Le reclassement dans les groupes de sociétés : Approche conceptuelle et enjeux socio-économiques

INTRODUCTION GENERALE

Le contexte mondial, au cours des dernières décennies, est celui de l’expansion du commerce international entre certaines régions du monde : Amérique du Nord, Europe occidentale, Asie de l’Est.

Avec la mondialisation, le paradigme dominant est l’affirmation d’une participation accrue des pays au commerce mondial comme clé du développement, notamment par la libéralisation du commerce extérieur et la régionalisation des économies.

Cette situation a fait accroître d’une manière importante le nombre des firmes multinationales qui disposent toutes des filiales toutes aussi dominantes là où elles sont implantées.

Toutefois, avec la crise économique de ces dernières années, plusieurs sociétés aussi bien nationales qu’internationales ont été dans l’obligation de procéder à une réduction de coût, certaines font même face à une liquidation judiciaire.

A cet effet les procédures de licenciement collectif pour motifs économiques sont inévitables, des situations qui font dans la plupart des cas objets d’importants litiges.

Pour ce faire des mesures de reclassement doivent aussi être prévues par l’employeur surtout après les dispositions de la nouvelle loi n°2010-499 du 18 Mai 2010 qui précise aussi les procédures à respecter au cas où l’employeur propose au salarié des offres de reclassement à l’étranger.

Ce domaine entre effectivement dans le champ d’investigation du droit de travail qui n’est autre que cette branche du droit qui régit l’ensemble des relations de travail subordonné entre un employeur et un travailleur, déterminées par un contrat de droit privé.

Il est à noter que ces relations peuvent très bien être individuelles que collectives.

En outre, le droit du travail est constitué par l’ensemble des normes et des textes législatifs et règlementaires applicables en matière de travail. Nous pouvons noter à cet effet la Constitution, les conventions internationales, les traités internationaux, les lois nationales, les ordonnances, les décrets et les arrêtés.

Etymologiquement le terme travail tire son origine du latin populaire « trepaliare » qui signifie torturer au moyen de l’instrument de torture dénommé « trepalium ».

Ainsi, dans le passé, le travail avait d’abord un caractère contraignant pour l’homme ; c’était en quelque sorte une obligation pénible. Cette vision négative tend, sinon à se perdre, du moins à s’atténuer. Dans le préambule de sa Constitution, l’Organisation internationale du travail (O.I.T) affirme qu’une paix universelle et durable ne peut être fondée que sur la base d’une justice sociale. Aussi, pour atteindre cet objectif, tous les programmes d’action de l’O.I.T visent à favoriser l’accomplissement, par tout travailleur, d’un travail décent dans des conditions favorables. A cet effet, il a été statué qu’il ne peut y avoir de licenciement sans qu’il y ait au préalable un souci de reclassement du salarié visé par le licenciement.

Les rapports entre un employeur déterminé et un travailleur salarié sont dénommés « relations individuelles de travail ». Le droit du travail est fait pour régir essentiellement ce genre de relations.

Les différends nés de ce genre de relations se rapportent aux contentieux individuels de travail. Si le droit du travail régit les relations individuelles d’abord, il s’est ensuite étendu dans une autre direction, celle des rapports collectifs de travail.

Ici la question est de déterminer dans quelle mesure et de quelle manière un projet de reclassement au sein d’un groupe national ou international de sociétés peut-il se faire en respectant les droits des travailleurs ainsi que les impératifs économiques et organisationnels du groupe ?

Notre étude a donc pour ambition la mise en relief d’une interaction étroite entre les dispositions du droit du travail et la place du reclassement au sein des groupes de sociétés.

Ceci tout en mettant en évidence les apports de la nouvelle loi 2010-499 du 18 Mai 2010.

De plus, l’objet de notre étude portera sur la recherche de l’enracinement juridique et économique du phénomène de licenciement au niveau des sociétés concentrées au sein d’un groupe.

Autrement dit, l’on essaiera de déterminer les déclencheurs économiques et pourquoi pas sociaux de l’importance actuelle de la mise en obligation de mettre en œuvre un programme de reclassement avant tout projet de licenciement.

Nous nous projetons sur la question sociale dans la mesure où nous considérons que c’est surtout la situation économique actuelle qui pousse les législateurs à ne pas permettre l’abondance du phénomène social que l’on ne peut séparer des crises économiques, notons à cet effet le chômage.

Notre ambition est donc de déterminer dans quelles mesures les impératifs économiques ne doivent pas empiéter sur le non respect des droits des travailleurs.

Notre choix sur l’étude des groupes de sociétés en particulier résulte de notre engouement à analyser un thème auquel la loi française n’a pas donné d’acception expresse ni de véritables dispositions quant à leur gestion.

L’approche menée revêt quatre caractères, à savoir : sociologique, psychosociologique, empirique et économique.

Pour Max Weber, les résultats d’une recherche ne peuvent être qu’hypothétique[1], ils nécessitent une vérification par les moyens scientifiques habituels telle que la recherche de causalité ….

Comme notre étude s’intéresse aussi à connaître le comportement des employeurs, la psychosociologie en est donc un outil indissociable car la psychologie sociale insiste, du fait du mot social, sur l’idée d’interaction avec le milieu, une interaction pouvant expliquer tel ou tel comportement.

Toute enquête nécessite aussi une recherche de la réalité des éléments plus précis et objectifs que de simples impressions car toute impression, comme elle est purement subjective, pourrait très bien fausser les informations reçues.

L’étude s’inspire d’approche économique, une approche mettant en évidence l’aspiration de certains individus à toujours trouver des profits dans tout phénomène.

Dans le cadre méthodologique nous avons opté pour la technique documentaire qui consiste en une recherche d’informations sur des documents se trouvant sur différents supports : presses écrites, ouvrage, photos, Internet, documents de certaines institutions, …. Cette recherche a amplement aidé dans un cadre théorique.

Sans prétendre avoir fait un travail exhaustif, le but de cette étude est de dégage des explications plausibles au niveau de la réalité sur la situation non encore étudiée des groupes de sociétés en France, et plus singulièrement sur l’apport d’explications plausibles sur les procédures de reclassement dans ce cadre

Le présent travail suit un plan binaire. La première partie sera consacrée à l’approche conceptuelle du reclassement dans les groupes de sociétés(Titre I), en insistant sur la conceptualisation de la notion de reclassement en droit français mais aussi de la mise en contexte du reclassement face aux autres sources de droit ; dans la deuxième partie nous serons amenés à traiter de l’approche en terme d’intérêts socio-économiques en jeu en cas de reclassement(Titre II) en analysant le licenciement et la permutation des salariés en tant que justificatif économique de l’intérêt social du groupe mais aussi en exposant les faiblesses du dispositif social de reclassement.

PLAN

INTRODUCTION

TITRE I : APPROCHE CONCEPTUELLE DU RECLASSEMENT DANS LES GROUPES DE SOCIETES

Chapitre I : Conceptualisation de la notion de reclassement en droit français

Section I : De la notion de reclassement

1. Le cadre juridique du reclassement : les évolutions jusqu’à la loi de 2010 (Le cadre juridique antérieur/Les apports de la loi de 2010/Critiques de la loi de 2010)

2. Le mécanisme du reclassement

3. La typologie de la mobilité salariale et du reclassement

Section II : Les problèmes du reclassement appliqué aux groupes de sociétés

1. La notion de groupe de sociétés

2. La qualité d’employeur dans les groupes

3. Le problème du licenciement dans les groupes

3. Une mobilité salariale spécifique : celle du salarié dirigeant

Chapitre II : Mise en contexte du reclassement face aux autres sources du droit

Section I : L’importance de la jurisprudence Flodor

1. Le principe consacré par la jurisprudence Flodor

2. Ce qu’il faut attendre de la jurisprudence Flodor

Section II : L’apport du droit social européen

1. Les textes européens en vigueur et leurs principes

2. La jurisprudence européenne : le tournant posé par l’arrêt « Akavan » en 2009

TITRE II : APPROCHE EN TERME D’INTERETS SOCIO-ECONOMIQUES EN JEU EN CAS DE RECLASSEMENT

Chapitre I : Le licenciement et la permutation des salariés en tant que justificatif économique de l’intérêt social du groupe

Section I : La notion d’intérêt de groupe

1. Le principe de l’arrêt Rozenblum

2. Les critères d’admission de l’intérêt de groupe

Section II : Du licenciement économique collectif au reclassement

1. Le contexte juridico-économique du licenciement économique collectif

2. L’opportunité du reclassement après le licenciement

Chapitre II : Faiblesses du dispositif social de reclassement

Section I : la responsabilité de l’employeur

1. Le monopole des pouvoirs de décision

2. L’absence de sanctions concrètes de la nouvelle loi

Section II : Le suivi des restructurations dans la procédure de reclassement

1. L’état de fait existant

2. Les réformes à apporter

Section III : L’inégalité du système de reclassement

1. Les congés de reclassement

2. Les contrats de reclassement

3. Autres inégalités

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

Titre I : Approche conceptuelle du reclassement dans les groupes de sociétés

Chapitre I : Conceptualisation de la notion de reclassement en droit français

Ce chapitre sera consacré à donner une acception de la notion de reclassement mais aussi de la présentation des problèmes du reclassement appliqué aux groupes de sociétés

Section I : De la notion de reclassement

Cette section sera dédiée à une analyse de ce qui touche le concept de reclassement, ceci le cadrant juridiquement mais aussi en présentant les mécanismes et typologie de reclassement.

1. Le cadre juridique du reclassement : les évolutions jusqu’à la loi de 2010

Cadre juridique antérieur

Le droit français prévoit l’application du plan de reclassement qui est un procédé obligatoire que toute entreprise, toute société est tenue d’exécuter en cas de procédure de licenciement pour des raisons économiques.

Ce plan s’applique dans la mesure où l’entreprise emploie plus de cinquante salariés et que le licenciement touche au minimum six salariés au cours d’une période de trente jours. Il est à noter que ce principe est prévu à l’article L321-4-1 du code du travail qui stipule que « … la procédure de licenciement est nulle et de nul effet tant qu’un plan visant au reclassement de salariés s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel, qui doivent être réunis, informés et consultés ».

Ce plan de sauvegarde de l’emploi, plus connu sous le nom de « plan social » mais également sous le sigle PSE, est un système prévu par la loi française afin de prévoir et de mieux gérer les éventuelles conséquences des licenciements à caractère collectif.

A titre d’information, ce système a été instauré par la loi Soisson du 02 Aout 1989, par la suite la dénomination « plan de sauvegarde de l’emploi » a été initiée par la loi de modernisation sociale du 17 Janvier 2002.

Aussi, étant un plan social, l’objet de ce PSE est d’éviter mais aussi de limiter le nombre de licenciements et d’assurer un futur reclassement des salariés dont le licenciement est inévitable.

C’est la loi Aubry du 27 Janvier 1993 qui a établi le plan de reclassement en exigeant que certains éléments obligatoires doivent être compris dans ce dernier, pour ne citer que les mesures entreprises pour assurer le reclassement interne des salariés licenciés sur des emplois relevant de la même catégorie ou qui soir équivalent à ce qu’ils occupent ou sur des emplois de catégorie inférieure sous condition que le salarié en question accepte ce cas d’espèce ; outre cela, le plan de reclassement doit prévoir la mise en œuvre de nouvelles activités, la favorisation du reclassement externe à l’entreprise du salarié licencié, ceci plus singulièrement par le biais de la mobilisation du marché de l’emploi ; de plus, des actions visant à éveiller l’initiative créative des salariés mais aussi la reprise d’activités existantes doivent être considérées ; de plus, l’entreprise, par le biais du plan de reclassement est tenu d’instaurer des plans axés vers la facilitation aussi bien du reclassement interne qu’externe des salariés avec des mesures telles que les formations ainsi que les actions visant la validation des acquis de l’expérience.

Il est important de noter que ce plan de reclassement a été élaboré afin de rendre plus effectif les dispositions prévues dans le plan de sauvegarde de l’emploi.

