Le Full speech et droits fondamentaux contemporain

Titre 1 : Liberté d’expression et la presse

Chapitre 1 : L’interprétation de la liberté d’expression par la Cour suprême : Les principes jurisprudentiels de la liberté d’expression

Section 1 – Les critères établis pour déterminer ce qui constitue un discours protégé par le premier amendement

A – Les catégories de discours protégées et non protégées

1. Discours protégés

Aux États-Unis, la liberté d’expression est consacrée par le Premier Amendement. L’histoire constitutionnelle du pays est à la base même de ce principe¹. Elle ne s’applique pas de manière uniforme à tous les types de discours. En effet, elle distingue certaines catégories qui bénéficient d’un haut degré de protection, et ce, en raison de leur importance pour le fonctionnement de la démocratie et pour le développement individuel. Les discours politique, artistique, religieux et commercial en sont les composantes. Ceux-ci jouent un rôle spécifique dans l’espace public.

Le discours politique, pilier de la démocratie américaine

La jurisprudence américaine donne une place éminente au discours politique. Il est, pour ainsi dire, le cœur battant du Premier Amendement². Il s’agit de la parole qui s’exprime sur les affaires publiques, les choix collectifs, les autorités et leurs décisions. Dès lors, toute restriction de cette parole est considérée avec la plus grande méfiance par la Cour suprême : celle-ci y voit un risque d’atteinte directe au débat démocratique.

Dans l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (1964)³, la Cour affirme que le débat public doit rester « non inhibé, robuste et ouvert », même s’il comporte certaines critiques, parfois virulentes, à l’encontre des figures publiques. Cette décision a mis en place le principe selon lequel un responsable public ne peut poursuivre pour diffamation que s’il ne démontre une intention de nuire (« actual malice »). Ce raisonnement a été prolongé dans des décisions telles que Citizens United v. FEC (2010)⁴, où la Cour a protégé les dépenses électorales des entreprises au nom de la liberté d’expression politique. Même si ces décisions font l’objet de débats, elles font état d’une constante : le discours politique, dans toutes ses formes, mérite la protection la plus étendue.

Le discours artistique, reflet de la liberté créative

À côté de la parole politique, le discours artistique jouit lui aussi d’une protection importante. Il renvoie à toute forme d’expression créative : peinture, théâtre, littérature, cinéma, musique, performance ou installation visuelle. La Cour suprême a rappelé que l’art n’a pas besoin d’avoir une valeur politique ou éducative pour être protégé : sa seule capacité à transmettre une idée ou une émotion le place sous le sceau du Premier Amendement.

Dans l’arrêt Hurley v. Irish-American Gay, Lesbian, and Bisexual Group of Boston (1995)⁵, les juges ont affirmé que la liberté d’expression comprend aussi le droit de ne pas s’exprimer ou de ne pas être contraint à véhiculer un message que l’on ne partage pas, et ce, y compris dans un cadre artistique comme celui d’un défilé. L’art devient alors un langage à part entière, au service de la pluralité des sensibilités, même lorsque ses formes heurtent ou dérangent.

Le discours religieux, protégé à double titre

La parole religieuse bénéficie d’une protection singulière. Cela est dû au fait qu’elle est à la fois un discours et un exercice d’un droit fondamental⁶. Le Premier Amendement garantit à la fois la liberté d’expression et la liberté religieuse. Cette garantie confère à ce type de discours un double ancrage juridique.

Dans Cantwell v. Connecticut (1940)⁷, la Cour a rappelé que l’exercice de la parole religieuse ne peut pas être subordonné à une autorisation préalable, ce qui reviendrait à en faire un privilège et non un droit. Dans une autre décision (West Virginia State Board of Education v. Barnette (1943)⁸), elle a défendu le droit d’élèves témoins de Jéhovah à ne pas saluer le drapeau national : cela signifie l’État ne peut forcer un individu à exprimer des idées contraires à sa foi.

La jurisprudence américaine veille ainsi à ce que la sphère religieuse conserve son autonomie, dans la mesure où son expression ne viole pas d’autres normes d’intérêt public. Le discours religieux est vu comme l’un des fondements du pluralisme culturel et spirituel, sans lequel la liberté d’expression ne serait qu’un principe abstrait⁹.

Le discours commercial, protégé mais encadré

Le discours commercial (c’est-à-dire celui qui propose une transaction ou une activité économique) bénéficie d’une protection constitutionnelle depuis l’arrêt Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council (1976)¹⁰. Toutefois, cette protection est plus limitée que pour les autres types de discours. En effet, la Cour considère que la régulation du discours commercial peut se justifier lorsqu’il s’agit de prévenir la fraude, la tromperie ou de protéger l’intérêt général.

Dans l’optique de déterminer si une restriction au discours commercial est constitutionnelle, l’arrêt Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission (1980)¹¹ a établi un mode d’analyse en quatre étapes. Le test exige notamment que le discours porte sur une activité légale, qu’il ne soit pas trompeur, et que la restriction serve un intérêt substantiel de l’État. Plus récemment, dans Sorrell v. IMS Health Inc. (2011)¹², la Cour a rappelé que l’État ne peut discriminer les discours commerciaux en fonction de leur contenu sans violer le Premier Amendement : cela renforce la protection de ces expressions dans certains cas.

2. Discours non protégés

Si le Premier Amendement de la Constitution américaine proclame une liberté d’expression quasi absolue, la jurisprudence de la Cour suprême a néanmoins tracé, au fil du temps, les contours de certaines exceptions. Il ne s’agit pas ici de remettre en question la liberté d’expression en tant que droit fondamental, mais de reconnaître que certaines formes de discours, en raison de leur dangerosité ou de leur manque de valeur sociale, peuvent légitimement être exclues du champ de protection. Parmi elles figurent la diffamation, l’obscénité, les menaces véritables et les fameux « fighting words ».

La diffamation : entre liberté critique et protection de la réputation

La diffamation est l’une des exceptions les plus notoires à la liberté d’expression. Elle renvoie à l’acte de publier des propos faux et préjudiciables à la réputation d’autrui¹³. Toutefois, dans un souci de protéger le débat démocratique, la Cour suprême a imposé un standard particulièrement élevé pour les personnalités publiques.

Dans l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (1964)¹⁴, les juges ont estimé qu’un élu ne pouvait poursuivre pour diffamation sans prouver que les propos litigieux avaient été diffusés avec une « malveillance effective » (« actual malice »), c’est-à-dire en sachant qu’ils étaient faux ou en agissant avec un mépris délibéré pour la vérité. Ce jugement, qui s’inscrit dans le contexte des luttes pour les droits civiques, tendait vers la protection de la presse et des citoyens contre l’intimidation judiciaire exercée par les responsables politiques.

L’obscénité : la difficile définition d’un contenu sans valeur sociale

L’obscénité est une autre catégorie de discours exclue de la protection du Premier Amendement. Mais sa définition n’a cessé d’évoluer : en effet, il est délicat de fixer juridiquement ce qui choque les consciences sans tomber dans la censure arbitraire. C’est dans Miller v. California (1973)¹⁵ que la Cour a établi les critères désormais classiques du « Miller test ».

Selon ce test, un contenu est considéré comme obscène s’il : (1) fait appel de manière manifeste aux instincts sexuels selon les standards locaux ; (2) représente des actes sexuels de manière offensante, selon la loi ; et (3) est dénué de toute valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse. Cette triple exigence distingue les contenus relevant de la pornographie « dure », dépourvue d’intérêt public, des œuvres artistiques ou intellectuelles susceptibles de heurter certaines sensibilités mais qui participent à la diversité du débat culturel.

Les menaces véritables : protéger contre la peur et la violence

Parmi les discours non protégés figure aussi la catégorie des « true threats », ou menaces véritables. Il s’agit ici de paroles exprimant une intention sérieuse de nuire physiquement à autrui. Contrairement à une simple provocation ou à un propos agressif, la menace véritable est perçue comme une atteinte directe à la sécurité des personnes.

Dans Virginia v. Black (2003)¹⁶, la Cour a rappelé que l’État pouvait interdire certains types de menaces, notamment les actes symboliques comme le brûlage de croix, lorsqu’ils sont associés à une intention d’intimidation. Il s’agit à la fois de prévenir les actes de violence potentielle et d’éviter que des individus soient contraints au silence ou à l’autocensure par crainte pour leur intégrité physique. Pour la Cour, la parole cesse d’être libre lorsqu’elle devient une arme psychologique dirigée contre la tranquillité d’autrui.

Les « fighting words » : propos qui provoquent une rupture immédiate de la paix

Une dernière catégorie de discours non protégés est celle des « fighting words ». Ce sont ces mots ou expressions dont la simple énonciation est de nature à provoquer immédiatement une réaction violente. Ce concept a été consacré dans Chaplinsky v. New Hampshire (1942)¹⁷ : une affaire dans laquelle un homme avait insulté un agent public en public, ce qui a provoqué une altercation immédiate.

La Cour a statué que de tels propos (« des mots qui, par leur seule énonciation, infligent une blessure ou incitent à la violence immédiate ») ne participent pas au débat d’idées et ne méritent donc pas la protection constitutionnelle. Néanmoins, cette notion reste très controversée, car elle ouvre une brèche dans le principe de neutralité de l’État face au contenu du discours. Depuis, la Cour s’est montrée de plus en plus prudente dans son application. De ce fait, elle préfére souvent tolérer le discours offensant plutôt que risquer de brider la liberté d’expression au nom de l’ordre public.

