par le patrimoine d’un époux à celui de la communauté, ou vice-versa. Ce genre d’avance, une fois le régime matrimonial dissout est considéré comme un enrichissement de l’un ou l’autre des patrimoines sans cause qui donne droit à un remboursement au moment de la liquidation et du partage. Le but est donc de remettre les patrimoines dans l’état qui aurait été le leur si aucun mouvement de valeurs n’était intervenu entre eux.

La récompense peut s’analyser comme une créance que la communauté détiendrait sur le patrimoine de l’époux ou que l’époux détiendrait sur le patrimoine de la communauté. Cela signifie que le mécanisme de la récompense ne joue que dans le cas où la communauté est concernée. Autrement, il n’y aura que simple créance entre époux.

Mais en plus de cela, il faut aussi que la dépense qui sert de base à la prétention à la récompense ait été par un patrimoine dont elle n’est pas à sa charge définitive. Cas par exemple quand la communauté a supporté une dépense qui est personnelle à l’un des époux, ou quand le patrimoine de l’un des époux a du supporter une dépense de la communauté.

Pour ce qui est des causes des récompenses, la loi dispose clairement que la communauté doit récompense à l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit des biens propres (article 1433, code civil). Cas quand la communauté a encaissé le prix de vente d’un bien proper qui aura par la suite servi à l’acquisition d’un bien commun sans déclaration de remploi ou au paiement d’une dette commune. Ou encore quand la communauté a utilisé de deniers propres existant au jour du mariage ou ayant été recueillis par succession ou donation après le mariage.

Par contre, la communauté a droit à récompense chaque fois qu’elle a acquitté une dette personnelle à l’un des époux quant à la contribution[61], ou chaque fois que la communauté a également droit à récompense dans les hypothèses où le patrimoine propre d’un époux a profité de deniers communs (article 1437, code civil).

Pour ce qui est du calcul du montant de la récompense, elle « est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. Elle ne peut, toutefois, être moindre que la dépense faite quand celle-ci était nécessaire. Elle ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou amélioré a été aliéné avant la liquidation, le profit est évalué au jour de l’aliénation ; si un nouveau bien a été subrogé au bien aliéné le profit est évalué sur ce nouveau bien », article 1469, code civil.

Et enfin, il faut noter que les impenses voluptuaires (pour le plaisir donc), les dots constituées, à l’aide de biens de la communauté, par les époux à un enfant commun, les donations-partages conjonctives par deux époux communs en biens et incluant la totalité des biens communs, les primes d’assurance-vie versées par un époux commun en biens, avec des biens communs, sur un contrat d’assurance-vie qu’il a souscrit au profit de son conjoint, dès lors que ces primes ne sont manifestement pas exagérées eu égard aux facultés de la communauté considérée, ainsi que les charges usufructuaires incombant à la communauté et l’industrie personnelle déployée par un époux au service d’un bien propre de son conjoint ou de lui-même n’ouvrent pas droit à récompense[62].

 

2. La séparation de corps

 

Il s’agit d’une autre forme de la dissolution du couple.

 

1. Le principe

La séparation de corps est plus complexe et bien moins définitive que le divorce.  En effet, la séparation de corps ne dissout pas le mariage : « La séparation de corps ne dissout pas le mariage mais elle met fin au devoir de cohabitation (article 299, code civil).

Cependant, elle ne met pas fin aux devoirs et obligations des conjoints, notamment en ce qui concerne le devoir de fidélité[63]. Pour ce qui est des règles applicables et des conditions d’ouverture de la demande de la séparation de corps, le législateur renvoie aux règles applicables au divorce, article 296. P.622.

 

1. Conséquences patrimoniales

Mais l’intérêt de la séparation de corps est qu’elle emporte toujours séparation de biens (article 302 du Code civil). En effet, le régime de la communauté serait peu adapté à la cessation de la cohabitation des époux[64]. On assiste alors à une substitution automatique du régime matrimonial sans que l’office du juge soit requis. Une substitution qui doit également s’accompagner de la dissolution du régime patrimonial préexistant.

Ainsi, si les couples étaient mariés sous le régime légal ou la communauté conventionnelle, ce régime patrimonial doit être dissout. Mais la liquidation n’est pas forcément indispensable dans le cas des couples mariés sous le régime de la séparation des biens, tout se passe dans la pratique comme si les couples procédaient à un changement de régime matrimonial[65].

La date de la dissolution du régime préexistant est donc particulièrement déterminante pour les besoins de la dissolution et du partage, exactement comme en matière de divorce. Ainsi si la séparation de corps est prononcée sur consentement mutuel,  la dissolution est réputée avoir lieu à la date de l’homologation de la convention, mais si elle prononcée pour toute autre raison, la dissolution est réputée avoir lieu à la date de l’ordonnance de non-conciliation.

Cela signifie que les époux mariés sous le régime de la communauté, légale ou conventionnelle, ne peuvent plus contracter d’obligation à la charge de la communauté, et toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la requête initiale, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint (article 262-2 du code civil).

Les époux demeurent également soumis au régime primaire impératif (voir supra), même si ce régime ne peut être mis en œuvre dans sa totalité[66]. Ainsi par exemple, l’obligation à la solidarité ménagère de l’article 220 du Code civil peut être aménagée de façon à être plus adaptée à la situation et à ne léser aucun des époux[67].

 

 

 

 

 

Section II : les couples non mariés

 

Le mariage n’a plus le monopole de la conjugalité, la conjugalité est aujourd’hui plurielle, le législateur en a tenu compte et a institué d’autres modes de vie commune pour donner un cadre légal plus sécurisant aux couples qui ne veulent pas se marier.

 

Paragraphe 1 : le pacte civil de solidarité ou PACS

 

A l’origine, le Pacte Civil de Solidarité ou PACS est « est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » (article 515-1 du code civil). Né de la revendication  pressante formulée au nom des couples homosexuels, le Pacs constitue aujourd’hui un mode de conjugalité très répandu et pas seulement auprès des couples homosexuels[68].

Le Pacs est un mode de conjugalité moins contraignant que le mariage, pour autant, il n’est pas dispensé des devoirs les plus élémentaires qui doivent être rempli pour qu’il y ait véritable communauté de vie. Ainsi le Pacs n’emporte pas seulement devoir de cohabitation, cette notion « ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes, elle suppose, outre une résidence commune, une vie de couple… »[69].

D’autre part, le Pacs est considéré comme un contrat[70], il est donc censé organiser entre les cocontractants des relations économiques. Cependant ce contrat n’est pas exclusivement patrimonial, en effet, il s’agit surtout d’ « un contrat d’union civile » qui  organise au profit des partenaires un véritable régime de couple qui reste essentiellement patrimonial, mais qui contient désormais, à l’instar du mariage, des éléments d’ordre personnel (le devoir de vie commune et l’obligation d’assistance réciproque)[71].

Le Pacs peut donc être considéré comme un mode d’organisation reposant sur un lien de nature personnelle existant entre deux personnes qui vivent en couple. Il se rapproche du mariage mais n’en a pas toutes les particularités, notamment parce que la dimension n’y a aucune place. Il établit des relations entre deux personnes apportant des modifications sérieuses sur leur patrimoine respectif, mais il reste un  « objet de pure conjugalité»[72].

Nous n’allons pas nous étendre plus avant sur cette question de la nature juridique du Pacs, car ce qui nous intéresse c’st bien évidemment les conséquences patrimoniales évoquées.

 

1. Les conséquences patrimoniales du PACS

 

Tout d’abord, il faut souligner, et cette remarque n’est pas anodine sur les effets patrimoniaux, que le Pacs ne prend effet entre les parties qu’à compter de son enregistrement, qui lui confère date certaine.

Dans l’ancien régime, c’est-à dire avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006[73], le principal effet patrimonial du Pacs était la présomption d’indivision inscrite à l’ancien article 515-5 du Code civil et qui avait vocation à couvrir l’ensemble des biens acquis après la conclusion de la convention.

Malheureusement cette présomption d’indivision  n’avait pas la même portée pour tous les biens^[74]. De plus le champ de l’indivision restait très flou, notamment en ce qui concerne le revenu des partenaires, devaient-ils être considérés comme « biens dont les partenaires deviennent propriétaires » donc couvert par la présomption ?

Qu’en sera-t-il par exemple, d’un dépôt de fonds sur un compte rémunéré, d’un achat de Sicav de trésorerie, d’un placement sur un contrat d’assurance-vie ? Et enfin qu’en est-il du sort des biens qui ne sont pas acquis mais créés, par exemple une entreprise créée par l’un des partenaires au cours de la vie commune ?

Il y a également la question des acquisitions effectuées par un seul partenaire : il n’a pas été clairement établi si l’indivision devait concerner les acquisitions conjointes ou si elle devrait couvrir toutes les acquisitions.  Et enfin, le sort des biens dont on ignore l’origine  a été complètement laissé de côté. Cas par exemple des deniers qui sont portés sur le compte des partenaires, les deniers personnels et les deniers indivis seront inévitablement mélangés.

La plus grande avec cet ancien régime c’est qu’il ne permet pas, en pratique, de faire la distinction entre les biens de l’indivision et les propriétés personnels des partenaires, sauf à procéder au cas par cas[75].

Après le 1er janvier 2007, date d’entrée en vigueur de la loi de 2006, le principe n’était plus la présomption de l’indivision. La nouvelle loi pose désormais le principe de la liberté du régime patrimonial, ce qui signifie que les partenaires ont le choix entre le régime de la séparation des biens, qui est le régime légal, ou le régime de l’indivision organisée.

 

1. La séparation de biens

 

Sous le nouveau régime, la présomption de l’indivision a été écartée au profit de la présomption de biens personnels. En effet, l’article 515-5 du code civil pose désormais le principe selon lequel chacun des partenaires conserve « l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels » et cela sans précaution rédactionnelle particulière. Puisque désormais, chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens, tant à l’égard de son partenaire que des tiers, qu’il a la propriété exclusive d’un bien, (article 515-5, alinéa 2 du code civil).

Et cette fois-ci, le sort des biens dont l’origine ne peut être précisée avec certitude n’a plus été laissé de côté, puisqu’ils sont désormais réputés indivis. « Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié », article 515-5, alinéa 2 du code civil.

 

1. L’indivision organisée

 

Il s’agit d’un régime conventionnel, et le choix des partenaires pour  l’indivision organisée doit expressément affirmé. Il peut résulter de la convention initiale ou de la convention modificative. Une fois les choix clairement établi, les biens que les partenaires acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de l’enregistrement de ces conventions sont soumis au régime de l’indivision.

La question s’est posée de savoir jusqu’où pouvait s’étendre ce régime de l’indivision organisée. Est-il possible de l’étendre à tous les biens et d’aboutir ainsi à une indivision d’acquêts universelle ?

Comme la loi prône la liberté dans le choix du régime patrimonial, il semble que ce soit admis. Cependant la doctrine est moins encline à l’admettre. En effet, « il paraît impossible d’étendre, au-delà de son domaine, un mode d’acquisition exorbitant de la propriété, et ce d’autant que, à bien y réfléchir, hors la seule question de l’acquisition de la propriété, le danger pourrait être réel sur le terrain du droit patrimonial de la famille »[76] et cela d’autant plus qu’il n’y a aucun moyen pour les enfants de faire valoir leur droit dans le cadre de l’adoption d’une communauté universelle dans le Pacs, contrairement au mariage qui prévoit l’action en retranchement.

Notons qu’une fois cette convention d’indivision d’acquêts universelle enregistrée, les partenaires n’ont plus aucune possibilité de se prévaloir l’un ou l’autre d’une contribution inégale : les biens sont réputés indivis par moitié. Seule une clause spécifique de l’acte d’acquisition ou une clause de la convention de PACS peuvent prévoir une disposition contraire.

Et pour ne pas tombé dans les même écueils rencontrés dans l’ancien régime, la nouvelle loi a bien précisés quels sont les biens qui demeurent propres au partenaire malgré l’indivision. A savoir : les deniers perçus par chacun des partenaires, à quelque titre que ce soit, postérieurement à la conclusion du pacte et non employés à l’acquisition d’un bien ; les biens créés et leurs accessoires; les biens à caractère personnel; les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant à un partenaire antérieurement à l’enregistrement de la convention initiale ou modificative aux termes de laquelle ce régime a été choisi; les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou succession; les portions de biens acquises à titre de licitation de tout ou partie d’un bien dont l’un des partenaires était propriétaire au sein d’une indivision successorale ou par suite d’une donation.

 

2. Les causes de rupture du PACS et leurs conséquences patrimoniales

 

Pour ce qui est de la rupture du Pacs, elles sont particulièrement souples et ouvertes. En tout cas beaucoup moins contraignantes que pour le mariage et ne nécessite pas l’intervention du juge. Elle peut ainsi intervenir d’un commun accord, par simple déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance dans lequel l’un des partenaires au moins a sa résidence. La cessation du pacte est marquée par la mention de cette déclaration en marge de l’acte initial.

Elle peut même intervenir sur simple déclaration unilatérale, celle-ci est alors signifiée par celui qui veut rompre à l’autre, et c’est une copie de cette signification qui est adressée au greffe du tribunal d’instance.  En tout cas, comme il a déjà été souligné plus haut, la dissolution du PACS prend effet, dans ses rapports entre les partenaires, à la date de l’enregistrement de la signification au greffe.

Le Pacs peut également prendre fin par le décès de l’un des partenaires. Mais surtout il prend effet de plein droit par le mariage de l’un des partenaires. Dans ce dernier cas, le pacte prend fin immédiatement, à la date du mariage même si le partenaire n’a pas été informé par voie de signification.

Pour ce qui est de la conséquence patrimoniale de cette rupture, la loi reste particulièrement muette sur la question. Une grande latitude semble laissée aux parties quant à la liquidation de leurs intérêts. Le juge peut intervenir en cas d’absence d’accord, mais il intervient surtout sur la dimension contractuelle du Pacs et non sur la dimension conjugale. Il peut ainsi ordonner la réparation du dommage « éventuellement » causé à l’un des partenaires (Article 515-7 du code civil)[77].

Finalement, le Pacs se caractérise par une grande insécurité juridique pour les partenaires, ainsi, le partenaire plus faible économiquement n’aura d’indemnisation que si celle-ci est prévue dans la convention, ou sur le fondement de la responsabilité civile si la rupture a été fautive et lui a causé un préjudice^[78]. Aucun des partenaires ne pourra solliciter le versement d’une prestation compensatoire à l’autre. En effet, cette prestation est réservée aux époux mariés, à l’exclusion des partenaires pacsés et des concubins.

Pour ce qui est du sort de l’indivision, là encore l’insécurité transparaît. En effet, les règles générales en matières d’indivision trouvent encore à s’appliquer, dans le cas où les partenaires n’ont pas passé convention sur les modalités de mise en œuvre. Ainsi la cessation de l’indivision et plus encore le partage des biens indivis ne sont aucunement liés à la rupture du PACS.

La rupture du Pacs met fin à la présomption de l’indivision, mais n’emporte pas automatiquement dissolution de l’indivision. Elle signifie juste qu’à partir de cette date, tous les biens acquis par chacun des anciens « pacsés » leur demeurent personnels.

Mais elle ne conditionne pas la dissolution de l’indivision, car la règle selon laquelle nul n’est tenu de rester dans l’indivision est applicable à l’indivision qui existe au sein du Pacs. Ce qui signifie que les partenaires ne sont pas tenus d’attendre la rupture du Pacs pour demander le partage de l’indivision existante, ou de certains seulement des biens qui la composent. Et cela même en cours d’union. Mais il faut noter que l’indivision peut également perdurer même après la rupture.

Pour ce qui est des créances entre les partenaires pacsés, il s’agit des flux financier qui auront eu lieu entre les patrimoines des deux partenaires, si les partenaires parviennent à en prouver l’existence et à en évaluer le montant, ils peuvent en demander remboursement, mais cela ne sera pas facile[79].

Pour ce qui est de la liquidation de ces flux, il faut tout d’abord établir une balance entre les flux financiers croisés entre les partenaires, c’est ce qui va permettre de déterminer ce que chaque partenaire doit recevoir au titre du partage. Et ainsi de dégager des propositions d’attributions.

 

 

Paragraphe 2 : le concubinage

 

Le concubinage peut être considéré comme une union libre et consensuelle entre deux personnes vivant en couple, en dehors du mariage ou du pacte civil de solidarité, dont l’union produit des effets juridiques. Mais le concubinage demeure une union de fait, même si elle est reconnue aujourd’hui pour constituer une situation de droit.

Le concubinage est en effet principalement déterminé par la seule volonté des concubins, en dehors d’un cadre légal, contrairement au mariage, qui est très règlementé, et au Pacs. Cette situation est particulièrement perceptible lors de la formation du concubinage qui ne fait l’objet d’aucune règlementation ni même d’une attention particulière de la part de la jurisprudence.