D’une manière générale, ces dispositions ont pu aider à mettre en place tout un dispositif d’aide au reclassement en cas de licenciement collectif pour motif économique, ceci étant cadré sur plusieurs axes, notons singulièrement le fait de l’instauration d’une durée définie d’accompagnement en vue d’une recherche ultérieure d’emploi au bénéfice du salarié.

Le plus souvent, cette durée court en entre neuf à douze mois, toutefois elle peut aller jusqu’à deux ans pour les situations considérées comme particulièrement difficiles; notons aussi l’établissement d’une cellule de reclassement qui sera en charge de l’accompagnement à la recherche d’emploi et tout ce qui y est relatif, pour ne citer que la mise en place d’un projet professionnel, les formations aux méthodes efficientes de recherche d’emploi, l’analyse concrète et effective du marché de l’emploi, et plus singulièrement la recherche des emplois cachés qui a une représentation assez considérable dans le marché de l’emploi.

Aussi par la suite, la cellule de reclassement propose les offres d’emplois recueillies avec toutes les conditions y afférentes.

En outre, une commission chargée de suivi du plan doit aussi être mise en place.

Cette commission comportera quelques représentants des salariés qui seront tenus de suivre et gérer le projet en question du fait que cette commission dispose d’une capacité décisionnelle. Aussi il revient à cette dernière de gérer toutes les opérations cadrées dans le suivi et évaluation des projets de reclassement des salariés.

Apports de la loi 2010

Le législateur français a institué l’obligation de reclassement en cas de licenciement pour motif économique.

Toutefois, il est à noter qu’une nouvelle loi a apporté des modifications à certaines règles applicables en matière de reclassement, notons à cet effet la Loi du 18 Mai 2010, parue au Journal officiel n°114 du 19 Mai 2010.

Cette loi a en effet modifié la procédure de reclassement en matière de licenciement pour motif économique, que ce dernier soit d’ordre collectif ou individuel.

D’une manière générale, les modifications portent sur deux points essentiels.

D’une part, il convient de rappeler qu’avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 Mai 2010, l’employeur était tenu aussi bien d’instaurer des mesures de formation adéquate pour permettre un meilleur reclassement du salarié que de proposer à ce dernier un poste équivalent ou dans le cas échéant, et sous réserve de l’aval de l’intéressé, un poste d’une catégorie inférieure.

Depuis la loi de 2010, l’offre de reclassement est grevée d’une double condition, à noter le fait que le reclassement du salarié doit être conçu que pour un emploi relevant de la même catégorie que celui que le salarié occupe ou sur un emploi qui en soit équivalent.

L’emploi proposé doit aussi être assorti d’une rémunération équivalente.

En effet, il est stipulé que « …le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente » (Article L1233-4 du code du travail).

Toutefois, à défaut de poste disponible, c’est-à-dire, au cas où l’on ne peut assurer la disposition d’un poste de la même catégorie ou d’emploi équivalent avec une rémunération équivalente, le reclassement peut être effectué sur un emploi de catégorie inférieure, à condition que le salarié en question en donne explicitement son aval.

D’autre part, la loi n°2010-499 du 18 Mai 2010 précise aussi les procédures à respecter au cas où l’employeur propose au salarié des offres de reclassement à l’étranger.

A cet effet, une série de questions préalable sera établi par l’employeur en demandant au salarié s’il accepterait d’être reclassé pour la même catégorie d’emploi mais au sein d’un établissement du groupe situé à l’étranger en invitant le salarié à proposer les conditions du reclassement.

Il est important de noter que ces offres ne peuvent être adressées par l’employeur que si l’intéressé accepte expressément d’en recevoir.

Aussi, le salarié dispose de six jours ouvrables pour accepter l’offre à dater de la réception de celle-ci.

Contrairement au principe juridique, l’absence de réponse signifie refus.

Toutefois, bien que le salarié ait accepté de recevoir les offres il n’est nullement tenu d’une manière ou d’une autre à accepter ces offres.

En effet, l’article L1233-4-1 prévoit que « Lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation…les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté de recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. »

Outre cela, d’une manière générale, il appartient aux employeurs qui voudraient procéder à un licenciement pour motif économique de proposer aux salariés touchés par ce licenciement tous les postes disponibles, à condition que la loi domestique accepte l’emploi d’étrangers, et même si la rémunération y est inférieure au salaire minimum du pays.

Avec la nouvelle loi de 2010, l’employeur est tenu de faire en quelque sorte une offre individuelle dans la mesure où chaque salarié peut s’exprimer s’il veut ou non accepter de recevoir les offres de reclassement à l’étranger tout en disposant de la faculté de donner ses propres conditions.

Critiques

L’on peut notifier des problèmes quant à la mise en application de ces nouvelles dispositions. A cet effet, plusieurs questions restent à élucider : l’employeur est-il nécessairement appelé à proposer un salaire strictement égal à son salaire précédent ? Le niveau de vie existant au sein du pays ou de la région où s’effectue le reclassement doit-il être pris en considération ?

D’une manière générale, la mise en application de ces nouvelles dispositions reste assez ambiguë dans la mesure où aucun juge n’a encore statué sur ces points pour en constituer jurisprudence.

Par ailleurs, comme stipulé auparavant, à condition d’avoir l’aval exprès du salarié mais aussi à condition que le reclassement ne puisse être effectué dans des conditions équivalentes à la situation à laquelle était le salarié (même poste, même salaire), le salaire pourrait être reconduit à un poste de catégorie inférieure.

Une condition que l’on peut considérer comme assez relative dans la mesure où il appartient à la Société de chercher autant que possible et dans la limite du possible un reclassement à un poste équivalent assorti d’un salaire équivalente.

En outre, la loi 2010-499 du 18 Mai 2010 reste muette quant aux sanctions à appliquer aux Sociétés au cas où l’on ne verrait pas remis les séries de questions préalables qui constituent l’une des conditions à considérer pour la mise en effectivité de l’offre de reclassement.

De plus, pour ce qui est du reclassement à l’étranger d’un salarié visé par un licenciement pour un motif économique, l’employeur ne peut vraiment licencier que si d’une part, des efforts de formation et d’adaptation ont déjà été réalisées préalablement et que d’autre part le salarié en question n’a pu être intégré au sein même de l’entreprise (reclassement interne) ou bien au sein du groupe auquel appartient l’entreprise.

Si ces conditions ne sont pas respectées l’employeur pourrait se voir poursuivi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse[2].

Pour ce faire, l’employeur doit donc à peu près faire l’impossible pour rechercher des postes considérables, autrement dit des postes qui respectent le principe du « poste équivalent, rémunération équivalente ».

Tout ceci pour avancer l’idée que la loi de 2010 offre un champ assez miné pour les employeurs dans la mesure où les principes de cette loi ne peuvent que favoriser les risques d’engendrer plusieurs contentieux qui ne peuvent être résolu qu’en engageant des procédures pouvant être onéreuses pour les deux parties.

2. Le mécanisme du reclassement

Ce paragraphe sera dédié à l’exposé des modalités à suivre dans la mise en effectivité d’un reclassement, ceci en mettant en exergue les modalités au niveau de la demande de l’employeur mais aussi au niveau des réponses émanant des salariés.

La demande de l’employeur

D’une manière générale, l’employeur est tenu d’envoyer à l’endroit de chaque salarié visé par le licenciement un questionnaire qui lui demanderait s’il accepterait de recevoir les offres de reclassement à l’étranger et que dans le cas où le salarié accepterait la proposition celui-ci serait amené à proposer ses conditions de travail pour le nouveau poste.

Pour ce qui est de la forme de la demande, elle doit être envoyée au salarié soit par lettre recommandée avec accusé de réception soit en main propre contre décharge datée de manière à prouver le fait que le salarié ait bel et bien reçu le questionnaire à une date bien précise.

Par ailleurs, ce questionnaire doit être fait par écrit pour constituer une preuve en cas de litige, preuve que l’employeur a effectivement fait une proposition au salarié.

En outre, il appartient à l’employeur de donner une offre aussi précise que possible, plus singulièrement il doit donner toutes les informations nécessaires concernant la localisation du poste, la rémunération proposée.

Aussi, il ne suffit pas pour l’employeur de se contenter de donner une offre de poste mal défini à l’endroit de plusieurs salariés sans aucune précision quelconque mais en basant ces conditions en fonction de l’expérience du salarié.

Comme vu auparavant le questionnaire doit être envoyé de manière préalable au licenciement.

Le poste de reclassement, auquel sera affecté le salarié visé par le licenciement pour motif économique, doit, notons le, relever de la même catégorie que celui que le salarié en question occupe au sein de l’entreprise ou le cas échéant l’employeur est tenu de mettre en œuvre des programmes de formation pour permettre au salarié une meilleure adaptation au posté auquel il sera reclassé.

La nouvelle loi de 2010 prévoit même à côté de cet emploi de même catégorie une rémunération qui en est aussi équivalente.

Au cas où ces postes sont indisponibles, l’employeur est toujours tenu de trouver des emplois d’une manière ou d’une autre et au cas où le poste serait d’une catégorie inférieure assortie d’une rémunération inférieure, à condition que le salarié donne son accord exprès pour ce reclassement.

La réponse du salarié

Le salarié est tenu de donner une réponse dans un délai de six jours ouvrables à dater du jour de réception du questionnaire.

Au cas où le salarié ne donne pas de réponse au-delà de ce délai cela signifie qu’il refuse la proposition de reclassement.

Dans le cas où le salarié manifeste une réponse affirmative tout en proposant les restrictions qu’il veut imposer pour le poste de reclassement, l’employeur doit envoyer expressément les offres disponibles tout en tenant compte de ces conditions. Il est à noter que le salarié est libre de proposer toutes les restrictions qu’il voudra.

A cet effet, l’employeur est tenu de proposer les postes qui peuvent correspondre d’une manière ou d’une autre aux attentes du salarié.

Ceci afin d’éviter tout ester en justice pour défaut d’exécution des obligations, des obligations de reclassement, en omettant de proposer au salarié un poste qui est susceptible d’intéresser le salarié dans la mesure où ce poste correspondrait bel et bien aux conditions prescrites par le salarié.

Dans le cas où il n’existe aucune offre qui représenterait le souhait du salarié, dans ce cas l’employeur est tenu d’informer le salarié expressément sur la situation.

Dans le cas contraire, c’est-à-dire dans le cas où le salarié refuse de recevoir les offres à l’étranger, soit d’une manière expresse en répondant au questionnaire soit d’une manière tacite en laissant passer le délai de six jours, l’employeur n’est plus dans l’obligation de lui proposer les offres de reclassement à l’étranger disponibles.

Toutefois, il est important de noter que le refus d’acceptation de l’offre de reclassement à l’étranger ne dispense en aucune manière l’employeur de rechercher des postes de reclassement sur le territoire français.

3. La typologie de la mobilité salariale et du reclassement

Quid de la mobilité salariale

Ce paragraphe sera consacré à une mise en exergue de la mobilité salariale, plus singulièrement nous allons porter notre attention sur les différents types de mobilité salariale.

Il est toutefois important de noter ce qu’on entend par mobilité salariale.

D’une manière générale, cette notion fait toujours référence aux diverses formes de changements de situation dans le domaine du marché du travail, pour ne citer que les transitions entre les différents statuts professionnels, la mobilité professionnelle en tant que tel, la mobilité de l’emploi… et force est de constater qu’une certaine interdépendance subsiste entre ces aspects distincts de changements.

Aussi il existe une multitude de formes pour ce qui est de la mobilité salariale. Il pourrait s’agir aussi bien d’une mobilité stratégique qu’une mobilité contrainte.

La mobilité stratégique se traduit comme étant une amélioration de la position du salarié au sein de l’entreprise où il évolue.

De son côté la mobilité contrainte, comme son l’indique se perçoit d’une manière assez péjorative dans la mesure où avec ce type de mobilité l’on serait amené à percevoir une dégradation de la situation du salarié.