B – Les tests utilisés par la Cour suprême pour évaluer les restrictions à la liberté d’expression

1. Test de « clear and present danger »

La liberté d’expression, si elle est reconnue indéniablement le Premier Amendement, n’a jamais été interprétée comme un droit illimité. Dès les premières décennies du XXe siècle, la Cour suprême des États-Unis a dû se confronter à des situations dans lesquelles l’expression de certaines opinions pouvait, selon les autorités, mettre en péril la stabilité de l’ordre social ou la sécurité nationale¹⁸. C’est dans ce contexte, particulièrement tendu en période de guerre, qu’est apparue la célèbre formule du « clear and present danger ». Cette dernière est destinée à définir les situations où l’État pouvait légitimement restreindre la parole d’un individu.

L’affaire Schenck v. United States (1919) : naissance d’un test jurisprudentiel

L’origine de ce test remonte à l’affaire Schenck v. United States, jugée en 1919. Charles Schenck, membre influent du Parti socialiste américain, avait distribué des tracts invitant les citoyens à s’opposer pacifiquement à la conscription militaire instaurée pendant la Première Guerre mondiale. Il fut alors poursuivi au titre de l’Espionage Act de 1917, un texte adopté en urgence en pleine mobilisation militaire¹⁹.

La Cour suprême, dans une décision rédigée par le juge Oliver Wendell Holmes Jr., valida sa condamnation. Dans un raisonnement resté célèbre, Holmes expliqua que le contexte de guerre justifiait certaines restrictions à la parole. Il énonça ainsi le principe selon lequel un discours pouvait être sanctionné s’il représentait un « danger clair et présent »susceptible de produire un mal substantiel que le gouvernement avait le devoir de prévenir. Il illustra son propos par une image devenue emblématique : « La protection la plus rigoureuse de la liberté d’expression ne permettrait pas à un homme de crier faussement “au feu” dans un théâtre bondé et de provoquer la panique. »

Ce test prenait alors en compte non seulement le contenu du discours, mais aussi le contexte dans lequel il était prononcé et ses conséquences immédiates.

Un outil à double tranchant : protection ou censure ?

Dans les années qui suivirent, le test du « clear and present danger » fut appliqué à plusieurs reprises pour restreindre des discours politiques jugés subversifs, notamment dans Debs v. United States et Abrams v. United States²⁰. Cependant, ces usages restrictifs suscitèrent rapidement des critiques, notamment de la part du juge Holmes lui-même, qui, dans un célèbre dissentiment dans Abrams, affirma que la liberté d’expression devait aussi inclure la protection des idées impopulaires, y compris lorsqu’elles étaient mal reçues par la majorité.

C’est ainsi que le test évolua lentement d’un instrument de répression du discours anti-guerre vers un outil plus équilibré. Holmes et son collègue Brandeis plaidèrent pour une interprétation plus exigeante : la liberté d’expression ne devait être restreinte que si le discours constituait une menace imminente, directe et inévitable : autrement dit, si le lien entre le discours et l’acte nuisible était non seulement plausible, mais pratiquement certain.

L’héritage et le dépassement : de Schenck à Brandenburg

Le test du « danger clair et présent » domina la jurisprudence pendant plusieurs décennies, mais son efficacité et sa cohérence furent de plus en plus remises en question. Dans Dennis v. United States (1951)²¹, la Cour tenta de le réajuster en introduisant une logique de « pondération des risques », mais cette approche restait insatisfaisante sur le plan des garanties constitutionnelles.

Ce n’est qu’en 1969, dans Brandenburg v. Ohio²², que la Cour opéra une rupture décisive. Elle remplaça le test de Schenck par celui de l’« incitation à une action illégale imminente » : désormais, un discours ne pouvait être interdit que s’il incitait à une action illégale imminente, et s’il était susceptible de provoquer cette action. Cette nouvelle norme renforça la protection des discours radicaux, y compris ceux émis par des groupes extrémistes, tant qu’ils restaient dans le champ de la parole et ne franchissaient pas le seuil de l’incitation directe à la violence.

Bien qu’aujourd’hui dépassé dans sa forme initiale, le test du « clear and present danger » marque toujours l’histoire de la liberté d’expression aux États-Unis. En effet, il fait état de la difficulté pour une démocratie de fixer les limites du tolérable, surtout en temps de crise.

2. Test de « strict scrutiny »

Au sommet de la hiérarchie des tests constitutionnels appliqués par la Cour suprême des États-Unis, le « strict scrutiny » (ou contrôle rigoureux) incarne l’exigence maximale de justification imposée à l’État lorsqu’il tente de restreindre certains droits fondamentaux, et en particulier, la liberté d’expression²³.

Ce test n’est pas utilisé pour toutes les atteintes à la liberté d’expression. Il s’applique spécifiquement lorsque l’on est face à une réglementation ou à une loi qui cible le contenu même du discours : autrement dit, lorsque l’État choisit quels messages ont droit de cité, et lesquels doivent être réduits au silence. Et parce que cette forme d’ingérence est particulièrement dangereuse pour la démocratie, la Cour la place sous sa loupe la plus sévère.

Concrètement, pour qu’une mesure restrictive basée sur le contenu soit jugée constitutionnelle, elle doit passer deux filtres cumulatifs :

• L’objectif poursuivi par l’État doit être d’une importance capitale. Il ne suffit pas que la mesure serve l’intérêt général. Il faut qu’elle réponde à un intérêt impérieux, reconnu comme fondamental pour la société : protéger la sécurité nationale, prévenir des violences imminentes, protéger les droits des enfants, etc.

• La mesure doit être la moins restrictive possible. Autrement dit, même si l’objectif est louable, la loi ou la règle ne peut être jugée valide que si elle emploie les moyens les plus ciblés, les plus efficaces, mais aussi les moins dommageables pour la liberté d’expression. Si une alternative moins contraignante existe, alors la restriction devient injustifiable²⁴.

Dans l’arrêt United States v. Playboy Entertainment Group (2000)²⁵, la Cour suprême a appliqué le strict scrutiny à une loi qui interdisait la diffusion de chaînes pour adultes aux heures de grande écoute. Même si la protection des mineurs est un objectif important, la Cour a estimé que des moyens techniques alternatifs (comme le brouillage ou le contrôle parental) permettaient d’atteindre ce but sans restreindre autant la liberté de programmation. Verdict : la loi a été jugée inconstitutionnelle.

Un autre exemple est celui de Reed v. Town of Gilbert (2015)²⁶. Dans cette affaire, la ville avait mis en place une réglementation qui différenciait les panneaux d’affichage en fonction de leur contenu : les panneaux d’information communautaire, politiques ou religieux ne faisaient pas l’objet des mêmes règles. La Cour a rappelé que toute différenciation fondée sur le contenu d’un message était hautement suspecte. Elle a appliqué le strict scrutiny et annulé la mesure. Le message est clair : l’État ne peut trier les paroles qui lui conviennent et celles qu’il juge indésirables.

Au fond, ce test sert de garde-fou contre la tentation toujours latente d’un État de réguler l’opinion, de filtrer les idées, de contrôler la parole publique. Dans ce sens, la Cour rappelle que dans une société démocratique, le débat ne doit pas être façonné par le pouvoir, mais par la confrontation libre et ouverte des idées, y compris les plus dérangeantes.

3. Restrictions de temps, lieu et manière

Dans l’architecture juridique du Premier Amendement, il existe une forme de compromis silencieux, mais important : celui qui permet à l’État de réguler l’exercice de la liberté d’expression dans l’espace public sans pour autant en censurer le contenu. C’est ici qu’interviennent les restrictions dites de temps, lieu et manière (time, place, and manner restrictions). Celles-ci permettent aux pouvoirs publics de fixer certaines règles d’organisation sans toucher au cœur même du message exprimé.

Tout l’enjeu de ces restrictions est de garantir que l’expression puisse se déployer dans un espace structuré (la rue, les campus, les parcs, les abords d’édifices officiels) tout en évitant que la parole ne devienne, par sa forme ou ses modalités, une source de chaos, de perturbation excessive ou de danger pour autrui. On ne limite donc pas ce qui est dit, mais où, quand et comment cela peut être dit.

Pour qu’une telle restriction soit jugée constitutionnellement valide, la Cour suprême a établi (notamment dans l’arrêt Ward v. Rock Against Racism [1989]²⁷) trois critères cumulatifs :

• La neutralité quant au contenu : la règle adoptée ne doit pas viser le message en lui-même. Ce n’est pas la nature du discours qui est régulée, mais la manière dont il est exprimé. Qu’il s’agisse d’un propos politique, religieux ou même choquant, la règle doit s’appliquer de la même manière, quelle que soit l’opinion défendue ;

• L’existence d’un objectif public important : la réglementation doit poursuivre une finalité d’intérêt général clairement identifiée, comme la gestion du bruit, la protection de la sécurité publique, ou encore la préservation de certains lieux sensibles comme les écoles ou les hôpitaux ;

• L’ouverture de canaux alternatifs d’expression : enfin, la mesure ne doit pas priver complètement l’individu ou le groupe de la possibilité de s’exprimer. Elle doit permettre, autrement, ailleurs ou à un autre moment, que le message puisse être communiqué à un public.