Les concubins sont les seuls à décider des conditions de l’existence de leur union et ses modalités. Ils s’accordent sur la manière dont ils s’unissent[80]. Ainsi les concubins sont libres d’entrer et de sortir du concubinage sans qu’aucune contrainte règlementaire n’entrave cette liberté. Il n’y a aucun acte solennel qui vient constater l’entrée dans le concubinage et il n’y a pas non plus de procédure à suivre pour en sortir.

Le concubinage ne tisse donc aucun lien juridique entre les concubins, contrairement à ce qui se passe pour les couples mariés ou pour les partenaires pacsés. Le concubinage est un lien informel, tout au plus un lien conventionnel entre deux adultes responsables.

Il faut cependant noter que pour qu’il y ait concubinage, il faut qu’il y ait communauté de vie. C’est l’un des rares points en matière de concubinage sur lesquels le législateur a entendu se prononcer. Et comme pour le mariage et le Pacs, cette communauté de vie doit aller bien au-delà de la communauté de lit et d’une résidence commune[81], elle est également plus qu’une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes[82]. Cependant la communauté de vie ne constitue pas un devoir en matière de concubinage, l’inexécution n’en est donc pas sanctionnée.

 

 

1. Les conséquences patrimoniales du concubinage

 

Bien que légalement défini^[83], le concubinage n’a pas de statut ni régime juridique véritable. L’extrême liberté dont jouissent les concubins est la conséquence directe de cette absence de régime juridique.  Au final, il apparait que cette union « libre », à la différence du mariage et du Pacs n’entraine aucune conséquence véritable sur le patrimoine des concubins, pas plus que sur le plan personnel d’ailleurs.

 

Aux yeux de la loi, les concubins restent des étrangers l’un envers l’autre, et cela du fait qu’ils ne présentent en réalité aucun lien matrimonial. Ce qui explique pourquoi leurs relations patrimoniales ne sont pas expressément prévues par la loi.

 

En pratique cela signifie que chaque concubin reste propriétaire des biens qu’il a personnellement acquis ou reçus, pendant le concubinage, et en cas de séparation, il n’y a en principe qu’à effectuer la reprise de ces biens. Mais dans le cas très probable où une confusion aurait quand même été opérée durant la vie en commun chaque concubin pourra reprendre les biens dont il sera propriétaire. La preuve de ce droit de propriété peut être rapportée par tous moyens[84].

 

 

2. Les causes de rupture du concubinage et leurs conséquences patrimoniales

 

Il y a deux causes de rupture du concubinage : la volonté du ou des concubins et le décès de l’un des concubins. Et cette rupture doit entraîner la liquidation des comptes entre les concubins. Il faut bien noter le choix du terme, on ne parle pas de communauté, ni d’acquêt ni même d’indivision entre les concubins puisqu’ils n’ont aucun lien matrimonial.

Mais l’absence de lien matrimonial n’empêche pas participation dans les mêmes proportions aux dépenses du ménage durant la vie en commun. Il est même possible de constater contributions inégales ou des transferts de fonds de l’un au profit de l’autre.

La question se pose alors de savoir quelle est la nature juridique de ces biens ? Est-ce qu’il sera possible, pour l’un des concubins de demander remboursement du transfert qui a profité au patrimoine de l’autre concubin ? Le but est toujours de faire en sorte que chacun soit remis dans l’état où il était avant d’entrer dans le concubinage, du moins sur le plan patrimonial.

Le concubinage n’engendre aucune obligation légale de contribution aux charges du ménage, le régime primaire impératif ne s’applique pas ici puisqu’il n’y a aucun lien matrimonial. Le concubin qui y aurait participé plus que l’autre ne pourra donc pas réclamer de récompense sur la base de cette contribution inégale.

Et en ce qui concerne le transfert de fonds, le concubin qui aura opéré ce transfert aura du mal à récupérer les fonds du bénéficiaire car ce dernier profitera de la présomption de l’article 2276 du Code civil selon laquelle celui qui est en possession des fonds est présumé en être propriétaire, si la possession est paisible, continue, apparente et non équivoque. A moins qu’il ne parvienne à prouver que le transfert qu’il a opéré n’était animé d’aucune intention libérale[85].

Néanmoins, le concubin n’est pas complètement démuni non plus. Il lui reste quand même quelques possibilités de ne pas sortir du concubinage les mains vides.

Il peut ainsi obtenir une indemnisation pour activité bénévole. Cette indemnisation peut être invoquée quand les concubins ont constitué une société créée de fait, mais elle peut également être invoquée pour le motif de l’enrichissement sans cause.

Le concubin peut donc demander indemnisation pour avoir participé, sans rémunération, à l’activité de l’autre concubin. Il pourra ainsi récupérer une part du profit réalisé par l’activité appartenant à l’autre concubin par le biais du boni de liquidation réparti entre les concubins en proportion de leurs apports.

 

Il peut également obtenir une indemnisation pour enrichissement sans cause au moyen de l’action « de in rem verso »^[86] qui consistera au rétablissement de l’équilibre entre les patrimoines des concubins[87]. Mais cette action ne peut intervenir que si le concubin ne dispose vraiment d’aucun autre moyen pour récupérer la part de profit qui devrait lui revenir en contrepartie de ses efforts. C’est une action qui reste subsidiaire.

La vie de couple fait ainsi l’objet d’une étude et d’une règlementation très fournie dans le droit positif français. Ceci n’est pas tellement lié à la dimension sentimentale du couple qu’à sa dimension sociale et patrimoniale.

La conjugalité peut constituer un refuge particulièrement sécurisant sur le plan matériel, en tout cas tant que l’ « aventure conjugale » dure. C’est au moment de la rupture du couple qu’apparaissent les failles de la conjugalité. Et le refuge peut alors se transformer en gouffre financier pour le moins diligents des  conjoints, des partenaires ou des concubins. Raison pour laquelle, il devient de plus en plus courant que les personnes qui veulent se mettre en couple, peut importe le mode de conjugalité choisi décident de prédéfinir les droits et obligations[88] qui incombera à chacun d’entre eux. Et surtout décider en amont de comment ils entendent disposer de leurs biens au moment de la rupture si rupture il y a.

La suite de notre travail sera donc axée sur cette organisation en amont du sort du patrimoine et des biens du couple.

 

 

 

Chapitre II : l’anticipation patrimoniale de la séparation du couple

 

Aujourd’hui, le principe en matière de conjugalité est la liberté, désormais chacun est libre de se marier ou de ne pas se marier sans que cela soit sanctionnée par la loi (en effet, en matière de conjugalité, le mariage était auparavant d’ordre public, aucune autre forme de conjugalité n’était admise, en dehors du mariage on parlait de relation illicite).

Et cette liberté maintes fois affirmée et réaffirmé a entraîné une certaine privatisation du droit de la famille, et notamment sur le plan patrimonial. En effet, le législateur a fait en sorte que la volonté des parties tienne une place dans la détermination des conditions de mise en œuvre de leur mariage, partenariat ou concubinage.

Ainsi, l’évolution des attentes subjectives des personnes, relayée par les mutations du droit positif permet de découvrir que le contrat tend de plus en plus à devenir un outil au service du couple et du patrimoine. Il permet alors d’organiser la constitution, la gestion et la transmission des patrimoines individuels, nécessairement affectés par l’apparition, la vie et la disparition du couple[89].

Cependant, cette liberté dans l’aménagement de la vie du couple n’est pas vraiment une nouveauté puisque le droit civil a toujours permis aux couples d’aménager leurs relations patrimoniales à leur guise. Mais ils ne peuvent concerner les relations personnels des couples et cela en vertu du principe posé par l’article 1128 du Code civil^[90].

La contractualisation, puisque c’est bien de cela qu’il est question, ne peut donc intervenir que sur le plan patrimonial. Et la fin de l’union du couple offre un terrain particulièrement propice à cette contractualisation. La convention entre les époux, partenaires ou concubins permet alors d’organiser la transmission des biens issus du mariage, du partenariat ou du concubinage.

Il n’y a pas de règle particulière destinée à régir cette contractualisation patrimoniale de la rupture du couple. Les époux, et les partenaires peuvent établir tout type de convention dont les limites ne sont que celles posées par le droit commun des contrats. Il n’en va pas tout-à-fait de même pour les concubins, en effet, leur situation particulière engendre certaines complications particulièrement exacerbées par l’absence de lien matrimonial entre les concubins.

Ce chapitre sera donc consacré à l’étude des possibilités laissé au couple d’organiser en amont la transmission des biens lors de la dissolution de l’union. Nous verrons ainsi le cas des couples mariés (section I), avant de nous pencher sur le cas des couples hors mariage (section II).

 

 

Section I : l’organisation contractuelle de la liquidation du mariage en cas de séparation

 

Le principe de la liberté de convention matrimoniale ne se manifeste pas seulement dans le choix du régime matrimonial auquel le couple veut être soumis, mais également dans l’aménagement du régime choisi. Le régime matrimonial n’est donc pas figé, il est ouvert sans pour autant être trop permissif au risque de vider le mariage de son sens.

Les aménagements possibles varient selon le régime choisi, nous allons donc aborder ce travail en commençant par identifier les aménagements possible dans  le régime de la communauté et leur conséquences lors de la mise en œuvre de la dissolution et du partage de la dissolution (paragraphe 1), avant de nous pencher sur le ca de la séparation (paragraphe 2).

 

Paragraphe1 : les aménagements contractuels dans le régime communautaire

On peut dénombrer trois sortes de clauses possibles pour aménager les régimes de communautés. Cette liberté de choix est fondée sur l’article 1497 qui rappelle le principe général de la liberté des conventions matrimoniales formulé par l’article 1387[91].

 

1. Les clauses relatives à la masse commune

Dans cette catégorie de clause, on peut distinguer les clauses de modalité relatives à la l’extension de  la masse commune et les modalités relatives à la restriction de la masse commune.

1. Clause extensive de la masse

Pour ce qui est de la modalité extensive de la masse commune, nous pouvons par exemple citer les clauses d’apport immobilier, que réglementaient, sous l’appellation de « clause d’ameublissement », les anciens articles 1505 à 1509 du Code civil (voir supra). Elle offre la possibilité aux époux de faire tomber en communauté des meubles présents ou futurs qui devraient normalement être propres[92].

Nous avons déjà établi que ce genre de clause est parfaitement licite[93] qu’elle ait été insérée dans le contrat de mariage d’origine ou à l’occasion d’un changement de régime, et très pratique pour les époux car elle permet de rétablir l’équilibre entre les époux dans le mariage.

Cela permet notamment de corriger une situation injuste. Cas par exemple d’un époux propriétaire d’un terrain et qui envisage d’y construire un immeuble avec les deniers de la communauté[94].

Dans la majorité des cas, la clause d’apport immobilier a pour conséquence l’extension du passif de la communauté, en effet la dette correspondant aux charges occasionnées par la construction sera considérée comme définitivement à la charge de la communauté. Ce qui signifie que lor de la liquidation et du partage, la communauté n’aura droit à aucune récompense de la part de l’époux propriétaire du terrain[95].

D’un autre côté, la clause d’apport immobilier permet également de fortifier la situation de l’époux non propriétaire. En effet, par le biais de cette clause, il devient propriétaire pour moitié du bien apporté, ce qui lui permet, en cas de décès, d’avoir une situation bien meilleure, ne serait-ce qu’au regard de l’attribution préférentielle ou du droit à récompense[96].

Peuvent ainsi faire l’objet de cette clause l’immeuble servant de logement familial[97] et les immeubles affectés à une exploitation agricole ou commerciale[98].

 

1. Clause restrictive de la masse commune

 

Ce genre de clause concerne le plus souvent les biens mobiliers, en effet, l’idée est surtout de permettre aux époux de soustraire à la communauté tout ou partie de leurs biens meubles. Cependant elle n’exclue pas la possibilité de sortir des biens immeubles de la communauté[99]. C’est la clause d’exclusion directe, elle permet donc de permettre aux époux de donner un caractère propre à des biens qui par nature auraient été communs, au cours de la vie conjugale.

Cette clause peut être à  titre particulier (quand elle ne concerne qu’un bien déterminé), ou à titre universelle (cas par exemple de la clause qui vise à exclure de la communauté tous les immeubles présents lors de l’adoption d’un régime de communauté universelle.

On parle également de « clause de réserve de propre », « clause de réalisation de mobilier », « clause d’immobilisation de mobilier » ou, plus communément, « stipulation de propre ».

Les clauses restrictives peuvent également concerner les revenus des biens propres des conjoints. Sous le régime de la communauté, le principe est que les fruits et revenus de biens propres tombent en communauté. Mais il est possible pour les couple de déroger à ce principe. Il y cependant une difficulté quant à l’identification desdits revenus, en effet, il peut toujours y avoir confusion avec les revenus de la communauté[100].

La seule limite à ces clauses restrictives est que les époux ne doivent pas vider la communauté de sa substance car « l’existence d’une masse commune est de l’essence des régimes communautaires »[101].

 

2. Les clauses aménageant les régimes de récompenses

 

Les récompenses, rappelons-le concerne les rapports entre la communauté est le ou les conjoints, c’est un système basé sur l’équité et qui vise à rembourser la communauté ou le conjoint d’une charge anormale qu’il aurait supporté durant l’union ou d’une charge qui aurait normalement dû incomber à l’autre. Il est largement admis dans la doctrine que le régime des récompenses n’est pas impératif, et que les époux peuvent remanier à leur guise les règles en la matière[102].

Ils peuvent ainsi librement supprimer le droit à  récompense, ou seulement modifier leur mode de calcul ou leurs modes légaux de règlement.

S’agissant de la suppression du droit à récompense dans le contrat de mariage, la question s’est posée quant à leur validité. En effet, cette clause peut être contraire au principe de l’immutabilité du régime matrimonial. Ainsi par exemple, le cadre du régime de participation aux acquêts, une convention conclue entre les époux avait pour objet et pour effet de priver l’épouse de sa créance éventuelle de participation sur des acquêts réalisés par l’époux, cette clause s’apparente dès lors à un changement de régime et ne peut en aucun cas être valide[103].

En réalité, il faut faire la distinction entre l’accord qui tend à la renonciation d’une récompense déterminée ou à la suppression pure et simple du droit à récompense. Le premier est considéré comme ne portant pas atteinte à l’immutabilité du régime matrimonial[104], puisque la renonciation à la récompense peut être considérée comme une libéralité indirecte soumise aux règles des donations entre époux[105] et peuvent donc être librement révoquée (voir supra). Mais la suppression pure et simple du droit à la récompense est considérée comme contraire à ce principe.

La clause d’aménagement peut aussi ne porter que sur l’évaluation des récompenses. Selon l’article 1469 du code civil, la récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant et ne peut être moindre que la dépense faite quand celle-ci était nécessaire.

Cette règle n’est cependant pas d’ordre public[106] et peut donc faire l’objet d’aménagements. Ainsi, les époux peuvent établir une clause clauses tendant à figer le montant de la récompense à la date de son fait générateur[107], ou la clause de report d’évaluation et d’indexation des récompenses et les clauses intégrant certains mécanismes économiques dans la détermination du mode de calcul des récompenses, afin d’éviter que le profit subsistant ne se trouve inférieur à la dépense si les circonstances du moment sont défavorables[108].

 

 

3. Les clauses aménageant le régime de dette

 

Il s’agira ici pour les conjoints de déterminer conventionnellement les conditions dans lesquelles se répartit, entre les époux, la charge définitive des dettes attachées à leurs biens. Ils peuvent ainsi convenir d’une modalité restrictive, notamment en établissant une clause de séparation de la dette par laquelle ils excluent du passif commun tout ou partie de leurs dettes « présentes » (antérieures au mariage) ou « futures » (celles qui grèvent les successions et libéralités recueillies en cours d’union) ou telle dette particulière nommément désignée[109].

Ils peuvent également de convenir d’exclure indirectement de la communauté l’ensemble des dettes présentes ou celles qui ne figurent pas dans l’énumération en déclarant n’avoir aucune dette présente ou n’en avoir pas d’autres que celles énumérées dans le contrat de mariage[110].

 

Paragraphe 2 : les aménagements contractuels dans le régime séparatiste

 

La liberté d’aménagement des régimes séparatistes est de portée moindre que dans le cadre des régimes communautaires. Les couples ont toujours toutes liberté pour aménager à leur convenance le régime matrimonial cependant, la portée de cette liberté est bien moindre à côté de la liberté dans les régimes communautaires. Ces clauses ne peuvent en effet concerner  que la composition du patrimoine et la liquidation du régime.

Nous n’allons plus revenir sur la question de la composition du patrimoine que nous avons déjà étudié plus haut. C’est sur la question de la liquidation du régime que nous allons concentrer nos efforts.