Ce qu’il faudrait noter c’est le fait que d’une manière ou d’une autre ces mobilités salariales résultent d’une décision, une décision qui peut affecter la situation individuelle des salariés, et de ce fait, d’influencer toute la carrière salariale.

Vu que l’on parle dans ce travail de reclassement de salarié à l’étranger il serait nécessaire de faire un petit rapprochement entre cette situation et le problème de mobilité salariale.

En retenant le reclassement, l’on pourrait effectuer une certaine acception des éventuels effets des changements de localisation dans le cadre du changement d’emploi avec la mobilité salariale.

En effet, nous ne pouvons nier l’évidence du fait que la liaison entre reclassement et mobilité géographique ne peut être séparée d’une révision des rémunérations.

Aussi, d’une manière ou d’une autre, le reclassement peut accuser une nouvelle situation de mobilité salariale, que cela soit une mobilité à caractère ascendante ou à caractère descendante.

La mobilité peut être ascendante dans la mesure où il y a eu révision relativement améliorée de la rémunération du salarié suite au reclassement.

Une situation qui peut aussi résulter du fait qu’au niveau du pays d’accueil salarial pour le reclassement le niveau de vie est plus faible, ce qui donne une perception d’augmentation tacite de la rémunération du salarié visé par le reclassement.

En outre, et en suivant la même idée, la mobilité descendante pourrait s’expliquer par le fait que le niveau de vie au sein du nouveau pays de reclassement soit considérablement élevé. Ceci pourrait aussi s’expliquer de la manière la plus logique possible qui n’est autre que le fait que suite au reclassement le salarié touché par le licenciement a accepté une révision à la baisse de sa rémunération.

Par ailleurs, il faudra toujours comprendre que la mobilité géographique ne va pas forcément être accompagnée d’une mobilité salariale ascendante dans la mesure où cette dernière, en matière de reclassement n’est pas susceptible d’avoir un lien avec une mobilité externe.

La mobilité géographique est la forme la plus courante de mobilité, la forme la plus simple à cadrer.

Toutefois, il est nécessaire de noter que cette notion ne peut aller toute seule sans qu’on prenne en considération une autre formule de mobilité qi n’est autre que la mobilité professionnelle.

D’une manière générale, la mobilité professionnelle concerne tous les différents changements qui peuvent survenir dans la carrière même du salarié.

Pour y entrer plus en détail nous pouvons dire que cette mobilité professionnelle regorge diverses formes, pour ne citer que la notion de mobilité sectorielle, la mobilité d’entreprise, la mobilité fonctionnelle mais aussi de mobilité d’emploi quand on fait référence à un changement de statut.

Il faut savoir aussi que si ces changements se manifestent au sein même de l’entreprise on parle de mobilité interne.

Au contraire, si le changement de situation correspond à un changement d’entreprise ou à un changement d’employeur on parle de mobilité externe.

Il est à noter aussi que tout changement relatif et en lien de manière directe ou indirecte au travail put être qualifié de mobilité professionnelle.

Nous pouvons citer parmi ces cas de figure le passage de l’emploi à la situation de non-emploi, le cas inverse en est aussi compris ; le changement d’entreprise, de toutes raisons que ce soient, mais ici nous soulignons toujours le cas pour le reclassement à l’étranger, cette mobilité, comme vu auparavant est plus connue sous la dénomination de mobilité externe ;…

Notons en dernier lieu que les systèmes de déclassement sont le plus souvent accompagnés par un passage par le chômage.

D’où, d’une manière ou d’une autre l’on ne pourrait parler de déclassement sans nous référer par la suite à la notion de mobilité.

Nous pouvons finir par le cas la mobilité salariale intra-groupe qui consiste en une mutation d’un salarié d’une société A vers la société B qui toutes deux appartiennent à un même groupe.

Ce qui est important à savoir dans ce cas c’est que généralement ce type de mobilité est prévu préalablement dans le contrat de travail.

Une disposition qui voudrait que le salarié pourrait tôt ou tard rejoindre un poste au sein de la société filiale dans la condition que l’ancienneté soit maintenue.

Une jurisprudence a invalidé ce type de mobilité dans la mesure où celle-ci réfute l’idée d’acceptation au préalable d’un changement d’employeur.

Il est avancé à cet effet qu’ « un salarié ne peut accepter par avance un changement d’employeur… la clause de mobilité par laquelle le salarié lié par contrat de travail à une société s’est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la même unité économique et sociale, est nulle. »[3]

La typologie de reclassement

Il est à rappeler que le reclassement n’est autre que la mesure selon laquelle un nouvel emploi ou un nouveau poste est procuré à un salarié.

Ici, il ne faut pas prendre le reclassement dans son acception seulement dans le contexte de notre travail.

En effet, le reclassement peut engager diverses situations, des situations que nous allons essayer de présenter succinctement.

Toutefois, d’une manière ou d’une autre, il es à noter que le terme « reclassement » malgré une typologie riche reste un élément important dans le droit du travail.

Pour commencer notons la notion de reclassement pour inaptitude physique du salarié. Le cadre légal de cette situation est l’article L. 1226-10 du code du travail français qui voudrait que s’il a été confirmé que le salarié est médicalement certifié d’inapte, avec un certificat médical circonstancié, alors dans ce cas l’employeur devrait chercher les moyens pour reclasser ce salarié.

Aussi, l’employeur est tenu de proposer un autre emploi qui conviendrait aux capacités du salarié qui autant que possible devrait être comparable à son ancien poste.

Dans ce cas, c’est seulement dans les cas où des postes comparables ne soient pas disponibles que l’on pourrait lui proposer des postes d’ordre inférieur, et seulement à condition que le salarié en question accepte cette nouvelle condition.

A cet effet, l’employeur doit signifier le salarié expressément.

Seulement au cas où il n’y eu aucun emploi à proposer, c’est seulement dans ce cas que l’employeur pourrait licencier le salarié après une deuxième visite au sein du médecin.

L’article L.1226-14 du code du travail explique qu’en cas de licenciement pour inaptitude physique du salarié, l’employeur est dans l’obligation de verser au salarié inapte une indemnité compensatrice de préavis mais aussi d’une indemnité spéciale qui pourrait équivaloir le double de l’indemnité de licenciement pour motif personnel tel que prévu par l’article L.1234-9.

En outre, il est à noter qu’au cas où le salarié aurait refusé le poste de reclassement cela ne pourrait en aucun cas une faute du salarié.

Toutefois, s’il est prouvé que le refus soit caractérisé d’abusif alors dans ce cas l’employeur ne sera tenu d’aucune indemnité compensatrice, de quelque manière que ce soit.

Par ailleurs, notons une autre forme de reclassement qui n’est autre que le reclassement interne.

Ce dernier consiste en une sorte de réinsertion professionnelle à un autre poste ou suivant un autre régime de travail.

Cette situation ne manifeste le plus souvent dans le cadre de la fonction publique.

Pour ce faire, le reclassement se fera au sein même de l’administration ou bien au sein du service public auquel a été rattaché le fonctionnaire en question.

Par ailleurs, dans le cas où le reclassement interne entraîne une diminution de la rémunération du salarié, alors là il pourrait se prévaloir d’une indemnité compensatoire qui équivaut à la différence entre le nouveau et l’ancien salaire.

A cet effet, les heures complémentaires ainsi que les indemnités pour frais accessoires ne seront pas considérées dans le calcul.

Il est à noter que cette indemnité compensatoire est toutefois soumise aux diverses charges y afférentes.

Dans le cas où la commission mixte constate l’impossibilité d’un reclassement interne alors là le salarié sera amené à faire l’objet d’un reclassement externe.

A cet effet, le salarié pourrait se voir versé une indemnité de chômage le temps de son futur reclassement externe.

Outre cela, nous pouvons aussi noter le cas des reclassements qui consistent en un changement d’échelle de rémunération.

A cet effet, trois situations distinctes peuvent permettre ce type de reclassement.

Notons à cet effet la voie du concours, par liste d’aptitude au tour extérieur et enfin par liste d’aptitude qualifiée d’intégration.

Ce type de reclassement est le plus réservé pour le cas des enseignants.

Dans ce cadre, le reclassement consiste en une opération de reconstitution de carrière en tenant compte le plus exactement le temps d’ancienneté de l’enseignant, par la suite appliquer des coefficients caractéristiques.

Section II : Les problèmes du reclassement appliqué aux groupes de sociétés

Cette section sera consacrée à une mise en exergue de la notion de groupe de sociétés, aussi nous serons amenés à donner sa conceptualisation tout en exposant les éléments constitutifs des groupes de sociétés. Nous aurons aussi à déterminer la qualité de l’employeur au sein d’un groupe de sociétés. Et enfin, nous porterons notre attention sur les problèmes de licenciement dans le cadre de ces groupes.

1. La notion de groupe de sociétés

Acceptions de la notion de groupe de sociétés

Le groupe de société est en quelque sorte une entité dotée d’un système juridique, fonctionnel et enfin d’un système comptable.

D’une manière générale, tout groupe de société doit être composé d’une société-mère, plus connue sous le nom de holding.

Ce dernier détient d’autres sociétés filiales qui de leur côté détiennent aussi d’autres sociétés et ainsi de suite.

Il est à noter que ces groupes de sociétés peuvent être composés d’entreprises régies sous des statuts juridiques différents, ceci évidemment en fonction des lois domestiques des pays où sont implantées ces diverses entreprises.

De même, les organisations internes au sein de ces diverses entreprises ne sont pas forcément du même genre pour ne citer que les cultures d’entreprises qui peuvent varier d’une société à une autre.

Une telle situation ne fait qu’encourager l’existence d’un certain chambardement pouvant être spontané ou durable dans le cadre des éventuelles fusions, mutations, ….

Sur le plan fonctionnel, ces groupes de sociétés dispose d’un siège situé au sein d’un pays précis.

Aussi, le groupe de société, d’une manière générale réunit diverses entreprises qui seront unies par des liens aussi bien financiers que juridiques.

Pour ce faire les pouvoirs de prise de décision sont décentralisés de manière ce que toutes les politiques sur tout ce qui touche la production, la vente ou la gestion des bénéfices sont laissés au libre arbitre des filiales.

Dans un domaine cadré dans le champ d’investigation du droit des sociétés, le principe en matière de groupe de sociétés est assez exceptionnel surtout pour tout ce qui touche les questions de faillite, de procédure d’apurement du passif, …cette situation d’espèce est aussi remarquée dans le cadre du droit du travail.

En effet, il convient de noter que la notion de groupe de sociétés en matière de droit du travail prévoit une certaine unité économique et sociale, ce qui implique d’une manière indirecte une concentration assez théorique de plusieurs sociétés qui sont de l’ordre juridique des sociétés distinctes mais qui se centralisent autour d’une seule entreprise.

Pour ce faire, deux conditions sont à voir quand on parle de groupe de sociétés.

Premièrement, il faudrait que d’un point de vue économique, il doit y avoir centralisation du pouvoir de direction, une situation qui ne contredit en aucune manière notre propos plus haut qui, rappelons le se réfère a fait que les prises de pouvoir sont décentralisées.

Il faut noter que cet organe centralisé dispose d’un rôle de surveillance et gestion du personnel de tout le groupe, en l’occurrence de toutes les sociétés qui sont regroupées.

Dans ce cadre, il peut y avoir possibilité d’ingérence de la part de la société mère sur la gestion du personnel des sociétés filiales.

Ceci pouvant s’expliquer par le fait que cette société mère est considérée comme la tête du groupe, de ce fait, elle a la possibilité de prendre part d’une manière active dans toutes les procédures internes au sein des sociétés filiales.

Dans un domaine purement social, le statut social de tous les salariés des sociétés du groupe disposent d’une manière générale un statut social plus ou moins semblable.

Aussi, pour être plus clair l’on pourrait dire qu’en droit du travail le statut des groupes de sociétés sont définis suivant un système de communauté d’un but d’ordre économique, une communauté de capitaux, une communauté de direction mais aussi, et le plus important de tous, une communauté de personnel.

