Le commerce électronique

 

 

Les techniques de traitement des données, mises au point au cours de la seconde moitié du vingtième siècle, et la numérisation des réseaux de télécommunication opérée de façon systématique ces dernières années ont permis l’avènement d’une véritable société de l’information. Le vocabulaire de la vie d’aujourd’hui et de demain sont devenus : électronique, informatique, digitalisation, numérisation, multimédia… Et des protocoles standardisés d’échanges  de données ont été développés pour permettre à des communautés d’usagers de plus en plus larges d’entretenir des relations.

Depuis ses débuts, durant le 20e siècle, l’internet a su capté les intérêts grâces aux perfectionnements apportés tant aux machines, ordinateurs, concentrateurs et commutateurs… , qu’aux supports utilisés pour le stockage de données, bandes et disques, cartes et boîtiers, mémoires mortes…, et aux moyens de transmission, filaires ou hertziens… qui étaient alors devenu ce que nous appelons le « cyber espace».

Et une partie de l’attraction exercée par ces technologies numériques tient, d’une part, au fait qu’on y voit se combiner textes, images et sons _ ce qui justifie qu’on les désigne volontiers par l’expression de « multimédia » _ et, d’autre part, que le procédé des liens hypertextes vient stimuler le rôle de l’utilisateur _ renforçant ainsi cette « interactivité » qui donne une dimension toute particulière à la communication électronique.

Cette infrastructure est à la disposition non seulement des universités et des chercheurs, des particuliers ou des gouvernants, mais également des entreprises qui offrent des produits et services, et donc du monde des affaires.

Grâce à ces nouvelles techniques, la communication entre les individus ou entre les entreprises, avec les administrateurs, ou entre les Etats est devenue plus intense, plus directe, plus riche.

Les relations commerciales, qui constituent un des domaines de communication les plus importants entre les hommes, bénéficient elles aussi de cette évolution : les catalogues, les propositions de vente, les accords de principe, les commandes de produits, la fourniture de services passent de plus en plus souvent par les réseaux. Le commerce trouve ainsi, dans la société de l’information, les chances d’un essor nouveau.

Les perspectives sont d’autant plus intéressantes que la communication prend une dimension, de plus en plus souvent, internationale.

A dire vrai, les nouvelles technologies de l’information sont, par leur nature même, fort bien adaptées aux opérations commerciales. Elles permettent, mieux que n’ont jamais pu le faire des instruments comme le courrier ou le téléphone, de mettre en rapport des personnes éloignées dans l’espace qui désirent entretenir des liens d’affaires.

Qui plus est, l’interactivité qu’assure la communication électronique favorise l’intérêt que les marchands peuvent porter à ce mode de transmission : la sélection et les possibilités de choix que cette interactivité rend possibles font, à l’évidence, des échanges électroniques et des services en ligne un vecteur puissant pour le commerce.

Aussi bien, de nos jours, le commerce électronique est-il devenu l’un des grands enjeux d’Internet.

Le développement du commerce électronique remonte, dans un pays comme la France, au premiers temps de la télématique, fin des années 70-début des années 80 : faire son marché à partir de l’écran et puis se faire livrer, interroger un service de météorologie, consulter des annonces immobilières,… telles sont des choses auxquelles sont habitués les demandeurs de produits ou services, qu’ils soient de simples consommateurs ou des professionnels.

Grâce au réseau Télétel et aux terminaux Minitel, on a vu se développer ce qu’on appelle volontiers des « services transactionnels », qui permettent à un client de passer commande d’un bien, à un voyageur de réserver une place dans un moyen de transport…[1]

Et depuis assez longtemps aussi, des réseaux à valeur ajoutée sont utilisés par des entreprises pour échanger entre elles des données commerciales, comme des commandes ou des factures[2].

L’Internet et la mondialisation» : deux phénomènes d’une actualité évidente et… d’une ampleur redoutable ; deux phénomènes, également, qui sont susceptibles de s’entretenir et de s’amplifier l’un l’autre.

Dédié à l’origine à des activités de recherche[3], le réseau Internet s’est en effet ouvert, à partir des années 1990, aux activités économiques, donc au commerce. Ainsi, ce que l’on appelle aujourd’hui le commerce électronique embrasse un vaste ensemble de relations contractuelles[4]  dont on a proposé plusieurs typologies.

Du côté des parties aux contrats, c’est dans les relations entre professionnels (B2B) que le commerce électronique est le plus ancien et, peut-être, le plus important[5] , des contrats étant couramment conclus par échange de courriels entre opérateurs en relations d’affaires stables. Toutefois, on insiste aujourd’hui sur le « B2C», le commerce en ligne à destination des consommateurs, lequel prend un essor remarquable grâce aux sites mis en place par les professionnels[6]. Reste que l’Internet permet également la conclusion de contrats entre particuliers, le « C2C», notamment par l’intermédiaire de sites d’enchères.

Quant à l’objet de ces contrats, il convient de distinguer le commerce de l’Internet du commerce via Internet. Le commerce de l’Internet désigne tous les contrats spéciaux des réseaux numériques [7]: fourniture d’accès, fourniture d’hébergement, création de site ou encore réservation de nom de domaine. Ces nouveaux contrats, forgés par la pratique, ont pour objet la fourniture d’une prestation de services spécifique qui est d’accéder à Internet ou bien de l’utiliser. Faisant partie d’une nouvelle économie, au sens d’activité économique inconnue jusqu’alors, ils posent des problèmes spécifiques liés à l’originalité de leur objet. Tel n’est pas le cas des contrats de « l’ancienne économie» qui se nouent aujourd’hui via Internet.

De ce point de vue, Internet se présente simplement comme un formidable vecteur de rencontre entre l’offre et la demande. Le fait que le vendeur et l’acheteur ne soient pas en présence l’un de l’autre n’est pas nouveau. Néanmoins, avec le développement de l’Internet, ces contrats entre absents tendent à devenir la règle et non plus l’exception.

S’agissant des modalités d’exécution, une dernière distinction peut être faite entre les contrats susceptibles d’être non seulement conclus mais aussi exécutés en ligne – car ils ont pour objet des données pouvant être numérisées (logiciel, musique) – et les contrats qui sont conclus en ligne mais exécutés, en tout ou partie, dans le monde « réel»[8].

Le commerce électronique est a priori indifférent aux frontières étatiques et participe en cela pleinement au phénomène de mondialisation de l’activité économique[9]. Parce qu’il procure aux parties l’ubiquité qui leur fait défaut dans le monde réel, le réseau Internet est une source insidieuse d’internationalisation des contrats.

Grâce au réseau, les opérateurs peuvent délocaliser leur activité tout en continuant d’offrir leurs produits ou services au lieu de leur établissement initial; inversement, ils gagnent l’accès à des marchés étrangers sans être tenus en principe de s’implanter localement ou d’avoir accès à des circuits de distribution locaux.

Ce faisant, le commerce électronique facilite la pénétration des marchés étrangers et stimule la concurrence internationale. Le commerce électronique appelle donc par hypothèse un dépassement des frontières de l’État.

Les règles de droit applicables aux activités commerciales, conçues pour des relations fondées sur la présence physique des intervenants et l’échange de documents rédigés des supports en papier, doivent nécessairement évoluer pour s’adapter à la société de l’information. Le besoin s’en est fait sentir depuis un certain temps et différents pays ont adapté leur législation sur des points comme le droit de la preuve ou la protection des consommateurs Mais les choses n’ont évolué que récemment au niveau international.

Deux points de repère permettront de montrer la manière dont s’est opérée, dans ce cadre, cette prise de conscience sur le terrain juridique. En 1980, sous l’égide de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.), a été adoptée la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises. Aucune disposition de ce texte ne vise les contrats conclus à distance par la voie électronique et n’envisage les difficultés spécifiques qu’ils peuvent poser.

Certes, la Convention de Vienne écarte toute exigence d’un écrit pour la formation du contrat de vente (article 11). Mais lorsqu’elle fait allusion aux moyens de communication pouvant être utilisés par les parties, aussi bien pour l’échange des consentements qu’en cours d’exécution du contrat, c’est seulement afin de préciser que, dans le texte même de la convention, « le terme écrit doit s’entendre également des communications adressées par télégramme ou par télex » (article 13).

Il faut attendre 1996 pour que, toujours dans le cadre de la C.N.U.D.C.I., soit adoptée une loi type « sur le commerce électronique », dont l’objet principal est d’écarter les obstacles que le droit pourrait opposer, par l’exigence d’écrits ou de signatures, au développement de ce type d’activité[10].

Sous l’expression un peu maladroite de « messages de données », le texte envisage avant tout les documents électroniques établis à l’occasion d’une transaction et dispose de manière liminaire que « l’effet juridique, ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniées au seul motif que cette information est sous forme de message de données » (article 5).

Et, dans la foulée de ce principe, la loi type prévoit qu’à certaines conditions, un message de données doit être considéré comme satisfaisant, quand bien même un écrit, une signature ou un document original serait exigé par une disposition de droit.

La différence d’optique entre les deux textes, la distance qui les sépare, sont révélatrices du fait que la prise de conscience des problèmes soulevés par la société de l’information en matière de relations commerciales ne s’est faite que tardivement

Le risque d’inadaptation des droits nationaux a été dénoncé de longue date par d’éminents membres du Credimi à l’Université de Bourgogne[11]. Conçus pour régir les contrats internes, les droits nationaux n’auraient pas de légitimité particulière à régir les contrats du commerce international et encore moins, a-t-on envie de dire, les contrats du commerce électronique puisque les droits nationaux n’ont, par hypothèse, aucune tradition juridique en ce domaine. Les contrats internationaux, et a fortiori les contrats électroniques internationaux, devraient donc être soumis à des règles matérielles spécifiques provenant tantôt de la pratique des acteurs du commerce international.

On constate donc une grande complexité en matière des règles permettant de résoudre les litiges en ligne. De ce constat, il nous est paru essentiel de faire le point sur ces règles, d’une part, en mettant en évidence les efforts qui ont été déployés pour réglementer cette nouvelle forme de commerce et, d’autre part, en soulevant les lacunes encore présentes quant à la résolution des litiges qu’il convient de combler.

Et pour parvenir à ce résultat, nous devons répondre à certaines questions comme celle de savoir si les règles classiques du droit international privé sont suffisamment adaptées au développement du commerce électronique ? Ou s’il faut privilégier, les modes alternatifs de résolution de conflits qui ont été présentés comme la solution ? Car le droit international privé, aussi adapté au caractère international du commerce électronique fut-il, est parfois difficile à appliquer car trop complexe et difficile pour le consommateur.

Pour mener à bien notre travail, nous allons aborder ces questions en les divisant en deux parties. Où nous essaierons d’abord de déterminer les règles matérielles applicables au commerce électronique (Partie I). Avant de voir quels sont les moyens de règlements/ résolution des litiges en ligne (Partie II).

 

Partie 1 : Les règles matérielles applicables au commerce électronique

 

 

Pour exercer son activité, un commerçant a besoin de connaître le cadre juridique dans lequel il s’inscrit, afin d’opérer en toute légalité : il doit savoir dans quelles conditions peuvent être distribués les produits ou services qu’il propose, dans quelle mesure la publicité en est admise… Or, la dimension internationale prise de nos jours par le commerce électronique rend les réponses à ses questions tributaires de la détermination de la loi applicable à l’activité concernée.

A cet égard, on peut poser en principe que le commerçant relève, principalement, de la loi du pays dans lequel il a son établissement et qui est celle du lieu d’origine de la fourniture du produit ou de la prestation de service. Et cette solution est de nature à lui donner une assez grande sécurité.

Telle est la solution qui s’impose, en tout cas, dans le cadre de l’Union européenne, où joue le principe de la « reconnaissance mutuelle »[12], d’où découle celui de l’application de la loi du pays d’origine.

La solution vaut pour l’ensemble des pays de l’Union européenne. Par exemple, pour un commerçant ayant son établissement en France, cela signifiera qu’à partir du moment où le site proposant des produits ou services est accessible à une clientèle indéfinie, et qu’il constitue ainsi de la communication audiovisuelle (renseignements, catalogue, publicité, proposition de vente, offre de services, service en ligne…), il convient que le fournisseur soit en règle avec les prescriptions de la loi de 1986, relative à la liberté de communication, ainsi qu’aux textes postérieurement adoptés en la matière, et notamment qu’il procède à une déclaration du service auprès de l’administration[13].

La réglementation française exige, entre autres choses, que le fournisseur de service s’identifie clairement aux yeux des utilisateurs et qu’il fasse connaître le coût du service consulté par l’usager, avant toute comptabilisation de prix à la charge de ce dernier[14].

D’autres prescriptions peuvent entrer en jeu, selon les catégories d’activités menées. Ainsi, un service d’offre d’emplois proposé en France devra respecter les règles fixées par le Code du travail, ce qui implique notamment que le fournisseur communique toutes les offres qu’il reçoit à l’Agence nationale pour l’emploi, afin que celle-ci puisse également les faire connaître au public.

Et pour certaines professions réglementées, comme le sont celles de médecin, de juriste ou d’expert-comptable, la fourniture de services par voie électronique ne saurait se faire sans se plier aux prescriptions dont elles relèvent.

A titre exceptionnel, à l’intérieur de la Communauté européenne, la loi du pays de réception des produits ou services peut intervenir, et éventuellement paralyser l’accès à ce marché : cela est admis si ce pays peut invoquer des arguments d’intérêt général tenant, en particulier, à la santé publique, à la défense de la morale, à la protection des consommateurs…[15].

L’argument pourra être invoqué, par exemple, à l’encontre de services commercialisant des produits pharmaceutiques, dont la vente est contrôlée, ou pour prohiber des sites pornographiques.

Lorsque l’on sort du cadre de l’Union européenne, pour se placer dans une perspective plus largement internationale, la question devient plus délicate. Certes, on peut continuer à estimer que le commerçant doit, avant tout, respecter la loi du pays où il est établi, et à partir duquel il propose des produits ou services.

 

Chapitre 1 : Les initiatives normatives en matière de commerce électronique

 

Les initiatives en matière de règlementation du commerce internationale en général et du commerce électronique en particulier sont  déjà assez nombreuses. Il y a les efforts des organisations à vocation mondiale comme la Commission des Nations Unies pour le Développement du Commerce International (CNUDCI), des organisations à vocation globale comme l’Organisation de Coopération et de Développement Économique (OECDE), mais également des organisation à vocation régionale comme l’Union européenne.