 

1. Modalités concernant les biens indivis

 

Les époux sont également libres de faire figurer dans leur contrat de mariage, des clauses visant à organiser une répartition inégale des biens indivis. Ainsi, dans les régimes de séparation, contrairement au régime communautaire, il n’est pas nécessaire que les biens de la masse soient répartis de façon égalitaire entre les époux[111].

Cette clause est parfaitement valable et peut tenir en échec les règles relatives à l’attribution préférentielle de l’article 1542 du Code civil. En effet, ces dispositions n’ont aucun caractère d’ordre public et peuvent très bien être écartées par convention matrimoniale, tout comme les dispositions de l’article 1476 concernant le régime communautaire.

Ainsi, il est permis aux époux, en dépit de l’attribution préférentielle de l’article 1542, de  stipuler dans le contrat de mariage des clauses comme la clause d’attribution d’un bien propre ou personnel, la clause de prélèvement moyennant indemnité[112] ou encore la clause de préciput[113].

 

2. Les modalités concernant les créances entre époux

 

Dans le droit positif, c’est l’article 1543 du Code civil qui régit les créances entre époux pour les époux mariés sous un régime séparatiste[114]. Et toujours selon le droit positif, l’évaluation desdites créances est en principe soumise au principe du nominalisme monétaire[115].

Principe qui peut être particulièrement défavorable à l’époux bénéficiaire en cas de dépréciation monétaire. D’où l’intérêt de la clause réglant les questions de la récompense entre les époux.

Il faut souligner cependant que cette clause n’est pas toujours indispensable. Notamment dans le cas des dettes prévues par l’article 1469, alinéa 3 du Code civil. Ce qui signifie que, sauf à exclure la revalorisation prévue par la loi ou à  aménager ou compléter le dispositif légal, les parties seront amenées à exprimer conventionnellement leur volonté.

 

3. Les aménagements possibles relativement au régime de participation aux acquêts

 

Rappelons tout d’abord que la société d’acquêts obéit aux règles qui gouvernent généralement le régime de la communauté. Les époux ont donc toute liberté pour aménager conventionnellement les règles légales[116] et adopter toutes clauses non contraires aux articles 1387, 1388 et 1389. Notamment les clauses concernant la composition des patrimoines, ainsi que la liquidation du régime.

 

 

Section II : l’organisation patrimoniale de la désunion des couples non mariés

 

Dès la naissance du couple, apparaît la question du sort et de la gestion des éléments du patrimoine de chaque membre. Comment ceux-ci peuvent-ils faire l’objet d’un contrat entre les membres du couple ? Vont-ils intégrer un patrimoine commun ?  Et, lorsque le couple disparaît, le contrat permettra-t-il encore d’organiser le sort de l’actif et du passif apparu durant la période d’union ?

Tous ces questionnements ne valent pas seulement pour les couples mariés, la liberté contractuelle a également été étendue aux couples qui ont choisi la conjugalité qui évolue en dehors du mariage.

Dans la suite de notre travail nous allons étudier les organisations qui peuvent être aménagées par les couples qui ont adopté le Pacs pour régir leurs relations, mais également par les couples qui ont choisi une union plus souple encore, le concubinage.

 

Paragraphe 1 : la dissolution du PACS

 

Tout comme dans le mariage, il y a lieu ici de faire la distinction entre les aménagements entre les couples ayants choisi la communauté de bien, et ceux qui ont plutôt opté pour la séparation.

 

1. les aménagements contractuels possibles pour les couples pacsés ayant opté pour le régime de l’indivision

 

 

Comme nous l’avons déjà vu plus haut, la loi n’impose plus aux couples pacsés l’indivision patrimoniale. Mais ils peuvent toujours choisir l’indivision pour régir leur patrimoine, pour autant, ils ne sont pas obligés de se soumettre au régime légal de l’indivision (le droit commun) qui n’est pas très souple et qui ne convient pas à la conjugalité (voir supra). On entre alors dans l’indivision organisée (voir supra).

 

Les couples peuvent ainsi convenir que seront considérés comme indivis, tous les biens pour lesquels il est impossible d’apporter la preuve exclusive de la propriété de l’un des partenaires, les biens qui auront été acquis en indivision au moyen de deniers appartenant à l’un ou l’autre des partenaires avant l’enregistrement de la convention, ou encore les biens reçus par donation ou succession, ou encore les biens acquis à titre onéreux, après enregistrement de la convention, au moyen de deniers autres que ceux ayant un caractère personnel, ou sans déclaration d’emploi. Cette dernière catégorie ne donnera pas lieux à créance entre partenaires ainsi que le texte de l’article 515-5-1 l’indique clairement.

De telles conventions sont tout à fait valables et permettent aux couples pacsés de prévenir les difficultés lors du partage des biens à l’issue de la dissolution de la convention.

 

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2. les aménagements contractuels possibles pour les couples pacsés ayant opté pour le régime séparatiste

 

Pour ceux qui ont choisi le régime  légal de la séparation, les conventions concerneront surtout les biens à l’origine indéfinie ou trop difficile à prouver. On parle alors d’indivision subie puisque les partenaires n’entendaient pas se mettre en indivision et s’y trouvent tout de même contraints.

Ils seront donc considérés comme légalement séparés en bien, mais convenir une indivision pour les biens pour lesquels aucun des partenaires ne pourra prouver sa propriété exclusive[117]. Pour les biens considérés comme indivis, la situation ne diffère pas vraiment de ce qui se passe dans le régime de l’indivision choisi par les partenaires.

Il faut cependant noter que les couples qui ont opté pour le régime séparatiste peuvent convenir de modifier ou de renverser ou d’édicter les règles de présomption pour régler les futurs litiges sur leurs biens.

Ainsi, les membres du couple peuvent convenir de règles posant soit des présomptions de propriété personnelle, soit des présomptions d’indivision, et ce afin d’éviter que la propriété d’un bien ne puisse être contestée.

Ils pourront ainsi plus facilement régler le sort des biens meubles pour lesquels ils ne peuvent produire de titre de propriété. Notons cependant que les immeubles ne pourront être concernés par ces règles de présomptions, au contraire des meubles meublants, comptes bancaires, véhicules, ainsi que tout le matériel nécessaire à l’exercice de l’activité professionnelle de l’un ou l’autre partenaire.

Si, en dépit des règles de présomption, il y a encore des biens dont il est impossible de déterminer qui en est le propriétaire (car ils échappent à la règle de présomption), dans ce cas, les règles concernant l’indivision sont maintenues et les biens seront considérés comme indivis.

 

Paragraphe 2 : pour les concubins : la séparation

 

Il est également possible pour les concubins de prévenir à l’avance le déroulement du partage des biens en cas de rupture.

 

1. la détermination de la masse à partager

 

Comme dans les autres formes de conjugalités, lors de la rupture du couple, c’est la détermination de la masse à partager et l’organisation du partage qui pose le plus problème. Encore plus en matière de concubinage dans la mesure où il n’y a aucun régime juridique établi clairement par voie légale en ce qui concerne la situation patrimoniale des concubins.

Cela signifie qu’au moment de la rupture du concubinage, des problèmes vont apparaître en matière de détermination de l’appartenance des biens et leur liquidation.

Pour les concubins en effet, la preuve de la propriété doit s’établir par titre, ce qui signifie que seul le concubin figurant dans l’acte d’acquisition ou de souscription sera considéré comme étant l’unique propriétaire. Qu’en est-il alors pour les meubles dont il n’est pas possible de définir clairement l’origine ?

Dans ce cas, les règles de présomption posées par l’article 2276 trouvera à s’appliquer[118]. Mais il est cependant possible de prouver la propriété par tout moyen[119]. Encore que dans certains cas, le juge peut décider, par souci de simplicité, qu’un bien meuble acquis en cours de vie commune par moitié chacun doit être partagé sans tenir compte des factures produites par l’un des concubins[120].

Peut également se présenter la complication selon laquelle l’un des concubins argue de sont droit sur un meuble suite à une donation de son concubin, alors que l’autre concubin nie cette donation ou revendique le remboursement d’un prêt consenti. Qu’en-est-il alors ?

Le concubin qui se dit bénéficiaire d’une donation devra alors en apporter la preuve[121], mais la qualité de don peut également résulter de la simple possession du bien[122], dans ce cas, c’est au concubin qui nie l’existence de don qu’il revient de produire une preuve[123]. Notons que la preuve peut être faite par tout moyen, et également que l’impossibilité morale pourrait être invoquée si les circonstances sont réunies[124].

Et enfin, il faut noter que tout sur la question patrimoniale conduira à la saisine du juge aux affaires familiales qui, en vertu de l’article L. 213-3 du code de l’organisation judiciaire et de l’article 1136-1 du code de procédure civile, est compétent en matière d’action liée aux indivisions, à la séparation des biens judiciaires, à la liquidation et au partage des intérêts patrimoniaux des concubins[125]. C’est seulement de cette manière qu’il sera possible de faire la part entre les propres des concubins et les biens qui tomberont dans la masse à partager.

Les concubins devront donc se montrer particulièrement prudents dans leur façon de se conduire de manière à écarter toute équivoque, et protéger en amont leurs propres.

 

2. le sort des créances et des dettes

 

Pour les couples mariés, l’article 214 du code civil dispose que si la contribution aux charges du mariage n’est pas prédéfinie par les époux, ils sont réputés y contribuer à proportion de leurs facultés respectives. Cette règle n’a jamais pu être appliquée aux concubins[126].

Ce qui signifie que les concubins devront chacun conserver la charge des dépenses de la vie courante qu’il a exposées. De plus il faut souligner que les concubins ne bénéficient pas du régime de solidarité dont jouissent les époux pour de telles dépenses[127].

La manière la plus équitable et la plus simple pour les concubins de régler en amont la question de ces dépenses est de convenir entre eux de la règle de la prise en charge à proportion des facultés respectives de chacun des concubins, notamment en ce qui concerne les loyers pour le cas des locations.

 

 

 

 

Les couples peuvent librement décider de prendre des dispositions patrimoniales précises pour éviter les complications, souvent ingérables, en cas de rupture. Les moyens mis à leurs disposition varient certes d’un régime à l’autre et selon qu’ils soient mariés ou non, mais au final on constate que le but final est toujours de mettre les impropres à l’abri de l’avidité ou de la mesquinerie de l’autre partie le cas échéant.

Ils peuvent ainsi sortir de la masse partageable un bien précis ou un ensemble de biens, selon leurs convenances.

Ce genre de convention peut également se révéler très pratique en cas de décès de l’un des époux, des partenaires ou des concubins. Le but cette fois-ci est de préserver les droits du survivant face à ceux des autres héritiers, ayants-droit et ayants-cause.

 

Partie II : l’anticipation patrimoniale de la rupture pour cause de décès

 

La rupture du couple peut également survenir en cas de décès de l’un des conjoints. Les dispositions légales concernant le patrimoine du couple quand survient le décès varie d’une forme de conjugalité à l’autre (mariage, Pacs ou concubinage), et selon le régime juridique adopté par les couples (communauté, indivision ou séparation). Mais également selon la volonté des couples s’ils ont été prévenants et ont organisé la dissolution et ses conséquences patrimoniales en amont.

Dans cette deuxième et dernière partie, nous allons donc étudier ce qui se passerait normalement au moment du décès d’un conjoint si le couple n’a rien prévu en amont (Chapitre I), et ce qui pourrait se passer si les conjoints se sont montrés prévenant l’un envers l’autre (Chapitre II).

 

 

 

Chapitre I : du droit général de succession

 

La succession est la transmission du patrimoine laissé par une personne décédée : c’est donc un mode d’acquisition par décès et à titre universel^[128]. Mais il s’agit également du patrimoine transmis à cause de décès. La succession peut prendre deux formes : d’un côté il y a les successions dévolues par la loi, ce sont les successions ab intestat ou successions légales et les successions dévolues par un acte volontaire du défunt, le testament l’institution contractuelle ou donation de biens à venir.

En matière de conjugalité, le régime de succession légale dépend de la qualité du conjoint survivant, il convient donc de faire la distinction entre les régimes de succession dans le cadre du mariage, en matière de pacs et de concubinage.

 

Section I : la vocation légale du survivant

 

Nous allons donc étudier successivement les effets successoraux du mariage, du pacs et enfin celui du concubinage.

 

Paragraphe 1 : les effets successoraux du mariage

 

 

Il faut remarquer d’emblée que le législateur s’est particulièrement montré favorable à l’époux survivant. En effet, la législation en la matière est toujours allée dans le sens de l’accroissement des prérogatives successorales du conjoint^[129].

On peut ainsi constater que si le conjoint n’avait aucune vocation successorale avant la loi du 9 mars 1891 en présence de parent du défunt jusqu’au douzième degré, cette loi lui a permis de percevoir une part en usufruit en présence d’héritiers par le sang.

Aujourd’hui, les différentes dispositions légales en la matière ont rendues la situation du conjoint survivant bien moins précaire,  même si nous verrons par la suite que ces dispositions légales ne sont pas toujours parfaitement protectrices.

 

1. La qualité de conjoint

 

Il n’est pas nécessaire de faire la distinction entre les différents régimes matrimoniaux dans la mesure où la vocation du conjoint demeure le même quel que soit le régime adopté.

Par contre il faut bien souligner le fait que pour pouvoir prétendre à la vocation successorale il faut effectivement avoir la qualité de conjoint. Cette précision pourrait sembler superflue, il n’en est rien.

En effet, pour bénéficier de cette vocation successorale, il faut qu’il n’y ait pas de jugement de divorce prononcé antérieurement, entraînant ainsi la dissolution du mariage[130]. Cette disposition existait déjà dans le droit antérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006, mais il y était fait la distinction entre la qualité de successible et celle de réservataire.

Pour ce qui était de la qualité de successible, pour en bénéficier, il fallait qu’il n’y ait pas de divorce ou de séparation de corps passé en force de chose jugée. Et pour la qualité de réservataire, il fallait en plus qu’il n’y ait pas d’instance de divorce ou séparation de corps entre les époux. Cette distinction n’a plus de raison d’être aujourd’hui.

La difficulté peut cependant survenir dans le cas où le décès intervient alors que le jugement de divorce est encore susceptible de voies de recours suspensives d’exécution. Pour la jurisprudence antérieure à la réforme de 2006, l’action était considérée comme éteinte et le mariage considéré comme dissout par le décès et le conjoint conserve sa qualité de successible tant que le jugement de divorce n’a pas acquis force de la chose jugée[131].

La loi de 2006  est silencieuse sur le sujet, on pourrait alors présumer que les dispositions de l’article 732 prévoient seulement l’existence d’un jugement de divorce, sans autres exigences, mais cette situation est précaire pour le conjoint intéressé. Il est donc plus prudent de prévoir à l’avance les conséquences d’un décès en cours d’instance en divorce par des dispositions testamentaires expresses.

 

2. Le droit du conjoint sur la masse successorale

 

La vocation successorale du conjoint, une fois cette qualité établie, n’est pas étendue à l’ensemble des biens du de cujus. En effet, elle est modulée par la présence de descendants et d’ascendants. En effet, les droits du conjoint viennent en concours aux droits de ces derniers.

Si le de cujus n’a pas de descendants, le conjoint entrera en concours avec les ascendants privilégiés du de cujus (ses parents), leur part de succession respective sera donc de moitié/moitié, trois-quarts/un-quart si l’un des parents est prédécédé. Et bien sûr, en cas de prédécès des parents, c’est le conjoint qui recueille l’ensemble de la succession.

Pour autant, ce droit n’est pas absolu car le conjoint survivant peut voir l’étendu de ses droits diminuée par le droit des ascendants du défunt dans le besoin et autres que les père et mère et qui bénéficiaient d’une créance d’aliment auprès du de cujus. Mais également par le droit de retour au profit des frères et sœurs du défunt sur la moitié des biens que le défunt aurait reçus à titre gratuit de ses ascendants.

Mais ce droit de retour ne peut s’exercer que s’il est possible de retrouver en nature les biens en cause dans l’actif successoral. Par contre il peut s’exercer sur tous les biens reçus à titre gratuit, que ce soit par succession ou donation.

Notons également que nonobstant cette qualité de successible, le conjoint survivant a encore la qualité de réservataire en l’absence de descendants du défunt. Cependant, cette qualité de réservataire n’empêche pas l’exercice du droit de retour des parents (père et mère).

Et enfin, en présence de descendants du de cujus, l’article 757 du code civil dispose que « Si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux ».

Et pour ce qui est du calcul de ce droit en propriété du conjoint, c’est l’article 785-5 qui traite de la question en disposant que « Le calcul du droit en toute propriété du conjoint prévu aux articles 757 et 757-1 sera opéré sur une masse faite de tous les biens existant au décès de son époux auxquels seront réunis fictivement ceux dont il aurait disposé, soit par acte entre vifs, soit par acte testamentaire, au profit de successibles, sans dispense de rapport.