Pour se cadrer dans le cadre juridique français, la loi française ne prévoit aucune définition claire de ce qu’on entend par groupe de sociétés.

Il existe juste quelques essais de définition tacite émanant des lois qui y est relative.

Notons à cet effet, la loi du 24 Juillet 1966 qui fait référence à la notion de groupe en définissant en ses articles 354 à 359-1 des notions qui y sont propres tels que les concepts de filiale, de participation.

Il est aussi à noter que le groupe, bien que n’ayant aucune définition stricte peut avoir une acception que l’on peut généraliser.

Aussi, nous pouvons signifier l’idée selon laquelle il faut éviter de comparer la notion de groupe de sociétés au concept de « super-société » plus connu sous le nom de société de sociétés.

En effet cette dernière suppose une situation selon laquelle il faudrait que les sociétés en question composent elles même le groupe.

Pour ce faire, les formes de procédures existant au niveau des sociétés filiales auront des effets et affecteront d’une manière ou d’une autre la situation au niveau de la société mère.

Par ailleurs, il faut noter que la situation selon laquelle il existe une distinction en ce qui concerne la personnalité juridique des filiales par rapport à celle de la société centrale, toujours en matière de super-société, peut constituer d’une manière ou d’une autre un certain obstacle quant à l’ambition d’expansion des difficultés dune société à une autre.

Il faut aussi noter que la notion de groupe est dénuée de toute personnalité juridique.

En effet, suivant la jurisprudence française, le groupe de sociétés, comme son nom l’indique implique une concentration de diverses personnalités juridiques, ce qui n’implique pas forcément qu’il soit doté lui-même de personnalité juridique à son tour.

Aussi, c’est pour cette raison que tout accord fait au nom du groupe, toute convention éventuellement signé par ce dernier serait nul et non avenant dans la mesure où il n’est pas en mesure et incapable de passer un contrat[4].

En outre, le groupe de sociétés n’est en aucun cas une société créée de fait ni une société de participation.

En effet, si tel est le cas cela implique le fait qu’il pourrait très bien réunir les conditions pour constituer un contrat de société, une situation qui ne peut être imaginable.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier qu’il pourrait y avoir en quelques sortes un apport en activité ou en industrie, toutefois ceci n’est pas forcément le cas pour tous les groupes de sociétés dans la mesure où dans un cadre purement financier, ils ont du mal à s’y intégrer. Outre cela, il faut noter que les sociétés filiales ne sont pas dotées de l’affection societatis. En d’autres termes, le fait qu’il existe un système de domination entre la société mère et ses filiales pourrait très bien constituer le principal obstacle à toute éventuelle initiative ou concours des associés à un projet commun d’entreprise.

Qui plus est, toute décision de fragmenter les résultats d’activité unitaire du groupe à toutes les autres filiales tout en respectant le principe d’équité n’existe pas nécessairement dans les organisations des groupes de sociétés du fait que généralement ceci doit résulter de l’appréciation souveraine émanant de la direction centralisée du groupe.

Des éléments constitutifs du groupe de sociétés

Comme nous avons pu le constater dans le paragraphe précédent il existe deux entités importantes dans tout groupe de sociétés, à savoir la société dominante et les sociétés dominées

La société dominante, plus connue aussi sous l’appellation de société mère, maison mère, tête de file du groupe… peut avoir toutes les formes commerciales possibles.

Elle dispose d’une double attribution : à savoir le rôle de gestion des participations dans les autres sociétés tout gardant son authenticité et sa propre exploitation industrielle ou commerciale.

C’est sur ce point justement qui la différencie du concept de holding qui se penche exclusivement dans la gestion des participations dans d’autres sociétés en n’ayant aucune autre activité qui lui est propre.

Mais qu’est qu’on entend par gestion de participation ? cette dernière implique la mise en œuvre et la description des résultats que l’on attend de la part des sociétés filiales tout en s’assurant de l’équipement de toutes les ressources possibles y afférentes, plus singulièrement les ressources humaines, matérielles et financières nécessaires quant à la réalisation de ces objectifs.

Par ailleurs, il appartient aussi à la maison mère d’assurer la fonction d’organiser les pouvoirs entre les actionnaires.

En effet, le système d’organisation des actions de la société mère comprend, comme dans toutes les entreprises ordinaires, un groupe majoritaire et un groupe des minoritaires.

Ces groupes disposent d’un profil qui diffère les uns des autres, il pourrait y avoir des opérateurs économiques exerçant dans le secteur d’activité du groupe, des banquiers, …

Aussi, il ne serait pas original de notre part d’avancer le problème selon lequel ces différences dans les intérêts et activités propres peuvent constituer une certaine insécurité mais aussi une certaine iniquité dans la mesure où ceci laisserait développer un certain conflit de pouvoir dans la mesure où certains lutterait pour des prérogatives plus importantes par rapport aux autres du fait qu’ils se sentiraient peut-être plus intéressants que certains.

Des prérogatives qui concerneraient exclusivement les pouvoirs de déterminer tel ou tel administrateur, l’aspiration pour une réception de dividendes supérieurs par rapport aux actions ordinaires.

Le deuxième élément constitutif de tout groupe de sociétés est composé par les sociétés dominées, plus connues sous le nom de « filiales ».

D’une manière générale, les ressources au sein des filiales sont mises en commun et réintégrées suivant les besoins et surtout suivant une gestion qui émane de la direction générale du groupe.

Par ailleurs, il faudrait apporter quelques éclaircissements quant à la distinction entre groupe économiquement intégré et la notion de groupe juridiquement différencié.

La distinction se manifeste dans les cas d’une procédure de redressement judiciaire.

En effet, dans la situation d’un groupe économiquement intégré, il n’y aura qu’une simple indépendance formelle, surtout motivée par le concept d’agence ou de succursale.

Ceci étant le seul point pouvant être opposable aux actionnaires minoritaires, créanciers, … dans un cadre purement juridique.

Toutefois, ces derniers n’auront aucun droit quant aux questions structurelles propres à la filiale.

Il convient aussi de notifier l’initiative dans la constitution d’une filiale. Celle-ci émane généralement de la direction générale de la société mère.

2. La qualité d’employeur dans les groupes

Il est à rappeler dans ce cadre le principe en matière de droit du travail qui régit l’ensemble des relations de travail subordonné entre un employeur et un travailleur, déterminées par un contrat de droit privé. Il est à noter que ces notions peuvent être aussi bien d’ordre individuel ou collectif.

La relation de subordonnée de travail suppose l’existence de deux éléments principaux, à noter d’une part l’employeur et d’autre part le travailleur. Le second exécute son travail sous la subordination mais aussi sous la dépendance du premier.

Le besoin d’un droit spécifique du travail ne se fait sentir que pour le travail subordonné. En effet, seul le droit du travail implique et accepte le principe d’assujettissement d’un individu envers un autre.

Dans ce paragraphe nous nous intéressons le plus au cas de l’employeur. Il est donc assez important de donner un petit rappel à titre préliminaire de ce qu’on entend juridiquement par employeur.

D’une manière générale, l’employeur est une personne physique ou morale qui recourt au travail ou à la prestation d’autres personnes sous son autorité pour fructifier un capital ou pour l’entretien de son ménage ou enfin pour la bonne marche de son établissement.

Il faut noter que l’autorité de l’employeur puise sa justification dans le principe de l’absolutisme de sa propriété. En d’autres termes, l’employeur, qui dirige l’entreprise, est le seul détenteur du capital, des grands moyens de production et des produits fabriqués par l’entreprise.Aussi, le travailleur ne peut en être considéré que comme un facteur de production.

En outre, à titre préliminaire nous pouvons rappeler que trois éléments caractéristiques distinguent le contrat de travail d’autres types de contrat civil ou commercial.

Notons à cet effet la prestation de travail, la rémunération mais aussi la notion de subordination.

Du fait que le groupe ne dispose pas de personnalité juridique, il ne peut être qualifié d’employeur d’un salarié.

Pour ce faire, il est nécessaire que l’une des sociétés concentrées dans le groupe de sociétés emploie le salarié en question.

Pour être plus claire, seules les sociétés appelées à constituer le groupe de sociétés qui possèdent une personnalité juridique, de ce fait elles sont les seules capables d’exercer les conditions y afférentes.

Toutefois il important de soulever quelques cas qui pourraient constituer quelques problématiques à cet effet.

En effet, au cas où un salarié, qui a été embauché par une des sociétés du groupe, exécute en même temps une prestation de travail pour le compte de plusieurs des sociétés du groupe, quelques difficultés d’acception peuvent en être engendrées.

Aussi en matière contentieuse, cette situation nécessite la détermination exacte de l’employeur.

Au cas où le salarié intente une action en justice pour des éventuelles réparations ou présenter ses revendications il est important de déterminer vers quelle entité le salarié devrait-il se tourner.

Si on se réfère au principe juridique, généralement, la personne dénommée « employeur » est celui avec qui le salarié a conclu son contrat de travail.

Toutefois, une révision de ce principe a été initiée par la jurisprudence en insistant sur le fait que le statut d’employeur n’est pas forcément lié au fait que ce dernier soit partie à part entière au contrat du travail et par la même occasion à l’acte d’embauche[5].

Aussi à cet effet il appartient au tribunal de rechercher l’entité la mieux qualifiée pour être l’employeur dans l’élément unique de subordination entre le salarié et une ou pourquoi pas plusieurs sociétés concentrées dans le groupe de sociétés.

Il incombe dans ce cadre la charge de la preuve au demandeur, qi en l’espèce se trouve être le salarié.

Ce dernier devra à cet effet établir et constituer l’existence effective du lien de subordination entre celui-ci et la société ou les sociétés contres lesquelles il agit.

Au cas où c’est une des sociétés du groupe qui veut faire ester en justice à l’encontre d’un de ses salariés, elle sera tenue d’établir sa qualité d’agir, en d’autres termes, sa qualité d’employeur.

Aussi, pour être plus clair nous pouvons dire que les tribunaux, pour déterminer exactement celui que l’on peut qualifier d’employeur, doivent tenir compte des éléments que nous allons citer ci-après.

De prime abord, comme nous l’avons vu plus haut il y a les critères de subordination. Le but en est de déterminer la société qui détient le pouvoir dans la direction mais aussi du contrôle du travail.

D’une manière générale, cette situation de subordination fait en sorte que le salarié en question se soumet à pouvoir hiérarchique et a pouvoir disciplinaire de l’employeur et doit à cet effet rendre compte.

De son côté, c’est à l’employeur de fixer le lieu de travail, toutes les conditions afférentes à l’exécution du travail.

D’une manière générale, il revient à l’employeur de contrôler l’exécution du travail.

Cette situation de subordination constitue en quelque sorte la contrepartie logique du fait que l’employeur supporte les risques économiques de son entreprise et garantit à cet effet les mesures protectrices en faveur du salarié.

Dans ce cadre, s’il s’avère qu’en faisant référence à tous ces éléments l’on constate que le salarié se trouve exclusivement sous l’égide d’une seule société alors ce sera cette dernière qui sera considérée d’office comme son employeur.

Par ailleurs, il est à noter ce cas de figure suivant lequel la société dispose d’activités qui sont exclusivement sous le contrôle et la direction d’une société-mère.

Dans ce cas, la jurisprudence offre au salarié l’option selon laquelle ce dernier pourrait intenter son action en justice contre la société-mère, qualifiée de tête du groupe.

3. Le problème du licenciement dans les groupes

Parler du problème du licenciement dans les groupes de sociétés nous amènerait à tourner notre attention tout aussi bien sur le cadre juridique que juridictionnel.

Le premier se motivant le plus du fait de l’existence d’une multitude de lois habilité à régir le travail grevé de mesure de licenciement.

Il nous importe aussi d’autre part de parler du cadre juridictionnel dans la mesure où le licenciement engage d’une manière ou d’une autre une matière contentieuse.

Aussi, il est important de survoler ces deux principaux points.

Le principe de conflit de lois pose problème quant au licenciement au niveau d’un groupe de sociétés.