Plusieurs décisions de la Cour suprême ont précisé la portée de ce mécanisme. Dans Clark v. Community for Creative Non-Violence (1984)²⁸, un groupe de militants souhaitait dormir dans des tentes dans les parcs publics de Washington pour alerter sur la condition des sans-abris. L’administration leur interdit cette forme de protestation nocturne : elle invoque la réglementation sur le camping dans les parcs fédéraux. La Cour valida cette interdiction : les militants restaient libres d’organiser d’autres formes de mobilisation dans le même espace, à d’autres moments.

Dans un autre exemple, Frisby v. Schultz (1988)²⁹, la Cour a confirmé la validité d’une ordonnance municipale qui interdisait les manifestations ciblées devant les domiciles privés, et ce, en vue de préserver la tranquillité et l’intimité des résidents. Là encore, les manifestants n’étaient pas empêchés de faire entendre leur voix, mais simplement de le faire à un endroit très spécifique, jugé trop intrusif.

Section 2 – L’évolution de la jurisprudence sur la liberté d’expression

A – Les changements dans l’interprétation de la liberté d’expression au fil du temps

1. Évolution du test de danger

L’histoire de la liberté d’expression aux États-Unis est intimement liée aux transformations des standards d’évaluation adoptés par la Cour suprême. À travers le temps, celle-ci a cherché à tracer une frontière mouvante entre la préservation de l’ordre public et le respect de la parole libre, parfois provocatrice ou dérangeante, mais indispensable à toute société démocratique. Une lecture croisée des arrêts Schenck v. United States (1919)³⁰ et Brandenburg v. Ohio (1969)³¹ permet de comprendre comment le cadre interprétatif a glissé d’une approche permissive envers les restrictions à une doctrine résolument plus protectrice du discours, même radical.

Le « danger clair et présent » : une réponse juridique en temps de guerre

En 1919, dans Schenck v. United States, la Cour est saisie d’un litige qui oppose un militant socialiste, Charles Schenck, au gouvernement fédéral. Ce dernier lui reproche d’avoir distribué des tracts qui incitaient les citoyens à s’opposer pacifiquement à la conscription militaire pendant la Première Guerre mondiale. La question posée à la Cour est la suivante : un tel discours est-il protégé par le Premier Amendement, ou peut-il, en raison de son contexte, être limité sans enfreindre la Constitution ?

La Cour introduit alors ce qui deviendra le « test du danger clair et présent » (clear and present danger test). Selon cette grille d’analyse, un discours peut être restreint s’il constitue, dans le contexte où il est exprimé, un danger manifeste et immédiat de produire un mal substantiel que le gouvernement a le droit de prévenir.

Le test de Schenck était novateur à l’époque, mais il conférait aux autorités une marge de manœuvre importante pour censurer les discours considérés comme dangereux. Il ouvrait ainsi la voie à une série de décisions ultérieures (Debs v. United States³², Frohwerk v. United States³³), souvent utilisées pour museler les opposants politiques ou pacifistes en période de tension nationale.

Brandenburg v. Ohio : un tournant libéral en faveur de la parole dissidente

Il faudra attendre 1969 pour que la Cour opère une révision radicale de cette doctrine. L’arrêt Brandenburg v. Ohio, rendu à l’unanimité, alla dans ce sens. Clarence Brandenburg, un membre du Ku Klux Klan, avait prononcé un discours virulent à la télévision locale : il y dénonçait le gouvernement et évoquait la possibilité d’une « vengeance ». Poursuivi sur la base d’une loi de l’Ohio contre les discours incitant à l’insurrection, il fut condamné. Mais la Cour suprême va casser cette condamnation.

En effet, les juges déclarent qu’un discours ne peut être restreint que s’il répond à deux conditions cumulatives : il doit d’une part viser explicitement à inciter à une action illégale, et d’autre part, il doit être susceptible de provoquer cette action de manière imminente. En d’autres termes, le simple fait qu’un discours soit extrémiste, choquant ou politiquement incorrect ne suffit plus : il faut désormais une menace directe, concrète et imminente pour que la restriction soit constitutionnellement justifiable.

Ce nouveau standard, connu sous le nom de test de l’« action illégale imminente » (imminent lawless action test), confère à la liberté d’expression une portée beaucoup plus large. Il protège même les discours appelant à une remise en cause de l’ordre établi, tant qu’ils ne franchissent pas la ligne rouge de l’incitation directe à des actes violents ou illégaux.

Une inflexion jurisprudentielle majeure

Le glissement de Schenck à Brandenburg fait état d’un tournant dans la manière dont la Cour suprême conçoit la place de la parole publique dans une démocratie. Là où le test de 1919 privilégiait la stabilité sociale au détriment des expressions dissidentes, celui de 1969 refuse de sacrifier la liberté de parole sur l’autel de la sécurité supposée, sauf en cas de menace réelle et immédiate.

Ce changement de paradigme s’explique aussi par l’évolution du contexte politique et social. Alors que Schenck fut rendu à une époque où l’Amérique était engagée dans une guerre mondiale et confrontée à la peur du communisme, Brandenburg se déroulait dans un contexte de guerre du Vietnam, de mobilisation des droits civiques et de méfiance accrue envers les pouvoirs étatiques.

2. Reconnaissance du discours commercial

Pendant longtemps, le discours commercial (c’est-à-dire les messages à visée économique, publicitaire ou marchande) a été considéré comme une forme d’expression mineure, peu digne d’être protégée au même titre que la parole politique ou religieuse³⁴. Or, à mesure que la société américaine s’est transformée en un espace de communication de plus en plus ouvert, et que les entreprises ont façonné les opinions et des choix individuels, la Cour suprême a dû repenser cette hiérarchie. L’arrêt Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Service Commission (1980) est alors allé dans ce sens³⁵.

L’affaire Central Hudson s’est déroulée dans une période de crise énergétique. Pour limiter la consommation d’électricité, l’État de New York avait imposé à ses fournisseurs une interdiction générale de publicité qui inciterait les consommateurs à utiliser davantage d’énergie. La société Central Hudson, directement concernée, contesta cette interdiction en faisant valoir qu’elle portait atteinte à son droit à la liberté d’expression. À première vue, il aurait pu être pensé que la publicité commerciale, fondée sur des motifs purement économiques, méritait moins de protection que d’autres formes de discours. Et pourtant, la Cour suprême choisit de la traiter avec un sérieux nouveau.

Dans sa décision, la Cour élabore ce qui sera désormais appelé le « Central Hudson Test ». Ce test repose sur quatre critères cumulatifs, qui permettent de trancher si une restriction sur un discours commercial est compatible avec la Constitution.

Le discours porte-t-il sur une activité légale et n’est-il pas trompeur ?

Si le message en question est mensonger ou concerne une activité illégale (comme la promotion de drogues illicites), il ne bénéficie d’aucune protection.

Le gouvernement poursuit-il un objectif substantiel ?

Il faut que la mesure tende vers un intérêt public réel et important : protection de la santé, sécurité publique, moralité, ou, comme ici, conservation de l’énergie.

La restriction favorise-t-elle directement cet objectif ?

Autrement dit, il doit exister un lien direct et concret entre la mesure adoptée et le but recherché. Une simple intention ne suffit pas.

La mesure est-elle proportionnée, sans être plus restrictive que nécessaire ?

C’est ici que se joue souvent l’affaire : le gouvernement doit démontrer qu’il a choisi le moyen le moins intrusif possible pour atteindre son objectif, sans étouffer de manière excessive la liberté d’expression.

Dans le cas de Central Hudson, la Cour estime que, même si l’objectif (la limitation de la consommation énergétique) est légitime, l’interdiction totale de toute publicité allait trop loin. D’autres moyens, moins radicaux, auraient pu être envisagés.

Ce test n’élève pas le discours commercial au rang des discours politiques ou sociaux dans la hiérarchie des protections constitutionnelles. Il reste moins protégé, précisément parce qu’il est motivé par l’intérêt économique, et que l’État a davantage de marge de régulation sur les transactions commerciales. Mais Central Hudson donne une assise juridique au droit de communiquer (et donc d’informer, de convaincre, de promouvoir) dans le cadre des activités économiques légales.

Depuis cet arrêt, de nombreuses affaires ont confirmé ou précisé l’application du test. Dans 44 Liquormart, Inc. v. Rhode Island (1996)³⁶, la Cour invalide une interdiction de faire de la publicité sur les prix de l’alcool, jugeant que l’État ne peut simplement supposer que le silence vaut prévention. Dans Sorrell v. IMS Health Inc. (2011)³⁷, elle protège même la revente de données de prescription médicale, en considérant que restreindre cette pratique sans justification claire violait le Premier Amendement.

B – Les débats contemporains sur les limites de la liberté d’expression et la nécessité de protéger les droits individuels

1. Discours en ligne et modération des contenus

À l’ère des réseaux sociaux et des plateformes numériques, la liberté d’expression ne se joue plus seulement dans les rues ou les amphithéâtres, mais dans les fils d’actualité, les commentaires, les vidéos partagées et les tweets viraux³⁸. Cet espace numérique (devenu incontournable pour s’informer, débattre et s’exprimer) échappe aux catégories traditionnelles de la jurisprudence du Premier Amendement. Dans cette optique, l’affaire Moody v. NetChoice³⁹ est parlante : jusqu’où les États peuvent-ils intervenir pour réguler les règles de modération mises en place par les géants du web sans empiéter sur les libertés fondamentales ?