Le conjoint ne pourra exercer son droit que sur les biens dont le prédécédé n’aura disposé ni par acte entre vifs, ni par acte testamentaire, et sans préjudicier aux droits de réserve ni aux droits de retour. »

Ce qui signifie que finalement le quart en pleine propriété tel que prévu par l’article 757 et 757-1 n’équivaudra finalement pas au quart (soit 25%) des biens existant, puisqu’il est possible pour le conjoint justifier de l’existence de libéralités rapportables.

 

3. Les droits accessoires du conjoint

 

Cela concerne notamment les droit du conjoint sur le logement et le mobilier. Ainsi, le conjoint survivant a le droit de jouir gratuitement mais temporairement logement et le mobilier qui le garnit pendant un an. C’est un droit clairement établit par le code civil et qui court à partir du décès du conjoint, et cela quand bien même le logement aurait appartenu au seul défunt, le conjoint ne devra payer aucune indemnité d’occupation pendant le délai de un mois posé par la loi.

Si le logement appartient en totalité aux deux époux ou au défunt, le conjoint survivant peut jouir d’un droit viager sur le logement, il faut donc bien souligner que le conjoint survivant n’a pas le droit d’exercer son droit viager sur le logement qui appartient pour partie à un tiers, du moins pas sur la totalité du bien car le de cujus n’aurait pu lui transmettre que les droit qu’il avait sur l’immeuble.

Et enfin, le conjoint dans le besoin a droit à une pension qui constitue une créance alimentaire due par la succession.

 

 

Paragraphe II : les effets successoraux des unions autres que le mariage

 

Le mariage fournit donc une protection importante au conjoint survivant, qu’en est-il dans les autres formes de conjugalité ? Dans cette sous-partie, nous allons étudier successivement les droits successoraux du partenaire survivant, ensuite celui du concubin survivant.

1. les effets successoraux du PACS

 

Les textes sont beaucoup moins prolixes pour les droits du partenaire survivant, contrairement à la richesse des dispositions traitant de la situation du conjoint survivant. Mais on peut cependant souligner que le partenaire dispose de moins de droits que le conjoint survivant, de plus le partenaire survivant a bien moins de droit que les héritiers du deuxième ordre qui ne sont pourtant appelés à hériter qu’en l’absence d’ascendants ou descendants du de cujus.

En effet, malgré le fait que durant la durée du Pacs, les partenaires étaient tenus d’honorer certaines obligations de communauté de vie et d’aide matérielle et d’assistance réciproque, le législateur a refusé de les mettre sur le même pied d’égalité que les époux et ne leur a donc reconnu aucun droit dans la succession du prémourant.

Cependant, dans son article 515-6, le code civil prévoit que « lorsque le pacte civil de solidarité prend fin par le décès d’un des partenaires, le survivant peut se prévaloir des dispositions des deux premiers alinéas de l’article 763 ».

Or ledit article 763 prévoit que « Si, à l’époque du décès, le conjoint successible occupe effectivement, à titre d’habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, il a de plein droit, pendant une année, la jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier, compris dans la succession, qui le garnit ».

Ainsi, tout comme le conjoint survivant, le partenaire survivant a un droit temporaire sur le logement occupé par le couple précédemment au décès de son partenaire. De même il est prévu que « si son habitation était assurée au moyen d’un bail à loyer ou d’un logement appartenant pour partie indivise au défunt, les loyers ou l’indemnité d’occupation lui en seront remboursés par la succession pendant l’année, au fur et à mesure de leur acquittement ».

Il semblerait cependant que cette protection ne soit pas aussi importante et forte qu’elle en ait l’air. En effet, l’article 515-6 précise bien que seuls les deux premiers alinéas sont applicables. Ce qui signifie qu’il n’est pas reconnu que ce droit est une conséquence directe du Pacs et non une conséquence de la vocation légale.

On peut donc se demander s’il ne serait pas possible aux autres héritiers  contester ce droit temporaire du partenaire sur le logement. Et cela d’autant plus que le législateur a dépouillé cette disposition de son caractère impératif clairement établi à l’endroit du mariage par le dernier alinéa qui précise bien que ladite disposition est d’ordre public. La formulation même de l’article 515-6 fait également supposer du caractère facultatif de ce droit, en effet, il dispose que le partenaire « peut » se prévaloir de ce droit, quand le conjoint survivant dispose « de plein droit » de cette prérogative.

 

2. Les effets successoraux du concubinage

 

 

La situation du concubin survivant est encore plus précaire. En effet, comme nous l’avons déjà vu supra, le concubinage n’a pas de régime juridique, il s’agit d’un état de fait, reconnu juridiquement certes mais dont les contours sont trop flous, au détriment du concubin d’ailleurs.

Ainsi, même s’il est reconnu par le législateur que le concubinage est union de fait caractérisée par une vie commune stable et continue de personnes de même sexe ou de sexe différent vivant en couple[132], il n’a cependant pas jugé utile de considérer la vocation successorale des concubins. Ce qui signifie que le concubin n’a aucune vocation héréditaire. il apparaît donc qu’il est tout à fait possible qu’il soit complètement dépouillé au décès de son compagnon si la transmission n’a pas été organisée par le de cujus.

Notons que le concubin survivant n’a, du fait de l’absence de vocation légale, aucun intérêt à agir en nullité du testament du défunt lorsque celui-ci n’a pris aucune disposition en sa faveur[133]. En somme le concubin survivant est considéré comme un étranger pour le de cujus[134].

Le décès du concubin peut donc entraîner des conséquences graves pour le survivant si ce dernier était dépendant, économiquement parlant, du de cujus, ou s’il était logé par le de cujus.

Si le droit de maintient du partenaire survivant dans les lieux est déjà très précaire en matière de Pacs, il est inexistant dans le concubinage, le concubin survivant n’a aucun droit à prétendre jouir gratuitement du logement, même à titre temporaire, les héritiers du de cujus ont le droit d’exiger son départ. Et s’il est tout de même maintenu dans les lieux postérieurement au décès du concubin seul propriétaire, il devra s’acquitter d’une indemnité d’occupation que les heritiers sont en droit de lui demander[135]

Et même si ledit logement a été acquis en indivision, le concubin ne peut prétendre exiger le maintient de l’indivision  et les héritiers peuvent demander à n’importe quel moment le partage. Et dans ce cas, le concubin survivant ne peut non plus prétendre à l’attribution préférentielle, à moins que les héritiers soient des enfants communs.

 

 

Section II : la liquidation de la vocation légale du survivant

 

Ainsi donc, seul le conjoint survivant a véritablement vocation successorale dans le couple : le partenaire lui ne bénéficie que de droits « tronqués », tandis que le concubin lui subit une véritable exclusion successorale. Mais pour véritablement se rendre compte de l’importance du droit successoral de  chacun, encore faudrait-il savoir comment se passe la liquidation et le partage. Il s’agit donc surtout de déterminer l’assiette successorale du conjoint survivant, du partenaire et même du concubin.

 

Paragraphe 1 : pour les couples mariés

 

Comme nous l’avons évoqué dans la sous-partie précédente, le conjoint survivant peut bénéficier de l’usufruit des biens du de cujus ou de droits en propriété. Nous allons donc étudier soit que les droits du conjoint ont pour assiette l’usufruit, soit qu’ils aient pour assiette le droit en propriété.

 

1. Pour l’usufruit

 

1. S’il n’y a pas eu donation faits par le de cujus

 

Les droits du conjoint survivant sont très étendus. En effet, il clairement par la loi que « le conjoint survivant recueille (…) l’usufruit de la totalité des biens existants »[136], les descendants du de cujus ne bénéficient alors que de la nue-propriété.

En effet, comme il n’y a pas eu donation, tous les biens existants du de cujus ne forment qu’une seule masse de bien à partager entre les successibles. Mais que se passe-t-il alors si le de cujus a prévu des dispositions testamentaires en faveur de tiers ?

Les textes en la matière ne semblent pas faire la différence entre les biens dont le défunt a disposé entre vifs, qui doivent être réunis à ceux « existant » à son décès. Il semblerait donc que la notion de « biens présents » englobe également les biens légués par  le de cujus.

Mais cela ne signifie pour autant pas que le conjoint puisse prétendre à un quelconque droit d’usufruit sur ces biens, puisque lesdits biens échappent à la dévolution légale par la volonté du disposant.

Sauf dans le cas où le legs dépasse la quotité disponible, il peut être réduit de l’excédent et cet excédent reviendra reconstituer la réserve des descendants qui servira donc d’assiette à l’usufruit.

Il est possible également que certains biens légués par le de cujus puissent quand même servir d’assiette au droit en usufruit du conjoint survivant. Cas de ce qu’on appelle legs rapportables qui sont issus de la volonté du de cujus de disposer sur l’attribution d’un bien donné sans modifier l’étendue des droits successoraux du bénéficiaire. Et si ce dernier accepte le legs, dans ce cas, sa part sera amputée du montant de cette attribution.

Les biens faisant l’objet de legs rapportable supportent également l’usufruit du conjoint survivant.

 

1. S’il y a donation faite par le de cujus

 

S’il s’agit d’une donation en propriété faite au profit du conjoint survivant, dans ce cas, les droits légaux du survivant seront amputés de toutes les libéralités qu’il aurait reçues de son conjoint prédécédé. Et s’il reste un reliquat après cette amputation, le conjoint a la possibilité de compléter sa part à hauteur desdits droits légaux.

Mais en aucun cas le complément ne doit être de nature à dépasser la quotité disponible permise entre époux prévue à l’article 1094-1 du Code civil.

Cette règle de l’imputation a donc pour vocation de restreindre l’assiette de l’usufruit légal du survivant, à due proportion de ce qu’il a déjà reçu pour ne pas léser les autres héritiers.

Et pour ce qui est de la donation en usufruit, il a été établi qu’il s’agit bien de donations de biens présents à terme[137], et la règle de l’imputation peut également jouer[138].

Dans le cas où il y a donation faite au profit d’un tiers, il est d’emblée considérée que les biens dont le défunt a disposé de son vivant au profit de tiers échappent à l’emprise du conjoint survivant[139].

 

2. Pour le droit en propriété

 

Selon l’article 758-1 du code civil, « Le calcul du droit en toute propriété du conjoint prévu aux articles 757 et 757-1 sera opéré sur une masse faite de tous les biens existant au décès de son époux auxquels seront réunis fictivement ceux dont il aurait disposé, soit par acte entre vifs, soit par acte testamentaire, au profit de successibles, sans dispense de rapport ».

En claire, devront composer la masse successorale les biens présents ainsi que les donations qui sont consenties à un successible étant présumées rapportables à défaut de stipulations contraires du disposant, au même titre que les legs, à la condition que ceux-ci n’aient été expressément stipulés rapportables par le testateur.

Par contre, ne pourront être incorporés dans la masse, les biens qui ont fait l’objet de donations adressées à un héritier qui décline la succession, car celui-ci n’est pas tenu au rapport.

Le conjoint peut également avoir reçu des donations faites par le prédécédé, cette donation sera également incorporée dans la masse de calcul quand bien même le bénéficiaire de la libéralité est le conjoint survivant.

Notons enfin que selon toujours l’article 758-5, « Le conjoint ne pourra exercer son droit que sur les biens dont le prédécédé n’aura disposé ni par acte entre vifs, ni par acte testamentaire, et sans préjudicier aux droits de réserve ni aux droits de retour ».

Ce qui signifie que L’exercice des droits du conjoint en pleine propriété ne saurait remettre en cause les biens dont le défunt a disposé, soit entre vifs, soit à cause de mort, ainsi que bien évidemment les droits à réserve[140].

 

Paragraphe 2 : pour les partenaires et les concubins

 

Pour ce qui concerne la liquidation de la vocation des partenaires et des concubins, nous n’allons pas effectuer une subdivision dans la mesure où, en l’absence de dispositions testamentaires, les deux catégories de survivant se trouvent dans une situation très similaires, et très précaire.

Comme nous l’avons vu dans la partie traitant de la vocation légale des partenaires et concubins survivants, le législateur n’a rien prévu pour améliorer leur situation. Il n’y a donc pas matière à parler de liquidation de la vocation légale.

En effet, pour les partenaires survivant, parce que dans l’ordre des successibles, ils passent après les ascendants et descendants, et les héritiers du second ordre. Leur situation est donc à peine mieux que celle d’un simple étranger.

Et pour les concubins, ils sont considérés comme des étrangers puisque n’ont pas de lien juridique avec le de cujus, ils ne sont donc même pas admis au rang de successibles.

La seule solution pour améliorer leur situation consiste en des dispositions testamentaires qui auraient pour but de les protéger en cas de décès.

 

Chapitre II : comment organiser en amont le sort du patrimoine du couple en cas de décès

 

La contractualisation tend à prendre une place de plus en plus importante au sein du couple, et cela depuis sa naissance. Cela vient d’abord du fait que la conjugalité est devenue précaire, avec la facilitation toujours croissante des procédures de rupture du mariage et l’avènement de formes de conjugalité très (parfois trop) souples qui peuvent être rompues avec une rapidité déconcertante.

Mais cette contractualisation n’intervient pas seulement dans le cadre du divorce ou de la séparation du couple. Elle peut également intervenir en matière de transmission successorale. Les foyers tentent ainsi de d’anticiper leur succession par le biais de libéralités faites entre vifs ou à cause de mort [141] pour tenter de prévenir la situation des survivants, pour les protéger que ce soit les conjoints ou les descendants et ascendants, ou pour les protéger les uns des autres.

Pour autant, même si cette contractualisation est parfaitement admissible, elle n’est pas sans limite, et la volonté du de cujus ne peut tenir en échec certaines règles visant à protéger les héritiers, mais également le conjoint contre toute intention malveillante de sa part.

Ce dernier chapitre de notre travail sera donc axé sur la question de l’anticipation patrimoniale du décès d’un conjoint, partenaire ou concubin (section I), mais également des limites apportées à cette liberté d’anticipation (section II).

 

Section I : la contractualisation de la transmission successorale

 

Cette contractualisation peut prendre plusieurs formes, mais la finalité reste la même, faire en sorte qu’un bien déterminé  revienne à un tel ou une telle, et dans notre hypothèse de travail au conjoint, partenaire ou concubin survivant.

Il convient cependant de souligner que comme dans tout contrat, la volonté joue un rôle prépondérant ici. En effet, pour que la transmission successorale puisse jouer sur la base d’une contractualisation, il faut que la volonté du de cujus soit exprimée clairement. Le simple lien d’affection, ou l’affection manifeste que le de cujus portait à son compagnon ne peut suffire à justifier un traitement de faveur profitant au survivant.

Pour ce qui est de la force obligatoire de cette volonté, nous verrons infra que les changements apportés dans le droit de succession ont permis de la renforcer au profit du conjoint survivant.

 

Paragraphe 1 : les différentes formes de clauses possibles

 

Les outils contractuels permettant d’organiser la succession sont de plus en plus nombreux, surtout au sein du couple.

 

1. Les clauses touchant tout ou partie du patrimoine

 

Il y a lieux ici de faire la distinction entre les couples mariés et les couples non mariés.

 

 

1. 1. Pour les couples mariés

 

1. Les clauses de répartition inégales

 

Tout d’abord, il y a les clauses dites de répartitions inégales qui constituent une possibilité laissée aux époux de régler par avance la répartition de l’actif commun^[142]. Elle peut ainsi constituer un outil très utile pour déterminer la quotes-parts revenant au survivant ou à la succession.

Cette clause peut englober tous les biens communs, dans le sens où elle viserait alors au final à réduire la part de l’un à néant en attribuant à l’autre l’intégralité des acquêts. Cette possibilité n’est évidement envisageable que pour prévenir la situation du survivant.

Ainsi que le dispose d’ailleurs l’article 1524 du code civil : « L’attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d’un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu’il soit. L’époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d’en acquitter toutes les dettes. »

Il peut également être convenu dans le cadre de cette clause que l’un des époux aura, outre sa moitié, l’usufruit de la part du prédécédé. Et il devra contribuer aux dettes quant à l’usufruit, suivant les règles de l’article 612 du code civil[143].

L’un des plus grands points positifs de ce genre de clause est qu’elles bénéficient de l’absence de fiscalité à titre gratuit pour le bénéficiaire. En effet, les clauses de répartitions inégales sont traitées au même titre que les conventions entre associés. Et même si le fait que le conjoint survivant bénéfice désormais d’une exonération des droits de succession, ces clauses n’ont pas totalement perdues de leur valeur.

1. Les clauses organisant la répartition inégale ou l’exemption de la créance

 

Cette clause concerne également les couples qui sont mariés sous le régime de la participation aux acquêts. Elles permettent aux conjoints d’augmenter les droits du survivant et de contourner ainsi la règle de l’article 1575 du code civil qui dispose que « Si le patrimoine final d’un époux est inférieur à son patrimoine originaire, le déficit est supporté entièrement par cet époux. S’il lui est supérieur, l’accroissement représente les acquêts nets et donne lieu à participation ». On parle alors de partage inégal des créances.