En effet, vu que ce dernier consiste essentiellement en une concentration de plusieurs sociétés, qui sont nécessairement de nationalités différentes, et vu l’ambigüité que nous avons déjà énoncé auparavant quant à la désignation exacte de la société qui aura le plus la qualité d’employeur, implique le fait qu’il pourrait y avoir une multitude de lois et par la même occasion une multitude de système de droits.

En matière de groupe de sociétés, bien que le problème puisse s’apparenter à un niveau du droit du travail, l’on ne pourrait nier l’importance du droit international privé.

Aussi à cet effet, pour résoudre les questions de conflit de lois il est nécessaire de se référer aux principes généraux en la matière.

Plus singulièrement à cet effet le principe selon lequel il faudrait retrouver et repérer les éventuels points de rattachement notamment le lieu d’exécution du contrat de travail, le siège des sociétés, …

Vu que l’on parle de groupe de sociétés, il serait important de noter que le terme même de « groupe » nous conduit implicitement à comprendre en quelque sorte une notion d’unité au sein de ces sociétés.

Toutefois, comme nous l’avons dit plus haut, il ne peut y avoir vraiment d’unité si l’on se réfère au fait que les différentes sociétés disposent de régime juridique qui leur est propre, des régimes qui sont rattachés le plus souvent au pays où elles sont implantées.

Aussi toutes les questions se rapportant aux problèmes d’apurement du passif, de droit fiscal et de droit du travail, le point qui nous intéresse le plus, peuvent avoir des formes différentes d’une société à une autre.

Aussi, vu cette grande difficulté de cerner d’une manière effective ce problème, en matière de licenciement l’on repose la question au grand soin des juristes qui doivent y faire une grande manipulation intellectuelle afin de rendre responsable tout aussi bien toutes les sociétés constituant le groupe.

A cet effet, il faudrait nous référer au règlement Bruxelles 1 du 22 Décembre 2000 qui démontre d’une manière assez explicite des actions possibles à mener à l’encontre des groupes de sociétés en matière de licenciement.

En outre nous pouvons tout aussi bien porter notre attention sur le règlement Rome 1 qui lui s’intéresse tout particulièrement aux problèmes de détermination du point de rattachement du contrat de travail.

Par ailleurs, il est important de noter que l’on pourrait donner sa souveraineté au juge quant à la possibilité d’appliquer certaines des règles dites « lois de polices » caractérisées le plus du fait de leur qualification comme étant des « dispositions impératives dérogatoires »[6] qui prévalent les dispositions domestiques du fait de leur caractère international.

En outre, pour résoudre le problème de licenciement au sein des groupes de sociétés l’on pourrait très se pencher du côté délictuel de l’acte.

A cet effet, ce que l’on doit retenir c’est le fait que l’on va engager la responsabilité civile délictuelle de tout le groupe du fait qu’il a du y avoir une prise de décision, des décisions économiques prises au niveau de l’unicité, des décisions qui ont engendrées d’une manière ou d’une autre le licenciement.

4. Une mobilité salariale spécifique : celle du salarié dirigeant

Ce qui nous intéresse dans ce paragraphe est le cas selon lequel le salarié a été embauché pour une poste de dirigeant au sein d’une des sociétés filiales.

Dans ce cas là il se pourrait aussi que la personne en question faisait déjà parti des salariés au niveau des sociétés et qu’elle a fait l’objet d’une promotion que l’on peut qualifier d’externe dans la mesure où la désignation s’est faite dans le groupe et non seulement au niveau de la société d’origine.

Cette question réside être un domaine de la jurisprudence. En effet aucune texte exprès ne prévoit la gestion d’un tel cas de figure, aussi nous allons tout au long de ce paragraphe nous référer aux décisions des juges qui ont tranché en la matière.

A titre diachronique cette situation n’a été admise que depuis les années quatre vingt dix avec l’apparition de la notion de « mandat social ».

A cet effet ce dernier a pu être introduit au sein du contrat de travail, favorisant ainsi une mobilité salariale à titre exceptionnel.

Pour ce faire, le mandataire aura toutes les attributions et aura le statut d’un salarié au sein de la société filiale où il a été mobilisé.

Nous pouvons citer à titre d’illustration et pour avoir une meilleure acception de ce qu’est un mandataire social citons les conditions données dans l’arrêt Kessous[7] qui nous avance disctinctement l’idée que « …lorsque le contrat de travail d’un salarié d’une société holding a pour objet l’exercice d’une mandat social dans une filiale, le dirigeant en bénéficiant possède le statut de salarié même s’il n’exerce pas une activité salariée distincte de son mandat social… », pour continuer que « …les fonctions d’administrateur et de salarié ne demeure que celle de la subordination juridique. »

En outre, il a été admis que le dirigeant qualifié de mandataire social pourrait être considéré comme salarié de la société tête de file du groupe à condition d’avoir bien évidemment l’aval du président de la société mère.

Aussi, à cet effet, il est important de noter que le dirigeant en question peut très bien garder et acquérir le statut de salarié, un statut que l’on peut considérer de privilégiant dans la mesure où celui-ci permet une meilleure protection sociale.

En effet, « l’exercice d’un mandat social n’étant pas exclusif d’un lien de subordination juridique, un cour d’appel ayant constaté que la société mère avait conservé à l’égard du président d’une filiale, dont elle avait fixé la rémunération, les prérogatives de l’employeur et que l’intéressé se trouvait sous sa subordination juridique, a pu décider que, nonobstant le mandat social, le dirigeant était resté le salarié de la société mère. »[8]

Aussi c’est une situation qui affirme une exception dans la mesure où ici, le dirigeant qui, en principe devrait être celui qui assure le contrôle et la gestion des prestations de travail du salarié et qui, d’une manière générale devrait être la hiérarchie supérieure de tous les corps salariaux, devient dans le cadre du concept de mandataire social un salarié tout comme les autres mais qui se distingue juste de par sa fonction au niveau de la société.

Ce qu’il faudrait savoir aussi dans ce cadre c’est que le statut du mandataire social serait moins imposant par rapport aux règles générales de droit en matière de droit des sociétés qui voudrait que les fonctions du mandataire soient prises en considération suivant son actionnariat direct au sein de la société.

En outre, en matière de droit des sociétés, le législateur prévoit qu’il pourrait être révoqué à tout moment et ceci aurait des effets quant à sa place au sein de la société.

Aussi, d’une manière ou d’une autre, en principe révocation du mandataire signifie, en droit des sociétés, remerciement définitif de ce dernier.

En matière de droit du travail, plus singulièrement en ce qui concerne le cas des mandataires sociaux, les cas de récusation n’impliquent pas forcément départ de ces derniers au sein du groupe.

En outre, il est important de signifier que la révocation d’un mandataire suite à une faute dument justifiée ne peut faire office de demande de réparation pour licenciement.

Chapitre II : Mise en contexte du reclassement face aux autres sources du droit

Dans ce chapitre nous allons procéder à une analyse de la jurisprudence Flodor tout en insistant sur son importance dans le cadre des problèmes de reclassement au sein d’un groupe de sociétés. D’autre part, nous serons amenés à prendre en compte des apports du droit social européen en matière de reclassement tout en insistant sur l’importance de la jurisprudence Akavan qui a constitué un tournant considérable dans la prise en compte des nécessités de reclassement par suite d’une licenciement.

Section I : L’importance de la jurisprudence Flodor

1. Le principe consacré par la jurisprudence Flodor

Il s’avère à ce point de faire un petit rappel des faits. Il s’agit d’un litige entre les salariés d’une entreprise agroalimentaire dénommée Flodor et la holding Unichips de nationalité Italienne.

Le contentieux remonte à l’année 2005 durant laquelle il y a eu licenciement au sein de l’usine de chips Flodor.

Aussi, à cet effet, ces salariés ont engagé des stratégies judiciaires qui pourraient très bien les aider et former une sorte de balises au cas où l’usine en question demande à les appeler de nouveau.

L’usine Flodor a été achetée par la holding italienne Unichips, et après la fermeture de la dite usine tous les moyens de production ont été mobilisés et transporté au sein de la holding.

Dans le cas d’espèce il s’agit bel et bien d’un litige qui implique un groupe de sociétés dans la mesure où l’usine Flodor en question est devenue, par acquisition la société Péronne industrie qui n’est autre qu’une filiale même du groupe Unichips Internationale.

En 2002, la société Péronne industrie a cédé un portefeuille de marques à l’endroit de la société San Carlo Gruppo Alimentaire, plus connue sous le nom de San Carlo, qui fait partie aussi du même groupe. Par la suite, il y a eu liquidation judiciaire de la société Péronne, une liquidation prononcée le 22 Février 2005.

A cet effet, un plan de sauvegarde de l’emploi, une procédure obligatoire en cas d’apurement du passif, a été régi par le liquidateur judiciaire qui suite à une ordonnance de référé a été grevé de la notion irrecevable pour cause d’insuffisance en fonds. Par la suite, la Cour a demandé à ce qu’un nouveau plan soit présenté.

Etant dans le devoir de présenter un nouveau plan de sauvegarde de l’emploi, le liquidateur a engagé une action à l’encontre des sociétés de la holding, et plus singulièrement la société San Carlos, pour que ces dernières puissent établir et proposer un plan de sauvegarde de l’emploi qui soit valable et conforme aux exigences légales stipulées par la décision du juge.

En outre, par la même occasion, les salariés récemment licenciés ont pu obtenir des juges l’exécution de la saisie conservatoire de la marque Flodor.

Ceci à l’encontre d’une des sociétés concentrées de la holding Unichips, qui n’est autre que la société San Carlo.

Par ailleurs, en réponse, cette dernière a fait recours au tribunal en demandant l’annulation de cette saisie mais aussi d’ordonner une mainlevée dans le but de faire cesser les effets de ladite saisie. L’objectif des salariés visés par le licenciement est de faire valoir leur droit qui n’a pas été respecté. En effet, ils estiment qu’il n’y a pas eu, à leur égard, exécution effective du plan de reclassement.

A cet effet, ils ont saisi le tribunal de grande instance pour intenter une action contre le Plan de sauvegarde de l’emploi qui, selon eux n’ont pas manié des solutions quant à un éventuel reclassement de ces licenciés.

Par la suite, les juges saisis de l’affaire ont donné gain de cause aux salariés et a reconnu la responsabilité effective de la holding dans la mesure où cette dernière n’a pas su mettre mettre en place une politique de reclassement des salariés licenciés au niveau aussi bien de la holding elle-même qu’au niveau de ses filiales.

Ce qui est important à savoir dans cette affaire c’est que les juges ont décidés qu’il appartenait à la holding elle-même de fournir le reclassement et de ce fait elle ne pourrait en aucun cas rejeter la faute ou la responsabilité de non exécution du plan de reclassement à sa filiale.

Le principe en est que cette jurisprudence Flodor appelle à la responsabilité sociale des multinationales au cas où des décisions de licenciement collectif seraient à mettre en œuvre au niveau de ses filiales (1) . Il est aussi à rappeler que suite à la demande de mainlevée initiée par la société San Carlo a été rejetée par la Cour d’appel .

Cette décision se motive par le fait que la Cour a jugé que les salariés disposent d’une créance indemnitaire à l’encontre de la société San Carlo.

La Cour motive à cet effet que le liquidateur « …tenu d’établir et de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi en fonction des moyens du groupe, ne peut mobiliser les moyens du groupe, sur lequel il ne dispose d’aucun pouvoir. »

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(1) Morvan, Patrick, « L’étrange action en justice FLODOR ; les sociétés d’un groupe sont-elles responsables du reclassement des salariés dans une filiale en difficulté ? », JCP S 2009, Etudes, 1489

Pour ce faire, il appartiendra aux autres sociétés du groupe de mobiliser leurs propres potentialités pour un éventuel reclassement.

En effet, il est évident que la société San Carlo est en mesure de répondre aux exigences du liquidateur en appelant à la responsabilité collective des sociétés du groupe.