L’affaire débute en 2021 lorsque l’État de Floride adopte la loi SB 7072. Cette législation vise expressément les grandes plateformes numériques (comme Facebook, Twitter ou YouTube) et leur interdit de « déplateformer » des candidats politiques ou de supprimer certains types de contenus pour des raisons jugées arbitraires. L’objectif est le suivant : empêcher les entreprises technologiques de censurer certaines opinions, en particulier celles émanant de la droite conservatrice, souvent convaincue d’être ciblée par des biais algorithmiques.

Mais les associations professionnelles NetChoice et CCIA (qui représentent les intérêts des grandes entreprises technologiques) attaquent la loi en justice. Leur argument repose sur le Premier Amendement : forcer une plateforme à publier un contenu contre sa volonté, c’est violer sa liberté d’expression — car modérer un contenu, le classer, le recommander ou l’exclure est en soi un acte expressif. En d’autres termes, une plateforme numérique est, à sa manière, une entité éditoriale⁴⁰.

L’affaire est remontée jusqu’à la Cour suprême sous le nom de Moody v. NetChoice. En juillet 2024, celle-ci rend une décision particulièrement attendue, non pas pour trancher définitivement le litige, mais pour recadrer le débat. Contrairement à ce que certains observateurs espéraient, la Cour ne déclare pas la loi floridienne inconstitutionnelle de manière directe. Elle choisit plutôt de renvoyer l’affaire devant les cours d’appel compétentes et mis en exergue les faiblesses des raisonnements précédents.

Dans son avis, la Cour rappelle toutefois des principes fondamentaux. D’abord, elle reconnaît que les décisions de modération opérées par une plateforme (qu’il s’agisse de supprimer un post, de désindexer un lien ou de limiter la visibilité d’un contenu) relèvent d’une forme d’expression protégée par le Premier Amendement. Ensuite, elle affirme que toute tentative de l’État d’imposer à ces plateformes des obligations de publication, en particulier sur la base du contenu des messages, appelle un examen constitutionnel strict, proche du strict scrutiny⁴¹.

Cette affaire fait état d’une situation paradoxale. D’un côté, les plateformes sont accusées de restreindre la liberté d’expression des utilisateurs en modérant certains contenus, parfois de manière opaque ou arbitraire. De l’autre, elles se retrouvent elles-mêmes protégées par la Constitution lorsqu’elles choisissent d’exercer ce pouvoir de sélection. De ce retournement doctrinal émerge une question : « dans le monde numérique, qui est titulaire du droit à la liberté d’expression — l’utilisateur, ou la plateforme qui l’héberge ? »

En réalité, la Cour ne tranche pas clairement cette tension. Mais elle rappelle que les plateformes ne sont pas de simples canaux neutres : leurs algorithmes, leurs règles de modération et leurs décisions éditoriales leur confèrent une responsabilité et un pouvoir de structuration du débat public. À ce titre, leur liberté de décider ce qu’elles veulent ou non publier mérite une protection — non pas absolue, mais encadrée.

L’affaire Moody v. NetChoice n’est donc pas seulement une dispute technique entre un État et des entreprises du web. Elle fait état d’une reconfiguration du débat constitutionnel : « dans un environnement où les grandes plateformes deviennent les nouveaux forums du XXIe siècle, comment garantir que la liberté d’expression ne soit ni monopolisée, ni muselée, ni manipulée ? »

Les législateurs, tant au niveau fédéral que local, devront composer avec cette réalité : toute tentative de régulation de la modération des contenus devra désormais passer par l’examen du Premier Amendement. Les plateformes, de leur côté, devront justifier leurs choix éditoriaux au nom de la cohérence de leurs lignes directrices, sans tomber dans la censure déguisée.

2. Discours haineux et incitation à la violence

La question du discours haineux, et plus largement des propos provocateurs ou incitant à la violence, se situe au cœur des débats contemporains sur les limites de la liberté d’expression aux États-Unis. Contrairement à de nombreux pays démocratiques qui ont opté pour une régulation plus restrictive des discours extrêmes (en particulier lorsqu’ils ciblent des minorités ou des groupes vulnérables)⁴², la jurisprudence américaine demeure extrêmement protectrice. Elle repose sur la conviction suivante : dans une société libre, même les idées les plus choquantes ou détestables doivent pouvoir circuler, tant qu’elles ne franchissent pas le seuil de l’illégalité imminente.

Cette philosophie trouve son expression la plus nette dans l’arrêt Brandenburg v. Ohio (1969)⁴³, qui continue de faire autorité. A titre de rappel, dans cette affaire, un dirigeant du Ku Klux Klan avait prononcé un discours ouvertement raciste et menaçant, il y évoquait la possibilité d’une vengeance contre le gouvernement et certaines communautés. À première vue, ses propos auraient pu justifier une sanction. Pourtant, la Cour suprême a annulé sa condamnation. En effet, elle estimait que, malgré leur nature profondément offensante, ses paroles ne remplissaient pas les conditions requises pour être considérées comme une « incitation illégale ».

C’est précisément dans cette affaire que la Cour établit un test en deux volets, toujours en vigueur aujourd’hui : un discours ne peut être restreint que s’il (1) incite de manière intentionnelle à une action illégale et (2) si cette action est susceptible de se produire de manière imminente. Autrement dit, la simple expression d’idées radicales, haineuses ou même dangereuses n’est pas, en soi, suffisante pour justifier l’intervention de l’État.

Ce choix jurisprudentiel, s’il peut sembler choquant au regard d’autres traditions juridiques, repose sur une méfiance historique à l’égard du pouvoir de censure. Aux États-Unis, l’idée selon laquelle la parole est le premier rempart contre l’oppression est profondément ancrée. C’est pourquoi la liberté d’expression, y compris dans ses formes les plus extrêmes, bénéficie d’une présomption de légitimité, même face à des discours que la majorité condamnerait sans hésiter.

Ainsi, dans l’affaire R.A.V. v. City of St. Paul (1992)⁴⁴, la Cour invalide une ordonnance municipale qui interdisait les symboles haineux (comme le fait de brûler une croix). Elle jugeait que la ville ne pouvait interdire un discours sur la base de son contenu, même si ce dernier était répréhensible. Dans Virginia v. Black (2003)⁴⁵, la Cour précise cependant que de tels actes peuvent être restreints s’ils sont accompagnés d’une véritable intention d’intimider une personne spécifique, cela franchit ainsi la barrière de la menace réelle.

À l’heure des réseaux sociaux, cette ligne jurisprudentielle est confrontée à de nouvelles problématiques. Les discours violents ou haineux peuvent désormais se propager à grande échelle, de manière virale, et échapper parfois à tout contrôle. Des événements récents (comme l’attaque du Capitole en janvier 2021) ont relancé les interrogations sur la pertinence du test Brandenburg⁴⁶. Peut-on vraiment attendre que la violence soit « imminente » pour agir ? Les propos tenus en ligne doivent-ils être évalués différemment, à l’aune de leur capacité à mobiliser des foules ou à nourrir des radicalisations collectives ?

Pour l’heure, la Cour suprême reste attachée à son cadre traditionnel. Même dans un espace numérique dématérialisé, elle considère que restreindre un discours doit toujours répondre à une exigence de nécessité impérieuse. La protection demeure donc forte, même pour les discours qui s’approchent dangereusement des frontières de la haine.

Chapitre 2 : Les exceptions à la liberté d’expression

Section 1 – Les catégories de discours non protégées

A – La diffamation, la calomnie et la fausse représentation

1. Diffamation publique

La liberté d’expression, aussi vaste soit-elle dans la tradition constitutionnelle américaine, n’a jamais été conçue comme un droit sans limite. Lorsqu’un discours porte atteinte à la réputation d’autrui, notamment à travers des allégations fausses et potentiellement préjudiciables, la question se pose : jusqu’où cette liberté peut-elle s’exercer sans empiéter sur d’autres droits fondamentaux, comme celui à la dignité ou à l’honneur ? C’est précisément à cette frontière incertaine qu’intervient la jurisprudence fondatrice de New York Times Co. v. Sullivan (1964)⁴⁷.

Contexte : un climat tendu entre presse libre et pouvoir local

L’affaire débute en pleine effervescence du mouvement des droits civiques. En 1960, le New York Times publie une pleine page de publicité intitulée « Heed Their Rising Voices », dans laquelle des leaders afro-américains dénoncent les violences policières à Montgomery, en Alabama⁴⁸. Bien que la publicité ne mentionne pas nommément L.B. Sullivan, commissaire de police à Montgomery, celui-ci engage une action en justice au motif qu’en tant que responsable des forces de l’ordre, il est indirectement visé et diffamé par les inexactitudes contenues dans le texte.

À l’époque, les règles juridiques de l’Alabama ne réclamaient aucune preuve de mauvaise foi de la part de l’auteur ou de l’éditeur pour établir une diffamation. Le simple fait qu’une déclaration soit fausse et préjudiciable suffisait. Un jury accorde ainsi à Sullivan 500 000 dollars de dommages (une somme astronomique pour l’époque) et surtout, un signal d’alarme pour la presse nationale.