Les efforts des deux premiers types d’organisation ont permis de mettre en place ce que l’on appelle plus communément droit souple (soft law), tandis que les efforts de l’Union européenne ont permis de mettre en place un droit à part entière dans l’espace économique commun des pays membres de l’Union.

 

Section 1 : La loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique

 

Dans sa résolution qui créait la C.N.U.D.C.I. en 1966, l’Assemblée générale des Nations unies, en définissant les missions du nouvel organisme, déclarait : « La Commission prend en considération les intérêts de tous les peuples, et particulièrement ceux des pays en développement (…) »[16].

La CNUDCI dépend directement de l’Assemblée générale des Nations unies. Composée de soixante Etats membres, dont la France, elle a pour but d’encourager l’harmonisation et l’unification progressives du droit commercial international. Elle comprend actuellement cinq groupes de travail en activité qui se réunissent chacun deux fois par an, successivement à New York et à Vienne, pour traiter des sujets suivants : passation des marchés publics, arbitrage et conciliation, droit des transports, droit de l’insolvabilité, sûretés et opérations garanties, et bien sûr le commerce électronique.

Paragraphe 1 : la CNUDCI et la défense des intérêts du commerce international

 

Trop souvent considérée comme une organisation à caractère purement technique, la C.N.U.D.C.I. repose sur des soubassements politiques (ou tout au moins méta-juridiques) qu’elle partage avec d’autres démembrements de l’O.N.U. Le mandat confié à la C.N.U.D.C.I. doit se comprendre à la lumière de considérations plus générales telles que la paix par le droit, le développement économique et social par le commerce international et l’amitié entre les peuples par la participation de tous à la production normative.

Ces considérations ont une traduction juridique immédiate : la nécessité d’assurer, dans les méthodes de travail de la C.N.U.D.C.I., l’équilibre (entre les différents systèmes juridiques, entre les différents degrés du développement, entre les différents systèmes économiques) qui doit permettre de mener à bien une œuvre harmonisatrice dotée de sens aussi bien dans les pays développés que dans les pays en développement, dans les économies libérales que dans les économies en transition, dans les systèmes juridiques inspirés du droit civil ou hérités de la Common Law[17].

De manière peu surprenante, si l’on tient compte du fait que la C.N.U.D.C.I. doit sa création à une proposition émanant d’un pays à économie planifiée (la République de Hongrie en 1965), le rôle planificateur de la C.N.U.D.C.I. a été affirmé dès son origine[18]. L’objectif poursuivi était de créer une organisation capable de coordonner le travail des autres organisations qui déjà à l’époque s’occupaient dans un certain désordre de fabriquer des normes destinées à régir le commerce international.

La suite logique de la création d’un organe à vocation politique autant que juridique était de confier à celui-ci un rôle essentiellement politique d’animation, d’impulsion et de répartition des tâches entre les différentes organisations intergouvernementales ou non gouvernementales, généralistes ou spécialisées, régionales ou universelles, qui se partageaient les différents chantiers.

On voit qu’un tel rôle ne pouvait être confié qu’à une organisation universelle dans sa composition. Les faits ont montré depuis plus de trente-cinq ans que, dans le domaine du droit commercial comme dans les autres domaines d’intervention de l’organisation des Nations unies, l’absence de tout moyen de coercition devait sérieusement tempérer les ambitions planificatrices des débuts.

Trente-cinq ans après la création de la C.N.U.D.C.I. le petit monde des producteurs de normes destinées au commerce mondial comporte toujours davantage d’aspirants planificateurs que d’activités planifiées et d’entités disposées à reconnaître la prééminence de l’O.N.U. dans ce domaine[19].

Même si elle est surtout connue comme manufacture de normes juridiques, la C.N.U.D.C.I. dispose d’un mandat plus large (ou plus intégré), qui lui prescrit à la fois de promouvoir les textes existants, de préparer de nouveaux instruments et de pourvoir à la formation et à l’assistance technique des utilisateurs potentiels de ces diverses normes.

Il est intéressant de voir à l’œuvre dès l’origine de la C.N.U.D.C.I. l’esprit qui a plus tard prévalu dans l’article 7 de la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises et dans les textes ultérieurs qui s’en inspirent. L’idée est ici de favoriser une harmonisation indirecte des normes en harmonisant leurs règles d’interprétation, ce qui suppose tout d’abord de diffuser la doctrine et la jurisprudence publiées dans les différents pays du monde.

Le mandat de la C.N.U.D.C.I. prévoit que celle-ci « recherche les moyens d’assurer l’interprétation et l’application uniformes des conventions internationales et des lois uniformes » et qu’elle « rassemble et diffuse des informations sur les législations nationales et sur l’évolution juridique moderne, y compris celle de la jurisprudence, dans le domaine du droit commercial international »[20].

 

Paragraphe 2 : l’objet de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique

 

Dans l’activité de production normative qui reste son œuvre principale, la C.N.U.D.C.I. a connu des succès notables, quelques échecs, et se trouve confrontée à un risque de dispersion des figures de l’harmonisation.

La CNUDCI est à l’origine de conventions internationales dont la plus célèbre reste la convention sur les contrats de vente de marchandises (mais qui n’éclipse pas d’autres traités sur le transport maritime, la responsabilité dans le transport international, les lettres de change internationales).

A côté de ces instruments classiques, la CNUDCI s’est également engagée dans l’élaboration de nombre de « lois-types ». Dépourvue de valeur positive, la « loi-type » a vocation à proposer aux législateurs nationaux un ensemble de règles modèles, qui conviennent aux situations présentant un élément d’extranéité.

La CNUDCI développe de telles règles dans les secteurs les plus divers du droit des affaires : l’arbitrage commercial international, les virements internationaux, la passation des marchés de biens, de travaux ou services, et plus récemment le commerce électronique en 1996, l’insolvabilité internationale en 1997[21], mais également les signatures numériques et les autorités de certification[22], dans la suite de la loi-type sur le commerce électronique.

Une première interrogation tient à l’origine du développement croissant de telles lois-modèles de préférence aux conventions traditionnelles. Sans se hasarder dans les arcanes du droit international public, on concevra aisément qu’une loi-type simplement « incitative » soit plus aguicheuse qu’une convention nécessairement contraignante.

Plus prosaïquement, s’agissant d’harmoniser la pratique des clauses pénales dans les contrats internationaux, le rapport issu de la douzième session de la CNUDCI concluait de la sorte : « le coût d’une conférence diplomatique, convoquée à seule fin d’adopter une convention contenant des règles uniformes sur ce sujet, serait disproportionné par rapport aux avantages que pourrait procurer l’adoption de telles règles. Une autre possibilité serait d’élaborer une loi type instituant des règles uniformes qu’adopteraient les Etats »[23].

L’autorité des lois-types paraît davantage tenir à la qualité du travail préparatoire, spécialement d’investigation en terme de droit comparé, ainsi qu’à la représentativité et à l’autorité de leurs auteurs, c’est-à-dire, des groupes de travail de ces organismes. La notoriété de l’institution internationale dont émanent ces règles en est le meilleur gage.

L’application par les juges, voire le législateur, des principes de conventions internationales non encore entrées en vigueur procure l’illustration de ce que, en pareil cas, seule la légitimité scientifique de la solution proposée fonde sa mise en œuvre[24]. Dès lors, plus encore que la codification d’usages, les lois-types proposées sont l’expression d’un « droit savant »[25] qui vaut en tant qu’« oeuvre de juristes consommés, qui ont longuement médité sur ses règles avant de les proposer à l’adoption des gouvernements »[26].

Ces lois-types n’ont pas de pouvoir normatif, leur force vient du fait qu’elles proviennent du droit savant : les rapprocher des « autorités doctrinales »[27] constitue alors le moyen le plus concluant pour identifier la place exacte de ces instruments au sein des sources du droit.

Les grands textes élaborés par la C.N.U.D.C.I. au début de son existence ont en général reposé sur une conception classique de l’harmonisation selon laquelle celle-ci devait intervenir pour réduire ou éliminer les discordances entre textes existants. Les travaux entrepris pour la préparation de la loi type de la C.N.U.D.C.I. sur les virements internationaux puis, plus encore, ceux qui ont précédé l’adoption de la loi type sur le commerce électronique, ont permis d’enrichir la conception que la C.N.UD.C.I. se fait de l’harmonisation.

En effet, il est désormais permis d’envisager la préparation d’un texte de droit uniforme avant même la mise en place de législations nationales et donc avant l’apparition d’une réelle dysharmonie. On voit qu’il est bien davantage question ici de modernisation du cadre juridique du droit commercial international que d’harmonisation à proprement parler.

Pour ce qui est de l’objet proprement dit de la loi type, elle a, pour la première fois, reconnu l’exigence d’une valeur juridique aux messages de données[28]. C’est-à dire à l’information créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, l’échange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, et tous les échanges électroniques[29].

La loi type de 1996 reconnait ainsi une même valeur juridique que pour l’écrit aux messages de données[30] dès lors que les informations contenues dans le message de données est consultables à tout moment.

Par contre, la loi type, n’étudie pas les questions de la protection des consommateurs : « S’agissant de cette législation destinée à protéger les consommateurs, on a pensé, comme cela avait été fait pour les instruments précédents de la CNUDCI (par exemple la Loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux), qu’il conviendrait d’indiquer dans la Loi type qu’elle avait été rédigée sans que soit accordée une attention particulière aux questions qui pourraient se poser dans le contexte de la protection des consommateurs. »[31].

 

 

Section 2 : Les lignes directrices et recommandations de l’OCDE

 

Dans sa recommandation[32] pour la protection du consommateur dans le commerce électronique, l’OCDE préconise que une meilleure protection pour les utilisateurs de ce nouveau mode de transaction : le commerce en ligne. L’instrument en question est un instrument revisité basé sur la recommandation de 1999, le premier instrument international sur la protection des consommateurs dans le contexte du commerce électronique. Le nouvel instrument «couvre désormais les tendances et défis nouveaux et émergents rencontrés par les consommateurs dans le cadre du marché dynamique du commerce électronique »[33].

Dans son article 1, la recommandation précise que « Les consommateurs qui prennent part au commerce électronique devraient bénéficier d’une protection transparente et efficace d’un niveau au moins équivalent à celui de la protection assurée dans d’autres formes de commerce. ». et pour parvenir à cette protection efficace, l’OCDE mise sur la politique de l’autorégulation des entreprises.

En effet, « La régulation, sous sa forme traditionnelle (c’est-à-dire la législation), devient dans bien des cas un instrument moins efficace pour réglementer des nouvelles activités économiques, notamment lorsqu’elle est confrontée à la société de l’information. »[34]

Alors que l’auto-régulation présente l’avantage d’être à la fois un « modèle plus souple et plus participatif pour l’élaboration des règles. La co-régulation n’est pas imposée par les gouvernements. Il s’agit d’un accord entre les pouvoirs publics et les parties intéressées (les « stakeholders »), que ce soit les entreprises, les consommateurs, les administrations publiques, la société civile. »[35].

Il s’agit d’une nouvelle forme de règlementation dont la technique est basée sur un « accord conclu entre les parties intéressées (« le consensus ») » qui engage « les différentes parties intéressées qui bénéficient du soutien de leurs secteurs respectifs (« la représentativité ») »[36]. Elle est motivée par « le souci de répondre à des objectifs politiques précis (élaborés en général par les pouvoirs publics) » et bénéficie d’une « validation par les pouvoirs publics ou d’un encadrement législatif (l’accord est approuvé par les pouvoirs publics via une recommandation ou bien une loi-cadre) »[37]. Ce qui va favoriser « la réalisation des résultats et non pas les moyens employés pour arriver aux résultats »[38].

C’est pour cette raison que la recommandation de l’OCDE préconise que chaque entreprise se conforme « aux déclarations implicites ou explicites qu’elles formulent en ce qui concerne leur adhésion à des codes ou programmes d’autorégulation propres à leur secteur d’activité, à des notices d’information sur la protection de la vie privée ou à d’autres politiques ou pratiques relatives à leurs transactions avec les consommateurs »[39]car ce serait beaucoup plus efficace que les formes traditionnelles de la règlementation qui sont trop souvent mises au défi par l’évolution trop rapide d’internet.

 

Section 3 : Les directives européennes

 

De nombreuses directives européennes ont pour but de réglementer le commerce électronique qui se développe très rapidement sur le marché intérieur. Notre travail ne nous permettra pas de tous les étudier, mais nous avons sélectionné les textes les plus pertinents au regard de notre sujet d’étude.

 

§1. La directive 2000/31/CE du parlement et conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique ».

 

La directive 200/31/CE prévoit que ce soit la loi du pays d’origine qui s’applique en matière de d’activités des prestataires de la société de l’information, même dans le cadre de contrats en ligne. L’application du principe du pays d’origine signifie l’application de la loi du pays d’origine, c’est-à-dire la loi du lieu où la prestation de services de la société de l’information a son origine, en d’autres termes où le prestataire est établi. L’article 2 de la directive 2000/31[40]apporte une définition précise du prestataire établi[41] en choisissant un critère de localisation géographique et non technologique[42].

La directive 2000/31/C.E.[43] dispose dans son article 3.1 que « chaque État membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné ».

Cela signifie que la loi du pays d’origine s’applique pour tout ce qui concerne le domaine coordonné. Cela signifie donc que, la loi du pays d’origine s’applique pour tout ce qui concerne le domaine coordonné. C’est-à-dire, l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information, « l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information, telles que les exigences portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service, y compris en matière de publicité et de contrat »[44].

Le domaine coordonné comprend donc le contenu du service fourni sur internet y compris en matière de contrat, la directive ne saurait être plus claire. Ceci est confirmé par le considérant 21 de la directive qui définit la portée du domaine coordonné en stipulant que « le domaine coordonné ne couvre que les exigences relatives aux activités en ligne, telles que… la conclusion de contrats en ligne… ». De plus, l’alinéa ii) de l’article 2 de la directive fournit une définition a contrario du domaine coordonné qui n’exclut nullement le domaine contractuel.