Grâce à cette clause, le survivant peut également être exempté de l’obligation de verser la créance. Ainsi par exemple, les époux peuvent convenir que lors de la liquidation du régime, s’il apparaît que le survivant doive, en raison du montant plus important des acquêts qu’il réaliserait, verse rune créance, que celui-ci ne soit pas obligé à la verser à la succession ; alors même que les héritiers du de cujus demeurent tenus à son égard dans le cas où c’est le de cujus qui lui doive récompense.

 

• Les institutions contractuelles entre époux

 

Cet outil est particulièrement intéressant, en effet, elle permet par contrat, d’instituer l’époux comme héritier en lui consentant une donation de tout ou partie des biens à venir. C’est une technique particulièrement prisée par les époux en effet, les donations effectuées dans son cadre ne sont pas aussi facilement révocables que les autres formes de donation. La popularité de l’institution contractuelle témoigne ainsi d’un « goût pour un engagement contractuel, qui donne le sentiment d’une moindre révocabilité »^[144].

L’institution contractuelle permet ainsi aux époux d’opter pour l’usufruit universel, même en présence d’enfant non commun, ce que ne lui permettrait pas l’article 757 du Code civil qui dispose que « Si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux ».

Par ailleurs, l’institution contractuelle permet également, si elle a été conclue en dehors du contrat de mariage, de se prémunir contre les legs ultérieurs consentis par le défunt, un testament olographe n’emportant pas toujours révocation de la donation entre époux, au sens de l’article 1036 du Code civil[145].

Et surtout, l’institution contractuelle fait échec au droit de retour légal des collatéraux privilégiés, les frères et les sœurs ainsi que leurs descendants[146], mais pas en ce qui concerne le droit du père et de la mère par contre[147].

1. 1. Pour les couples non mariés

 

1. Pour les couples pacsés

 

En l’état actuel des choses, et malgré les récentes réformes concernant le régime juridique du Pacs, le code civil ne prévoit et ne reconnait aucun aménagement à portée générale possible en faveur du partenaire survivant. La raison en est que le Pacs ne bénéficie toujours pas d’un régime matrimonial au sens strict, de ce fait, toute stipulation entre les parties sur les biens du prédécédés sont ainsi assimilables à un pacte sur succession future qui est prohibé par la loi.

La seule manière pour les partenaires d’influer sur la succession de l’un ou de l’autre est de procéder par le biais de l’adoption de la présomption d’indivision établie par l’article 515-5-1 du Code civil sur lequel nous n’allons plus revenir (voir supra).

 

1. Pour les concubins

 

Les concubins ne disposent d’aucun moyen pour apporter des aménagements à portée générale en faveur du concubin survivant, qui serait également assimilable au pacte sur succession futur. En effet, on ne saurait jamais trop le répéter le concubin ne peut prétendre à aucune vocation successorale étant considéré comme simple étranger en l’absence se tout lien juridiques tangibles.

 

1. Les clauses concernant un bien précis

 

 

A côté des clauses touchant toute ou partie des biens, les couples peuvent également s’entendre sur le sort d’un bien en particulier.

 

1. 1. Pour les époux

 

Les époux ont le choix entre recourir aux clauses du préciput ou aux clauses touchant à l’attribution des biens, les plus usitées en la matière.

 

1. La clause du préciput

 

Cette clause permet à l’un des conjoint de prélever, avant tout partage, des biens dépendant de la communauté, mais sans que ce prélèvement s’effectue en moins prenant dans ses droits dans l’actif ou moyennant le versement d’une quelconque indemnité[148]. Le préciput est assimilé à un avantage matrimonial[149].

Pour ce qui est de la mise en œuvre de la clause, le rédacteur de la clause établit une liste de biens et de droits ouvrant de la manière la plus large possible l’éventail des choix, de cette manière, le conjoint bénéficiaire peut facilement et librement choisir les biens énumérés à l’origine. Il peut ainsi choisir entre les biens dont il pourra jouir en pleine propriété et ceux dont il pourra jouir en pleine propriété.

A noter cependant que le conjoint survivant est libre d’accepter ou de décliner tout ou partie des attributions qui lui sont ainsi offertes, ce qui lui permet donc de se soustraire à des charges que ni lui ni le de cujus n’a prévu et dont il ne souhaite pas assumer la charge.

Et enfin, la clause de préciput permet également de soustraire les biens de la liste établie par le rédacteur aux droits de retours des autres héritiers du de cujus, du moins ceux de l’article 757-3. En effet, la clause emporte soustraction desdits biens de l’actif successorale dès le moment de sa conclusion, bien avant le décès. Ce qui signifie que la condition d’existence du bien en nature n’est pas remplie, paralysant ainsi le droit de retour. C’est également pour cette raison que le préciput ne paralyse pas le droit de retour légal des ascendants qui jouent en nature ou en valeur.

 

1. Les clauses d’attribution des biens

 

Ce genre de clause concernent les biens communs ou la succession de l’époux prédécédé et peut parfois produire les mêmes effets que le préciput sur les biens communs, si ce n’est que l’attribution qu’elle permet fait l’objet d’un dédommagement par le conjoint. Contrairement au préciput qui n’occasionne aucune charge de ce genre.

C’est pour cette raison que cette clause est également appelée clause de prélèvement moyennant indemnité. Pour ce qui est du prélèvement de cette indemnité, il est considéré comme « une opération de partage : les biens prélevés sont imputés sur la part de l’époux bénéficiaire ; si leur valeur excède cette part, il y a lieu au versement d’une soulte »[150].

Entre également dans cette catégorie de clause la clause commerciale qui a pour but de soustraire, au profit du conjoint, le fonds de commerce du défunt aux aléas du partage successoral. Cependant, elle était considérée comme pas très intéressante dans la mesure où le conjoint survivant peut se voir reproché d’avoir essayé de constituer un pacte sur succession future, ce qui viderait la clause de toute son utilité.

Aujourd’hui, cette clause est reconnue par le législateur[151].

 

 

1. 1. Pour les partenaires et les concubins

 

Si la situation des partenaires et des concubins peut être étudiée dans cette partie du travail, ce n’est surement pas grâce à l’absence de régime matrimonial qui les caractérise, mais plutôt du fait de la présomption d’indivision qui peut être établie à leur endroit.

Ainsi, selon l’article 1873-13 du code civil, « Les indivisaires peuvent convenir qu’au décès de l’un d’eux, chacun des survivants pourra acquérir la quote-part du défunt, ou que le conjoint survivant, ou tout autre héritier désigné, pourra se la faire attribuer à charge d’en tenir compte à la succession d’après sa valeur à l’époque de l’acquisition ou de l’attribution ».

Cette disposition est particulièrement favorable aux concubins qui sont complètement démunis sur le plan successoral, comme sur le reste d’ailleurs. Et pour ce qui est des partenaires qui bénéficient déjà d’un statut encadré qui  n’autoriseraient pas cette superposition conventionnelle puisque impératifs, le législateur admet qu’ils puissent se placer sous le régime de la convention d’indivision pour mieux se protéger le cas échéant[152].

En dehors de ces différentes clauses, les couples peuvent aussi opter pour les libéralités.

 

Paragraphe 2 : les libéralités

 

Nous étudieront plus particulièrement les donations et les libéralités à cause de mort.

 

1. La donation

 

1. La donation entre époux

 

 

C’est la forme la plus courante de libéralité. Notons que la donation entre époux suit le même régime qu’une donation ordinaire mais elle ne prend effet qu’au décès de l’un des époux et reste révocable comme le testament.

La donation entre époux n’a pas toujours été bien vue, et la prohibition en a été véhémente dans l’ancien droit[153]. Cependant, aujourd’hui, cette prohibition n’a plus lieu d’être. En effet, la donation est considérée  comme une solution particulièrement salutaire pour les époux, pour les préserver de la concurrence qui aura forcément lieux entre les différents héritiers du de cujus.

D’abord en ce qui concerne les conditions de validité de la donation, normalement la donation est considéré comme un contrat transférant la propriété d’un bien du donateur au donataire qui l’accepte et présentant un caractère irrévocable[154], mais la jurisprudence ne raisonne cependant pas de cette manière. En effet, elle impose que cette acceptation soit expresse, la présence du donataire lors de l’acte et même sa signature ne suffisent pas en soi à démontrer son acceptation[155]. Ce qui signifie qu’en cas de défaut d’acceptation expresse et de caractère absolu, la nullité encourue est d’ordre public[156].

Pour ce qui est de ses effets, la donation prend effet immédiatement, et opère de suite un transfert de propriété comme nous venons de le dire.  Ce qui est un peu singulier dans la mesure où, si la donation concerne un bien commun[157], une récompense sera normalement due à la communauté, en raison de l’appauvrissement de celle-ci due à l’initiative du donateur[158], et alors on pourra constater que les droits de son conjoint donataire dans la succession de celui-ci seront amoindris par cette récompense.

Les conjoints peuvent également convenir d’une donation-partage qui est une autre forme de donation, au début, cette forme de partage ne pouvait intervenir qu’entre ascendant et descendants (en faveur de ces derniers), mais aujourd’hui elle est également admise entre époux, en effet, l’époux a lui aussi la vocation d’héritier au même titre que les descendants. La seule exigence ici est que les attributions de chacun soient faites en conformité avec les vocations héréditaires.

 

1. La donation entre partenaires et concubins

 

 

Pour les partenaires, la donation entre eux est parfaitement admise, et elle peut porter sur des biens personnels ou sur la part de l’un, réputée être de moitié dans les biens indivis.

Mais le moyen le plus sur pour eux reste encore l’indivision, en effet, elle permet,  alors même que l’autre n’aura pas participé au financement, de faire de lui un propriétaire d’une moitié du bien acquis, ce qui permettra plus facilement au partenaire donataire de lui céder l’autre moitié par la voie classique de la donation entre vifs, dont le taux des droits de mutation est en tous points identique à ceux existant entre conjoints.

En ce qui concerne les concubins, leur situation ne leur a pas toujours permis de procéder à des libéralités entre eux. En effet, sous l’Ancien droit, il était considéré que «Donation en mariage, ni concubinage ne vaut »[159]. De même L’article 132 de l’ordonnance de 162 prohibait les libéralités entre concubins et frappait de nullité de telles donations.

Le code civil quant à lui est longtemps resté silencieux sur l’incapacité de donner ou de recevoir ce qui explique que ce soit surtout la jurisprudence qui a permis de trancher sur la question qui est alors allé dans le sens de la faculté laissée aux concubins de faire et se faire entre eux des libéralités^[160]. Mais à la condition cependant qu’elle ne soit pas animée par un pretium stupri, c’est-à-dire, par une volonté de rémunérer des relations charnelles passées, présentes ou futures[161].

Mais elle peut être valable lorsqu’elle avait pour cause des sentiments affectifs profonds et réels[162], car ainsi « la libéralité consentie par un concubin à sa compagne n’étant pas entachée d’immoralité, fût-elle sous entendue par la volonté du donateur de prolonger dans le temps le lien qui l’unissait à la donataire et de l’inciter à la cohabitation »[163].

De même, ne pouvaient être annulées les libéralités ayant pour dessein de gratifier le concubin pour son dévouement et sa fidélité^[164], pour ses soins et affections prodigués durant une grave maladie du concubin[165].

Il est également admis que les concubins peuvent conclure un pacte tontinier qui est également dit clause d’accroissement ou encore clause d’acquisition sous condition de survie, généralement applicable au sein de la famille à l’égard des enfants, elle est également valable entre concubins[166].

 

2. Les autres formes de libéralité : les libéralités à cause de mort

 

Entre conjoints, il s’agit essentiellement de la clause dite « instituer pour donner plus » qui s’applique à chaque fois que la dévolution légale organisera le concours entre le survivant et d’autres héritiers. Elle permet au disposant d’écarter leur vocation du quart en propriété pour favoriser totalement son conjoint. Tout comme il peut apporter des aménagements aux les droits successoraux concernés, en octroyant à l’époux survivant la nue-propriété de leurs parts.

Pour ce qui concerne les partenaires et les concubins, auparavant, en présence d’héritiers réservataires, ces legs se heurtaient au principe de la réduction en nature, puisque leur bénéficiaire, qu’il soit concubin ou partenaire d’un Pacs n’a pas la qualité de successible.    Ce qui signifie qu’ils pouvaient être contraints par les héritiers réservataires à renoncer à  la donation[167].

Aujourd’hui, le concours avec les héritiers réservataires est toujours d’actualité, mais pour le partenaire, si le legs porte par exemple sur la résidence principale, il sera assuré de la conserver, à partir du moment où il est en mesure de régler l’indemnité de réduction, sans avoir à redouter les aléas liés à sa demande d’attribution préférentielle ou à sa capacité à s’acquitter d’une fiscalité pénible[168].

Il en va de même pour les concubins, encore qu’en plus, ceux-ci sont alors soumis la fiscalité des droits de mutation à titre gratuit très lourde et onéreuse[169].

 

 

Paragraphe 3 : la constitution de société civile immobilière

 

La constitution d’une société civile immobilière constitue également une solution très efficace pour les couples, surtout ceux qui ne bénéficient pas d’un régime matrimonial. Ainsi donc les sociétés d’attribution, les sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé, les sociétés de construction-vente, les sociétés civiles immobilières d’accession progressive à la propriété, mais aussi les sociétés civiles immobilières familiales sont des alternatives très intéressantes dans la mesure où leur constitution constitue un moyen de gestion, de transmission ou de séparation du patrimoine.

Elles permettent en effet, non seulement de se prémunir de la situation précaire qui n’a pas encore été corrigée par la loi, au décès de son concubin ou de son partenaire, mais également de protéger le patrimoine, d’optimiser l’investissement.

 

Section II : les limites à la liberté d’aménagement contractuelle de la succession

 

Même si la volonté tend aujourd’hui à prendre une place de plus en plus importante en matière de conjugalité, il ne faut pas oublier que sa portée n’est pas illimitée.

 

Paragraphe 1 : la prohibition des pactes sur succession future

« Le pacte sur succession future est celui dont l’objet est d’attribuer, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte »[170]. Pour la doctrine il s’agit de « toute convention qui intervient en considération d’une succession non encore ouverte et par laquelle l’une des parties se fait attribuer ou abdique des droits purement éventuels dans cette succession »[171].

Ainsi le pacte litigieux doit porter sur des droits dans la succession en considération de laquelle il a été conclu.

Ainsi en est-il par exemple des pactes de disposition anticipée qu’une personne consent sur une succession qu’elle sera appelée à recueillir; et des pactes qu’une personne conclut sur sa propre succession, le cas qui nous intéresse ici.

Les pactes conclus par une personne sur sa propre succession est suspect dans la mesure où il pourrait lui permettre de mettre à la charge de sa succession des obligations auxquelles il se soustrait de son vivant. Mais qui par conséquent, pourrait dépouiller les héritiers réservataires de leurs droits.

Le disposant ne devrait donc pas pouvoir vider complètement son patrimoine au détriment de ses héritiers.

 

Paragraphe 2 : l’exhérédation

 

L’institution contractuelle entre époux, dite « donation au dernier vivant », ne peut être le support convenable d’une exhérédation. Etant entendue que l’exhérédation dont il est question ici est celle du bénéficiaire de la donation. En effet, dans certains cas, les donations sont effectuées de telle manière  qu’on aboutit à l’exhérédation du conjoint en stipulant que l’émolument de ce dernier serait borné à l’usufruit de la totalité des biens. Ce qui permettrait en réalité aux héritiers concurrents de recouvrer la toute propriété des biens du disposant, maison de famille ou habitation, au décès ultérieur du conjoint en question.

 

Paragraphe 3 : le droit des autres héritiers

 

Et enfin, la dernière limite à la volonté des conjoints, partenaires et concubins est la protection des autres héritiers, notamment les enfants. Le disposant ne peut les priver de leurs réserve héréditaire qui est la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent[172].

Le disposant ne peut ainsi disposer que de la quotité disponible pour nantir son conjoint, partenaire ou concubin de droits supérieurs à la normale. En effet, la quotité disponible est considérée comme la part des biens et droits successoraux qui n’est pas réservée par la loi et dont le défunt a pu disposer librement par des libéralités[173].

Conclusion

 

Au vue de ce long développement, on peut donc dire que la protection offerte par la loi aux couples n’est pas toujours suffisante pour leur assurer une situation stable sur le plan patrimonial quand survient la rupture. Ils doivent se montrer prudents et anticiper cette rupture pour ne pas se trouver complètement démuni le cas échéant.