La réponse de la Cour suprême : défendre la parole critique dans l’espace public

C’est dans ce contexte que la Cour suprême, saisie en appel, renverse le jugement. Dans une opinion rédigée par le juge William J. Brennan Jr., elle affirme que la liberté d’expression (et plus encore, celle de la presse) ne peut survivre dans un climat où la moindre erreur factuelle expose à une condamnation. Pour permettre un débat public libre et non inhibé, notamment sur les questions politiques, il faut accepter un certain degré d’imprécision ou d’exagération.

Dès lors, pour que la diffamation soit reconnue à l’encontre d’un personnage public, une exigence supplémentaire s’impose : la démonstration d’une « malveillance réelle » (actual malice). Cela signifie que le plaignant doit prouver que l’auteur de la déclaration savait pertinemment qu’elle était fausse, ou qu’il a fait preuve d’un mépris délibéré pour la vérité.

Ce standard élevé, rarement atteint en pratique, a grandement renforcé la protection de la liberté de la presse. Il place la barre très haut pour toute personnalité publique (homme politique, haut fonctionnaire, célébrité) qui entend obtenir réparation pour une atteinte à sa réputation.

Une jurisprudence qui fait école et débat

Depuis Sullivan, ce principe de « malveillance réelle » est resté au cœur de la jurisprudence américaine sur la diffamation publique. Il a été confirmé dans de nombreuses affaires, et son champ d’application étendu à divers types de figures publiques, qu’elles soient engagées dans la sphère politique ou simplement devenues notoires par leurs activités⁴⁹.

Cependant, cette jurisprudence n’est pas exempte de critiques. Ces dernières années, certains responsables politiques (dont l’ancien et actuel président Donald Trump) ont publiquement exprimé le souhait de revoir ce standard : il estimaient qu’il rendait trop difficile la défense de leur réputation face aux médias⁵⁰. Parallèlement, plusieurs affaires récentes ont remis en lumière les tensions entre vérité, erreur journalistique, et intentionnalité. L’exemple le plus emblématique est sans doute celui de Sarah Palin v. The New York Times : dans cette affaire, l’ancienne gouverneure de l’Alaska a accusé le journal de l’avoir faussement impliquée dans une fusillade de masse⁵¹. Bien que la Cour ait conclu à l’absence de malveillance réelle, l’affaire a montré combien l’équilibre reste fragile entre rigueur de l’information et liberté de ton.

Liberté d’informer ou immunité journalistique ?

Ce débat renvoie à la question suivante : faut-il que la presse soit juridiquement protégée même lorsqu’elle se trompe, au risque de causer un tort réel ? Ou faut-il que la protection de la réputation l’emporte dans certaines circonstances ? La jurisprudence Sullivan tranche nettement en faveur de la première option. En effet, elle convaincue qu’un débat démocratique ne peut exister que si la parole critique (même maladroite, incomplète ou biaisée) est préservée.

Ce choix fait état d’une préférence assumée pour un modèle de société dans lequel les institutions doivent être critiquables, les figures publiques, contestables, et la vérité, toujours sujette à discussion.

2. Discours mensonger

La question du mensonge en droit constitutionnel américain est singulière et complexe⁵². Si la liberté d’expression bénéficie aux États-Unis d’une protection remarquable, elle n’a jamais été conçue comme un droit absolu. Et pourtant, il peut sembler paradoxal que même un mensonge (c’est-à-dire une information factuellement fausse, énoncée de manière volontaire ou non) puisse, dans certains cas, être protégé par le Premier Amendement. Ce paradoxe apparent ne peut être compris qu’à la lumière d’une ligne jurisprudentielle qui distingue les mensonges inoffensifs (souvent tolérés au nom du débat démocratique) et ceux qui entraînent un préjudice réel, auquel cas l’État peut légitimement intervenir.

Mensonge et liberté d’expression : une tolérance raisonnée

Dans une démocratie fondée sur le pluralisme des opinions, il est admis que la vérité ne se forge pas uniquement dans les affirmations exactes, mais aussi dans la confrontation avec l’erreur, l’exagération, voire la mauvaise foi⁵³. C’est sur ce fondement que la Cour suprême a affirmé, dans plusieurs décisions, que tout mensonge n’est pas, en soi, exclu de la sphère protégée. Ainsi, dans l’arrêt United States v. Alvarez (2012)⁵⁴, la Cour a jugé qu’un individu qui affirme faussement avoir reçu la Medal of Honor (l’une des plus hautes distinctions militaires américaines) ne pouvait être condamné pour ce seul mensonge, en l’absence de preuve de préjudice.

Dans cette affaire, Xavier Alvarez, élu d’un conseil municipal californien, avait menti en se présentant comme un ancien militaire décoré. Il fut poursuivi en vertu du Stolen Valor Act, une loi fédérale adoptée en 2005 qui réprime les fausses déclarations au sujet de distinctions militaires⁵⁵. La Cour invalida cette loi, et estimait qu’elle portait atteinte au Premier Amendement : le mensonge, aussi désagréable soit-il, ne justifiait pas, en l’espèce, une sanction pénale, car il ne causait pas de préjudice concret.

Par cette décision, la Cour rappelle que le simple fait qu’un discours soit faux n’est pas suffisant pour qu’il soit criminalisable. La liberté d’expression protège aussi la parole maladroite, l’ironie mal interprétée, ou même l’affabulation, tant que cela ne cause aucun tort avéré.

Le critère central : l’existence d’un préjudice réel

Là où la protection cesse, en revanche, c’est lorsque le mensonge produit des conséquences réelles, mesurables et nuisibles. La Cour a toujours admis que certains discours mensongers pouvaient être restreints sans enfreindre le Premier Amendement, notamment dans des cas de diffamation, de fraude, de faux témoignage, ou encore de fausse publicité. Ces exceptions ont été pensées pour préserver les droits fondamentaux des individus, l’intégrité du système judiciaire, ou la confiance du public dans certaines institutions.

Ainsi, un commerçant qui ment dans une publicité pour vendre un produit, un accusé qui ment sous serment, ou une personne qui fabrique de fausses accusations contre un tiers peuvent être poursuivis, car leur discours entraîne un préjudice identifiable : financier, juridique, ou moral. Dans tous ces cas, le mensonge franchit une ligne : il cesse d’être une opinion protégée pour devenir une arme nuisible.

Ce principe est aussi présent dans les actions en diffamation, comme en atteste l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (1964)⁵⁶, qui impose des conditions strictes pour protéger la liberté d’expression tout en reconnaissant que, dans certaines circonstances, la parole mensongère peut gravement nuire à la réputation d’une personne, surtout si elle est délibérée.

Une jurisprudence au service du débat démocratique

Au fond, ce traitement différencié du mensonge fait état d’une philosophie constitutionnelle : celle selon laquelle le Premier Amendement ne protège pas une vérité figée, mais la possibilité d’un débat public libre, dans lequel chacun peut s’exprimer sans craindre la sanction immédiate pour chaque approximation, erreur ou propos contestable. Il revient ensuite à la société civile, aux médias, aux institutions (et non à l’État seul) d’exercer un rôle de correction, de clarification ou de dénonciation des discours trompeurs.

L’affaire Alvarez réaffirme cette ligne de crête : le mensonge peut être odieux, mais il ne devient punissable que lorsqu’il produit un tort réel. Dans un contexte où les réseaux sociaux ont démultiplié la circulation de fausses informations⁵⁷, cette exigence est plus que jamais d’actualité.

B – Les discours obscènes, offensants ou blasphématoires

1. Obscénité : Définie dans Miller v. California par un test en trois parties.

Dans une société démocratique fondée sur la liberté d’expression, la question de l’obscénité est délicate : comment préserver un espace de parole ouvert tout en fixant des limites aux contenus jugés offensants ou socialement nuisibles ? C’est dans cette tension que s’inscrit l’arrêt historique Miller v. California (1973)⁵⁸ : dans celui-ci, la Cour suprême des États-Unis a tenté de définir, avec précision, ce qui peut (ou non) être considéré comme obscène, et donc exclu de la protection du Premier Amendement.

Contexte : l’affaire Miller et les inquiétudes morales de l’époque

Dans les années 1970, les États-Unis sont confrontés à une multiplication des contenus à caractère sexuel dans l’espace public, cela est alimenté notamment par l’essor de la presse et du cinéma érotique⁵⁹. C’est dans ce climat qu’éclate l’affaire Miller v. California. Marvin Miller, propriétaire d’une entreprise de vente par correspondance de documents érotiques, avait envoyé des brochures publicitaires à des particuliers sans leur consentement. Ces brochures contenaient des illustrations explicites. L’un des destinataires porta plainte, et Miller fut poursuivi pour diffusion de matériel obscène, en violation de la loi californienne.

Le cœur du litige portait sur la définition même de l’obscénité. Jusque-là, les juges s’appuyaient sur l’arrêt Roth v. United States (1957)⁶⁰, qui interdisait les contenus « dépourvus d’intérêt social et offensants selon les standards contemporains ». Mais ce critère demeurait flou, et la Cour suprême devait clarifier ce qui relevait, ou non, de la protection constitutionnelle.

Le test en trois étapes

Dans sa décision, la Cour, propose une grille d’analyse en trois volets (connue depuis sous le nom de test de Miller) qui est encore utilisée aujourd’hui pour évaluer si un contenu est obscène au regard du Premier Amendement.