Et surtout, l’article 3.1 de la directive 2000/31, en renvoyant à la définition du domaine coordonné qui se réfère à l’accès et à l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information porte sur le droit matériel du pays d’origine et ne permet pas l’application des règles de renvoi ou des règles de conflit. Ce qui empêche l’État membre d’origine d’utiliser ses règles de conflit pour renvoyer à l’application d’un autre droit que celui du droit du pays d’origine.

Le reproche qui pourrait être formulé à l’encontre de cette directive serait d’introduire une certaine ambiguïté au travers de son article 1.4 en disposant que « la présente directive n’établit pas de règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence des juridictions » ce que souligne très justement un auteur[45].

Mais il faut aussi éviter de faire une lecture abusive de cet article 1.4 en décidant qu’il implique que le principe du pays d’origine ne s’applique pas en matière contractuelle. En effet, en premier lieu, l’annexe de la directive contient des exceptions limitativement énumérées au principe du pays d’origine et la matière contractuelle n’y figure pas dans son entier. En second lieu, le considérant 23 de la directive 2000/31 précise que « les dispositions du droit applicable désigné par les règles de droit international privé ne doivent pas restreindre la libre prestation des services à la société de l’information telle que prévue par la présente directive ».

Par ailleurs, le principe du pays d’origine présente un intérêt certain, celui d’établir un contrôle à la source et il ne remet pas en cause la question de la protection des consommateurs puisqu’il contient une exception, les obligations contractuelles de contrats de consommateurs. Inversement, si l’on excluait le principe du pays d’origine de la matière contractuelle, en cas de silence des parties et en partant de l’hypothèse que le contrat n’est pas conclu avec un consommateur, cela signifierait que pour la mise en place d’un site, son contenu, la publicité, le prestataire relèverait de la législation d’un État membre et qu’en matière contractuelle il serait susceptible de relever de la législation d’un des États membres.

L’annexe de la directive contient les exceptions à l’application du pays d’origine parmi lesquelles figurent le principe de la liberté des parties de choisir la loi applicable à leur contrat d’une part, et les obligations contractuelles de contrats conclus avec des consommateurs d’autre part.

En ce qui concerne les obligations contractuelles des contrats conclus avec des consommateurs, cette exception a but la protection des consommateurs mais elle ne signifie pas que les contrats conclus avec des consommateurs sont exclus du principe du pays d’origine. En effet, la détermination de la loi applicable aux obligations contractuelles concernant les contrats conclus avec des consommateurs, ce qui revient à déterminer la loi applicable aux clauses du contrat, résultera de l’application de la Convention de Rome et du principe de libre circulation des services en vertu de l’article 49 du Traité de Rome.

Selon les circonstances du cas d’espèce et l’interprétation donnée de la Convention de Rome, ce sera soit la loi du pays d’origine soit la loi du domicile du consommateur qui s’appliquera. La directive 2000/31 ne clarifie pas cette question, elle la laisse ouverte.

 

§2. La directive 2013/11/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation

 

L’objectif de cette directive est d’offrir une solution simple, rapide et peu onéreuse aux litiges entre consommateurs et professionnels, sans qu’il soit nécessaire d’engager une action en justice. Ses auteurs considèrent que les « disparités, en termes de couverture, de qualité et de sensibilisation, qui existent entre les États membres en matière de règlement extrajudiciaire des litiges »[46] constituent un obstacle au marché intérieur et font partie des raisons pour lesquelles de nombreux consommateurs s’abstiennent de faire des achats dans un autre pays – n’ayant pas la certitude que les litiges éventuels les opposant à des professionnels puissent être réglés facilement, rapidement et à moindre coût.

C’est également pour ces même raisons que les professionnels s’abstiennent de vendre à des consommateurs d’autres États membres, où l’accès à des procédures de règlement extrajudiciaire des litiges de qualité suffisante. Selon l’article 2 de cette directive, « le texte s’applique aux les procédures de règlement extrajudiciaire des litiges, nationaux et transfrontaliers, concernant les obligations contractuelles découlant de contrats de vente ou de service, conclus entre un professionnel établi dans l’Union et un consommateur résidant au sein de l’Union ».

 

§3. Le règlement 524/2013/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation

 

L’objectif du règlement est donc d’instaurer une protection élevée du consommateur, grâce à des plateformes facilitant le règlement impartial, transparent, efficace et équitable, par voie extrajudiciaire, des litiges en ligne opposant consommateurs et professionnels. Sont exclus du champ d’application de ce texte les contrats conclus entre professionnels, comme ceux conclus entre particuliers.

Ce règlement concerne la résolution extrajudiciaire, par l’intermédiaire d’un organe de règlement en ligne des litiges conforme à la directive, de différends contractuels nés de la vente de biens ou de la prestation de services transfrontalière intervenue en ligne entre consommateur et professionnel. Le règlement prévoit une information des consommateurs.

« Les professionnels établis dans l’Union européenne, qui se livrent à la vente de biens ou à la prestation de services transfrontalière sur Internet, sont tenus de fournir aux consommateurs des informations concernant la plateforme de règlement en ligne des litiges (RLL), ainsi que leur adresse de courrier électronique »[47]. L’accès à ces informations doit être simple, direct, évident et permanent, sur le site web du professionnel comme dans ses messages électroniques – ou autres messages textuels transmis par des moyens électroniques.

Ces informations comprennent notamment un lien électronique vers la page d’accueil de la plateforme de RLL. Les associations de consommateurs et les associations professionnelles sont, quant à elles, encouragées à proposer un lien vers la plateforme de RLL. Il en va de même pour les entités de REL. La Commission va ériger une plateforme européenne de règlement en ligne des litiges.

Il s’agit « d’un site internet interactif, gratuit et accessible en ligne dans toutes les langues officielles de l’Union européenne »[48]. Cette plateforme se compose d’un guichet unique pour les consommateurs et professionnels souhaitant obtenir, en dehors du cadre juridictionnel, le règlement de leur différend.

Chaque État doit instituer des facilitateurs, pour favoriser le règlement des litiges portant sur des réclamations. Le rôle de cette plateforme est simple : « fournir un formulaire électronique de réclamation, proposer aux parties, sur la base des informations figurant sur le formulaire complété, un ou plusieurs organes de REL en communiquant leurs honoraires de ces derniers, enfin transmettre les réclamations à l’organe de REL auquel les parties auront convenu de recourir. Pour introduire une réclamation sur la plateforme de RLL, l’auteur remplit en premier lieu un formulaire de réclamation électronique, disponible sur le site de la plateforme ; il peut joindre au formulaire tout document électronique à l’appui de sa réclamation »[49].

Ces informations suffisent en principe à déterminer l’organe de REL indiqué. La plateforme de RLL communique alors aux parties les informations relatives à l’organe, voire aux organes, de REL identifiés comme compétents. Consommateur et professionnel disposent dès lors d’un délai maximum de 30 jours pour s’accorder sur l’organe de REL chargé de régler leur litige. Le dossier sera enfin électroniquement transmis à cet organe, ce dernier ayant un délai maximum de 90 jours à compter du dépôt du dossier complet pour trancher le différend.

Le droit européen se montre ambitieux sur la question des modes alternatifs de règlement des litiges, dont il espère qu’ils seront un moteur d’accélération des échanges transfrontaliers. On peut en douter, au vu de la multitude d’organismes intervenant en ce domaine… Une simplification en cette matière serait ainsi la bienvenue.

 

 

 

Chapitre 2 : Les règles de droit international privé

 

Pendant longtemps, l’on a cru que les règles du droit international privé étaient les réponses les plus pertinentes à tous les litiges issus d’une relation comportant un élément d’extranéité.  Nous verrons que cela ne s’applique pas toujours en matière de commerce éectronique.

Section 1 : Les règles de conflits de juridictions

Le terme de conflit de juridiction laisse entendre que pour le règlement d’un litige donné il y a deux juridictions nationales différentes qui peuvent connaitre de l’affaire et apporter une solution judiciaire. Le problème c’est que cette situation ne favorise pas la bonne administration de la justice et est de nature à installer le doute qui n’est pas du tout de nature à instaurer la sécurité juridique.

Le cas typique du conflit de juridiction est le suivant : pour une même affaire, il est possible de saisir les juges de plusieurs pays. Quand l’affaire est portée devant le juge d’un pays, celui-ci se déclare compétent selon ses propres règles sans avoir à tenir compte de la compétence éventuelle du juge d’un autre pays. Le juge de cet autre pays peut également se déclarer compétent pour la même affaire.

Pour éviter ce genre de situation, on sait que chaque système juridique a son propre règlement de la compétence des tribunaux pour régler les litiges ayant un caractère international, que cette compétence se déduise des règles internes ou qu’elle soit propre à l’ordre international.

Pour ce qui est de la détermination de ces règles de compétences, il faut souligner que le tribunal saisi ne peut jamais utiliser qu’une méthode unilatéraliste. Il s’agit de déterminer dans quels cas le tribunal local est compétent ou incompétent pour se prononcer sur une demande. Il n’est jamais question pour lui de se prononcer directement sur la compétence d’un tribunal étranger.

Ce qui pouvait être fait en matière de conflit de loi qui se caractérise par la méthode bilatéraliste qui  consistait à décider, au prix parfois d’un certain arbitraire, qu’une loi étrangère est applicable à une question, et d’appliquer cette loi, n’est plus possible en matière de conflit de juridiction[50].

Et les choses sont encore plus compliquées quand on en vient à parler de cyberconsommation. Car l’application des règles off-line aux situations on-line est souvent confrontée à des difficultés importantes, ainsi en matière de choix du tribunal compétent « le fait de permettre au consommateur de faire appel au juge de son pays d’origine lorsqu’il est impliqué dans un litige transfrontalier survenu sur internet ne garantit pas que la décision du juge sera mise en oeuvre dans le pays du fournisseur. L’emploi de modes alternatifs de règlement des litiges (M.A.R.L.) _ en particulier les nouveaux services de M.A.R.L. en ligne _ peuvent à travers une médiation entre des parties résidant dans des pays différents parvenir assez rapidement et à faible coût à un accord ou une décision qui seront mis en oeuvre par le fournisseur dans son pays. »[51]

 

Section 2 : les règles de conflits de loi

La question de la détermination de la loi applicable à un contrat commercial comportant des éléments d’extranéité soulève de redoutables difficultés et alimente régulièrement le contentieux. Depuis une vingtaine d’années, cette question donne lieu à des décisions critiquées résultant d’une interprétation contestable des principes de la Convention de Rome du 19 janvier 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles[52].

« Lorsque des parties concluent un contrat qui a des liens avec plus d’un État, la question de l’ensemble de règles de droit applicable à leur transaction se pose nécessairement. La réponse à cette question est bien évidemment importante pour le tribunal étatique ou arbitral qui doit résoudre un différend entre les parties. Elle l’est aussi pour les parties elles-mêmes, qui doivent connaître l’ensemble de règles de droit régissant leurs obligations, que ce soit dans la perspective de leur transaction ou dans l’exécution du contrat »[53].

La règle classique dans ce genre de situation est de tenir compte de la volonté des parties au contrat[54], « Déterminer la loi applicable à un contrat sans tenir compte de la volonté exprimée par les parties au contrat peut conduire à une imprévisibilité préjudiciable, ceci en raison des différentes solutions qui existent d’un État à l’autre. C’est notamment pour cette raison que le principe de l’« autonomie de la volonté », utilisé à des fins de détermination de la loi applicable, s’est développé et a prospéré. »[55].

Mais quand le contrat ne comporte pas de clause expresse de choix de la loi, comment fallait-il procéder pour désigner la loi applicable au contrat ? On sait que la Convention de Rome consacre un système dualiste et permet aux parties de désigner la loi applicable à leur contrat et, à défaut de choix, prévoit des critères objectifs de rattachement. Sans doute mue par un souci de rendre la désignation de la loi luxembourgeoise incontestable, la cour d’appel raisonne à la fois sur le terrain de l’article 3 de la Convention de Rome, qui désigne la loi applicable au contrat en présence d’un choix, et sur celui de l’article 4 relatif à la désignation de la loi applicable en l’absence de choix de parties.

Mais est-ce que ces règles sont pertinentes en matière de contrat de commerce électronique international ?

Pour que la norme matérielle puisse être appliquée, en l’absence d’unification totale du droit du commerce international, la norme conflictuelle conserve un rôle essentiel. Parfois, la place de la norme conflictuelle demeure prépondérante, alors qu’à d’autres moments elle est amenuisée par une volonté de simplifier le processus de raisonnement qui mènera à l’application de la norme matérielle.

Au-delà de ce rôle classique de la règle de conflit qui permet l’application du droit matériel, il lui a été assigné un rôle d’encouragement permettant d’élargir le champ d’application de la norme matérielle unifiée. Le paradigme bien connu de cette hypothèse se trouve dans l’article 1.1. b) de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises.

C’est le propre même de la règle de conflit de lois que de permettre l’application du droit matériel. Ce qui frappe l’esprit dans le rôle de la règle de conflit en matière de droit du commerce international, c’est la désaffection des praticiens pour cette forme de raisonnement qui paraît difficile à mettre en oeuvre. Il n’est pas fortuit que ce soit l’arbitrage du commerce international qui nous donne le meilleur exemple de ce rejet progressif mais pas encore total.

 

Section 3 : L’inadéquation de ces règles au commerce électronique

 

La plus grande spécificité du commerce électronique c’est que l’on peu facilement basculer de la sphère interne à la sphère internationale à tout moment et sans même que l’on s’en rende compte. Les consommateurs vont se connecter à un site français, dans l’ordre juridique français, soumis à l’ordre juridictionnel de la France ; ce consommateur décide ensuite de consulter un autre site qui se trouve en dehors de l’ordre juridique français ; il ne sait pas forcément qu’à ce moment il a basculé dans le domaine international, il a peut-être échappé à l’ordre juridique et juridictionnel français. L’identification même du commerçant n’est pas toujours évidente lorsque l’on se connecte à ces sites commerciaux.

C’est l’une des principales raisons pour laquelle les règles classiques du droit international en matière de conflit de loi et de juridiction ne sont pas toujours adéquates aux situations des consommateurs engagés dans un contrat international.

Au-delà de la connaissance par le visiteur du caractère international du contrat qu’il conclut, se pose d’ailleurs la question de savoir si une clause de choix de la loi, ou une clause attributive de juridiction, figurant dans les conditions générales du prestataire de service, peut lier le cocontractant qui en ignorerait l’existence.