Le moyen le plus sur dans ce cas est d’adopter la voie de la contractualisation pour déterminer à l’avance les conséquences d’une éventuelles rupture sur le patrimoine de chacun. Ainsi, les futur époux peuvent convenir à l’avance comment ils entendent disposer de leurs biens, en les mettant en commun ou en séparant leurs propres ? Ils peuvent également décider, au cours de l’union de changer leur manière de gérer le patrimoine du couple pour jouir d’une plus grande sécurité juridique.

La contractualisation est également permise pour les partenaires pacsés, en disposant par avance dans leur convention s’ils veulent soumettre leur patrimoine au régime de l’indivision, ou non. De même que pour les concubins qui peuvent contractualiser leurs relations patrimoniales même en l’absence de régime matrimonial.

Les couples peuvent encore essayer de contourner les interdictions liés à leur qualité (conjoint, partenaire ou concubin) par la voie de la contractualisation pour bénéficier d’un droit auquel ils n’auraient jamais pu prétendre en s’en tenant à la loi. C’est le cas notamment de la constitution de vocation à la succession au concubin par la voie des libéralités.

Mais ces possibilités laissés aux couples ne sont pas illimités et doivent respecter certaines limites à ne pas franchir, notamment en ce qui concerne les pactes sur successions futures ou encore l’exhérédation.

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

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[1] (… ) le mariage étant le fondement de la société, c’est évidemment attaquer la société par ses fondements, que de permettre que le mariage soit détruit dans son essence », P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Marchand du Breuil, Paris, 1827, Tome V, Observations du Tribunal d’appel de Riom sur le projet de Code civil, p. 416.

[2] Jean Lecanuet, JO, 13 juin 1975, Sénat, p. 1515, col. 2.

[3] P.-A. Fenet, op. cit., Tome I, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, Portalis, p. 485 et p. 487. Bien que la loi du 20 septembre 1792 avait consacré le divorce, elle avait aussi reconnu que « le mariage [était] un contrat civil, dont la condition essentielle [était] dans le consentement des deux époux de s’unir pour la vie », G. Feydel, Sur la loi du mariage, la loi du divorce et le système de l’adoption, Imprimerie du Cercle, Paris, an II, p. 25. D’après Samary, « le mariage est un état qui, quoiqu’on en dise, doit durer autant que la vie », Ph. Samary, Examen du rapport sur le projet de décret concernant les mariages, Impr. de Crapart, Paris, 1790, p. 4. De même, d’après Chapuis, « personne ne doute qu’en général le mariage ne soit destiné, par la loi et par le voeu public, à être perpétuel », A.-J.-B. Chapuis, Du mariage et du divorce considérés sous le rapport de la nature, de la religion et des moeurs, discours prononcé dans plusieurs temples de théophilanthropes, Ch. Pankoucke, Paris, an VII, p. 4.

[4] L’expression est de Savoye-Rollin. J.-G. Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire complet des codes français, Treuttel et Würtz, Paris, 1831, Tome V, Rapport sur la loi sur le divorce fait au Tribunat par Savoye-Rollin (18 mars 1803), p. 327.

[5] « Le mariage est un contrat dont la durée est, dans l’intention des époux, celle de la vie de l’un d’eux », Art. 3, Tit. I, de la loi sur le Divorce, P.-A. Fenet, op. cit., Tome IX, p. 4. Voir E. Stocquard, Aperçu de l’évolution juridique du mariage, O. Lamberty, Bruxelles, 1905, p. 293. « Comment les auteurs du projet, observait le Tribunal d’appel de Riom, d’ailleurs si éclairés et si judicieux, n’ont-ils pas aperçu la contradiction choquante dans laquelle ils tombaient, en déplaçant le vœu de perpétuité, qu’ils ont d’abord sagement mis dans la nature, et qu’ils ne supposent plus ici que dans l’intention des époux », P.-A. Fenet, op. cit., Tome IV, Observations du Tribunal d’appel de Riom sur le projet de Code civil, p. 435. D’après Bonaparte, « deux individus qui se marient ont bien la volonté de cœur de s’unir pour la vie. Le mariage est bien indissoluble dans leur intention », P.-A. Fenet, op. cit., Tome IX, Discussion du divorce au Conseil d’État, 8 octobre 1801, Bonaparte, p. 288, note 1. « Le mariage est indissoluble en ce sens, répétait le Premier Consul, qu’au moment où il est contracté, chacun des époux doit être dans la ferme intention de ne jamais le rompre », P.-A. Fenet, op. cit., Tome IX, p. 289.

[6] Avant cette loi de 1972, pour protéger le mariage et décourager la procréation hors mariage et plus largement le concubinage, le droit civil avait consacré le principe de l’infériorité du statut juridique de l’enfant naturel simple (l’enfant naturel simple est celui dont les parents pourraient se marier ensemble par opposition à l’enfant naturel adultérin dont les parents ne peuvent pas se marier, l’un d’eux ou même les deux sont déjà engagés dans les liens du mariage avec une autre personne). Afin de dissuader de l’adultère et protéger le mariage, il était interdit aux parents avant 1972 de reconnaître leurs enfants adultérins et de leur faire des libéralités.

[7] Article 334 du Code civil.

[8] J. Rubellin-Devichi, L’attitude du législateur contemporain face au mariage de fait, RTD civ., 1984, p. 392.

[9] Ainsi par exemple La loi du 23 déc. 1985 relative à la gestion des biens de l’enfant mineur assimile les deux familles quand les parents exercent en commun l’autorité parentale. Plus significative encore, la loi du 8 janv. 1993 qui tend à faire de l’exercice conjoint la règle dans le mariage et dans la famille naturelle. Elle rend applicable aux parents non mariés les règles qui jusque-là étaient réservées aux parents mariés. L’article 372 dispose alors : « L’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents s’ils sont mariés. Elle est également exercée en commun si les parents d’un enfant naturel, l’ayant tous deux reconnu avant qu’il ait atteint l’âge d’un an, vivent en commun au moment de la reconnaissance [9]concomitante ou de la seconde reconnaissance… ».

 

[10] H. Lécuyer, La notion juridique de couple, Droit et patrimoine, oct. 1997, p. 62 ; C. Brunetti-Pons, L’émergence d’une notion de couple en droit civil, RTD civ. 1999, 27 et s. ; La notion juridique du couple, sous la direction de C. Brunetti-Pons, Ed. Economica, 1998 ; R.-M. Roland, Le couple et l’artifice, droit des néo-conjugalités : mariages fictifs, concubinages, Pacs, Ed. L’Hermès, 2000 ; J.-J. Lemouland, Le couple en droit civil, Dr. fam., 2003, chron. no 22. J.-J. Lemouland, L’émergence d’un droit commun des couples, in Mariage-conjugalité-parenté-parentalité, sous la direction de H. Fulchiron, Dalloz, Thèmes et commentaires, juin 2009.

[11] G. Cornu, Droit civil, la famille, Précis Domat, Montchrestien, 1984, p. 53

[12] J. Carbonnier, « A chacun sa famille, à chacun son droit », Essais sur les Lois, Defrénois 1979, p. 167 et s.

[13] Op. cit

[14] Voir notamment les opinions concordantes des juges BRATZA et DAVID THÓR BJÖRGVINSSON, dans  AFFAIRE BURDEN c. Royaume-Uni,  Requête n^o 13378/05

^[15] P. Courbe, Dr. fam., 2e éd. Armand Colin, 2000

[16] J. Carbonnier, Droit civil, tome 2, La famille, l’enfant, le couple, p. 391

[17] Voir à ce sujet, les articles 144, 146 et 165 du Code civil

[18] En ce sens, Civ. 1re, 16 avr. 1997, JCP 1996. I. 3962, no 9, obs. Ph. Simler, pour un acte d’acquisition qui n’a pas acquis date certaine avant la célébration du mariage

 

[19] A. COLOMER, Régimes matrimoniaux, 12e éd., 2004, Litec, nos 578 et 581; C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. VIII, 7e éd., 1973, par A. PONSARD, Litec, § 507, no 138, texte et note 43 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Les régimes matrimoniaux, 2e éd., 1985, Sirey, no 179 ; F. TERRÉ et Ph. SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 5e éd., 2008, coll. Précis, Dalloz, no 282 in fine et 310

[20] Civ. 1re, 30 avr. 1970, JCP 1971. II. 16674, note Mourgeon

[21] V. l’art. 368-1 pour l’adopté simple, l’art. 757-3 au profit des frères et sœurs du de cujus en concours avec le conjoint et l’art. 738-2 pour les ascendants

[22] Civ. 1re, 5 nov. 2008, no 07-19.433, JCP 2009. I. 140, no 8, obs. Ph. Simler.

[23] Sur toutes ces questions voir notamment Civ. 1re, 22 nov. 2005, no 02-14.927, Bull. civ. I, no 428 ; JCP 2006. I. 141, no 10, obs. Ph. Simler ; AJ fam. 2006. 115, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2006. 355, obs. B. Vareille, pour l’acquisition d’un portefeuille d’assurance payé par le père de l’époux. – Civ. 1re, 12 déc. 2006, no 04-20.663, Bull. civ. I, no 536 ; D. 2007. Pan. 2126, obs. J. Revel ; JCP 2007. IV. 1119, pour des parts sociales transmises à l’époux par sa mère. Req. 27 avr. 1906, DP 1908. 1. 504. Également C. AUBRY et C. RAU, op. cit., t. VIII, par A. PONSARD, no 140. – Civ. 1re, 21 nov. 1978, D. 1979. IR 254, obs. D. Martin ; JCP 1980. II. 19451, note R. Le Guidec.

[24] Civ. 1re, 14 nov. 2007, no 05-18.570, Bull. civ. I, no 351 ; D. 2007. AJ 3013 ; JCP 2008. I. 144, no 20, obs. A. Tisserand-Martin ; AJ fam. 2008. 39, obs. P. Hilt ; RDLC 2008/46. 2869, note Campels ; RTD civ. 2008. 143, obs. B. Vareille, pour des instruments de travail nécessaires à une exploitation artisanale.

[25] Amiens, 30 sept. 2004, JCP 2005. I. 128, no 10, obs. Ph. Simler ; Dr. fam. 2004, no 183, obs. B. Beignier, qui juge que l’allocation personnalisée au logement, incessible et insaisissable, est propre au bénéficiaire qui la perçoit

[26] Civ. 1re, 7 nov. 1995, no 93-14.777, JCP 1996. I. 3908, obs. Ph. Simler. – Civ. 1re, 6 févr. 2001, no 98-17.132, JCP 2001. I. 103, no 10, obs. Ph. Simler, pour une pension d’invalidité. – Civ. 1re, 28 févr. 2006, no 03-11.767, Bull. civ. I, no 107 ; D. 2006. IR 882 ; D. 2006. Pan. 2071, obs. V. Brémond ; AJ fam. 2006. 293, obs. P. Hilt ; LPA 9 oct. 2006, note G. Yildirim; RTD civ. 2006. 364, obs. B. Vareille, pour une indemnité d’incapacité permanente partielle qui répare un préjudice corporel dans un régime de participation aux acquêts. – Civ. 1re, 26 sept. 2007, no 06-13.827, Bull. civ. I, no 302 ; AJ fam. 2007. 437, obs. P. Hilt ; RJPF 2008-1/28, obs. F. Vauvillé).

[27] La correspondance privée, les décorations ou les médailles reçues par un époux durant le mariage, ou des diplômes, les souvenirs de famille sachant que le détenteur est considéré comme un simple dépositaire pour le compte de la famille (Civ. 1re, 23 mars 1983, D. 1984. 81 ; Defrénois 1983, art. 33215, note A. Breton).

[28] la rente viagère qu’un époux constitue avec des éléments communs (Civ. 26 oct. 1910, sol. impl., DP 1913. 1. 206. – Amiens, 18 mai 1897, DP 1898. 2. 369, note Dupuich. – Paris, 19 mai 1890, DP 1893. 2. 185, note Baudry-Lacantinerie. – Comp. Civ. 22 juin 1891, DP 1892. 1. 205. – M. PLANIOL et G. RIPERT, op. cit., t. VIII, 2e éd., 1957, par J. BOULANGER, no 202). Rente constituée par un époux à son profit personnel (J. PATARIN et G. MORIN, op. cit., t. I, no 143 ; C. AUBRY et C. RAU, op. cit., t. VIII, par A. PONSARD, no 164 ; F. TERRÉ et Ph. SIMLER, op. cit., no 328 ; J. FLOUR et G. CHAMPENOIS, op. cit., no 314 ; contra : H. L. et J. MAZEAUD, op. cit., t. IV, par de JUGLART, no 152).

[29] Bail d’un local à usage exclusif d’habitation (A. RIEG, L’immeuble d’habitation dans le droit patrimonial de la famille, no 2, in L’immeuble urbain à usage d’habitation, 1963, LGDJ ; Y. GUYON, Le statut du logement familial, JCP 1966. I. 2041 ; CREFF, Le logement familial en droit civil, thèse, Rennes, 1975 ; M. GRIMALDI, Le logement de la famille, Defrénois 1983, art. 33120 et 33130. – V. Bail). Bail d’un local à affectation professionnelle: bail commercial A. COLOMER, Les régimes…, op. cit., t. I : Le fonds de commerce et les régimes matrimoniaux, 1975, Defrénois, no 107 ; J. PATARIN et G. MORIN, op. cit., t. I, no 147 ; C. AUBRY et C. RAU, op. cit., t. VIII, par A. PONSARD, no 166). Droit au bail d’un local servant à l’exercice d’une profession civile (Civ. 3e, 23 oct. 1962, D. 1963. Somm. 69 ; JCP 1962. II. 12939, note R. L. ; Gaz. Pal. 1963. 1. 16

[30] Op. cit.

[31] G. CORNU, Les régimes matrimoniaux, 9e éd., 1997, PUF, P . p. 285

[32] Pour des parts sociales acquises par un époux commun en biens et la reconnaissance de la qualité d’associé, pour la moitié des parts souscrites, au conjoint ayant notifié son intention d’être personnellement associé, conformément à l’article 1832-2 du code civil : Civ. 1re, 11 juin 1996, no 94-17.771, Bull. civ. I, no 251 ; JCP 1996. I. 3962, no 10, obs. Ph. Simler ; Defrénois 1996. 1440, obs. G. Champenois. – Pour un fonds de commerce de bar-restaurant, faute de preuve de l’antériorité de la création par rapport à la célébration du mariage : Civ. 1re, 18 avr. 1989, Bull. civ. I, no 153

[33] « Sous le régime de la communauté, sauf preuve contraire, les deniers déposés sur le compte bancaire d’un époux sont présumés, dans les rapports entre conjoints, être des acquêts » (Civ. 1re, 9 juill. 2008, no 07-16.545, JCP 2008. I. 202, no 7, obs. Ph. Simler ; Dr. fam. 2008, no 145, obs. B. Beignier ; AJ fam. 2008. 438, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2009. 158, obs. B. Vareille ; LPA no 238, 1er déc. 2009, p. 12, chron. du patrimoine no 5, obs. G. Yildirim).

[34] si la dette est personnelle, la présomption de communauté évitera au conjoint revendiquant un droit à récompense au profit de la communauté d’établir le caractère commun des deniers utilisés pour le paiement : Civ. 1re, 7 juin 1988, JCP 1989. II. 21341, obs. Ph. Simler

[35] J. FLOUR et G. CHAMPENOIS, op. cit.

[36] En ce sens, C. LARROUMET, note sous Civ. 1re, 11 janv. 1983, D. 1983. 501, spéc. p. 503. Voir également Pau, 16 sept. 1999, Juris-Data no 101645 : nullité de la clause de tontine insérée dans l’acte d’acquisition réalisé par deux époux communs en biens, clause transformant au profit de l’un d’entre eux un bien présumé commun en bien propre, en le distrayant ainsi de la communauté.

[37] Civ. 1re, 11 janv. 1983, Bull. civ. I, no 15 ; R. p. 43 ; D. 1983. 501, note C. Larroumet ; JCP 1984. II. 20127, note Boulanger ; JCP N 1983. II. 329, note D. Brochard ; Defrénois 1983. 985, note G. Morin. Egalement, Dijon, 16 oct. 2001, Juris-Data no 174711 ; JCP 2003. I. 111, obs. A. Tisserand.