• Première étape : les normes communautaires

Le premier critère repose sur la perception de « la personne moyenne, appliquant les standards contemporains de sa communauté ». Cette personne doit juger si le contenu, pris dans son ensemble, éveille un intérêt sexuel lascif ou lubrique. Le recours à des normes communautaires plutôt que nationales permet aux États de s’adapter aux sensibilités locales, ce qui, en soi, n’est pas sans controverses.

• Deuxième étape : la représentation offensante

Le contenu doit décrire ou représenter de manière manifestement offensive des actes sexuels ou des fonctions excrétoires, tels que définis par la loi en vigueur. Ce point exige donc que la loi identifie précisément ce qui est considéré comme offensant. L’interprétation arbitraire est expressément proscrite.

• Troisième étape : absence de valeur sérieuse

Pour être qualifié d’obscène, le contenu doit, dans son ensemble, manquer de valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse. Autrement dit, une œuvre qui aborde des thèmes sexuels de manière choquante ne sera pas automatiquement exclue de la protection du Premier Amendement si elle présente un intérêt culturel ou intellectuel.

Ces trois critères doivent être réunis simultanément. Si l’un d’eux fait défaut, le contenu reste protégé, même s’il heurte la morale ou choque certaines sensibilités.

Une jurisprudence toujours en vigueur, mais parfois critiquée

Près de cinquante ans après sa formulation, le test de Miller continue de servir de référence, tant pour les juges que pour les législateurs. Il a le mérite d’être plus ou moins clair, là où le droit était autrefois incertain⁶¹. Toutefois, il n’échappe pas aux critiques. En effet, le recours aux normes « communautaires » ouvre la porte à une forme de relativisme juridique, où le même contenu peut être considéré comme protégé dans un État et interdit dans un autre.

De plus, à l’ère d’Internet et de la mondialisation des contenus numériques, cette approche géographiquement ancrée semble parfois déconnectée de la réalité. Une vidéo, un article ou une œuvre publiée en ligne peut être visionnée partout, ce qui rend difficile l’application uniforme de ces critères.

Enfin, le troisième critère (celui de la valeur sérieuse) soulève des interrogations philosophiques : qui décide de ce qui a une valeur artistique ou politique ? Où s’arrête la provocation, où commence la légitimité créative ? Ces débats ne sont pas encore tranché et alimentent encore aujourd’hui les réflexions sur la place de la sexualité, du choc esthétique et de la liberté artistique dans la sphère publique.

2. Discours offensant

Dans l’architecture constitutionnelle américaine, la liberté d’expression ne se limite pas aux idées consensuelles, populaires ou confortables : elle protège aussi, et peut-être surtout, les propos qui choquent, dérangent, provoquent ou heurtent les sensibilités dominantes⁶². Cette vision libérale a été consacrée par la Cour suprême des États-Unis à travers diverses décisions qui affirment l’idée suivant : le fait qu’un discours soit offensant ne suffit pas à le rendre illégal. À l’inverse, le droit à l’expression inclut la possibilité d’offenser.

Le principe : un discours peut être insultant… et pourtant constitutionnel

Cette approche trouve l’une de ses premières traductions dans l’arrêt Cohen v. California (1971)⁶³. En pleine guerre du Vietnam, Paul Cohen pénètre dans un tribunal californien vêtu d’une veste sur laquelle est inscrit le message : « Fuck the Draft »⁶⁴. Pour cet acte, il est condamné pour trouble à l’ordre public. L’affaire remonte jusqu’à la Cour suprême, qui annule la condamnation. Elle affirme que le gouvernement ne peut pas interdire un mot simplement parce qu’il est vulgaire. Dans son opinion majoritaire, le juge John Marshall Harlan résume ainsi l’enjeu : « One man’s vulgarity is another’s lyric. » Autrement dit, ce qui est offensant pour les uns peut être un cri de résistance pour les autres.

Ce principe sera réaffirmé quarante ans plus tard dans Snyder v. Phelps (2011)⁶⁵. La Westboro Baptist Church (connue pour ses positions extrémistes) organise une manifestation lors des funérailles d’un soldat mort en Irak. Les pancartes portent des messages odieux, tels que « God Hates Fags » ou « Thank God for Dead Soldiers »⁶⁶. La famille du soldat intente une action en justice pour préjudice émotionnel. La Cour suprême reconnaît la cruauté des propos mais décide, à 8 voix contre 1, de protéger ces discours au nom du Premier Amendement. Pourquoi ? Parce que, selon la majorité des juges, les manifestants s’exprimaient sur des sujets d’intérêt public (la guerre, la morale religieuse) et que la loi ne peut censurer un message simplement parce qu’il est profondément offensant.

La limite : l’appartenance à une catégorie de discours non protégée

Toutefois, cette tolérance n’est pas illimitée. La Cour a aussi reconnu que certains types de discours, bien que parfois offensants, ne relèvent pas du champ protégé par le Premier Amendement. Ces « exceptions historiques »concernent :

• Les menaces véritables (true threats) : des déclarations dans lesquelles une intention crédible de nuire est formulée contre une personne identifiable ;

• Les propos diffamatoires, notamment à l’encontre de particuliers, lorsqu’ils causent un dommage réel à leur réputation ;

• L’incitation à une action illégale imminente, selon le test formulé dans Brandenburg v. Ohio (1969)⁶⁷, déjà évoqué ;

• Les « fighting words » (arrêt Chaplinsky v. New Hampshire, 1942⁶⁸), c’est-à-dire des propos prononcés en face-à-face, susceptibles de provoquer une réaction violente immédiate ;

• L’obscénité, au sens défini dans Miller v. California (1973)⁶⁹, qui concerne des contenus sexuels extrêmes, dénués de toute valeur artistique ou sociale.

En dehors de ces cas spécifiques, un discours offensant (aussi provocateur soit-il) demeure généralement protégé.

L’approche américaine tranche avec celle d’autres démocraties, notamment en Europe, où les discours injurieux ou haineux peuvent faire l’objet de sanctions même sans incitation directe à la violence⁷⁰. Aux États-Unis, la ligne est plus claire et plus stricte : ce n’est pas le degré d’offense ressenti par autrui qui détermine la légalité d’un propos, mais sa nature objective et son effet immédiat sur l’ordre public.

Ce choix n’est pas sans controverse. À l’ère des réseaux sociaux, où la parole se diffuse instantanément à une échelle planétaire, où les discours de haine ciblent des communautés vulnérables, et où le concept de « safe space »devient déterminant dans les milieux académiques, la jurisprudence américaine paraît à certains décalée, voire permissive. Pourtant, la Cour reste attachée à cette protection élargie : elle est convaincue que restreindre l’expression en fonction de son contenu offensant ouvrirait la porte à un contrôle étatique arbitraire : le premier pas vers la censure.

Section 2 – Les restrictions à la liberté d’expression dans certains contextes spécifiques

A – Les discours haineux et les incitations à la violence

1. Incitation à la violence

Le Premier Amendement de la Constitution américaine protège la liberté d’expression. Mais cette protection n’est pas absolue : certaines formes de discours peuvent en être exclues lorsqu’elles mettent directement en danger l’ordre public ou les droits fondamentaux d’autrui. Parmi ces exceptions, l’incitation à la violence est présente. Toutefois cela est délicat, surtout dans une société démocratique où la critique du pouvoir, y compris virulente, est un droit fondamental⁷¹. C’est précisément à la croisée de ces tensions que s’est inscrite la décision historique Brandenburg v. Ohio (1969).

Entre liberté de parole et appels à la haine

L’affaire Brandenburg émerge dans l’Amérique des années 60, secouée par les tensions raciales, les contestations sociales, et les débats sur la guerre du Vietnam. Clarence Brandenburg, membre actif du Ku Klux Klan dans l’État de l’Ohio, organise une réunion publique lors de laquelle il prononce un discours ouvertement raciste et anti-gouvernemental, diffusé à la télévision locale⁷². Il y évoque la possibilité d’actions violentes contre les institutions, notamment contre le Congrès et la Cour suprême, accusés selon lui de trahir les « Américains blancs »⁷³.

Brandenburg est alors poursuivi en vertu d’une loi de l’Ohio qui criminalises les discours incitant à des émeutes ou à des troubles publics. Condamné en première instance, il fait appel jusqu’à la Cour suprême des États-Unis, qui décide non seulement d’annuler sa condamnation, mais aussi de reformuler les critères permettant à l’État de restreindre un discours incitatif.

Le test de Brandenburg : deux conditions strictes et cumulatives

Dans sa décision, la Cour suprême établit une nouvelle grille d’analyse : le fameux « Brandenburg test ». Il repose sur deux conditions :

• Intention d’incitation à une action illégale : le discours doit viser à provoquer une infraction à la loi. Il ne s’agit pas simplement d’exprimer une idée radicale, un mécontentement profond ou une critique acerbe du gouvernement, mais bien de pousser activement à commettre un acte illicite ;

• Caractère imminent de l’action : cette incitation doit viser une action qui serait immédiate, c’est-à-dire sur le point de se produire. Un appel abstrait à la violence future ou une menace générale ne suffit pas. Il faut une corrélation temporelle directe entre les mots prononcés et le danger d’une infraction concrète.