La réponse est négative en principe, parce qu’il faut une acceptation et que l’acceptation suppose la connaissance. Il arrive que les clauses juridiques du contrat ne soient pas clairement visibles. Il existe bien une possibilité _ pas toujours très explicite _ de cliquer au bon endroit pour faire apparaître la page où figurent les clauses, mais encore faut-il avoir perçu cette possibilité et s’être rendu compte de la portée que pouvaient revêtir les clauses à découvrir. Là encore, le projet de directive apporte quelque chose d’utile aux clients des prestataires.

Aux termes de l’article 10 de la Convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence judiciaire, les clauses contractuelles et les conditions générales doivent être fournies au destinataire de manière à lui permettre de les conserver et de les reproduire. Mais considérera-t-on que cette exigence est satisfaite par la simple possibilité offerte au client curieux d’accéder aux conditions générales ?

A défaut de clause attributive de juridiction ou de choix de la loi applicable, ou faute d’acceptation d’une telle clause, on appliquera les règles générales de droit international privé. Ainsi, selon la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, la loi applicable est en principe celle du principal établissement de la partie qui fournit la prestation caractéristique ; ce sera donc en fait la loi du commerçant[56].

De même, le tribunal compétent sera le plus souvent le tribunal du commerçant défendeur au litige. Ainsi, avec ou sans clause relative à la loi applicable ou à la juridiction compétente, c’est le client qui se trouve placé en situation d’infériorité.

 

Section 4 : Les solutions apportées/ envisagées

 

Nous avons étudié bon nombre d’instrument dans cette partie de notre travail, des instruments qui se démarquent par l’action en communauté des Etats. Cette action s’impose pour interpréter les normes internationales existantes au regard des spécificités techniques du commerce électronique. On peut prendre pour exemple le cas de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises[57].

Si rien ne s’oppose à l’application de cette Convention aux contrats de vente internationale de marchandises conclus en ligne, des difficultés d’interprétation peuvent se présenter. Ainsi, on peut s’interroger sur la qualification même de certaines opérations, notamment la transmission électronique de données numérisées : s’agit-il de commerce de marchandises au sens de la Convention ou bien de prestation de services ou même d’autre chose[58] ? Ainsi encore, la transmission électronique de l’offre et de l’acceptation exige une interprétation des règles uniformes qui leur sont respectivement consacrées[59].

Ces interrogations ne sont pas spécifiques à la vente internationale de marchandises. Ce sont toutes les normes qui régissent les contrats, au niveau national et international qui doivent être adaptées au commerce électronique. C’est pour cette raison que les États ont préféré adopter de nouveaux instruments.

Ces nouveaux instruments ont été adoptés sous l’égide de la Cnudci ou bien au sein de l’Union européenne. Les règles adoptées à l’échelon international pour surmonter le risque d’inadaptation des droits nationaux ont également vocation à s’appliquer au commerce électronique interne et elles seront pour cette raison abordées par d’autres intervenants à ce colloque.

Pour ce qui nous concerne, on s’en tiendra à relever que, initiées à l’échelon international pour favoriser le commerce international, ces règles, qui viennent s’ajouter au droit interne des États, sont parfaitement adaptées au commerce électronique international. Néanmoins, comme il ne s’agit pas de règles matérielles internationales, elles n’éludent pas la nécessité de désigner la loi applicable au contrat électronique au moyen d’une règle de conflit de lois. Certes, l’harmonisation des règles internes a précisément pour but d’en réduire l’enjeu. Toutefois, celle-ci n’est pas achevée.

De plus, même à supposer que les questions suscitées par la forme électronique du contrat soient régies par des règles uniformes, restent toutes les autres questions relatives à la validité et à l’exécution de ce contrat. D’où le véritable risque, celui qui serait lié à l’incertitude de la loi nationale applicable.

L’incertitude résulterait du jeu de la règle de conflit de lois. C’est celle qui permet, lorsqu’un rapport de droit recèle un élément d’extranéité, de désigner, parmi les différentes lois qui entrent en conflit, la loi nationale compétente. Or, les opérateurs seraient dissuadés d’offrir leurs produits ou services en ligne car leur offre serait susceptible d’être acceptée par des contractants de toute provenance.

Il en résulterait une diversité de lois applicables, particulièrement nuisible au développement du commerce électronique international, y compris du commerce intra-communautaire. D’où l’idée de soumettre les contrats du commerce électronique à une règle de conflit spécifique désignant la loi d’origine du produit ou du service. Ce faisant, le vendeur ou prestataire serait astreint au respect d’une seule loi : la sienne.

Or, c’est cette règle de conflit cachée[60] que l’on a cru pouvoir déduire de la clause « marché intérieur» insérée à l’article 3 de la directive no 2000/31[61] que nous avons étudié dans les sections précédentes. Nous n’y reviendrons plus, sauf pour rappeler que la loi d’origine peut ne pas être compétente.

Deux situations doivent être distinguées. Dans les contrats « B2B» et « C2C», la loi d’origine ne s’applique qu’à défaut de choix par les parties d’une autre loi, le principe de l’autonomie de la volonté continuant à dominer la formation des rapports contractuels via Internet. Dans les contrats électroniques conclus entre professionnels, ce choix sera souvent exercé. La loi désignée régira l’ensemble du contrat, à l’exception de sa forme si elle conduit à l’invalider[62]

Mais, lorsque le contrat réunit une partie forte et une partie faible, c’est-à-dire dans les contrats « B2C», la compétence de la loi d’origine peut être écartée, même lorsqu’elle a été « choisie» par les parties, l’idée étant que le consommateur doit pouvoir continuer à bénéficier de la protection que lui offre la loi de sa résidence habituelle dans des cas précis : lesquels ?

En vertu de l’article 5 de la Convention de Rome, le consommateur conserve le bénéfice des dispositions plus protectrices de la loi de sa résidence habituelle lorsqu’une proposition lui a spécialement été faite dans cet État (consommateur passif). Tel est bien le cas des offres non sollicitées adressées par courriel ou même de celles qui figurent dans des liens publicitaires. Dans d’autres cas, cette règle s’avère toutefois d’une application délicate. Par exemple, peut-on considérer qu’une proposition accessible par Internet – via un site – au lieu de la résidence habituelle du consommateur a été spécialement faite à ce dernier dans cet État[63] ?

Une réponse affirmative conduirait à préserver la compétence des dispositions plus protectrices de la loi du lieu de résidence du consommateur dans tous les cas puisque par hypothèse, un site Internet est accessible partout dans le monde[64]. Si l’on considère à l’inverse que les propositions figurant dans un site Internet ne peuvent pas, par hypothèse, s’adresser à des utilisateurs déterminés, l’article 5 de la Convention ne serait jamais applicable lorsque le contrat est le fruit d’une offre formulée sur un site.

Au terme de ce tour d’horizon consacré aux rapports qu’entretiennent l’Internet et la mondialisation, on a envie de dire que le développement du commerce électronique mondial appelle des évolutions et non des révolutions. La question de savoir quelle est la liberté qu’il faut reconnaître aux contractants en général, la protection qu’il faut ménager aux consommateurs en particulier, se pose également dans le « monde réel». Les intérêts en présence étant les mêmes, les règles doivent être adaptées techniquement au phénomène de l’Internet mais elles n’ont pas à bouleverser l’esprit et les méthodes des règles antérieures. Plus généralement, l’activisme normatif engendre des règles mal rédigées, compliquées et parfois difficilement conciliables entre elles[65]. Telle ne paraît pas être toujours la meilleure solution pour sécuriser juridiquement le commerce électronique mondial.

C’est la  principale raison pour laquelle, on privilégie de plus en plus la facilitation des règlements des litiges en procédant

 

Partie 2 : Le règlement/la résolution des litiges en ligne

Dans cette deuxième partie, nous allons étudier la question du règlement en ligne des litiges de manière plus approfondie. La dimension planétaire du réseau révèle en réalité les limites du droit international et les inconvénients de la division du monde en États souverains et indépendants. Pour pallier ces difficultés, certains prônent une autorégulation du réseau et la mise en place de mécanismes souples de résolution des conflits, dont la médiation. Il est d’ailleurs symptomatique à cet égard de souligner qu’un colloque international consacré au droit de l’internet, les 19 et 20 novembre 2001 à Paris, a réservé une bonne partie des interventions aux modes alternatifs de traitement des conflits[66].

 

 

Chapitre 1 : L’intérêt de la résolution en ligne des litiges

La juridictionnalisation des contentieux est interprétée par certains comme le signe d’une confiscation des litiges par le corps judiciaire[67]. Les litiges ne connaîtraient d’autres formes d’expression que celles que propose le droit et ne pourraient trouver d’autre mode de règlement qu’à travers l’intervention du juge. C’est ainsi que les MARC ont été présentés comme une forme de réappropriation du traitement des conflits par le corps social lui-même. Il est vrai que leur expansion favorise des formes originales de régulation sociale qui s’expriment à travers la qualité des acteurs sollicités et l’originalité des méthodes déployées.

 

Section 1 : un mode de règlement intéressant par sa proximité

Si l’intérêt que portent les justiciables à l’égard de la justice n’est pas discutable, force est de constater qu’ils s’y expriment le plus souvent par l’intermédiaire de professionnels du droit. La raison en est qu’au delà du monopole dont ils disposent, ces derniers sont surtout perçus comme mieux à même, de part leurs compétences, à suivre le contentieux et à défendre les intérêts de ceux qu’ils représentent.

Alors que dans les règlements en ligne, cette tendance tend à s’inverser, non pas que les professionnels du droit au premier rang desquels se trouvent les avocats, se désintéressent du phénomène mais parce que de nombreux acteurs sociaux s’investissent dans ce type d’activités. En témoigne, la place occupée par les mouvements associatifs. Ceux-ci ont depuis longtemps investi le domaine des règlements en ligne selon des formes qui dépendent le plus souvent de la doctrine qui guide leur action.

Un grand nombre d’associations se sont centrées sur la représentation d’intérêts catégoriels dont elles entendent promouvoir la défense. Il en va ainsi des associations de consommateurs, de défense des femmes, de défense de l’environnement…. Leur action se distingue généralement par une activité de représentation auprès d’instances publiques ou para-publiques d’aide à la décision et par une offre d’informations auprès de ceux qu’elles représentent. Cette information ne se limite pas à la délivrance de données générales. Elle se construit bien souvent à travers la délivrance, par des militants, de consultations juridiques. Cette pratique est aujourd’hui largement reconnue pour avoir été réglementée par la loi du 31 décembre 1971 telle que modifiée par la loi 31 décembre 1990 sur l’exercice du droit[68].

La consultation n’est cependant pas une fin en soi et se prolonge fréquemment par une intervention directe dont l’objet est de proposer ou de négocier, sous couvert de l’association, une solution amiable[69].

L’intervention des associations dans les règlements en ligne des litiges connaît une autre manifestation en ce qu’elle s’inscrit dans le prolongement direct des mandats qui leur sont confiés par les tribunaux. Leur action, si elle conserve bien souvent un caractère militant, se dissocie alors de la fonction de représentation d’une des parties. Il s’agit de proposer à l’institution judiciaire des tiers indépendants et impartiaux propres à aider les justiciables à trouver un terrain d’entente.

Cette forme d’intervention connaît aujourd’hui des fortunes diverses. Si elle est encore peu développée dans le domaine civil, elle connaît en revanche un certain succès en matière pénale. C’est ce qu’atteste l’implication croissante des médiateurs et des délégués du procureur dans le traitement des alternatives aux poursuites.

 

 

Section 2 : une proximité accentuée par la nature des méthodes adoptées

 

La recherche d’une solution négociée implique personnellement les parties en litige, ne serait-ce que parce qu’elles ne peuvent laisser à un tiers le soin de décider à leur place. Dès lors, les démarches entreprises contrastent nécessairement avec le cadre relationnel qui gouverne l’instance.

Dans un procès, les débats n’ont pas pour objet de convaincre la partie adverse mais le juge. Il ne s’agit pas de trouver un terrain d’entente mais de nourrir une argumentation propre à emporter la conviction de celui qui est appelé à prononcer la décision. Cela conduit nécessairement à stigmatiser l’attitude de la partie adverse, à pointer ses torts et ses défaillances. D’un mot, il ne s’agit pas de communiquer mais de convaincre celui qui décidera de l’issue du litige. Une issue qui se fera nécessairement à la lecture du droit.

Mais si la décision met un terme à la controverse juridique, il n’est absolument pas certain qu’elle tarisse définitivement la source du contentieux. On peut difficilement imaginer que trois années de procédure puissent mettre un terme à un conflit de voisinage qui dure depuis dix ans. Faute de communication, le conflit connaîtra toujours des manifestations sociales qui pourront s’exprimer à tout moment. Or c’est justement cette communication que les règlements en ligne des litiges ont vocation à promouvoir.

Il s’agit, pour les parties concernées, de discuter, de négocier et de s’entendre entre elles ou par l’intermédiaire d’un tiers, sur le contenu d’un accord. C’est d’ailleurs en ce sens qu’interviennent les médiateurs ou les conciliateurs. Leur action repose « essentiellement sur la reprise du dialogue et de la concertation. Il s’agit de permettre aux parties de communiquer alors même qu’un litige les oppose.

En ce sens, le tiers sollicité dans le cadre des règlements alternatifs des litiges agit comme présence relationnelle qui a conçu la création possible d’un lien et qui le réalise… Qu’il soit médiateur ou conciliateur, le tiers intervenant est donc tenu d’organiser les échanges entre les parties dans l’espoir que celles-ci parviendront à rapprocher leurs points de vue respectifs»[70]. C’est sans doute ce qui explique qu’il soit présenté comme le « maître d’œuvre de l’élaboration d’une solution consensuelle»[71] , appelé à « retisser un lien distendu entre les parties»[72] . Sa mission consiste à « écouter, apaiser les passions, éclairer les prétentions respectives, rétablir le dialogue autour de propositions, de solutions susceptibles de rapprocher les parties»[73].

 

 

Chapitre 2 : Panorama des modes alternatifs de résolution des litiges en ligne

 

Il y a plusieurs modes alternatifs de règlements des litiges, comme la négociation en ligne, la médiation ou encore l’arbitrage.