A cet effet, un dédommagement doit être versé pour le compte des salariés du fait que, suivant les décisions de la cour, l’inactivité a « …causé aux salariés licenciés un préjudice qui ne pouvait être évalué pour chacun d’eux à une somme inférieure à trente quatre mille euros. »

Comme décision du juge, les salariés ont obtenu réparation, avec un dédommagement assez important que la holding soit dans l’obligation de s’acquitter.

Il est à noter que la réparation en question varie suivant l’âge du salarié. Une décision qui pourrait être motivée par les indices de chance de trouver de nouveau du travail.

Le juge a aussi décidé que soit versé au moins la moitié de la somme bien que des recours peuvent encore être engagés par la holding pour faire appel à la décision rendue.

En outre, le principe soulevé dans cette affaire est aussi l’obligation de reclassement des salariés visés par un licenciement. Dans le cas d’espèce, il incombe à la société employeur de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi.

Par ailleurs, il serait important de notifier un des motifs qui a amené les juges de trancher pour un reclassement effectif des salariés de l’ancienne industrie Flodor qui pose que « l’obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi répondant aux moyens du groupe n’incombe qu’à l’employeur ; qu’il en résulte qu’une société relevant du même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier d’une obligation de reclassement et qu’elle ne répond pas, à leur égard, des conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l’emploi ».

Ce motif paraît d’une manière ou d’une autre légal dans la mesure où l’on y pose le principe selon lequel l’employeur à qui incombe l’exécution des obligations prévues par le code du travail réside être le principal débiteur des éventuelles demandes à réparation et non le groupe qui ne dispose aucunement de la personnalité juridique.

C’est une situation que l’on peut considérer toutefois d’assez complexe dans la mesure où, comme nous l’avons déjà souligné précédemment il se trouve que la désignation même de celui que l’on peut qualifier d’employeur reste un domaine tout à fait ambigu.

Aussi, pour résumer les faits nous pouvons dire que la jurisprudence Flodor tranche sur des questions de rupture de contrat de travail avec un licenciement collectif pour cause de mesure économique.

A cet effet, il est nécessaire de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi avec notamment des mesures qui prévoient des mesures de reclassement.

L’affaire met aussi en exergue des questions relatives à la situation d’une société qui appartient à un groupe et que le principe en est que les salariés disposent d’une prérogative de créance indemnitaire à l’encontre des sociétés du même groupe que son employeur dans les cas où ce dernier n’est pas en mesure de répondre à ses obligations pures aussi bien de réparation que de reclassement.

2. Ce qu’il faut attendre de la jurisprudence Flodor

De la jurisprudence Flodor il faudrait repérer quatre points essentiels.

D’un, l’on prendra en considération le principe de créance indemnitaire dans le cadre d’un groupe de sociétés.

De l’affaire Flodor il a été admis que si jamais un individu disposant d’une créance de quelque nature que cela soit celui-ci pourrait très bien engager une action en justice en demandant à ce qu’il y ait pratique d’une mesure conservatoire à l’égard du patrimoine de son débiteur.

Ce cas de figure pourrait être autorisé à condition que le créancier arrive à prouver qu’il existe des éventualités suivant lesquelles la solvabilité de son débiteur serait remis en question, notons aussi à cet effet les cas où ce débiteur soit suspecter d’opérer des manœuvres pouvant le permettre de ne répondre à ses obligations.

En effet, dans ce cadre il est à noter la Cour d’appel qui souligne qu’effectivement, dans le cas d’espèce « aucun texte n’interdit à plusieurs créanciers de procéder par un seul et même acte à une saisie conservatoire pour garantie le montant de leur créance et qu’il ressort à l’évidence de la lecture de la requête que la créance globale pour laquelle la saisie est autorisée est la somme des créances de chaque ancien salarié de la société Péronne Industrie ».

Ici, le concept de mesure conservatoire à l’encontre du débiteur se manifeste par cette notion de « saisie conservatoire ».

De deux, notre attention sera amenée à prendre en compte les dispositions même du code de procédure qui stipule en son article 455 tout jugement est tenu de représenter de manière expresse les prétentions des deux parties, prendre en considération les situations des parties distinctes et orienter à cet effet la décision à prendre.

Dans notre cas d’espèce la Cour de cassation voudrait que l’on considère la situation économique de la société San Carlo qi est une des sociétés du groupe Unichips.

De trois, il est aussi important de se mettre à l’idée que le groupe de sociétés ne pourrait jamais être considéré comme étant l’employeur et qu’il soit tenu compte de toutes les responsabilités y afférentes. Toutefois, le texte est clair, il faudrait bien distinguer le véritable débiteur des obligations découlant du contrat de travail qui a amené vers le licenciement.

Et il ne serait pas original de notre part d’avancer, malgré le caractère redondant de notre insistance sur le fait qu’un groupe ne pourrait jamais être un employeur en vertu du fait qu’il ne dispose aucunement une personnalité juridique.

A cet effet, ce sera l’entreprise initiale qui a conclu le contrat de travail avec le salarié licencié qui sera tenu comme seul responsable de toutes les formes d’exécutions des dispositions prévues et signées dans ce contrat de travail.

Dans le cas d’espèce considérons la Société qui détient la société où travaillent effectivement les salariés licenciés. Nous voulons dire par là la société qui détient le statut d’employeur bien que ce dernier puisse faire partie d’un groupe de sociétés.

De quatre, l’on pourrait aussi attendre de cette jurisprudence Flodor le cas où l’on voudrait engager la responsabilité des autres sociétés du groupe.

A cet effet, la seule condition n’est autre que le fait de prouver qu’il existe une nouvelle qualité d’employeur, celle de la notion de « coemployeurs ».

Outre cette qualité, nous pouvons aussi considérer les cas selon lesquels la société initiatrice de l’opération de licenciement n’est pas expressément le l’employeur effectif.

A cet effet, nous voudrions attirer l’attention du législateur dans la mesure où nous considérons qu’il existe une certaine défaillance des lois du fait que il n’y a pas vraiment de texte qui régi ou prévoit les cas de reclassement à l’intérieur d’un groupe de sociétés.

C’est peut-être ce dernier qu’il faudrait bien cadrer dans le cadre légal.

En outre, la jurisprudence Flodor a pu permettre d’avoir quelques révisions des cas de reclassement dans la mesure où l’on a pu permettre de rechercher des procédures de reclassement qui se manifestent au sein d’un groupe de sociétés.

Autrement dit, il appartient à la société désignée « employeur » de faire une étude approfondie tout d’abord pour vérifier s’il existe au sein des autres sociétés avec lesquelles l’employeur se concentre des activités, des postes pour permettre une éventuelle et une importante mobilité salariale de tout ou partie du personnel.

A cet effet, le législateur a prévu qu’en cas de licenciement au sein d’une des sociétés d’un groupe il doit y avoir au préalable une recherche effective d’emploi pour chaque salarié visé par le licenciement.

Aussi, vu que l’on s’intéresse au cas des reclassements au sein d’un groupe de sociétés nous ne pouvons nous empêcher de nous référer aux mobilités salariales, à un reclassement à l’étranger surtout lorsque nous sommes face à un cas de holding comme nous avons dans le cas d’espèce.

En matière de reclassement à l’étranger, le législateur a prévu le respect de certaines étapes qui feront figure de processus de reclassement.

Nous pouvons rappeler à cet effet les procédés suivant lesquels l’employeur soit tenu d’envoyer le questionnaire de reclassement ; par la suite, l’aval du salarié avec les éventuelles mesures initiées par celui-ci ; enfin, en cas d’avis favorable il appartiendra à l’employeur d’envoyer l’offre de manière officielle.

Il est à noter toutefois que l’employeur en question ne pourra envoyer d’offre sans que le salarié ait accepté d’en recevoir.

Le problème dans cette question d’offrir au salarié, français en l’espèce, un reclassement assorti d’une rémunération qui soit qualifié d’équivalente par rapport à l’ancienne rémunération du salarié.

En effet, il est important de savoir que vu que le reclassement est d’ordre international il se pourrait que le salarié visé par le licenciement soit reclassé et muté au sein d’une société étrangère faisant partie du groupe bien qu’il soit rémunéré de manière équivalent à son ancienne rémunération soit confronté à un problème selon lequel le niveau de vie soit inférieur par rapport au niveau de vie français, et encore cela pourrait causer problème si le salaire en question n’arrive pas à couvrir le niveau de vie du pays de reclassement.

Par ailleurs, nous pouvons aussi noter l’innovation qu’a apportée l’affaire Flodor dans le domaine juridique et plus singulièrement le domaine judiciaire.

En effet, suite à cette jurisprudence il a pu se constituer le principe selon lequel il pourrait y avoir plusieurs contentieux qui seraient amenés à résolution devant une même juridiction.

Dans le cas d’espèce, cette situation a pu être vérifiée dans la mesure où, comme nous sommes face à un problème qui implique un groupe de sociétés, d’où l’existence de plusieurs sociétés qui se sont constitué défendeur et désigner comme domicile celui de la société qualifiée d’employeur principal.

Ce cas d’espèce ne pourrait toutefois se faire que si le litige en question implique une action contre le plan social.

Ici l’objectif serait de centraliser au niveau d’un même tribunal, avec le même juge les contentieux qui pourraient concerner les différentes sociétés du groupe.

Par ailleurs, nous pouvons aussi relater l’idée selon laquelle la jurisprudence Flodor voudrait démontrer dans quelle mesure la responsabilité de la maison mère pourrait être engagée.

Cette situation demande juste la condition selon laquelle il faudrait prouver que la société mère est tenue d’une responsabilité civile.

Cette responsabilité civile se motive le plus souvent par le fait qu’elle aurait pu engager sa participation effective au sein de la filiale.

Nous pouvons citer l’exemple dans l’affaire Flodor qui n’est autre que l’éventualité d’un concours pour combler le passif de la filiale en situation de liquidation judiciaire.

Un cas qui, notons le et il importe de le préciser que nous n’avons présenté qu’une simple hypothèse.

Section II : L’apport du droit social européen

1. Les textes européens en vigueur et leurs principes

Le droit social européen a vu le jour suite à la mise en conscientisation de l’importance de la mise en place d’une certaine harmonisation sociale.

Cette dernière se manifeste le plus dans le cadre du marché de l’emploi plus dans le domaine régional mais au niveau de tout le territoire européen.

A cet effet, il y a une certaine quête du progrès social dans la mesure où pour l’Europe sociale le marché de l’emploi est un marché « fonctionnant harmonieusement qui favorisera l’harmonisation sociale. »

Nous allons citer ci-après les textes européens en vigueur dans le cadre toujours du droit social.

En premier lieu nous avons le Traité de Rome qui a été signé en 1957. Dans ce traité il a été convenu que le concept de recherche d’harmonisation sociale ne doit nullement être considéré comme une obligation pouvant constituer un certain blocage au niveau de l’exécution ainsi que la garanti du droit social.

L’article 117 de ce Traité de Rome résume si bien la portée même de ce Traité en stipulant que « les Etats membres conviennent de la nécessité de promouvoir l’amélioration des conditions de vie et de travail de la main-d’œuvre permettant leur égalisation dans le progrès. Ils estiment qu’une telle évolution résultera tant du fonctionnement harmonieux du marché commun, qui favorisera l’harmonisation des systèmes sociaux, que des procédures prévues par le présent traité et du rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives. »

Notons aussi par la suite le Traité portant constitution de la Communauté européenne qui spécifie d’une part les dispositions d’ordre social dans ses articles 136 à 145 et d’autre part les dispositions relatives à l’institution du Fonds social européen dans ses articles 146 à 148.

Par la suite nous avons la Charte de Turin ou la Charte sociale européenne du conseil de l’Europe en 1961.

Cette charte n’a pas abouti à de véritables dispositions sociales dans la mesure où ce qui y a été statué est resté dans le cadre théorique.

En outre, il est important de citer la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux de 1989 qui voudrait faire valoir la mise en effectivité du respect des droits relatifs aux droits sociaux et plus singulièrement ceux qui se réfèrent aux cas liés au droit relatif au travail.