[38] Civ. 1re, 14 janv. 2003, no 00-16.078, Bull. civ. I, no 2 ; D. 2003. 2792, note V. Barabé-Bouchard ; JCP 2003. II. 10019, concl. Sainte-Rose ; JCP 2003. I. 124, no 4 ; JCP 2003. I. 158, no 9, obs. Ph. Simler ; JCP N 2003. 1605, obs. J. Casey ; Gaz. Pal. 2003. Somm. 2591, obs. S. Piedelièvre ; Defrénois 2003. 544, obs. G. Champenois ; AJ fam. 2003. 109, obs. S. D.-B. ; Dr. fam. 2003, no 48, note B. Beignier  [2e esp.] ; RTD civ. 2003. 534, obs. B. Vareille

[39] Civ. 1re, 22 oct. 1980, no 79-14.138, Bull. civ. I, no 267 ; JCP 1982. II. 19757, note R. Le Guidec ; RTD civ. 1982. 132, obs. J. Rubellin-Devichi

[40] Civ. 1re, 5 janv. 1999, no 96-11.512, Bull. civ. I, no 3 ; JCP N 1999. 1165, note J. Casey ; Dr. fam. 1999, no 29, note B. Beignier ; Defrénois 1999. 432, obs. G. Champenois ; RTD civ. 1999. 456, obs. B. Vareille. Egalement Req. 23 nov. 1826, DP 1827. 1. 66. – Req. 5 déc. 1854, DP 1855. 1. 174. – Req. 3 juill. 1946, JCP 1947. II. 3437, note Maguet

[41] Civ. 1re, 13 avr. 1959, D. 1959. 260 ; Defrénois 1959. 203. – Civ. 1re, 30 déc. 1959, D. 1960. 166 ; JCP 1960. II. 11567. – Civ. 1re, 6 juill. 1982, Bull. civ. I, no 249. – Civ. 1re, 6 juin 1990, no 88-10.532 ; JCP 1991. II. 21652 [1re esp.], note J.-F. Pillebout ; Defrénois 1991. 862 [1re esp.], obs. G. Champenois. – Com. 24 juin 2003, no 00-14.645, Bull. civ. IV, no 105 ; D. 2003. 2167, note Ph. Delmotte ; D. 2004. Somm. 51, obs. P.-M. Le Corre ; JCP 2004. I. 115, no 8, obs. Ph. Pétel ; JCP 2004. I. 129, no 13, obs. Ph. Simler ; Defrénois 2004. 71, obs. G. Champenois ; Dr. et patr. juin 2004. 36, étude V. Bremond ; Dr. fam. 2003, no 104, note B. Beignier

[42]  Civ. 1re, 18 nov. 1997, Dr. fam. 1998, no 11, note B. Beignier ; JCP 1998. I. 135, no 14, obs. A. Tisserand

[43] Voir à ce sujet V. spécialement G. CORNU, op. cit., 7e éd., p. 316-317 ; J. FLOUR et G. CHAMPENOIS, op. cit.

[44] TGI Bordeaux, 17 juin 1969, JCP 1970. II. 16561, note J.-P. Couturier, D. 1970. 434, note G. Morin ; Defrénois 1970. 833, note G. Morin ; RTD civ. 1970. 557, obs. R. Nerson ; Gaz. Pal. 1969. 2. 183, note Baranger ; Journ. not. et av. 1969, art. 49621, p. 1143, note J. Viatte. – Décision confirmée par Bordeaux, 5 janv. 1971, JCP 1971. II. 16721, note J. Patarin ; D. 1971. 155, note G. Morin ; RTD civ. 1971. 374, obs. R. Nerson ; Defrénois 1971. 771, note R. Savatier ; Journ. not. et av. 1971, art. 50112, p. 691, note J. Viatte. Voir également Paris, 19 nov. 1974, D. 1975. 614, concl. Cabannes ; JCP 1976. II. 18412, note H.-M. Synvet ; Defrénois 1975. 1594, no 50, obs. J.-F. Vouin ; RTD civ. 1976. 381, obs. R. Savatier. Ou encore Civ. 1re, 8 févr. 1978, Bull. civ. I, no 47 ; D. 1978. IR 238, obs. D. Martin ; Defrénois 1978, art. 31764, obs. G. Champenois ; RTD civ. 1979. 592, obs. R. Nerson ; JCP N 1981. II. 114, obs. Thuillier. Civ. 1re, 23 oct. 1990, no 89-14.448, Bull. civ. I, no 218 ; D. 1990. IR 257 ; JCP N 1991. II. 61, obs. Ph. Simler. Civ. 1re, 31 mars 1992, no 90-16.343, Bull. civ. I, no 95 ; Defrénois 1992, art. 31349, no 117, obs. G. Champenois ; JCP 1992. I. 3614, no 6, obs. Ph. Simler, RTD civ. 1992. 632, obs. F. Lucet et B. Vareille ; RTD civ. 1995. 171, obs. B. Vareille ; Rev. not. ass. vie 1992. 40, note J. Ripoll ; JCP 1993. II. 22059, obs. B. Abry ; RGAT 1993. 137, note J.-L. Aubert.

[45] Civ. 1re, 3 mars 2010, no 08-15.832

[46] Civ. 1re, 30 juin 1992, Magueur c/ Rousseau, JCP 1993. II. 112, no 6, obs. Ph. Simler

[47] A. MAZEAUD, Les indemnités de rupture de contrat de travail en régime de communauté, D. 1986. Chron. 425, no 43. – V. également Ph. SIMLER, obs. sur Civ. 1re, 5 nov. 1991, JCP N 1992. 206 ; B. VAREILLE, obs. sur Versailles, 21 juin 1993, RTD civ. 1994. 406.

[48] Civ. 1re, 23 oct. 1990, no 89-14.448, Bull. civ. I, no 218 ; D. 1990. IR 257 ; JCP N 1991. II. 61, obs. Ph. Simler. – Adde : Agen, 22 févr. 1994, JCP N 1995. II. 693, no 16, note Ph. Simler. Civ. 1re, 5 avr. 2005, no 02-13.402, Bull. civ. I, no 164 ; D. 2005. IR 1247 ; D. 2005. Pan. 2115, obs. J. Revel ; JCP 2005. I. 163, no 7, obs. Ph. Simler; Defrénois 2005. 1517, obs. G. Champenois ; AJ fam. 2005. 279, obs. P. Hilt ; RTD civ. 2005. 819, obs. B. Vareille

[49] Civ. 1re, 21 janv. 1992, no 90-14.459, Bull. civ. I, no 24; Defrénois 1992, art. 35303, p. 844, obs. Champenois; D. 1993, Somm. 218, obs. Lucet ; JCP 1992. I. 3614, no 4, obs. Wiederkehr; RTD civ. 1992. 812, obs. Lucet et Vareille; et 813, obs. Lucet et Vareille.

[50] Civ. 1re, 3 mai 2000, no 97-21.592, Bull. civ. I, no 125; D. 2000, Jur. 546, note Thierry; D. 2001, Somm. 693, obs. Aynès; JCP 2000. I. 257, no 5, obs. Simler; JCP N 2000, 1615, note Piedelièvre; JCP N 2001, 26, note Casey ; Defrénois 2000, 1185, obs. Champenois ; Dr. fam. 2000, no 88, note Tougne; RTD civ. 2000. 889, obs. Vareille; et 890, obs. Vareille.

[51] Civ. 1re, 3 déc. 2002, no 00-18.869, NP.

[52] F. TERRÉ et P. SIMLER, Les régimes matrimoniaux, 5e éd., 2008, Précis Dalloz, no 46

[53] C. AUBRY et C. RAU, t. 8, no 9 ; G. CORNU, La réforme des régimes matrimoniaux, JCP 1966. I. 1968, spéc. no 6 ; A. DEKEUWER, L’incidence du régime primaire sur les régimes matrimoniaux, thèse, Lille II, 1975 ; DAURIAC, L’égalité des époux en droit français, thèse, Poitiers, 1967 ; V. J. FLOUR et G. CHAMPENOIS, op. cit., no 55 : « en un sens “le régime primaire” est celui sous lequel on vit. Le régime proprement dit est celui sous lequel on meurt » ; V. encore C. ATIAS, Le quotidien et l’involontaire en régime légal, Mél. Colomer, 1993, Litec, p. 22

[54] V. M.-F. CALLU, Les rapports personnels entre époux, in R. NERSON [sous la dir. de], Mariage et famille en question, t. 2, 1979, CNRS, p. 9 ; F. TERRÉ et D. FENOUILLET, Les personnes. La famille. Les incapacités, 7e éd., 2005, Précis Dalloz, no 432

[55] V. CE 19 janv. 1998, no 126809, Mme Lamonica, D. 1998. 521, note G. Tixier et T. Lamulle, dans une affaire opposant l’administration fiscale à des époux qui vivaient dans des résidences séparées au Canada et en France, mais qui « faisaient annuellement deux ou trois séjours de plusieurs semaines au domicile de l’autre ». V. TGI La Rochelle, 2 mai 1991, D. 1992. 259, note P. Guiho, RTD civ. 1992. 53, obs. J. Hauser

[56] Civ. 1re, 13 déc 2005, no 02-14.135, Bull. civ. I, no 491; JCP 2006, 1593 ; N. Peterka, Defrénois 2006, art. 38396; l’arrêt admet la validité de la clause pour une donation de biens à venir entre époux « …sauf intention de nuire… »

[57] C. Brenner, « Brèves observations sur la révocation des donations entre époux après la loi du 26 mai 2004 », Defrénois 2005, art. 38084, no 4.

[58] Bloquet Sylvain, « Le mariage, un « contrat perpétuel par sa destination » (Portalis) », Napoleonica. La Revue, 2012/2 N° 14, p. 74-110. DOI : 10.3917/napo.122.0074

[59] Subrogation réelle, encaissement du prix de vente d’un bien, remboursement, perception de fruits et revenus, indemnité d’occupation due par un indivisaire, accroissement ou, au contraire, moins-value sous réserve éventuellement d’une indemnité.

[60] Cass. 1re civ., 7 avr. 1998, JCP N 1998, p. 1507 ; Dr. fam. 1998, comm. no 120, B. Beignier.

[61] Cas d’une indemnité délictuelle ou quasi délictuelle, d’une dette existant au jour du mariage ou recueillie par succession ou par donation

[62] Voir notamment à ce sujet Vincent Brémond, Marc Nicod , Janine Revel,  « Le droit patrimoniale de la famille », Recueil Dalloz 2006 p. 2066 (plus particulièrement le numéro 5 et suivant sur la dissolution et la liquidation du régime).

[63] Sur ce point, v. J. Massip, Le nouveau droit du divorce, Éd. Defrénois, 2005, no 215 – Egalement  CA Nîmes, 4 févr. 1998, Juris-Data, no 1998-045970 – CA Douai, 14 janv. 1999, Juris-Data, no 1999-041593 – CA Besançon 7 sept. 1999, Dr. fam. 1999, no 28, note Lécuyer – CA Dijon, 16 oct. 2001, Juris-Data, no 2001- 176825.

[64] C. Saujot, « La séparation de biens accessoire à la séparation de corps », D. 1986, chron. 11.

[65] v. RÉP. NOT., Vo Séparation de corps, cessation, C. Watine-Drouin, nos 95 s

[66] G. Cornu, Droit civil, La famille, « Domat droit privé », 9e éd., Montchrestien, 2006, no 427 – J. Hauser et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil, (dir. J. Ghestin), La famille, vol. 2, Dissolution de la famille, 1re éd., LGDJ, 1991, no 613. Egalement C. Saujot, « La séparation de biens accessoire à la séparation de corps », D. 1986, chron. 11, no 26

[67] Civ. 3e, 2 juin 1993, no 91-14.522, Bull. civ. III, no 74; Defrénois 1993, 35673, obs. Champenois: « L’époux séparé de corps qui justifie de l’opposabilité au bailleur du jugement de séparation de corps par l’accomplissement des formalités de mention en marge des registres de l’état civil, ne peut être tenu au-delà de la date à laquelle la publicité requise a été effectuée, au paiement des loyers dus au titre d’un bail antérieurement soumis aux dispositions de l’article 1751 du Code civil. »

[68] En 1999, 42 % des Pacs étaient conclus entre des partenaires homosexuels. Le pourcentage n’était plus que de 24 % en 2000 et n’a cessé de décroître. En 2009, le nombre de Pacs homosexuels ne représente plus que 5 % des Pacs enregistrés, soit environ 8 700 Pacs. Source Bilan démographique 2008 ; INSEE Première no 1220 juin 2009.

[69] Cons. const. 9 nov. 1999, no 99-419 DC, JO 16 nov., p. 16962 ; Rec. Cons. const., p. 116 ; D. 2000, Somm. 424, obs. Garneri; JCP 2000. I. 261, nos 15, 16, 17, 19, obs. Mathieu et Verpeaux; LPA 1er déc. 1999, note Schoettl ; LPA 26 juill. 2000, obs. Mathieu et Verpeaux; RTD civ. 2000. 109, obs. Mestre et Fages; et 870, obs. Revet – Sur la décision du Conseil constitutionnel, v. P. Murat (dir.), Dalloz action Droit de la famille, 2010/2011, no 150.13, par H. Bosse-Platière.

[70] Considérant 28 : le Conseil constitutionnel a précisé que le Pacs est un contrat soumis aux dispositions particulières édictées par la loi et aux dispositions générales du Code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles. loi du 23 juin 2006.

[71] Renvoi 2e commission nos 2094 et s.

[72] J. Carbonnier, La famille, p. 697.

[73] L. no 2006-728, 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin, p. 9513 (codifiée)

 

[74] Sur la présomption d’indivision et la critique de ce régime, v. P. Murat (dir.), Dalloz action Droit de la famille, 2010/2011, nos 152.22 et 152.23, par H. Bosse-Platière.

[75] « La présomption ne cède que devant la production d’un acte d’acquisition ou de souscription qui en dispose autrement », Cons. const. 9 nov. 1999, no 99-419 DC, JO 16 nov., p. 16962; Rec. Cons. const., p. 116 (préc. ss nos 511.11 et 511.12).

[76] M. Lebeau, « Brèves remarques sur la nature de l’indivision d’acquêts des partenaires liés par un pacte civil de solidarité », Defrénois 2010. 2189.

[77] Sur les conséquences de la dissolution du PACS, v. P. Murat (dir.), Dalloz action Droit de la famille, 2010/ 2011, nos 153.20 à 153.61, par H. Bosse-Platière.

[78] Article 515-7 du Code civil.

[79] O. Gazeau, H. Lemaire et F. Vancleemput, « Liquidation d’un PACS (Conseil et formules) », Defrénois 2010. 84.

[80] J. HAUSER, Les principes constitutionnels et le couple en droit français, in Mélanges D. G. Lavroff, 2005, Dalloz, p. 211 ; M.-F. NICOLAS-MAGUIN, La formation du couple : entre libertés et contraintes, in Mélanges G. Goubeaux, 2009, Dalloz/LGDJ, p. 389

[81] G. HENAFF, La communauté de vie du couple en droit français, RTD civ. 1996. 553)

[82] Cf. supra.

[83] Depuis la loi du 15 novembre 1999, le concubinage est défini à l’article 515-8 du Code civil comme étant « une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

[84] Cass. 1re civ., 11 janv. 2000, no 97-15.406, PB, Bull. civ. I, no 5 ; Cass. 1re civ., 22 févr. 2006, no 04-19.667, F-PB.

[85] Cass. 1re civ., 30 juin 1999, no 97-11.948 PB.

[86] V. Edel, Précisions sur l’action de in rem verso entre concubins, Dr. et patrimoine 2009, no 178, p. 42.

[87] F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil, les obligations, Récis Dalloz, 9e éd. 2005, numéro 1068.

[88] Notons que la convention entre les époux, partenaires ou concubins doivent respecter la règle selon laquelle « il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l’objet de conventions » posée par l’article 1128 du Code civil. Ainsi, ils ne peuvent valablement s’imposer par convention une obligation de fidélité. Cela concerne surtout les concubins et les partenaires pacsés pour qui il n’y a aucun devoir légale de fidélité.

[89] David BOULANGER, Droit patrimonial du couple et contractualisation, Petites affiches, 20 décembre 2007 n° 254, P. 34

[90] « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui peuvent être l’objet de conventions ».

[91] V. notamment G. Cornu, Le pouvoir de la volonté des époux, comm., préc., n° 14 ; op. cit., n° 26 et 27, p. 162. – A. Ponsard, Comm., préc., n° 43. – C. Aubry et C. Rau, op. cit., t. VIII, par A. Ponsard, n° 79. – J. Patarin et G. Morin, op. cit., t. 2, par G. Morin et M. Morin, n° 357. – H., L. et J. Mazeaud, op. cit., t. IV, vol. 1, par M. de Juglart, n° 34. – G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 104. – A. Colomer, Régimes matrimoniaux, op. cit., n° 319. – P. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 201. – F. Terré et P. Simler, op. cit., n° 149. – J. Flour et G. Champenois, op. cit., n° 159. – A. Rieg, F. Lotz et P. Rieg, op. cit., n° 4. – J. Maury [ss dir.], op. cit., n° 9-2. – R. Cabrillac, op. cit., n° 113. – J. Revel, op. cit., n° 91. – A. Lamboley : JCl. Civil Code, Art. 1387 à 1393 ou Notarial Répertoire, V° Contrat de mariage, fasc. 10. – A. Lamboley et M.-H. Laurens-Lamboley, Travaux dirigés de droit des régimes matrimoniaux, op. cit., thème n° 13, p. 255

[92] A. Colomer, Rép. civ., Dalloz, op. cit., V° Communauté conventionnelle, n° 226 A. Rieg, F. Lotz et P. Rieg, op. cit., n° 56. – J. Maury [ss dir.], op. cit., n° 6-37

[93] G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 392. – P. Malaurie et L. Aynès, op. cit., n° 750. – J. Flour et G. Champenois, op. cit., n° 684, note 2. – R. Cabrillac, op. cit., n° 330. – A. Lamboley et M.-H. Laurens-Lamboley, Droit des régimes matrimoniaux, op. cit., n° 325

[94] Ibid.