 

            Section 1 : La négociation en ligne

Des sites internet spécialisés se proposent aujourd’hui d’assister les justiciables, et plus particulièrement les consommateurs de les assister dans le règlement de leur différends sur internet. La négociation est la première étape dans le mode de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

§1. La négociation automatisée

 

La négociation automatisée est la procédure la plus simple dans le processus structuré du règlement des litiges en ligne. Pour réduire les coûts afférents à la justice et avant de s’engager financièrement dans une médiation, le consommateur peut faire des réclamations mais il faut qu’il n’y ait pas de contestation des faits de l’affaire.

Les parties proposent une offre de règlement chacune leur tour, l’offre doit être chiffrée, et elles s’engagent à être liées par l’issue des négociations quels que soit le résultat. Les offres sont faites à un ordinateur avec lequel les parties communiquent via un site Web spécialisée. Les offres des parties ne sont pas divulguées, c’est l’ordinateur qui va les comparer, il calcule une moyenne entre les prix proposés et l’entente est conclue à hauteur de cette moyenne.

Notons que si les propositions de chaque partie sont trop éloignées l’une de l’autre l’ordinateur va se charger de relancer les « enchères » par deux fois, si aucune solution n’est trouvée, on passe à l’étape suivante.

 

§2. La négociation en ligne assistée par ordinateur

 

L’objet de la négociation est la même, trouver une entente, mais ici, elle fait suite à une communication en ligne entre les parties. C’est-à-dire que les parties sont amenées à échanger entre elles et non seulement à lancer des offres à l’aveugles. Un arsenal d’outils informatiques facile d’accès et d’utilisation est alors mis à leur disposition sur le site de règlement.

 

Section 2 : La médiation en ligne

 

Internet et la médiation entretiennent des relations très étroites. La médiation a pour but de favoriser le dialogue entre des personnes en conflit. Or internet se présente comme un réseau mondial, associant des ressources de télécommunications et des ordinateurs, dont la principale fonction est précisément l’échange d’informations entre des personnes. Il est donc apparu très vite que la médiation pouvait utilement se nourrir de cette révolution technologique[74].

En France, l’engouement pour la médiation en ligne va de pair avec les efforts déployés par les autorités publiques en faveur des modes alternatifs de règlement des conflits[75].Le 5 avril 2001, le ministère de la Justice a ouvert une large consultation à la suite des mouvements collectifs de l’automne 2000[76]. Ces entretiens de Vendôme visaient à promouvoir une réflexion collective des différents acteurs de la justice autour de différents thèmes. L’un d’eux fut consacré à l’accessibilité de la justice et concerne, entre autres domaines, la médiation. Or il convient de souligner qu’internet, en tant qu’outil moderne, n’a nullement été oublié dans ce dispositif de consultation[77].

Des solutions toujours plus proches des justiciables ont donc été proposées. Car si internet est susceptible d’apporter un soutien à la médiation, force est de constater que l’inverse est aussi vrai. Internet est un outil révolutionnaire mais sa dimension mondiale suscite des interrogations quant aux règles juridiques qui lui sont applicables. Internet peut générer des conflits les plus divers : des consommateurs se plaignent d’un retard de livraison pour leurs achats en ligne, des associations de lutte contre le racisme se plaignent de la vente sur le réseau d’objets nazis, des individus redoutent que des informations personnelles soient diffusées sur le réseau, etc.

Face à tous ces conflits et parce que le droit dans sa forme traditionnelle n’apporte pas toujours les solutions, d’autres réponses ont été pensées. La médiation et l’arbitrage seraient censés, à en croire certains, régler pratiquement tous les conflits que génère internet.

La médiation est souvent présentée comme l’un des remèdes les plus efficaces aux différentes carences et faiblesses du système juridique classique. Il est vrai que, sur la toile mondiale, la résolution des conflits par le dialogue semble être posée en véritable dogme.

Le développement d’internet génère des risques de conflits importants dans des domaine aussi variés que le commerce électronique, la concurrence, les droits d’auteur, la propriété industrielle, la défense de la liberté d’expression, la vie privée, etc. Or, selon l’opinion encore majoritaire des acteurs d’internet, les sources écrites n’apporteraient aucune aide pour régler de manière satisfaisante ces litiges. Deux reproches, d’ailleurs contradictoires, sont généralement évoqués : soit il n’y aurait pas de textes applicables, soit il y en aurait trop.

Il a d’abord été soutenu que le caractère international du réseau devrait permettre de le faire échapper à toutes contraintes juridiques. L’édiction de règles étatiques n’aurait aucun sens, car le réseau serait, par définition, mondial et la délocalisation des serveurs permettrait d’échapper à des lois autoritaires[78].

De plus, il a fallu prendre en compte des impératifs tels que la protection des consommateurs au niveau du cyberespace. Le consommateur est réputé en état de faiblesse dès lors qu’il conclut un contrat avec un professionnel. Cette infériorité se retrouverait également dès lors qu’il est confronté à des difficultés juridiques. Il en résulterait un déséquilibre procédural qui l’empêcherait parfois de pouvoir faire valoir ses droits, ce qui conduirait à une ineffectivité partielle du droit de la consommation. Les litiges sont souvent d’un faible montant mais répétitifs et les procédures sont relativement longues. On a assisté à l’apparition d’un contentieux de masse qui contribue d’ailleurs à accroître l’ambiguïté de la place de la justice dans notre société.

En raison de l’apparition de ce que l’on peut appeler un consommateur de justice, le législateur a créé un corps de règles spécifiques à cette matière qui aboutit à la création d’une sorte de droit processuel de la consommation Si l’on envisage la question de la résolution des litiges de consommation, on s’aperçoit que le législateur a pris deux voies distinctes. La première est celle du recours au juge qu’il faut simplifier.

Récemment le législateur a mis beaucoup d’espoir dans l’action de groupe qui a pour objectif de lutter contre le seuil de litigiosité et d’éviter que le consommateur soit une victime isolée. Pourtant pour le moment, elle est un échec, puisque seules six actions auraient été engagées. On a pu dire qu’elle était restée en état végétatif[79]. Il est vrai qu’elle a été mal conçue et que le législateur l’a introduite de manière réduite et avec des règles beaucoup trop compliquées. Certains projets prévoient d’élargir son domaine d’application. Il serait surtout opportun, si on veut la maintenir et lui donner une certaine effectivité, de refondre entièrement sa réglementation.

La seconde voie consiste à développer le règlement extrajudiciaire des litiges. La solennité d’une juridiction, la durée de la procédure et son coût seraient souvent un obstacle au recours à un tribunal. La conséquence en serait une certaine forme d’impunité du professionnel. Pour cette raison, depuis quelques années, les modes de résolution non judiciaire des difficultés du consommateur se sont multipliés[80]. On les retrouve sous des appellations distinctes. Certains sont anciens, comme l’arbitrage ou la transaction ; d’autres sont plus récents, comme la conciliation ou la médiation.

Au plan formel, la transposition de la directive suscite une observation préalable. La directive du 21 mai 2013 parlait de règlement extrajudiciaire des litiges (REL) ou d’entité REL. Le Code de la consommation utilise les termes de « médiation des litiges de la consommation » et de « médiateur de la consommation ».

Ce changement pourrait paraître anodin. Mais il ne l’est en réalité pas. L’une des caractéristiques des modes alternatifs de règlement des litiges tient au foisonnement des termes employés, qu’il s’agisse de conciliation, de médiation, d’arbitrage ou de services client, et de leur imprécision.

On aurait aimé qu’une certaine clarification soit apportée ; la confusion subsiste toujours, ce qui aura nécessairement certaines conséquences sur le domaine d’application de ce mode de règlement des litiges. Les nouvelles dispositions du Code de la consommation prévoient une généralisation du recours à la procédure de médiation et une centralisation de cette médiation

Pour ce qui est de la généralisation du recours à la médiation, on note dans  l’ordonnance du 20 août 2015 une importante maladresse de rédaction. L’article 151-1 du Code de la consommation, lorsqu’il définit les mots litiges nationaux et litiges transnationaux, vise dans ces deux hypothèses un litige de nature contractuelle entre un consommateur et un professionnel portant sur l’exécution d’un contrat de vente ou de fourniture de services.

Doit-on en déduire que lorsque le litige porte sur la conclusion du contrat la médiation n’est pas possible ? La directive était en plus précise, puisqu’elle utilise l’expression de litige découlant du contrat.

Hormis cette ambiguïté, le recours à la médiation se veut particulièrement large, puisque l’article L. 151-2 pose le principe suivant lequel tout consommateur a le droit de recourir à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel.

Certaines exclusions sont prévues par les articles L. 151-2 et L. 151-3. Selon l’article L.151-2, la médiation ne s’applique pas « aux litiges entre professionnels, aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel, aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel, aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation et aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur. Le recours à la médiation reste facultatif pour le consommateur »[81].

Par conséquent, il n’est jamais tenu d’y recourir et le professionnel ne peut jamais lui imposer ce mode de résolution des litiges10. L’article R. 152-2 prévoit que le médiateur doit notifier sa saisine aux parties et qu’il doit à ce moment rappeler aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus de médiation. Ce caractère facultatif qui existe lors de la mise en œuvre de la procédure se retrouve également en quelque sorte en bout de course, lorsque le médiateur rend sa décision.

En effet, selon l’article R. 152-4, « le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique : a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ; b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ; c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge. Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci ».

L’existence de procédures de médiation n’a pas pour objectif d’écarter tout recours à la justice étatique. Le droit à un recours effectif et le droit à un procès équitable sont des droits fondamentaux prévus par l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Pour cette raison, les procédures de médiation ne se substituent pas aux procédures judiciaires classiques.

Compte tenu de ce caractère facultatif, si l’on veut que la médiation ait un succès auprès des consommateurs, encore faut-il qu’elle soit attractive pour eux. L’ordonnance du 20 août 2015 et le décret du 30 octobre 2015 s’y emploient en posant quelques règles assez logiques. La médiation a nécessairement un caractère gratuit. L’article 8 c de la directive du 21 mai 2013 prévoyait que la médiation pouvait être d’un coût modeste. Le droit français n’a pas voulu s’engager dans cette voie. Il a posé l’exigence de la gratuité dans l’article R. 152-2 b.

Cette disposition pose deux limites tout à fait fondées. La première concerne la possibilité pour chaque partie de prendre l’avis d’un expert, les frais seront ainsi à sa charge. La deuxième concerne le fait que si les parties veulent une demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre elles. Et enfin, comme dans toute procédure, les parties peuvent faire appel à un avocat ou demander assistance à la personne de leur choix. Les frais en résultant sont à la charge des parties.

L’un des handicaps des modes alternatifs de règlement des litiges résulte du fait qu’ils ne sont pas toujours connus par les consommateurs qui par conséquent ne peuvent pas y recourir. Il est donc nécessaire que le consommateur soit informé de l’existence d’une procédure de médiation, de son déroulement et de son contenu.

« Le professionnel est tenu de garantir au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation. Il peut mettre en place son propre dispositif de médiation de la consommation ou proposer au consommateur le recours à tout autre médiateur de la consommation. S’il existe un médiateur de la consommation dont la compétence s’étend à l’ensemble des entreprises d’un domaine d’activité économique dont il relève, le professionnel permet toujours au consommateur d’y recourir »[82].

« Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle »[83]. L’information du consommateur est renforcée par certaines obligations mises à la charge du professionnel. L’article L. 156-1 dispose que « tout professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève ».

Il est tenu « d’inscrire ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs. Il est aussi obligé de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services. La saisine du médiateur par le consommateur est facilitée »[84].

Le consommateur doit introduire sa demande auprès du médiateur dans un délai qui ne peut dépasser un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel[85]. Cette saisine a un effet suspensif ; cette règle était indispensable, compte tenu des courtes prescriptions existant en droit de la consommation, pour éviter qu’une partie ne ralentisse la médiation pour bénéficier de la prescription extinctive.

 

Section 3 : L’arbitrage en ligne

 

Il convient de se demander si les litiges susceptibles de s’élever entre des personnes intervenant dans le commerce électronique sont susceptibles d’être résolus de manière satisfaisante par l’arbitrage, et plus précisément par un arbitrage utilisant les moyens de communication électronique dont se servent les intéressés pour commercer.

Or, on perçoit aisément certaines des difficultés pouvant surgir : car le caractère immatériel des échanges entre les personnes concernées risque d’être un obstacle à l’admission et à la mise en œuvre d’une procédure d’arbitrage, en raison du formalisme dont celle-ci est entourée.

A vrai dire, la question présente deux facettes. Elle se pose, tout d’abord, pour les opérations de commerce électronique passées entre des marchands et des particuliers, telles qu’on les voit se développer de nos jours sur la «Toile», ou Web. Dans ce domaine en pleine expansion, il est intéressant d’envisager quelles peuvent être les modalités de règlement des litiges les plus simples et les plus rapides. Or, des procédures de règlement des litiges «en ligne», notamment la médiation «en ligne», sont susceptibles d’apporter à cet égard une solution satisfaisante, à condition qu’elles soient correctement encadrées.

Il s’agit là, pour l’instant, de contentieux dans lesquels les enjeux financiers sont généralement assez modestes. Cela ne signifie pas, cependant, que la mise en place de procédures adaptées soit indifférente aux entreprises : celles-ci peuvent y voir un outil intéressant de bonne gestion des relations avec leur clientèle, en même temps qu’un élément propre à valoriser leur image de marque aux yeux du public.

Mais les questions soulevées par l’arbitrage «en ligne» intéressent plus largement l’ensemble des litiges entre professionnels, soit qu’un différend apparaisse entre deux intervenants qui communiquent par des moyens électroniques (par exemple par le biais de l’échange de données informatisé, ou E.D.I.), soit qu’on envisage de régler un différend survenu à l’occasion d’une relation classique en recourant à des moyens de communication électronique. Dans ces cas de figure, ou les enjeux financiers peuvent être élevés, les mêmes problèmes se poseront pour l’admission et la mise en oeuvre de la procédure arbitrale pour les litiges du commerce électronique.

Les avantages de l’arbitrage pour la résolution des litiges suscités par les contrats du commerce international sont connus. La procédure est souvent plus rapide que celle de la justice étatique. L’arbitre, qui peut être un technicien, apparaît mieux à même que le juge de droit commun de trouver des solutions adaptées. Enfin et surtout, l’arbitrage est plus discret, parce qu’il évite aux parties de mettre leur différend sur la place publique.