Ce double critère marque une rupture avec la doctrine antérieure dite du « danger clair et présent » (clear and present danger), issue de l’arrêt Schenck v. United States (1919). Ce dernier permettait une plus grande latitude à l’État pour sanctionner les discours jugés subversifs, y compris en l’absence de menace immédiate.

Une protection étendue, même pour les discours extrémistes

En adoptant ce nouveau standard, la Cour suprême a volontairement élevé le seuil de restriction des discours incitatifs, même lorsqu’ils sont violents, haineux ou moralement choquants. Ainsi, dans Brandenburg, bien que les propos tenus par l’orateur aient été explicitement hostiles aux institutions et menaçants dans leur contenu, la Cour a jugé qu’ils ne visaient pas une action illégale imminente, et qu’ils restaient donc protégés par la Constitution.

Ce positionnement repose sur une philosophie libérale profonde : dans une société libre, les idées (y compris les plus dérangeantes) doivent pouvoir être exprimées publiquement. C’est le débat, et non la répression, qui permet de faire émerger la vérité, de démystifier les thèses extrémistes et de renforcer la résilience démocratique.

Applications contemporaines et interrogations

Depuis 1969, le test de Brandenburg a été régulièrement confirmé par la Cour suprême. Il a été repris dans des affaires telles que Hess v. Indiana (1973)⁷⁴, où la Cour a protégé un manifestant qui avait crié « On reprendra cette rue plus tard ! ». Elle a jugé que l’appel ne visait pas une action immédiate. Cette jurisprudence a aussi servi de cadre dans les débats récents sur la responsabilité des discours politiques violents, notamment après les événements du Capitole en janvier 2021, où certains observateurs ont suggéré que les propos tenus par des figures politiques pouvaient avoir contribué à une incitation implicite à l’insurrection⁷⁵.

Toutefois, malgré les inquiétudes croissantes liées aux discours radicaux en ligne, la Cour n’a pas, à ce jour, modifié son approche. Elle continue d’exiger une preuve directe et immédiate d’incitation à un acte illégal pour justifier une restriction. Cette rigueur tend à éviter que la lutte contre les discours de haine ne se transforme en outil de censure généralisée.

Brandenburg v. Ohio a ainsi instauré un cadre juridique strict mais cohérent avec les fondements de la démocratie américaine. En exigeant que l’État démontre à la fois une volonté d’inciter à la violence et l’imminence de cette violence, la Cour suprême a protégé l’espace du débat public. Elle a rappelé que ce n’est pas à l’État de décider quelles idées peuvent être exprimées, mais à la société civile d’y répondre : par le dialogue, l’éducation, et la contre-argumentation. Ce choix exigeant mais lucide continue, plus de cinquante ans après, de façonner la frontière délicate entre la liberté de parole et le maintien de l’ordre public.

2. Discours haineux : Généralement protégés, sauf s’ils constituent une menace véritable ou une incitation à la violence.​

Dans toute société démocratique, le traitement juridique du discours haineux est un indicateur de la manière dont s’articulent deux principes fondamentaux : la liberté d’expression et la protection des individus contre la violence verbale, symbolique ou sociale. Sur ce point, la position des États-Unis diffère sensiblement de celle de nombreuses démocraties occidentales. Là où certains États européens sanctionnent les discours discriminatoires au nom de la dignité humaine ou de la lutte contre la haine⁷⁶, la tradition juridique américaine (ancrée dans le Premier Amendement) accorde une protection extrêmement large à la parole, y compris lorsqu’elle est ouvertement haineuse.

La liberté d’expression ne s’arrête pas à l’offense

Le discours haineux, dans sa définition la plus courante, désigne toute expression qui stigmatise ou attaque un individu ou un groupe en raison de son origine raciale, religieuse, ethnique, sexuelle, de genre ou de nationalité⁷⁷. Or, contrairement à de nombreux pays où une telle parole peut être criminalisée, la jurisprudence américaine a, à plusieurs reprises, réaffirmé que le Premier Amendement protège même les discours les plus odieux, tant qu’ils n’entrent pas dans une catégorie expressément exclue de la protection constitutionnelle.

La Cour suprême s’est montrée extrêmement vigilante quant à la tentation de légiférer sur la base du contenu ou de la teneur morale d’un message. Pour les juges, permettre à l’État de censurer un discours au seul motif qu’il est offensant, choquant ou porteur d’hostilité, c’est ouvrir la voie à une restriction arbitraire, et donc dangereuse, de la parole politique et sociale. Cette position repose sur une confiance radicale dans le débat public comme antidote à la haine, plutôt que sur la répression étatique.

Les exceptions constitutionnelles : là où le discours bascule dans l’illégalité

Néanmoins, la liberté d’expression n’est pas absolue. Certains types de discours sont considérés comme « non protégés » par le Premier Amendement, dès lors qu’ils franchissent un seuil de dangerosité concret. Ces exceptions ont été encadrées par la jurisprudence et incluent notamment :

• L’incitation à une action illégale imminente, telle que définie dans Brandenburg v. Ohio (1969). Pour que le discours puisse être restreint, il doit non seulement appeler à une infraction à la loi, mais viser une action immédiate et être susceptible de l’entraîner ;

• Les menaces véritables (true threats), comme dans Virginia v. Black (2003)⁷⁸, où la Cour a considéré que brûler une croix dans un contexte d’intimidation réelle pouvait constituer une menace et donc être restreint ;

• Les « fighting words », selon Chaplinsky v. New Hampshire (1942)⁷⁹, c’est-à-dire des propos injurieux proférés en face-à-face, susceptibles de provoquer une réaction violente et immédiate de la part de la personne visée ;

• La diffamation, notamment lorsque le discours mensonger cause un tort démontrable à la réputation d’autrui, comme encadré dans l’arrêt New York Times Co. v. Sullivan (1964) ;

• L’obscénité, dans le cadre du test de Miller v. California (1973), si le contenu ne présente aucune valeur littéraire, artistique, politique ou scientifique sérieuse.

Ce n’est donc pas le caractère haineux du discours qui le rend illégal, mais sa capacité à franchir l’une de ces frontières établies.

Jurisprudence emblématique : Snyder v. Phelps, ou la tolérance du pire

L’arrêt Snyder v. Phelps (2011) illustre parfaitement la philosophie américaine en la matière. A titre de rappel, dans cette affaire, des membres de la Westboro Baptist Church avaient manifesté à proximité des funérailles d’un soldat américain tué en Irak ; ils brandissaient des pancartes aux slogans : « God Hates Fags », « Thank God for Dead Soldiers »⁸⁰. La famille du défunt a porté plainte pour atteinte émotionnelle grave. Pourtant, la Cour suprême, dans une décision majoritaire (8 voix contre 1), a considéré que ces discours, aussi abjects soient-ils, étaient protégés par le Premier Amendement, car ils concernaient des sujets d’intérêt public (la politique militaire, la morale nationale) et n’étaient pas dirigés personnellement, dans un contexte de menace directe.

Cette décision a suscité de nombreuses critiques, notamment au regard de la souffrance infligée à la famille du soldat. Mais pour la Cour, la protection de la parole publique (même blessante) reste une garantie fondamentale contre les dérives du pouvoir.

Un débat toujours vivant à l’ère du numérique

L’avènement des réseaux sociaux a renouvelé le débat autour du discours haineux. Les plateformes, qui sont juridiquement des acteurs privés, disposent d’un pouvoir de modération que l’État ne peut exercer⁸¹. Elles peuvent donc, en toute légalité, bannir ou restreindre les propos jugés haineux selon leurs conditions d’utilisation, et ce, sans violer le Premier Amendement. Ce décalage entre ce que l’État ne peut pas interdire, et ce que les entreprises privées peuvent librement censurer, a nourri de nombreuses controverses et interrogations.

Par ailleurs, les cas de harcèlement numérique, de désinformation ciblée ou de radicalisation en ligne questionnent la pertinence du cadre Brandenburg à l’heure d’un discours qui, bien que non imminent, peut produire des effets cumulatifs tout aussi destructeurs.

B – Les limitations à la liberté d’expression dans les milieux scolaires et professionnels

1. Milieu scolaire

Peut-on, en tant qu’élève, exprimer une opinion politique dans l’enceinte d’un établissement scolaire public ? Jusqu’à quel point l’école, en tant qu’institution éducative, peut-elle restreindre la parole des jeunes sans enfreindre la Constitution ? Ce sont ces questions (à la croisée de l’éducation civique et des droits fondamentaux) que la Cour suprême des États-Unis a dû trancher dans l’affaire Tinker v. Des Moines Independent Community School District (1969)⁸². Aujourd’hui encore, cette décision continue de servir de référence dans le débat, toujours vivant, autour de la liberté d’expression en milieu scolaire.

Une protestation silencieuse, une répression rapide

En 1965, dans le contexte de la guerre du Vietnam, trois adolescents de Des Moines, Iowa (Mary Beth Tinker, son frère John, et leur camarade Christopher Eckhardt) décidèrent de manifester pacifiquement leur opposition au conflit en portant des brassards noirs à l’école. Leur action, pourtant silencieuse, fut immédiatement perçue par les autorités scolaires comme un acte de provocation. Une politique expresse fut rapidement adoptée pour interdire le port de brassards, et les élèves furent suspendus⁸³.