Par la suite, nous avons le Protocole sur la politique sociale qui a été complété avec le traité de Maastricht de l’année 1992.

Ce texte se rapporte surtout sur l’idée de la mise en place d’une certaine procédure que les instances européennes devraient respecter quant au cadre de prise de décision en matière sociale. A cet effet, il ne peut y avoir de décision sans consultation préalable et de l’aval de tous les partenaires sociaux.

Il y a en quelque sorte la mise en place d’un syndicat de concertation qui englobe tous les participants au niveau de l’instance européen.

Notons par la suite l’Agenda de Lisbonne de l’année 2000 avec son troisième pilier qui sera consacré aux dispositions relatives à la protection du cadre social.

A cet effet l’objectif en est de « moderniser le modèle social européen en investissant dans les ressources humaines et en luttant contre l’exclusion sociale ».

En terme chiffré, l’objectif est d’atteindre près de soixante dix pour cent de taux d’emploi de par toute la population active.

Par la suite il y a eu la mise en œuvre de l’agenda de Lisbonne qui prévoit dans ses deux piliers la recherche d’une grande concurrence dans le cadre du marché de l’emploi européen tout en misant pour un report de l’âge de la retraite.

Pour finir avec cette liste nous pouvons noter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en 2000 qui prend en considération tout aussi bien toutes les dispositions relatives au respect des droits fondamentaux.

Nous pouvons citer parmi ces droits la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 ; le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1976, la déclaration de l’Organisation internationale du travail relative aux principes et droits fondamentaux du travail de 1998.

Pour ce qui est des directives spéciales relatives au droit du travail les mesures qui concernent la libre circulation des travailleurs, ceci respectivement dans la directive 64/221.

Par ailleurs nous avons aussi les mesures d’application d’un régime de sécurité sociale à l’égard des travailleurs salariés obligés de se déplacer dans le territoire de l’union européenne, telles mesures ont été enregistré sous le règlement 1408 du conseil de 1971.

En outre, nous avons la juxtaposition de toutes les différentes législations relatives de tous les Etats membres relatif aux procédures, procédures et sanctions en matière de licenciement collectif. Ceci en vertu de la directive 75/129.

Notons en dernier lieu l’assemblage de toutes les législations en vigueur relatives aux cas de licenciement collectif. Prévue en sa directive 98/59.

2. La jurisprudence européenne : le tournant posé par l’arrêt « Akavan » en 2009

L’arrêt Akavan est important dans le domaine du reclassement dans le mesure où cette jurisprudence a permis la prise d’initiative de la Cour de justice quant à la prise de décision sur les directives en matière de licenciement collectif.

Le principe en est que la Cour de justice est dans le devoir de permettre la recherche d’une meilleure célérité judiciaire ainsi qu’un meilleur réaménagement pour les représentants des personnels pour ce qui est des mesures d’information et de consultation en cas de litiges en matière de licenciement collectif.

Cette situation s’applique le plus dans les mesures de licenciement au sein d’une des sociétés d’un groupe. Et que cette dernière soit grevée de fermeture suite à une décision de la société mère. A cet effet, il est possible, en vertu de la directive communautaire sur les licenciements collectifs de la directive 98/59 du droit social européen.

Nous allons faire pour ce faire un petit rappel des faits.

Le litige met en exergue les groupes Fujitsu et Siemens qui ont créé une entreprise commune, la Fujitsu Siemens Computers qui est de droit néerlandais.

Par la suite, il a été proposé d’adopter une mesure de fermeture d’une filiale, une usine finlandaise.

A cet effet, la direction a engagé une procédure de consultation des représentants des salariés. Par la suite, après la consultation la direction a décidé de fermer le site et de procéder à cet effet les procédures de licenciement.

De leur côté, le syndicat finlandais a trouvé qu’il y a eu une grande violation de la procédure dans la mesure où selon eux il n’y a pas eu de consultation effective des représentants du personnel avant la mise en œuvre du projet de licenciement collectif.

Les salariés visés par le licenciement ont estimé qu’il y a eu vice de procédures dans la mesure où avant la mise en effectivité de la décision de fermeture du site la société mère n’a pas encore consulté le personnel.

L’affaire a été portée devant le tribunal de première instance qui a débouté la cause des salariés, aussi bien en appel.

Par la suite, le syndicat a formé une action devant la Cour suprême qui a reconduit l’affaire devant la Cour de justice.

L’élément légal du contentieux repose sur l’article 2, paragraphe premier de la directive qui stipule que « lorsqu’un employeur envisage d’effectuer des licenciements collectifs, il est tenu de procéder, en temps utile, à des consultations avec les représentants des travailleurs en vue d’aboutir à un accord ».

A cet effet, le tribunal finlandais a demandé à ce qu’on donne une interprétation plus complète de ce qu’on entend par « envisage » mais aussi « à temps utiles ». Il est à noter que ces points ont constitué les véritables éléments dans cette affaire Akavan.

Les principaux principes qui ont découlé de cette jurisprudence Akavan reposent le plus sur la nécessité de cette interprétation.

En effet, il faudra comprendre que les procédures de consultation doivent avoir pour objectif l’aboutissement à un commun accord suite à une négociation qui suive des normes importantes surtout quant à son déroulement.

Par ailleurs, la notion de « à temps utiles » se réfère le plus au moment où l’on avise et que l’on permet aux représentants des salariés d’être habilités à participer d’une manière active à la négociation en cours.

Les conditions de fonds de cette négociation réside dans le fait qu’elle soit être déterminée suivant un planning bien établi qui retracerait distinctement les objectifs à débattre, les propositions qui pourront être susceptible d’être révisées à l’issu de la négociation.

Cette mesure permet en outre aux salariés de connaître les intentions véritables et effectives de l’employeur quant au projet de licenciement collectif.

Aussi à cet effet, le principe en est que l’employeur, d’une manière ou d’une autre est toujours tenu d’aviser les salariés qui par la suite seront représentés par leur syndicat afin de procéder à une consultation préalable avec comme objet ledit projet de licenciement collectif.

A l’issu de cette consultation les salariés auront la possibilité d’être entendus et pourront insister si possible à leur éventuel reclassement.

Par ailleurs, l’on insiste dans cette jurisprudence sur l’idée de restructuration.

Cette dernière consiste à mieux souligner l’idée qui voudrait qu’il y aurait nécessité de consultation des représentants des salariés avant prise de décision effective de licenciements collectifs.

Dans ce cadre, il a été souligné que l’employeur est tenu de l’obligation de consultation au moment où soit celui-ci, soit la société mère projette d’opérer aux procédures de licenciement collectif. En outre, dans le cadre où cette décision émane de la maison mère il faudrait attendre pour que soit réalisée cette obligation, que soit identifiée effectivement et définitivement la filiale qui fera l’objet de ce licenciement collectif.

Par ailleurs, l’article 2, paragraphe 2, alinéa premier de ladite directive de l’Europe sociale avance l’idée selon laquelle : « les consultations portent au moins sur les possibilités d’éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que sur les possibilités d’en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d’accompagnement visant notamment l’aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés. »

De même, l’employeur est tenu de ne prendre de décision que si la consultation n’a été faite avec les représentants des salariés. Cette consultation devrait par ailleurs comprendre la mise en exergue des motifs motivants cette décision de licenciement.

Il appartiendra à l’employeur aussi de proposer les alternatives qu’il va prendre à l’encontre de ces salariés victimes de licenciement. Outre cela, des informations telles que les renseignements sur l’effectif des salariés qui sont visés par ce licenciement. A cet effet, l’employeur devrait signifier par écrit ces travailleurs cadrés dans la mesure de licenciement.

Titre II – APPROCHE EN TERME D’INTERETS SOCIO- ECONOMIQUES EN

JEU EN CAS DE RECLASSEMENT

CHAPITRE I : Le licenciement et la permutation des salariés en tant que justificatif économique de l’intérêt social du groupe

Section I : La notion d’intérêt de groupe

§1. Principe de l’arrêt Rozenblum

La notion d’intérêt de groupe prône sur les règles du droit du travail. Le principe se caractérise par le maintien d’une unité économique dans les groupes de Sociétés, dictée par un intérêt commun sur l’aspect financier ou social(1). Cet intérêt est devenu une culture du groupe afin d’assurer une continuité sur les engagements des autres membres du groupe. Les entreprises sont tenues par des liens juridico-financiers, même s’il y a une pluralité des décisions, une politique générale est respectée par les sociétés du groupe. Les décisions prises ou les actes commis par les dirigeants d’un des groupes, vont parfois à l’encontre des textes légaux en vigueur, mais ces dirigeants sont écartés d’une sanction, voire pénale, sur le fondement de l’existence d’un intérêt commun du groupe. Tel est le cas de l’arrêt Willot du 16 Mai 1974 par lequel le Tribunal devait statuer sur l’utilisation de la trésorerie d’une société du groupe, par ses dirigeants dans le cadre des groupes, notamment l’émission de fausses factures au profit d’une filiale en difficulté. Le délit d’abus de bien sociaux a été écarté par le Tribunal, ce qui constitue une mesure de souplesse accordée par les juges.

La Jurisprudence dans l’arrêt Rozenblum du 04 Février 1985 pose aussi le principe que « tout concours financier apporté par un dirigeant d’une société à une autre du même groupe doit être motivée par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d’une politique qui est élaborée pour l’ensemble de ce groupe et ne doit ni être démuni de contre partie ou rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des divers sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ; que tel n’étant pas le cas en l’espèce, les moyens réunis doivent être écartés ». Dans le cas d’espèce, les actes sont initiés à l’intérêt du groupe. D’autre part, la jurisprudence reconnait l’existence d’une contrepartie apportée à la société conséquemment à un concours financier qui ne doit pas dépasser ses propres capacités, d’autre part, le dirigeant ayant entrepris l’acte doit démontrer sa bonne foi, car il agit uniquement pour l’intérêt du Groupe excluant tout profit personnel, même indirectement. Les sociétés doivent être dans le même groupement économique et le flux financier doit être interne au groupe. Nous savons que pour qu’il y ait délit, deux éléments sont indispensables : l’élément matériel et l’élément moral. Dans ce principe, la jurisprudence a écarté le délit d’abus de biens sociaux, puisque l’élément matériel se rapporte à la notion de groupe et tant que les agissements n’ont pas été accomplis dans l’intention de nuire ou utilisés à des fins personnelles pour en retirer un profit, ce qui serait alors, l’élément moral de l’infraction, le délit n’est pas constitué.

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(1) Auzero, Gilles, « Plan de sauvegarde de l’emploi et groupe de sociétés », centre de droit comparé, du travail et de la sécurité sociale

§2. Les critères d’admission de l’intérêt de groupe

1. La stratégie de groupe

Une structure de groupe est exigée. Il s’ensuit qu’à partir de cette structure, les orientations générales de l’ensemble des sociétés sont définies bien clairement. La structure va déterminer un plan d’ensemble sur les différents pôles qui vont constituer une unité économique.

2. L’intérêt commun au groupe

Seul l’intérêt commun pourra être retenu. Les intérêts personnels manifestes des dirigeants lors des agissements dans le cadre des groupes les exposent à des sanctions pénales, s’agissant dans ce cas d’abus de biens sociaux.

3. La contrepartie

Tout agissement sans contrepartie effectué par une société à un des groupes n’implique plus la notion de groupe. Dans le cas de prêts octroyés par une société du groupe à une autre, la contrepartie serait le paiement des intérêts qui devraient s’y rapporter. Il est indispensable alors qu’un équilibre des opérations soit fourni en retour pour admettre la notion de groupe.

4. Absence d’atteinte irrémédiable à la situation de la Société

C’est une exigence de l’intérêt du groupe. Les dirigeants du groupe ne doivent en aucun cas, dans les opérations litigieuses, exposer la société dans une situation périlleuse, ou dans des risques financiers démesurés même s’ils doivent agir au nom du groupe.