En matière de commerce électronique international, les avantages devraient être les mêmes. Mais on peut envisager que les litiges puissent être tranchés en communiquant directement par le biais des réseaux électroniques, ce qui offrirait deux avantages principaux. D’une part, les parties ne seraient pas obligées de se déplacer pour aller devant un tribunal arbitral, siégeant dans un lieu éloigné. D’autre part, il est clair que la procédure serait ainsi accélérée, dans la mesure où l’échange des documents, preuves et pièces, pourrait se faire de façon quasi instantanée, par le biais du courrier électronique par exemple.

Le problème qui se pose, cependant, est de savoir si ce que l’on peut appeler un arbitrage électronique ou «arbitrage en ligne» («on line arbitration») est praticable. Techniquement, la réponse est certainement positive. Juridiquement, il faut qu’un tel arbitrage soit compatible avec les textes qui régissent l’arbitrage commercial international. Or, outre le droit de l’arbitrage propre à chaque pays, plusieurs textes ont vocation à réglementer l’arbitrage commercial international.

Il s’agit, en premier lieu, de conventions internationales[86]. Les plus importantes, par le nombre d’Etats qu’elles réunissent, sont la Convention de New York du 10 juin 1958 et la Convention de Genève du 21 avril 1961.

Par ailleurs, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) a adopté une loi-type sur l’arbitrage commercial international, le 21 juin 1985, dont l’objectif était d’harmoniser les systèmes nationaux d’arbitrage en proposant un modèle, que chaque législateur national est invité à prendre en considération. Il est loisible également aux parties à un contrat de s’y référer comme le règlement de leur arbitrage.

Outre les textes internationaux, il faut prendre en compte les règlements d’arbitrage édictés par les principaux organismes en ce domaine et, notamment, la Cour internationale d’arbitrage, attachée à la Chambre de commerce internationale (C.C.I.). Le règlement d’arbitrage de la C.C.I. a été récemment modifié en profondeur – sa nouvelle version étant entrée en vigueur le 1er janvier 1998 – afin de prendre en compte les exigences contemporaines de l’arbitrage. Il conviendra d’examiner dans quelle mesure ce nouveau règlement pourrait permettre un arbitrage en ligne.

La compatibilité d’un arbitrage électronique avec les textes existants, dont la date d’élaboration est parfois assez ancienne, risque d’être délicate. Sur certains points, des éléments de réponse pourront être trouvés dans la loi type de la C.N.U.D.C.I. sur le commerce électronique, en date du 14 juin 1996. Au départ conçu pour régir certains aspects juridiques de l’E.D.I. et des moyens connexes, ce texte vise, dans sa version définitive, le commerce électronique en général.

Par ailleurs, certains organismes ont élaboré des règlements spécifiques à l’arbitrage «en ligne». Les plus élaborés sont ceux du Cybertribunal, de l’Université de Montréal, et de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (O.M.P.I.).

Le Cybertribunal est un organisme québécois qui propose, sur son site Web (www.cybertribunal.org), de résoudre en ligne des litiges survenant sur les inforoutes. Le service, qui a un caractère expérimental, est gratuit. Le règlement du Cybertribunal (qui était divisé en deux parties : «arbitrage d’un différend futur» et «arbitrage d’un différend né») a été modifié pendant l’été 1998 (et s’intitule désormais : «procédure générale d’arbitrage»; on se référera aux règles nouvellement instituées à cette date, tout en faisant parfois des allusions aux règles antérieures). Il faut signaler qu’un organisme analogue, proposant lui aussi des services d’arbitrage en ligne, existe aux Etats-Unis, sous le nom de Virtual Magistrate (http://www.vmag.vcilp.org). Mais son règlement présente encore des lacunes.

L’O.M.P.I., quant à elle, est une organisation intergouvernementale, une des seize institutions spécialisées des Nations unies, spécialisée dans la propriété intellectuelle. Rattaché au bureau international de l’O.M.P.I., le Centre d’arbitrage et de Médiation de l’O.M.P.I. a été créé en 1994, dans le but d’offrir des services d’arbitrage et de médiation en vue du règlement des litiges commerciaux entre personnes privées en matière de propriété intellectuelle. Quatre procédures extrajudiciaires de règlement des différends sont prévues : la médiation, l’arbitrage, l’arbitrage accéléré et la médiation suivie d’un arbitrage à défaut d’accord.

Outre ces fonctions classiques, l’O.M.P.I. s’intéresse désormais aux conflits entre les noms de domaine et les droits de propriété intellectuelle. Il s’agit des cas où une certaine personne enregistre pour un site Web sur l’Internet un nom de domaine, c’est-à-dire une dénomination électronique (par exemple : www.cocacola.com) similaire ou identique à un nom ou une marque utilisés par une autre entreprise. Ces litiges particuliers, le Centre d’arbitrage et de médiation de l’O.M.P.I. propose de les régler de façon électronique. Dans cette perspective, l’O.M.P.I. met en place trois procédures de règlement des litiges liés à l’enregistrement des noms de domaine : une médiation en ligne, un arbitrage accéléré en ligne et une procédure en ligne devant les commissions des contestations administratives. Seule cette dernière fait pour l’instant l’objet d’un projet rédigé : c’est le règlement de l’O.M.P.I. «relatif aux procédures devant les commissions de contestations administratives concernant les noms de domaine de l’internet» (ou «règlement pour les C.C.A.», qui est accessible sur le site de l’O.M.P.I. à l’adresse www.wipo.int/fre/arbit/acprules).

L’arbitrage «en ligne» commence est ainsi devenu une réalité. Et aujourd’hui, « l est devenu difficile de dénombrer les acteurs (au moins une soixantaine selon une étude[87]), leur champ d’activité, et leurs offres, depuis la simple aide à la négociation en vue d’une solution jusqu’à la proposition d’une panoplie complète de résolution visant à être substituée presque entièrement aux mécanismes judiciaire »[88].

Mais, pour pouvoir se développer, il faudra qu’il soit compatible avec les textes existants. L’objet de cette étude est d’examiner si les dispositions applicables à l’arbitrage, notamment au niveau international, permettent de pratiquer cet arbitrage «en ligne».

            Section 4 : Analyse critique des M.A.R.C en ligne

 

1 – Loin d’être un simple phénomène de mode, l’expansion des modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) s’affirme aujourd’hui comme un véritable mouvement de fond que beaucoup associent à la crise que traverse le service public de la justice.

Les raisons de cette crise sont aujourd’hui connues et sont principalement liées à l’augmentation du nombre de litiges. Malgré les réformes en cours, les tribunaux éprouvent les plus grandes difficultés à faire face à cette marée montant[89], de sorte qu’a germé l’idée de déplacer le contentieux vers d’autres sphères moins encombrées et mieux à même de répondre aux attentes exprimées.

L’État s’est activement engagé sur cette voie[90]. Les études réalisées ne cessent, depuis plus de dix ans, de flatter les vertus retrouvées d’une justice hors du juge faite de discussions, de négociations et de transactions. Séduit par cette idée, le législateur a mis en oeuvre différentes réformes visant à promouvoir la conciliation et la médiation qui en sont les manifestations les plus emblématiques.

Le juge étatique n’est pas le seul concerné par ce phénomène. L’arbitrage, justice privée, en connaît également les symptômes. Les MARC seraient, dit-on, plus en adéquation avec la vie des affaires et mieux à même de suppléer des procédures d’arbitrage devenues trop lourdes et trop complexes. Car ce qui séduit avant tout c’est la très grande flexibilité de ces formes conventionnelles de règlement des litiges.

Tout vient de ce que la solution adoptée n’est pas le produit d’une décision imposée mais le fruit d’un accord de volonté. Ce n’est donc plus dans l’acte juridictionnel que s’exprime l’oeuvre de justice mais à travers le contrat dont les modes d’élaboration et de construction sont laissés à la libre appréciation des parties en cause. Il en résulte que la durée des négociations ne se mesure plus à l’aune des règles de procédure qui sont celles de l’instance mais en fonction de l’intensité des démarches entreprises pour aboutir à un accord. Par ailleurs, les lieux de discussion se modèlent au gré des initiatives de chacun, les parties peuvent s’accorder au sein même du tribunal ou en d’autre endroit qu’elles estimeront plus approprié à l’échange et au consensus. S’exprime ainsi le vœu d’une justice qui s’affranchi des barrières matérielles et temporelles qu’impose l’intervention du juge au profit d’une plus grande proximité vis à vis du justiciable.

Les pratiques en cours ne sont toutefois pas uniquement le signe d’un simple évitement du juge. Elles ont également prise sur l’application du droit lui-même. La règle juridique n’a pas ici la même portée que celle dont elle bénéficie dans le cadre de l’instance. Elle ne s’impose pas par elle-même mais parce que les parties ont résolument choisi de l’exploiter comme norme de référence. Il leur est donc possible d’y renoncer. Ce phénomène n’est pas sans évoquer celui que le doyen Carbonnier avait appréhendé sous la qualification de « non-droit». Il témoigne plus que tout autre d’un abandon par le droit d’un terrain qu’il occupait ou qu’il aurait été de sa compétence d’occuper.

Ce retrait du droit n’est toutefois pas synonyme de désordre et d’anarchie. Il vient nourrir ce « droit du non-droit» qu’avait perçu l’auteur, c’est à dire un droit qui puise toute sa substance dans la volonté des individus de donner à leurs démarches l’apparence du droit. C’est sans doute la plus grande richesse des MARC que de permettre aux parties de puiser dans d’autres normes, d’autres systèmes normatifs, les ressources de leur accord.

À la loi et à la jurisprudence viennent se superposer d’autres règles qui émanent du corps social lui-même. Le droit « étatique», « officiel» est ainsi appelé à subir la concurrence d’autres systèmes normatifs susceptibles d’être exploités par les parties afin de mettre un terme au litige qui les oppose. Des normes a-juridique qui, à tort ou à raison, sont considérées par ceux qui les invoquent, comme plus congruentes avec leurs préoccupations.

C’est sans doute ce qu’exprime le mieux le terme alternatif en ce qu’il renvoie non seulement aux procédés d’évitement du juge mais aussi, et surtout, au droit lui-même.

Se concrétise alors une nouvelle forme de proximité qui intéresse les normes à partir desquelles les justiciables vont régler le litige qui les oppose. Ces normes renvoient à une sorte de « droit spontané» auquel certains auteurs attribuent la paternité de tout système juridique.

Les MARC s’affirment ainsi comme le creuset d’un véritable pluralisme juridique, ce dernier mettant l’accent sur « l’existence au sein d’une société déterminée, de mécanismes juridiques différents s’appliquant à des situations identiques»[91] . De ce point de vue, le phénomène doit être mis en perspective avec la déréglementation.

« Par rapport à la conception classique d’une réglementation juridique imposant le strict respect des règles précises, obligatoires et hiérarchisées, une telle prolifération peut être considérée comme une déréglementation dans la mesure où la norme étatique est en recul (…)»[92]. Certains auteurs ont cependant montré qu’il était excessif d’interpréter ce recul comme une baisse de la pression juridique. Il est bien plutôt le signe d’un déplacement du droit à travers un retrait de l’État ou du moins une modification de ses modalités d’intervention. On a parlé à ce sujet du passage d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié, d’une régulation de type autoritaire à une régulation de type contractuel.

N’étant pas tenus par l’espace et le temps judiciaire, les MARC n’ont pas à en respecter les contraintes. Ils ont ainsi les moyens de sortir du tribunal et irriguer les espaces sociaux les moins accessibles. C’est sans doute ce qui explique le mieux cette proximité matérielle et temporelle qui les caractérisent.

Cette proximité matérielle s’illustre par la faculté offerte aux parties de régler directement leur litige sans l’intervention d’un tiers vis à vis duquel elles seraient appelées à se rapprocher. Emprunte de confidentialité, cette forme de règlement des litiges est bien évidemment difficile à observer et à quantifier. Il n’existe alors d’autres repères que les déclarations des praticiens qui assurent recourir à ce type de pratiques. Il est cependant possible d’en étudier certaines formes à travers leur institutionnalisation progressive. En témoignent, les procédés qui irriguent le contentieux économique et plus particulièrement celui de la consommation.

Le domaine du commerce électronique est particulièrement symptomatique de ce type de pratiques. On constate une véritable floraison de sites opérationnels proposant des services de règlement non-juridictionnel des litiges « en ligne». « Il s’agit de processus de médiation ou de conciliation utilisant les ressources des nouvelles technologies de l’information et de la communication et qui permettent ainsi aux parties en litige de résoudre leurs différends depuis leur poste d’ordinateur relié au réseau Internet »[93]. Chacun peut ainsi discuter de « chez soi» le contenu d’une solution propre à mettre un terme au litige.

Ces techniques sont particulièrement adaptées à un commerce en ligne dans lequel la territorialité du contentieux se trouve totalement bouleversée. Ce n’est plus le consommateur qui se rend chez le professionnel mais ce dernier qui se déplace chez son client tant pour présenter les produits et services qu’il propose que pour rechercher une solution amiable au litige en cours. La justice de proximité se trouve ainsi magnifiée par l’effacement de toute barrière géographique.

Ces pratiques qui offrent aux justiciables les moyens d’élaborer une issue négociée sans avoir à se déplacer ne sont pas uniquement l’apanage des techniques de règlement direct des litiges. Elles se rencontrent également dans le cadre d’intervention des tiers médiateurs ou conciliateurs. Il en va ainsi lorsque le conflit ne présente pas de charge émotionnelle particulière. La réalisation d’une solution amiable peut alors se satisfaire d’un échange de courriers auprès d’un tiers dont la mission consiste uniquement à formuler un avis. Libre alors aux parties d’en suivre les recommandations ou de saisir le juge si l’une d’elle estime qu’une décision juridictionnelle lui sera plus favorable.

Pour ce qui est de la proximité matérielle, les situations dans lesquelles les magistrats sont appelés à solliciter l’intervention de médiateurs ou de conciliateurs sont aujourd’hui particulièrement nombreuses et intéressent une grande variété de contentieux. C’est ainsi que la loi no 95-125 du 8 février 1995 complétée par le décret no 96-652 du 22 juillet 1996 a offert au juge la faculté, une fois recueilli l’accord des parties, de désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter les points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose.