Leurs familles estimaient que cette sanction était une violation flagrante du Premier Amendement etengagèrent une procédure judiciaire. C’est ainsi que l’affaire fut portée devant la Cour suprême : elle rendit l’un de ses arrêts les plus importants en matière de libertés publiques.

L’affirmation d’un principe : les droits constitutionnels des élèves

Dans sa décision, rendue en 1969 à une majorité de 7 voix contre 2, la Cour suprême déclara que « les élèves ne renoncent pas à leurs droits constitutionnels à la liberté d’expression à la porte de l’école ». Cette phrase reconnaît que l’école n’est pas un espace déconnecté de la démocratie, mais un lieu où les jeunes citoyens apprennent, entre autres, à exercer leur liberté de pensée et d’expression.

Cependant, cette reconnaissance n’est pas sans limite. La Cour a établi ce que l’on appelle depuis le « Tinker standard », selon lequel une école peut restreindre l’expression d’un élève si (et seulement si) cette expression cause une perturbation substantielle et concrète au fonctionnement normal de l’établissement scolaire, ou s’il existe un risque sérieux qu’elle le fasse⁸⁴.

Autrement dit, ce n’est pas le contenu du message en tant que tel qui justifie une sanction, mais son impact tangible sur l’environnement éducatif. La protestation des élèves de Des Moines fut politique et symbolique, mais elle n’avait entraîné ni trouble, ni violence, ni interruption des cours. Elle ne justifiait donc pas, selon la Cour, une suspension disciplinaire.

Un équilibre délicat entre liberté et mission éducative

L’arrêt Tinker est souvent salué pour son audace et son actualité. Il fait état d’une vision exigeante de l’école comme espace de formation citoyenne, où l’expression des idées (même controversées) doit être encouragée plutôt que réprimée. Mais il affirme aussi que la liberté d’expression ne saurait être absolue dans un cadre pédagogique.

Cette position d’équilibre a été précisée et dans des décisions ultérieures. Dans Bethel School District v. Fraser (1986)⁸⁵, la Cour a jugé qu’un discours qui contenait des allusions sexuelles, prononcé par un élève lors d’une assemblée scolaire, pouvait être sanctionné sans violer le Premier Amendement, car il compromettait les valeurs éducatives de l’école. De même, dans Hazelwood School District v. Kuhlmeier (1988), elle a reconnu aux établissements le droit de censurer les publications scolaires (comme un journal d’élèves) lorsque cela est motivé par des considérations pédagogiques sérieuses⁸⁶.

Ces décisions, bien qu’elles semblent restreindre le champ d’application de Tinker, ne le remettent pas en cause. Elles montrent plutôt que la liberté d’expression à l’école s’exerce dans un contexte particulier, où l’objectif d’éducation et de discipline collective doit être concilié avec les droits individuels.

Une jurisprudence toujours vivante dans un monde numérique

À l’ère des réseaux sociaux, la portée de l’arrêt Tinker se renouvelle. Que se passe-t-il lorsque les élèves s’expriment en dehors de l’école, mais que leurs propos ont des répercussions au sein de l’établissement ? La Cour suprême a apporté un éclairage contemporain sur ce point dans Mahanoy Area School District v. B. L. (2021)⁸⁷. Dans cette affaire, une lycéenne avait posté sur Snapchat, en dehors des heures de cours, un message jugé vulgaire qui exprimait sa frustration contre son équipe de cheerleading. L’école l’avait suspendue de l’équipe. La Cour, à une large majorité, a estimé que l’établissement n’avait pas démontré que les propos en question avaient causé une perturbation suffisante pour justifier une sanction : cela réaffirme ainsi la vitalité du standard Tinker à l’ère numérique.

2. Milieu professionnel

Si la liberté d’expression est un des fondements mêmes du système constitutionnel américain, sa mise en œuvre dans le contexte professionnel (et plus encore dans la fonction publique) est plus sensible. En effet, les employés de l’État, bien qu’ils soient des citoyens à part entière, exercent leurs fonctions dans un cadre où les exigences de loyauté, de neutralité, et d’efficacité de l’administration publique peuvent entrer en tension avec l’expression personnelle. Dès lors, comment concilier leur droit à la parole avec leur devoir de réserve ? C’est à cette question que la Cour suprême des États-Unis a tenté d’apporter une réponse, notamment à travers deux arrêts : Pickering v. Board of Education (1968)⁸⁸ et Garcetti v. Ceballos (2006)⁸⁹.

Le point de départ : Pickering v. Board of Education (1968)

Marvin Pickering, enseignant dans une école publique de l’Illinois, avait publié une lettre dans un journal local qui critiquait la gestion financière du district scolaire. Pour cet acte, il fut licencié. Or, cette expression ne s’était pas accompagnée d’atteinte à sa mission pédagogique ni de fausses allégations diffamatoires. La Cour suprême, dans un arrêt resté célèbre, conclut que cette sanction violait le Premier Amendement.

Elle établit à cette occasion ce qui deviendra le « Pickering balancing test », un test d’équilibre qui oblige le juge à confronter deux intérêts :

• D’un côté, l’intérêt de l’employé public à s’exprimer librement sur des sujets d’intérêt général ;

• De l’autre, l’intérêt de l’administration publique à préserver la discipline, la cohésion interne et l’efficacité de son service.

La Cour mentionne que tant que la parole de l’employé ne compromet pas sérieusement sa mission professionnelle ni la réputation de son employeur, elle doit être protégée, d’autant plus si elle concerne des sujets de débat public.

Un tournant restrictif : Garcetti v. Ceballos (2006)

Quelques décennies plus tard, dans l’affaire Garcetti v. Ceballos, la Cour va introduire une distinction décisive. Richard Ceballos, procureur adjoint au sein du comté de Los Angeles, avait rédigé un mémorandum interne dans lequel il mettait en doute la véracité d’un mandat de perquisition. À la suite de ce mémo, il estima avoir subi des représailles professionnelles et saisit la justice : il invoquait une violation de sa liberté d’expression.

La Cour suprême, dans une décision partagée, rejeta sa plainte : elle considérait que les propos tenus par Ceballos entraient dans le cadre de ses fonctions officielles. Dès lors, ils ne relevaient pas d’une expression citoyenne protégée, mais d’une activité professionnelle interne. La majorité des juges estima que lorsque l’employé parle en tant que professionnel dans l’exercice de ses attributions, son discours appartient à l’administration, et non à l’espace du débat public protégé par le Premier Amendement.

Cette décision introduit ainsi une distinction importante :

• Si un employé public s’exprime en tant que citoyen, sur son temps personnel, et sur un sujet d’intérêt public, il est protégé ;

• Si, en revanche, il s’exprime dans le cadre de ses fonctions officielles, même pour dénoncer une irrégularité ou un abus, il ne bénéficie pas de cette protection.

Une protection conditionnelle, sujette à controverses

L’arrêt Garcetti a suscité de vives critiques dans la doctrine et dans les milieux de défense des droits civiques. De nombreux observateurs y voient une atteinte à la capacité des lanceurs d’alerte à s’exprimer sans craindre de représailles, surtout lorsqu’ils signalent des dysfonctionnements internes à l’administration⁹⁰. En limitant la portée de la protection constitutionnelle à l’expression publique « citoyenne » et en excluant les discours professionnels internes, la Cour semble avoir fermé la porte à de nombreux cas de dénonciation légitime, dans un souci de protection hiérarchique plus que de transparence.

Cette distinction apparaît d’autant plus problématique que, dans la pratique, les fonctionnaires sont souvent les mieux placés pour identifier les irrégularités, les abus ou les erreurs de gestion. Restreindre leur capacité à les signaler au nom du respect de la hiérarchie revient à affaiblir la gouvernance démocratique de l’administration.

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US Supreme Court, Hazelwood School District v. Kuhlmeier, 484 U.S. 260 (1988), disponible sur https://supreme.justia.com/cases/federal/us/484/260/ (Consulté le 18 avril 2025).

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US Supreme Court, Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. 410 (2006), disponible sur https://supreme.justia.com/cases/federal/us/547/410/ (Consulté le 18 avril 2025).



Titre 2 : La liberté du culte

Chapitre 1 : La séparation de l’Église et de l’État

Section 1 —Les débats sur la religion lors de la rédaction de la Constitution

A- Les préoccupations concernant l’influence de la religion sur le gouvernement

B- Les garanties constitutionnelles pour protéger la liberté religieuse et prévenir l’établissement d’une religion officielle

Section 2 —L’interprétation de la Cour suprême sur la séparation de l’Église et de l’État

A- Les critères établis pour déterminer ce qui constitue une violation de la Clause d’établissement

B- Les décisions judiciaires sur les questions controversées telles que la prière dans les écoles publiques et le financement public des institutions religieuses

Chapitre 2 : Les conflits entre la liberté d’expression et les croyances religieuses

Section 1 —Les défis posés par les discours offensants ou blasphématoires

A- Les dilemmes éthiques et juridiques posés par les expressions qui heurtent les croyances religieuses

B- Les efforts pour équilibrer la protection de la liberté d’expression et le respect des convictions religieuses

Section 2 —Les cas de conflits entre droits religieux et droits individuels

A- Les litiges sur les droits des minorités religieuses et des groupes non religieux

B- Les décisions de la Cour suprême sur les compromis entre la liberté d’expression et la liberté religieuse dans les contextes variés