[95] Cass. 1re civ., 12 juin 2001 : JurisData n° 2001-010071 ; JCP G 2002, I, 167, n° 13, obs. A Tisserand ; Defrénois 2001, art. 37453, p. 1516, obs. G. Champenois ; RTD civ. 2001, p. 863, obs. J. Hauser ; 2002, p. 134, obs. B. Vareille ; RJPF 2001-10/20, note F. Vauvillé

[96] G. Champenois, obs. ss Cass. 1re civ., 21 janv. 1992, préc. supra n° 72

[97] TGI Bobigny, 17 sept. 1996, cité par G. Cornu, op. cit., p. 197. Egalement B. Beignier, La loi du 3 décembre 2001, Achèvement du statut du logement familial : Dr. famille 2002, chron. 5. – F. Vauvillé, Les droits au logement du conjoint survivant : Defrénois 2002, art. 37608, p. 1277. – N. Levillain, Le droit au logement temporaire du conjoint survivant : JCP N 2002, p. 1440 ; Le droit au logement viager du conjoint survivant : ibid. 2003, p. 1043. – F. Sauvage, Le logement de la veuve : Dr. et patrimoine, janv. 2003, p. 32

[98] Cass. 1re civ., 29 avr. 1985 : Defrénois 1985, art. 33600, p. 1156, obs. G. Champenois; JCP N 1986, II, p. 75, obs. P. Simler ; D. 1986, jurispr. p. 365, note M. Beaubrun. Egalement J. Pélissier, Fonds de commerce commun exploité dans un immeuble propre. Problème de l’existence d’un droit au bail : D. 1962, chron. p. 121. – R. Hérondelle, Un fonds de commerce peut-il être exploité sans inconvénients dans un immeuble appartenant au commerçant ou au conjoint de celui-ci ? : Gaz. Pal. 1964, 2, doctr. 1.

[99] TGI Cusset, 26 juill. 1984 : JCP G 1985, II, 20329, note M. Dagot ; JCP N 1984, II, p. 245 ; Journ. not. 1985, art. 58038, p. 167, obs. E.-S. de La Marnierre

[100] Ibid.

[101] A. Colomer, Droit civil, Régimes matrimoniaux : Litec, 2004, no 1076.

[102] A. Colomer : Rép. civ. Dalloz, op. cit., V° Communauté conventionnelle, n° 487. – G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 422

[103] Cass. 1re civ., 8 avr. 2009, n° 07-15.945 : JurisData n° 2009-047762 ; JCP G 2009, act. 228, obs. P. Hilt ; JCP N 2009, 1234, note J.-G. Mahinga ; Dr. famille 2009, comm. 59, 2e esp., note B. Beignier ; Defrénois 2009, act. jur. et fisc., n° 119, p. 877, art. 38978, p. 1483, note G. Champenois ; AJF mai 2009, p. 219, obs. S. David ; Rev. Lamy dr. civ. juin 2009, p. 49, obs. E. Pouliquen ; RTD civ 2009, p. 516, obs. J. Hauser

[104] Cass. civ., 24 janv. 1894 : DP 1894, 1, 337, note M. Planiol ; S. 1894, 1, p. 288

[105] . M. Planiol, G. Ripert et J. Boulanger, op. et loc. cit. – C. Aubry, C. Rau, et A. Ponsard, op et loc. cit. – J. Patarin et G. Morin, op. et loc. cit. – H., L. et J. Mazeaud et M. de Juglart, op. cit., t. IV, vol. 1, n° 413.

[106] en ce sens C. Aubry et C. Rau, op. cit., t. VIII, par A. Ponsard, n° 334, texte et note 4. – H., L. et J. Mazeaud, op. cit., t. IV, vol. 1, par M. de Juglart, n° 413. – G. Marty et P. Raynaud, op. cit., n° 422. – A. Colomer, Régimes matrimoniaux, op. cit., n° 976 et 1159. Egalement Cass. 1re civ., 28 juin 1983 : Bull. civ. 1983, I, n° 190 ; D. 1984, jurispr. p. 254, note G. Morin ; JCP 1985, II, 20330, note J.-F. Pillebout ; Defrénois 1984, art. 33250, p. 345, note G. Morin

[107] C. Aubry et C. Rau, op. cit., t. VIII, par A. Ponsard, n° 334. – J. Maury [ss dir.], op. cit., n° 6-64

[108] S. Pouderoux, chron., préc., n° 22.

[109] A. Rieg, F. Lotz et P. Rieg, op. cit., n° 65. – H., L. et J. Mazeaud, op. cit., t. IV, vol. 1, par M. de Juglart, n° 276. – A. Colomer : Rép. civ. Dalloz, op. cit., V° Communauté conventionnelle, n° 273, concernant les contrats de mariage antérieurs au 1er févr. 1966 ; n° 283, concernant les contrats postérieurs au 31 janv. 1966 ; Régimes matrimoniaux, op. cit., n° 1078 et 1079. – F. Terré et P. Simler, op. cit., n° 461. – J. Maury [ss dir.], op. cit., n° 6-44

[110] Ibid.

[111] F. Terré et Ph. Simler, op. cit., n° 812.

[112] Voir notamment références citées in J.-Cl. Civil Code, Art. 1511 à 1514 ou Notarial Répertoire, V° Communauté conventionnelle, fasc. 60, préc., n° 7

[113] H., L. et J. Mazeaud, op. cit., t. IV, vol. 2, Successions et libéralités, par L. et S. Leveneur, Montchrestien, 5e éd. 1999, n° 1731. – M. Grimaldi, Droit civil. Successions : Litec, 6e éd. 2001, n° 893

[114] « Les règles de l’article 1479 sont applicables aux créances que l’un des époux peut avoir à exercer contre l’autre».

[115] C. civ., art. 1478 et 1479, al. 1er.

[116] C. civ., art. 1569 à 1581

[117] C. civ., art. 515-5, al. 2, qui pose une présomption d’indivision.

[118] « En fait de meuble possession vaut titre ».

[119] Cass. civ., 1re, 11 janv. 2000, no 97-15.406, Bull. civ. I no 5.

[120] CA Lyon, 20 déc. 2001 no 99-6949, Juris-Data, no 176982

[121] Civ. 1re, 21 févr. 2006, no 04-19.667, RJPF 2006-7-8/38 ; Toulouse, 12 juill. 2001, RTD civ. 2002. 274, obs. J. Hauser ; Versailles, 27 avr. 2001, RTD civ. 2001. 858. obs. J. Hauser

[122] TGI Cusset, 19 juill. 2001, Dr. fam. 2001, no 105, note H. Lécuyer, RTD civ. 2001. 857, obs. J. Hauser ; Lyon, 15 févr. 2001, Dr. fam. 2001, no 92, note H. Lécuyer ; contra : Riom, 24 sept. 2002, Dr. fam. 2003, no 38, note H. Lécuyer

[123] TGI Cusset, 19 juill. 2001, préc

[124] Civ. 1re, 25 févr. 1997, préc. ; Grenoble, 1er sept. 1998, Dr. fam. 1999, no 24, note H. Lécuyer

[125] X. LABBÉE, La judiciarisation du PACS et du concubinage, D. 2009. Chron. 2053 ; V. LARRIBAU-TERNEYRE, Les apports de la loi du 12 mai 2009 de simplification du droit sur le contentieux familial et le droit des personnes et de la famille, Dr. fam. 2009. Études. 29 ; L. no 2009-526 du 12 mai 2009, Dr. fam. 2009, no 66, note V. Larribau-Terneyre.

[126] Cass. 1re civ., 17 oct. 2000, no 98-19.527 F-PB ; Cass. 1re civ., 28 nov. 2006, no 04-15.480 F-PB.

[127] Cass. 1re civ., 2 mai 2001, no 98-22.836 F-PB ; Cass. 1re civ., 27 avr. 2004, no 02-16.291F-PB ; Cass. 1re civ., 12 déc. 2006, no 05-17.426 F-D. sur la solidarité entre époux voir C. civ., art. 220.

[128] P. CATALA, La réforme des liquidations successorales (L. no 71-523 du 3 juill. 1971), préface J. CARBONNIER, 3e éd., 1982, Defrénois.

[129] Voir à ce sujet P. Catala, J.-Cl., art. 756 à 767, nos 1 et s.

[130] N. Peterka, Les retouches à la dévolution successorale : A propos de la loi du 23 juin 2006, Dr. fam. 2006, no 12, Etude 52.

^[131] Cass. 2e civ., 18 déc. 1995 : D. 1997. 208, note Overstacke. Cass. 2e civ., 25 mai 1993 : Defrénois 1994, art. 35845, no 50, obs. J. Massip. – Cass. 1re civ., 18 mai 1994, Defrénois 1994, art. 35891, no 98, obs. J. Massip.

[132] Article 515-8 du code civil.

[133] CA Riom, 27 avr. 1988, JCP 1988, IV, 365.

[134] CGI, art. 788-IV

[135] CA Paris, 27 avr. 1987, D. 1987, IR 123.

[136] Article 757 du code civil.

[137] Cass. 1re civ., 21 oct. 1997 : Bull. civ., I, no 291 ; RTD civ. 1998, 721, obs J. Patarin. – Cass.

3e civ., 6 nov. 2002 : Bull. civ., III, no 220. – Cass. ch. mixte, 8 juin 2007 : AJF 2007, p. 353, Obs.

1. Bicheron.

[138] Voir notamment à ce sujet M. Arrault, D. Epailly, Nota-Bene Cridon, sept. 2007, no 126, CS 27 506.

[139] En ce sens : P. Catala, ibid. no 41 – M. Grimaldi, ibid., p. 49.

[140] P. Catala, ibid. no 77.

[141] V. Exposé des motifs de la loi portant réforme des successions et des libéralités

[142] M. Clermon, P. Cenac, Aménagements volontaires des régimes matrimoniaux, (ou adapter son régime) : les aménagements directs, Actes pratiques et stratégie patrimoniale, 2008, 9,

[143] Article 1524 du code civil.

[144] Contra, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. De Vareille-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 8^e éd., 2004, spéc. n^o 194-1 ; B. Ancel, Rép. int. Dalloz, 1998, V^o Qualification, spéc. n^o 85.

[145] Les testaments postérieurs, qui ne révoqueront pas d’une manière expresse les précédents, n’annuleront, dans ceux-ci, que celles des dispositions y contenues qui se trouveront incompatibles avec les nouvelles ou qui seront contraires.

[146] Par dérogation à l’article 757-2, en cas de prédécès des père et mère, les biens que le défunt avait reçus de ses ascendants par succession ou donation et qui se retrouvent en nature dans la succession sont, en l’absence de descendants, dévolus pour moitié aux frères et sœurs du défunt ou à leurs descendants, eux-mêmes descendants du ou des parents prédécédés à l’origine de la transmission

[147] Lorsque les père et mère ou l’un d’eux survivent au défunt et que celui-ci n’a pas de postérité, ils peuvent dans tous les cas exercer un droit de retour, à concurrence des quotes-parts fixées au premier alinéa de l’article 738, sur les biens que le défunt avait reçus d’eux par donation.

[148] C. civ,. art. 1516.

[149] J. Flour et G. Champenois, op. cit. no 711 – C. civ., art. 1519.

[150] Article 1514, alinéa 1. Egalement article 1390 du code civil : « Ils peuvent, toutefois, stipuler qu’à la dissolution du mariage par la mort de l’un d’eux, le survivant a la faculté d’acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prédécédé, à charge d’en tenir compte à la succession, d’après la valeur qu’ils ont au jour où cette faculté sera exercée »

[151] Article 1390, alinéa 2 : La stipulation peut prévoir que l’époux survivant qui exerce cette faculté peut exiger des héritiers que lui soit consenti un bail portant sur l’immeuble dans lequel l’entreprise attribuée ou acquise est exploitée.

[152] Articles 1873-1 à 1873-15 du Code civil Voir également Ph. Simler, P. Hilt, Le nouveau visage du Pacs, un quasi-mariage, JCP N 2006, 1266, no 36.

[153] « Tout en étant par effet commun entre eux, volonté, pensées, jugements, biens, femmes, enfants, honneur et vie, et leur convenance n’étant qu’une âme en deux corps (…) ils ne se peuvent ni prêter ni donner rien. Voilà pourquoi les faiseurs de lois, pour honorer le mariage de quelque imaginaire ressemblance de cette divine liaison, défendent les donations entre le mari et la femme, voulant inférer par là que tout doit être à chacun d’eux et qu’ils n’ont rien à diviser et partir ensemble », Montaigne, Essais, chap. XXVII.

[154] C. civ., art. 894.

[155] Cass. civ., 2 mars 1999 : Bull. civ. I, n^o 74, p. 51 – CA Paris, 15 déc. 1965 : JCP G 1966, IV, 92.

[156] Cass. 1^re civ., 10 juin 1986 : Bull. civ. I, n^o 159, p. 159 – Cass. 1^re civ., 12 juin 1967 : Bull. civ. I, n^o 208.

[157] Ce qui est parfaitement reconnu par la doctrine : J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, précité no 361. – A. Colomer, Les régimes matrimoniaux, Droit civil, no 436. – B. Vareille, Régimes communautaires : libéralités de biens

de communauté, RTD civ. 1995, p. 171. – Rieg, Lotz, Techniques des régimes matrimoniaux, Litec

no 316. – F. Terre, Ph. Simler, Les régimes matrimoniaux, note 1 sous le no 486 contra, cependant

1. Teilliais, Les limites de la liberté contractuelle en matière de libéralités conjugales, JCP N, prat.,
2. 1169.

[158] C. civ., art. 1075.

[159] A. LOYSEL, Institutes coutumières, t. I, 1846, éd. Videcoq, no 127, p. 161

[160] Req. 26 mars 1860, DP 1860. 1. 255. Civ. 1re, 6 oct. 1959, D. 1960. 515, note Ph. Malaurie, JCP

1959. II. 11305, note P. Esmein

[161] Bastia, 31 juill. 1907, DP 1909. 266. Civ., 20 juill. 1936, DP 1936. 441 ; V. dans le même sens : Civ. 1re, 6 janv. 1964, Bull. civ. I, no 12 ; 4 nov. 1982, ibid. I, no 319

[162] Civ. 1re, 22 oct. 1980, Bull. civ. I, no 269, Gaz. Pal. 1981. 421, note J. M.

[163] Aix-en-Provence, 16 mars 2000, préc.

[164] Civ. 1re, 6 oct. 1959, préc

[165] Civ. 1re, 4 nov. 1982, Bull. civ. I, no 319 ; 16 oct. 1967, JCP 1967. II. 15287

[166] Civ. 1re, 11 janv. 1983, no 81-16.307, Bull. civ. I, no 15, D. 1983. 501, note Ch. Larroumet, Defrénois 1983, art. 33114, note G. Morin ; 27 mai 1986, no 85-10.031, Bull. civ. I, no 186, JCP N 1987. II. 166, note J.-G. Raffray et J.-P. Sénéchal, et 1988. II. 45, note M. Dagot, Defrénois 1987, art. 33888, note G. Morin ; Versailles, 8 janv. 1998, Dr. fam. 1998, no 148, note H. Lécuyer).

^[167] C. civ., art. 832-4 ancien :

[168] C. civ., art. 515-6, al. 2.

[169] M. Grimaldi, JCP N 2006, 1387 ; P. Malaurie, Defrénois 2006, 1801 ; M. Nicod, Dr. fam. 2006, étude 45 ; Omarjee et Lapierre, LPA 5 fevr. 2007 ; N. Peterka, D. 2006, 2580, Gaz. Pal. 2006, Doctr. 3555 ; J.-F. Sagaut, JCP N 2006, 1388.

[170] Civ. 1re, 10 janv. 1990, no 88-10.343, Bull. civ. I, no 7; D. 1991, Jur. 372, note Mazeron; RTD civ. 1991. 784, obs. Patarin; JCP N 1990. II. 265, note H. T. – Formulation traditionnelle, qu’on trouve déjà dans Civ., 11 janv. 1933, DP 1933. 1. 10, note Capitant.

[171] RIPERT et BOULANGER, t. IV, 1959, no 1492.

[172] Art. 912, alinéa 1 du code civil.

[173] Art. 912, alinéa 2 du code civil