Appelée à irriguer tous les contentieux, cette pratique connaît des fortunes diverses, ce dont témoigne le faible investissement constaté en matière de médiation familiale. Elle n’en suscite pas moins l’intérêt. Ainsi, le nouvel article 373-2-10 du Code civil issu de la loi du 4 mars 2002 dispose qu’« à l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur pour y procéder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure ». De ce fait, la médiation familiale peut, à condition que les moyens lui en soient donnés, devenir un outil privilégié de la recherche d’un accord.

La proximité temporelle est aussi l’un des plus grands attraits des MARC. Cette capacité à comprimer le temps qu’explique la rapidité affirmée des MARC est liée à deux facteurs essentiels. Le premier renvoie à la nature contractuelle des techniques développées. Quant au second, il s’appuie sur la volonté des parties de mettre rapidement un terme au litige.

Qu’ils reposent sur un échange direct entre les parties en cause ou qu’ils soient encadrés par un tiers, les MARC présentent une nature éminemment contractuelle. En effet, c’est dans l’échange des consentements que se concrétise la solution négociée. Il s’agit d’aboutir à un accord qui trouve dans le contrat de transaction l’une de ses plus fréquentes expressions. Or le contrat n’a pas à se plier aux contraintes procédurales qui rythment l’instance.

D’un point de vue technique, la procédure contentieuse obéit à des principes supérieurs qui dépassent la seule volonté des parties. Le respect du contradictoire et des droits de la défense, celui de l’égalité des armes imposent des contraintes que ne connaît pas, en tant que tel, le droit des contrats.

« D’un point de vue pratique, l’absence de respect des formalités procédurales est une absolue nécessité. D’une part parce que ces formalités n’ont pas été conçues dans la perspective d’un règlement négocié du litige, d’autre part parce qu’en tout état de cause, une négociation s’accommode mal d’un carcan procédural»[94].

Cela ne veut bien évidemment par dire que les MARC sont le fruit d’accords spontanés. Ils sont bien souvent le produit d’un processus. Ce dernier renvoie cependant moins au débat judiciaire qu’aux pourparlers contractuels. Il en résulte que même encadrées par un tiers, ce sont les parties qui ont la totale maîtrise du temps. Or ce dernier a, au contact des MARC, vocation à raccourcir.

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 3 : En pratique

 

En pratique, les professionnels qui proposent leur service à des consommateurs via internet doivent impérativement faire figurer sur leur site les modalités de règlement des litiges qui existent et qui peuvent aider les consommateurs à rentrer rapidement et facilement dans leurs droits.

Ainsi sur le site de la plateforme de vente eBay, les Dispositions légales concernant la résolution alternative des litiges de consommation sont clairement énoncées et assez détaillées pour que le consommateur puisse savoir à peu près quelles étapes il doit suivre pour voir son différend réglé dans les plus brefs délais[95].

Le site explique ensuite comment fonctionnera ce mode de règlement des litiges : « la Plateforme de RLL mettra à disposition des consommateurs un portail sur lequel ils pourront déposer une plainte auprès d’une entité de REL enregistrée et compétente afin de résoudre un litige. Elle proposera en outre une fonction de traduction pour faciliter la résolution des litiges issus des transactions transfrontalières. Cette plateforme permettra aux consommateurs et aux commerçants de régler leurs litiges à l’amiable, de façon simple, rapide et peu onéreuse »[96].

Ensuite, le site explique qu’il est affilié à la  Fédération du e-commerce et de la vente à distance (FEVAD) et au service de médiation du e-commerce. Auprès duquel, le consommateur pourra demander assistance si les parties n’arrivent pas à s’entendre entre eux pour régler leur litige.

 

Conclusion

 

Aujourd’hui le règlement des litiges dans le cadre du commerce électronique passe principalement par des méthodes de règlements allégés. L’intérêt que présentent ces méthodes  pour la justice de proximité est indéniable. En impliquant directement les parties dans le règlement de leurs litiges, ils leur donnent les moyens de participer activement à l’œuvre d’une justice dont ils sont inévitablement appelés à se rapprocher.

Le phénomène est loin d’être statique. Des évolutions se dessinent dont les manifestations sont susceptibles de perturber les acquis constatés. On peut alors craindre que les méthodes alternatives ne perdent le potentiel de séduction dont ils bénéficient aux dépens de la proximité qui leur est associée.

Dès lors, si leur expansion  ne peut raisonnablement pas être freinée, elle mérite d’être régulée en lui associant certains garde-fous au premier rang desquels se trouvent l’accès à la justice et l’accès au droit. C’est entre ces deux exigences qu’ils pourront concrètement et durablement promouvoir une proximité salutaire entre le justiciable et la justice.

Il afut également faire attention au fait que les consommateurs ne soient pas lésés par la prolifération des plateformes de règlement des litiges sur le net. En effet, ils risquent d’être plus intéressés par les prix réduits et hypothéquer l’issue du règlement de leur différend. Aujourd’hui, c’est le consommateur qui décide, et il a été séduit par ces nouvelles pratiques simplifiées d’accès au droit. Depuis 2011, plus de 75 000 procédures ont été initiées sur DemanderJustice.com. Ce service représenterait, selon les informations que révèlent ses créateurs, plus de 20 % des affaires traitées par les juridictions de proximité en France. Leurs promoteurs affirment que la plate-forme ne remplace en aucun cas les fonctions d’un avocat dans la mesure où elle ne donne pas de conseil juridique, qu’elle ne pratique pas la rédaction d’actes et qu’elle ne représente pas les justiciables. De son coté, ActionCivile.com, qui utilise les technologies mises en œuvre par DemanderJustice.com, est devenu le premier site d’actions de groupe pour la défense des consommateurs.

 

 

 

 

 

Bibliographie

 

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• – M. Michalet, Qu’est-ce que la mondialisation ? Petit traité à l’usage à l’usage de ceux qui ne savent pas encore s’il faut être pour ou contre, La découverte/Poche, 2004
• – M. Muchalet , Les métamorphoses de la mondialisation, approche économique in La mondialisation du droit, dir. C. Kessedjian et E. Loquin, Litec, 2000, p. 11.
• – G. Lafay, L’économie mondiale à l’aube du troisième millénaire, Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 1385.
• – Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Études de droit international en l’honneur de P. Lalive, 1993, p.241. Pour un bilan, v. E. Loquin, Où en est la lex mercatoria ?, Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle, Mélanges en l’honneur de Ph. Kahn, préc., p. 23.
• Oppetit, Le droit international privé, droit savant, RCADI 1992.III.429.
• Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 1998
• Timothy Fenoulhet, La co-régulation: une piste pour la régulation de la société de l’information? https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2016/11/annexes/dossier/75-1.pdf
• Introduction aux Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux Internationaux https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=135
• Lagarde, Vers une révision de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ?, Mélanges en l’honneur d’Yves Guyon, Dalloz, 2003
• Heuzé, De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti droit européen, Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, Dalloz.
• Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, LGDJ, Larcier, Bruxelles, 2005
• Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 3e éd., 2002

Les textes :

• A/C.6/L.571, tel que résumé dans annuaire de la C.N.U.D.C.I., volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), publication des Nations unies, numéro de vente : F.71.V.1, I, C
• résolution 2205, documents officiels de l’assemblée générale, vingt et unième session, Annexes, point 88 de l’ordre du jour, document A/6396 (Annuaire de la C.N.U.D.C.I., volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), Publication des Nations unies, numéro de vente : F.71.V.1, I
• Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001)
• Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996 avec le nouvel article 5 bis tel qu’adopté en 1998, PUBLICATION DES NATIONS UNIES, Numéro de vente: F.99.V.4, ISBN 92-1-233323-0,
• La directive 2000/31/CE du parlement et conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique ».
• La directive 2013/11/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (+ transposition en droit belge dans le CDE livre XVI)
• Le règlement 524/2013/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation
• Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&categorieLien=id

 

 

 

Table des matières

Le commerce électronique. 1

Partie 1 : Les règles matérielles applicables au commerce électronique. 6

Chapitre 1 : Les initiatives normatives en matière de commerce électronique. 7

Section 1 : La loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique. 8

Paragraphe 1 : la CNUDCI et la défense des intérêts du commerce international 8

Paragraphe 2 : l’objet de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique. 10

Section 2 : Les lignes directrices et recommandations de l’OCDE.. 12

Section 3 : Les directives européennes. 13

• 1. La directive 2000/31/CE du parlement et conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive sur le commerce électronique ». 14
• 2. La directive 2013/11/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation (+ transposition en droit belge dans le CDE livre XVI) 16
• 3. Le règlement 524/2013/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation. 16

Chapitre 2 : Les règles de droit international privé. 18

Section 1 : Les règles de conflits de juridictions. 18

Section 2 : les règles de conflits de loi 19

Section 3 : L’inadéquation de ces règles au commerce électronique. 20

Section 4 : Les solutions apportées/ envisagées. 21

Partie 2 : Le règlement/la résolution des litiges en ligne. 24

Chapitre 1 : L’intérêt de la résolution en ligne des litiges. 24

Chapitre 2 : Panorama des modes alternatifs de résolution des litiges en ligne. 27

Section 1 : La négociation en ligne. 27

Section 2 : La médiation en ligne. 27

Section 4 : Analyse critique des M.A.R.C en ligne. 35

 

 

[1] Le nouvel observateur, 15-21 mai 1997, Internet Supermarket, par D. Nora : le commerce électronique représente en France un chiffre d’affaires de six milliards de francs ; adde, Internet, les enjeux pour la France, sous la direction de D. Kaplan, A.F.T.E.L., 1995, p. 11

[2] il s’agit alors d’échange de données informatisées, ou E.D.I. : ainsi, en France, dans le système Gallia qui relie les industriels de la fabrication de véhicules automobiles ; et sur ce type de commerce électronique, V. Internet, les enjeux pour la France, précité, p. 95 : on y voit mentionné les réseaux sectoriels d’E.D.I. et les relations des entreprises avec leurs banques.

[3] Th. Pénard, Faut-il repenser la politique de la concurrence sur les marchés Internet, Rev. int. dr. éc. 2006, p. 55, spéc. p. 56 et s.

[4] Même si la notion de commerce électronique n’est pas réservée aux contrats conclus en ligne, v. O. Cachard, La régulation internationale du marché électronique, LGDJ, Bib. dr. priv. 2002, nos 6 et s. V. également l’article 14 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004, JO du 22 juin 2004, p. 11168.

[5] En ce sens, v. Le contrat électronique au coeur du commerce électronique – Le droit de la distribution : droit commun ou droit spécial, études réunies par J.-Cl. Hallouin et H. Causse, introduction, par M. Moreau, LGDJ, Collection de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2005, p. 5

[6] Les chiffres publiés pour la France par le ministère de l’Économie et des Finances sont à cet égard éloquents. Il en ressort qu’en 2006, un internaute français sur trois a acheté via Internet, principalement des voyages, des loisirs, de la culture, mais aussi des biens de consommation (vêtements) et des biens d’équipement (électroménager). V. Sessi, Le 4 Pages des statistiques industrielles, no 226, décembre 2006, http://www.industrie.gouv.fr/biblioth/docu/4pages/pdf/4p226.pdf

[7] Sur lesquels, v. notamment J. Larrieu, Droit de l’Internet, Ellipses, coll. Mises au point, 2005, p. 79 et s.

[8] La question de savoir si le paiement peut être effectué en ligne est déterminante de ce point de vue.

[9] Sur le phénomène économique, v. M. Michalet, Qu’est-ce que la mondialisation ? Petit traité à l’usage de ceux qui ne savent pas encore s’il faut être pour ou contre, La découverte/Poche, 2004 et, du même auteur, Les métamorphoses de la mondialisation, approche économique in La mondialisation du droit, dir. C. Kessedjian et E. Loquin, Litec, 2000, p. 11. V. également, G. Lafay, L’économie mondiale à l’aube du troisième millénaire, Clés pour le siècle, Dalloz, 2000, p. 1385.

[10] V. ce texte reproduit dans Droit de l’informatique et des télécoms, 1996-3, en fin de numéro, et la présentation par E. Caprioli, p. 88

[11] V. parmi les travaux fondateurs de B. Goldman, Frontières du droit et de la lex mercatoria, Arch. phil. dr. 1964, p.177, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Études de droit international en l’honneur de P. Lalive, 1993, p.241. Pour un bilan, v. E. Loquin, Où en est la lex mercatoria ?, Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle, Mélanges en l’honneur de Ph. Kahn, préc., p. 23.

[12] Principe consacré dans le célèbre arrêt « Cassis de Dijon », de 1979, et réaffirmé dans le Livre blanc sur l’achèvement du marché intérieur, de 1984.

[13] Article 43 de la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication ; V. aussi l’article 93-2 de la loi de 1982 sur la communication audiovisuelle imposant également à tout service de communication audiovisuelle d’avoir un directeur de la publication, qui réponde en particulier du contenu des informations rendues accessibles par les services

[14] V. Le droit du multimédia, sous la dir. de P. Huet, 1996, spé. p. 251 s., Les relations de travail, par J. Huet

[15] V. s’agissant de produits, l’article 36, et s’agissant de services, les articles 56 et 66 du Traité de Rome

[16] Résolution 2205 (XXI) de l’Assemblée générale, 17 décembre 1966, Annuaire de la C.N.U.D.C.I., 1970, p. 70.

[17] Pour une expression récente des objectifs politiques qui sous-tendent l’action de la C.N.U.D.C.I., voir le rapport de la Commission sur les travaux de sa trente-cinquième session :  documents officiels de l’assemblée générale, cinquante-septième session, supplément no 17 (A/57/17), § 265.

[18] 5 Voir par exemple documents officiels de l’assemblée générale, vingtième session, annexes, point 92 de l’ordre du jour, document A/C.6/L.571, tel que résumé dans annuaire de la C.N.U.D.C.I., volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), publication des Nations unies, numéro de vente : F.71.V.1, I, p. 8, § 28.

[19] Voir à ce sujet le document A/C.6/L.571, tel que résumé dans annuaire de la C.N.U.D.C.I., volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), publication des Nations unies, numéro de vente : F.71.V.1, I, C, p. 49 à 62.

[20] Le texte intégral de la résolution 2205 est reproduit en annexe 1 (source : documents officiels de l’assemblée générale, vingt et unième session, Annexes, point 88 de l’ordre du jour, document A/6396 (Annuaire de la C.N.U.D.C.I., volume I : 1968-70 (A/CN.9/SER.A/197), Publication des Nations unies, numéro de vente : F.71.V.1, I, p. 70) :  www.uncitral.org

[21] V. rapp. CNUDCI, Travaux de la 30^e session, 12-30 mai 1997, Ass. gén. 52^e session, suppl. n° 17, A/52/17 ; adde J.-L. Vallens, La loi-type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale, D. 1998.Chron.157.

[22] Loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001), http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html

[23] Vienne, 18-29 juin 1979, A/CN.9/161.

[24] . à propos de la Convention de La Haye du 1^er juin 1956 sur la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés, B. Goldman, note sous Paris, 19 mars 1965, JDI 1966.118 et s ; à propos de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, V. Versailles, 6 févr. 1991, Rev. crit. DIP 1991.745, P. Lagarde ; adde la loi du 2 janv. 1968 qui définit les conditions légales de la brevetabilité par référence à la Convention de Strasbourg du 27 nov. 1963 entrée en vigueur seulement le 1^er août 1980.

[25] V. B. Oppetit, Le droit international privé, droit savant, RCADI 1992.III.429.

[26] B. Goldman, op. cit.

[27] F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 1998, n° 234.

[28] Article 5.

[29] Article 2, paragraphe a).

[30] Lorsque la loi exige qu’une information soit sous forme écrite, un message de données satisfait à cette exigence si l’information qu’il contient est accessible pour être consultée ultérieurement.

[31] Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation 1996 avec le nouvel article 5 bis tel qu’adopté en 1998, PUBLICATION DES NATIONS UNIES, Numéro de vente: F.99.V.4, ISBN 92-1-233323-0, p. 25.

[32] Il s’agit d’un Actes de l’OCDE, le Conseil de l’Organisation a le pouvoir d’adopter des Décisions et Recommandations, habituellement appelées « les Actes de l’OCDE ». Ils peuvent se décliner en normes internationales, bonnes pratiques ou lignes directrices, https://www.oecd.org/fr/juridique/instruments-juridiques.htm

[33] Avant-propos, recommandation pour la protection du consommateur dans le commerce électronique https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjyoKft1M3UAhUHAsAKHfn1BVgQFggmMAA&url=https%3A%2F%2Fwww.oecd.org%2Ffr%2Fsti%2Fconsommateurs%2FECommerce-Recommendation-2016-FR.pdf&usg=AFQjCNFydiR6kLdYWoor_rOXeLbKNBmXEQ&sig2=P94C4Ds71yuAw2TmhaWsQQ

[34] Timothy Fenoulhet, La co-régulation: une piste pour la régulation de la société de l’information? https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2016/11/annexes/dossier/75-1.pdf

[35] Ibid.

[36] Ibid.

[37] Ibid.

[38] Ibid.

[39] Article 11.

[40] J.O.C.E. du 17 juillet 2000, no L. 178, p. 1 et s.

[41] « Prestataire établi : prestataire qui exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée. La présence et l’utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire ».

[42] Par exemple, le lieu du serveur n’est pas retenu par contre le siège social du prestataire correspond à la notion de prestataire établi, voir considérant 19 de la directive 2000/31.

[43] L. Costes, La délicate question de la détermination du droit applicable aux contrats du commerce électronique, Bull. Lamy droit de l’informatique et des réseaux, août-septembre 2000.

[44] Directive 2000/31/CE, article 2, alinéa i).

[45] De droit international privé.

[46] Préambules directive/11/UE du parlement Européen et du conseil du 21 mai 2013 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

[47] règlement 524/2013/UE du parlement Européen et du conseil, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjyoJnvgdLUAhVkLsAKHaaLCRYQFggoMAA&url=http%3A%2F%2Feur-lex.europa.eu%2Flegal-content%2FFR%2FNOT%2F%3Furi%3DCOM%3A2011%3A0794%3AFIN%26locale%3Dfr&usg=AFQjCNGXKtVXj2HUqr9iVj8jlgTNwbN1ZQ

[48]
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:52011PC0794

 

[49] http://europa.eu/youreurope/business/sell-abroad/resolving-disputes/index_fr.htm

[50] En effet, il n’est plus possible de déclarer qu’un tribunal étranger est compétent et lui renvoyer l’affaire pour jugement. La compétence éventuelle d’un juge étranger ne peut être prise en considération par le juge saisi du litige qu’indirectement soit pour conforter sa propre compétence soit pour fonder son incompétence.

[51] Timothy Fenoulhet, La co-régulation: une piste pour la régulation de la société de l’information? https://www.droit-technologie.org/wp-content/uploads/2016/11/annexes/dossier/75-1.pdf, op.cit.

[52] CA Versailles, 6 févr. 1991 : Rev. crit. DIP 1991, p. 745, note P. Lagarde ; JDI 1992, p. 125, note Foyer ; D. 1991, p. 174, note E. Mondolini ; RTDE 1992, 529, obs. H. Gaudemet-Tallon – Cass. com., 8 juin 2010, nos 08-16298 et 08-16485 : Gaz. Pal. 6 nov. 2010, p. 42, I3546, note J. Morel-Maroger ; Dr. et patr. déc. 2010, p. 112, note M.-E. Ancel ; Dr. et patr. avr. 2011, p. 101, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm – Cass. 1re civ., 12 oct. 2011, n° 10-19517 : JDI 2012, n° 4, 20, note V. Parisot ; Gaz. Pal. 7 janv. 2012, p. 46, I8399, note A. Devers.

[53] Introduction aux Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux Internationaux https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/full-text/?cid=135

[54] Nonobstant les difficultés habituelles de la fraude à la loi, auquel cas le juge peut disqualifier la loi choisie par les partie pour régir le contrat.

[55] Ibid.

[56] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:41998A0126(02)

[57] www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html

[58] La même difficulté a été soulevée par l’OMC dans son document de travail sur le commerce électronique mondial. Sur l’action de l’OMC en ce domaine, www.wto.org/French/tratop_f/ecom_f.htm.

[59] V. sur ce point l’avis du Comité consultatif de la CVIM, JDI 2006, p. 428.

[60] Sur cette notion, v. P. Lagarde, Vers une révision de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ?, Mélanges en l’honneur d’Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 571, spéc. p. 574 et H. Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel), RCADI 2005 t. 312, nos 246 et s., p. 250 et les réf. citées. V. aussi V. Heuzé, De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti droit européen, Mélanges en l’honneur de P. Lagarde, Dalloz.

[61] En raison du très large domaine que s’arroge cette disposition. V. O. Cachard, Le domaine coordonné par la directive sur le commerce électronique et le droit international privé, Rev. dr. aff. int. 2004, p. 161.

[62] V. l’article 9 de la Convention de Rome et l’article 10 de la proposition de règlement Rome I, préc.

[63] Sur cette question, v. notamment E.-A. Caprioli, Droit international de l’économie numérique, préc. nos 63 et s., p. 46; Th. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, LGDJ, Larcier, Bruxelles, 2005, nos 332 et s. p. 193, J. Passa, Le contrat électronique international. Conflits de lois et de juridictions, Le contrat électronique au coeur du commerce électronique, préc., p. 87, spéc. p. 105.

[64] H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 3e éd., 2002, no 286, p. 230.

[65] Sans compter les ambiguïtés des directives, les règles françaises de transposition se coordonnent assez mal avec la proposition de règlement Rome I elle-même, dans la mesure où elles ne font aucune référence au consommateur cible, pas plus qu’au consommateur passif. V. l’article 17 de la LCEN, qui réserve cependant les engagements internationaux de la France. V. en revanche, l’article L. 211-18 du Code de la consommation qui vient transposer la directive du 25 mai 1999 sur la vente. V. plus généralement, sur ces difficultés de conciliation entre les sources, H. Gaudemet-Tallon, Cours préc. nos 93 et s., p. 95.

[66] P. Trudel, Introduction au droit du commerce électronique sur internet, Cahiers du barreau (Montréal), T. 55, no 3, septembre-octobre 1995, p. 521 et s. 11

[67][67]

[68] E.Alfandari, « La fourniture de prestations juridiques par les associations, depuis la loi du 31 décembre 1990», Rev. Dr. san. et soc.,1991, chr., p. 338.

[69] M. Vericel, B. Espesson-Vergeat, O. Gout, L. Lawson-Body, C. Robaczewski, Le rôle des associations d’information sur le droit dans lerèglement des petits litiges des particuliers, Centre de recherche critique sur le droit (CERCRID), Université de Saint-Étienne, mars 2002.

[70] E. Girardo-Rouhette, « La mission du tiers dans les modes alternatifs de résolution desconflits : une mission aux contours incertains», in, J.-B. Racine, Pluralisme des modes alternatifs de résolution des conflits, pluralisme du droit, op. cit., p. 36.

[71][71] G. Dorvaux, C. Leveel, S. Benmaad, « La médiation pénale : bilan d’application et perspectives d’évolution (Etude pratique dans le ressort de Toulon et de Draguignan pour les années 1996 à 1999», in, J.-B. Racine, Pluralisme des modes alternatifs de résolution des conflits, pluralisme du droit, op. cit., p. 273.

[72]A.-P. Lemrereur, « Structuration et rôle du processus dans les compétences de médiation : le cas du notaire médiateur», Droit et patrimoine, n^o 77, décembre 1999, p. 62.

[73] M. Todor, op. cit., loc. cit.

[74] www.cmap.asso.fr

[75] Chancellerie, conférence de presse du 20 juin 2001 (www.justice.gouv.fr/vendome/).

[76] L’utilisation d’internet dans le système judiciaire est même favorisée par les instances européennes (no 1206/2001, C.E., 28 mai 2001 ; décis. Conseil du 28 mai 2001, J.O.C.E. du 27 juin 2001, no L. 174 ; J.C.P. 2001, Act., règlement no 29 : création d’un réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale au moyen, en particulier, de la désignation par les États de «points de contact», qui devraient notamment participer à un système d’information sur internet destiné au public).

[77] www.legifrance.gouv.fr. Afin de faciliter le sondage de l’ensemble des acteurs de la justice, mais aussi de recueillir l’avis des citoyens souhaitant s’exprimer, il a été ouvert un espace virtuel où des contributions sous forme de courriers électroniques ont pu être adressées. Cette consultation s’est alors concrétisée par dans les actes par le décret no 2001-1009 du 29 octobre 2001, relatif aux maisons de justice et du droit, Colloque organisé par le ministère de la Justice et l’Université Paris I, les 19 et 20 novembre 2001 à l’Assemblée nationale. Les interventions figureront prochainement sur le site de l’Université Paris I (www.u-paris1.fr). On notera les interventions de T. Fenoulhet, Les enjeux européens de l’arbitrage et de la médiation en ligne dans le contexte du commerce électronique ; A. Moncayo Von Hase, L’arbitrage et les conflits liés au commerce électronique : obstacles juridiques et défis ; F. Gurry, Médiation et conciliation en ligne ; M. Schellekens, Les collèges d’arbitrage ; I. de lamberterie, Le règlement en ligne des «petits» litiges entre commerçants et consommateurs.

[78] www.transfer.net, lire les informations du 11 décembre 2001.

[79] S. Amarani-Mekki, « L’action de groupe du XXIe siècle. Un modèle réduit et réducteur ? » : JCP G 2015, 1196 ; égal. K. Haeri et B. Javaux, « Les actions de groupe dans le domaine du droit de la consommation : une première année mitigée » : RLDA 2015, n° 50.

[80] G. Paisant, « Libres propos sur les modes alternatifs de règlement des litiges de la consommation », in Mélanges J. Calais-Auloy, Dalloz Sirey, 2004, p. 767.

[81] Code de la consommation.

[82] Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&categorieLien=id

[83] Ibid. Art. L. 152-5.

[84] Décret du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation

[85] Ibid.

[86] et sur ces textes, V. Fouchard, Gaillard et Goldman, Traité de l’arbitrage international, Litec 1996, nos 247 et s.; Redfern, Hunter et Smith, trad. Robine, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 1991, p. 107 et s.

[87] . SCHULTZ, G. KAUFMANN-KOHLER, D. LANGER, V. BONNET, Online Dispute Resolution: State of the Art and the Issues, E-Com Research, Project of the University of Geneva, Geneva, 2001, http://www.onlineadr.org

[88] Eric A. Caprioli et Cédric Manara, Règlement des litiges en ligne. Quelles solutions ?, www.caprioli-avocats.com

[89] Voir à ce sujet, S. Guinchard, « L’ambition d’une justice civile rénovée : commentaire du décret no 98-1231 du 28 décembre 1998 et de quelques aspects de la loi no 98-1163 du 18 décembre 1998», D. 1999, chr., p.65

[90] 2 – B. Brunet, « Les modes alternatifs de règlement des litiges, quelques propos sur la réforme de la justice et la régulation par le droit», Gaz. Pal. du 23 décembre 1997, Rec., p. 2 ; P. Kayser, «La recherche en France de la diminution des contentieux judiciaires et administratifs par le développement des règlements amiables», in, Justices, no 3, janvier/juin 1996, p.203.

[91] J. Vanderlinden, « Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique», RRJ, Droit prospectif, PUAM , 1993-2, p.574.

[92]Delmas Marty, « Le mou, le doux et le flou sont-ils des gardes-fou ?», in, Les transformations de la régulation juridique, op. cit., p. 211. 13 – (13) J. Chevallier, op. cit.

[93] F. Siiriaiainen, « Quelques réflexions sur les MARC (modes alternatifs de résolution des conflits) en ligne dans le commerce électronique», in, J.-B. Racine, Pluralisme des modes alternatifs de résolution des conflits, pluralisme du droit , L’Hermes, 2002, p. 131. 19 – (19)

[94] Lagarde, « Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges», Rev. arb., 2001, p. 433. 29.

[95] « chers membres de l’eBay, le règlement d’exécution (UE) 2015/1051 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation (le « Règlement ») a introduit la plateforme de règlement en ligne des litiges de la Commission européenne (la « Plateforme de RLL »). Cette plateforme, qui s’inscrit dans le cadre de l’initiative de la Commission en faveur d’un marché unique numérique, vise à encourager les consommateurs de l’Union européenne à réaliser des transactions transfrontalières. Elle instaure une procédure de règlement extrajudiciaire des litiges (« REL ») en ligne » http://actualites.ebay.fr/showitem&id=1031

[96] Ibid.