Section II – Du licenciement économique collectif au reclassement

§1.Le contexte juridico-économique du licenciement économique collectif

A. Essai de définition

Le licenciement pour motif économique est celui effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs étrangers à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi, consécutives à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’Entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou de cessation d’activités. L’art L1233-3 du Code de travail qui reprend cette définition ne donne pas une explication du secteur d’activité sur l’appréciation des difficultés économiques, mais la Jurisprudence distingue selon que l’entreprise appartient ou non à un groupe. Il est un mode de rupture de contrat de travail à durée indéterminé, à l’initiative de l’employeur. Il est bien entendu qu’un niveau de salaire élevé dû à un relèvement de la grille indiciaire ne peut justifier un licenciement. L’employeur a l’obligation de tout mettre en œuvre pour reclasser le salarié au sein de l’entreprise ou du groupe ; le licenciement ne peut avoir lieu avant tous les efforts de formation et d’adaptation.

Ces causes économiques concernant l’ensemble de l’entreprise c’est-à-dire les sociétés des groupes dans leur secteur d’activités, les sociétés des groupes opérant à l’international, vont nécessairement modifier les éléments substantiels du contrat de travail, ou transformer l’emploi, ou même supprimer le poste.

Les difficultés économiques doivent être réelles et sérieuses au moment de la notification de licenciement par l’entreprise. . En outre, l’entreprise ne doit pas avoir prévu, au moment de l’embauche, les difficultés rencontrées, ni aussi les causer par un agissement intentionnel frauduleux. Cette dernière doit justifier une situation aggravante telle qu’une détérioration des résultats pour motiver le licenciement. La simple amélioration de la compétitivité de l’entreprise ne suffit pas, mais il faut que cette compétitivité soit sauvegardée pour que le motif évoqué soit suffisant. Toujours est-il que les difficultés économiques évoquées s’apprécient au niveau du secteur d’activité du groupe auquel l’entreprise qui licencie appartient et non au niveau de l’entreprise qui licencie. Il s’ensuit donc, qu’une entreprise ayant une gestion financière saine peut procéder à un licenciement économique, si, dans le groupe, une entreprise du même secteur d’activité se trouve notoirement en difficulté économique.

Et inversement, un licenciement économique ne peut s’opérer au sein d’une entreprise se trouvant en difficulté économique, mais par contre, fait partie d’un groupe économiquement florissant.

Il s’avère indispensable alors que le secteur d’activité ait pris connaissance des réelles difficultés de l’entreprise. Le licenciement économique est donc justifié par un impératif structurel ou conjoncturel.

B. Obligations de l’employeur

C’est l’obligation de l’information-consultation des représentants du personnel faite par l’employeur. C’est une mesure qui tend à protéger les salariés et qui est prévue par la Directive communautaire 98/59 du 24 Juin 1992 sur les licenciements collectifs dans le cadre de fermeture d’une filiale décidée par la maison mère. Le Conseil des Communautés européennes a adopté alors cette directive concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, laquelle a été modifiée par la directive 92/56/CEE du Conseil, du 24 juin 1992. Les considérants de cette dernière tendent à :

– Renforcer la protection des travailleurs en cas de licenciements collectifs en tenant compte de la nécessité d’un développement économique et social équilibré dans la Communauté

– Prévoir que la présente directive s’applique en principe également aux licenciements collectifs notamment à la suite d’une cessation des activités de l’établissement qui résulte d’une décision de justice

– Faire en sorte que les obligations des employeurs en matière d’information, de consultation et de notification s’appliquent indépendamment du fait que la décision concernant les licenciements collectifs émane de l’employeur ou d’une entreprise qui contrôle cet employeur.

L’article 2, paragraphe 1, de cette même directive dispose:

«Lorsqu’un employeur envisage d’effectuer des licenciements collectifs, il est tenu de procéder, en temps utile, à des consultations avec les représentants des travailleurs en vue d’aboutir à un accord »

Il est à noter que le licenciement des travailleurs protégés, c’est-à-dire les représentants du personnel, nécessite une procédure particulière et doit avoir l’approbation de

l’Inspection de travail. Le cas échéant, la décision peut faire l’objet d’un recours judiciaire devant le Tribunal administratif.

1. Obligation de consultation

C’est une obligation qui pèse uniquement sur l’employeur. Avant d’entamer toute procédure, l’employeur est tenu de consulter au préalable les représentants du personnel et leur communiquer les raisons du projet de licenciement et les critères fixant l’ordre de licenciement (1).

Dans l’affaire Akavan, dans le contexte duquel la Cour de Justice des Communautés européennes devrait rendre ses décisions dans l’arrêt Akavan de 2009 concernant les restructurations opérées par les groupes pour la création d’une entreprise commune qui devait aboutir à un licenciement collectif d’une société, conséquemment à une décision de la société mère, la Cour a rendu une décision le 22 Avril 2009 sur la portée de l’obligation de consultation prévue par la Directive communautaire sur les licenciements collectifs. L’avocat général affirme que la consultation est « dans son essence, fonctionnelle à la réalisation une négociation ».

Il en est déduit alors que la consultation doit intervenir au moment où les représentants des travailleurs ont la possibilité de participer à cette négociation, c’est-à-dire au moment où il leur est possible de constater que l’employeur manifeste son intention d’effectuer des licenciements collectifs parce que des mesures sont déjà projetés. C’est à ce moment là que l’employeur est tenu de procéder à des consultations. Les modifications d’activités obligeant l’employeur à envisager des licenciements collectifs font naître, pour cet employeur, l’obligation de consultation des représentants des travailleurs.

Pour ce qui est de la restructuration au sein du groupe, l’avocat général affirme que l’obligation de consultation prend naissance au moment où l’employeur ou l’entreprise qui le contrôle envisage d’effectuer des licenciements collectifs.

2. Obligation d’information

L’employeur est tenu à une obligation d’information « en temps utile » aux représentants des travailleurs afin de leur permettre de formuler des propositions constructives.

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(1) Bailly, Pierre, « l’obligation de reclassement dans le groupe », séance du 8 octobre 2010, Association Française de Droit du Travail

Ces informations peuvent être données au moment de l’ouverture de la consultation comme au cours du processus de consultation. Cette obligation revient au seul employeur des salariés concernés bien que la décision économique ait été prise par la maison mère. Il s’ensuit que seul l’employeur est seul débiteur des obligations nées de la directive. Le transfert d’information d’une société à une autre implique que les obligations de la directive doivent être respectées, si bien que l’omission ou le retard de transmission d’information n’engage que la seule responsabilité de l’employeur de la filiale. La procédure d’information et de consultation est faite nécessairement au préalable avant toute procédure de licenciement. Ce qui implique que la décision de la maison mère ne pourra être prise avant la fin de la procédure.

La décision de la Cour est floue dans cet arrêt, car elle fait naître une obligation qui pèse sur la société mère, alors que la sanction pèse sur la filiale. Par contre, l’avocat général est plus explicite en affirmant que « dans le cas où la société mère prend une décision conduisant aux licenciements collectifs, cette dernière est tenue de fournir l’information nécessaire à l’employeur concerné …… Cette obligation de la société mère est donc uniquement valable dans la relation employeur-société mère. Elle ne concerne pas l’obligation de consultation proprement dite »

3 . Les difficultés pratiques

Un licenciement collectif a deux origines : Le 1^er consiste à restaurer la compétitivité de l’entreprise, lorsqu’ ‘elle perd une part du marché dû à la concurrence. Le 2° est d’ordre structurel, l’entreprise ne souhaite qu’employer des salariés dont la productivité marginale excède le cout marginal. Dans certains cas, le licenciement est dû aux restructurations causé par la fusion entre divers entreprises (1).

L’obligation d’information et consultation qui est une procédure imposée par la loi reste cependant floue. L’on note une mise en cause possible de la société-mère pour violation d’une obligation qui lui est propre. La directive du comité d’entreprise européen estime qu’il appartient à la Direction centrale du groupe d’entamer les négociations de sa propre initiative ou sur la demande d’au moins 100 travailleurs des deux Etats membres pour constituer un comité d’entreprise européen. Les négociations vont se faire entre le groupe spécial de négociation et la Direction centrale, dans un esprit de collaboration, pour la mise en place du comité d’entreprise européen ou la procédure d’information et constitution des travailleurs à défaut de comité. La directive n’accorde pas alors un droit autonome au salarié. L’employeur est présumé l’avoir respecté s’il fournit la preuve du respect des 4 conditions énumérées par la Loi de transposition :

1° avoir présenté un rapport écrit aux travailleurs
2° avoir convoqué les représentants eux-mêmes
3° leur avoir permis de poser des questions et de formuler des propositions
4° avoir fourni une réponse aux éventuelles questions et propositions

Seul l’allégation d’une violation de ces quatre conditions permet aux salariés licenciés de constater la procédure de licenciement collectif, et ceci dans un délai de 30 jours de la date d’affichage de la notification.

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(1) Grawitz, Madeleine, « Méthodes des sciences sociales », 11eme édition, Dalloz, 1019, p. 105

Le fonctionnement d’un comité d’entreprise sera déterminé de telle sorte que la structure du groupe soit bien définie, ainsi que toutes les informations jugées utiles sur les Etats membres et les travailleurs.

Les difficultés pratiques résident dans le fait que tous les Etats membres ne sont pas dans le territoire de l’Union, et que de ce fait, toutes les informations ne sont pas centralisées dans un seul Etat. Ces informations circulent d’un Etat membre à un autre, si bien qu’un problème de circulation de l’information devient un handicap sur la réalisation des objectifs de la directive. La non transmission des informations ont souvent enclenché des actions en justice devant la Cour, c’est le cas de l’arrêt Kühne et Nagel de 2004. La maison mère étant située en dehors de l’Union, et, à ce titre, estime qu’elle n’était pas soumise aux lois du droit européen pour refuser la transmission des informations nécessaires à l’ouverture de négociation pour la création d’un comité d’entreprise européen. Pour pallier à ces difficultés, la Cour souligne que « la direction centrale présumée est tenue de demander aux autres entreprises membres du groupe situées sur le territoire des Etats membres et a le droit de recevoir d’elles les informations indispensables à l’ouverture de négociation pour l’institution d‘un CEE »

§2. L’opportunité de reclassement après licenciement

A . Fondement de l’obligation de reclassement

L’obligation de reclassement a fait l’objet de plusieurs jurisprudences car l’accompagnement social a été insuffisant jusqu’en 1991 (1).

Les juridictions se sont attachées sur le caractère réel et sérieux du motif de licenciement, et que l’appréciation sur la réalité des difficultés économiques invoquées appartenaient au juge. Le reclassement tant à l’intérieur de l’entreprise qu’à l’extérieur, au sein d’un groupe ou d’une unité économique était quelque peu négligé. C’est ainsi que le Conseil d’Etat avait jugé, dès le 18 janvier 1980, que l’obligation de reclassement ne devait plus se limiter à l’entreprise seulement mais aussi au groupe. Cependant aucun texte ne définit exactement le statut de « groupe ». En fait, une contradiction est constatée entre l’introduction d’un droit des groupes de sociétés et le régime juridique actuel des sociétés. Le groupe tient son intérêt du fait qu’il constitue un dispositif de contrôle économique masqué par l’indépendance juridique des sociétés qui le composent. Le droit social, quant à lui, ne connait pas de définition du groupe de société. C’est une situation de fait qui est caractérisée par le contrôle de certaines sociétés sur d’autres et ceci, pour la promotion d’un intérêt commun. La loi n° 2010-499 du 18 Mai 2010 applicable aux procédures de licenciement économique engagées, a modifié certaines règles applicables en matière de reclassement. L’objet de cette loi est de clarifier le cadre légal de l’obligation de reclassement attachée aux procédures de licenciement économique et de limiter aussi les offres de reclassement à l’étranger à des conditions de rémunération très inférieures comparativement à celles de la France. Cette loi modifie l’art L1233-4 du code de travail afin de garantir au salarié licencié que la proposition d’emploi qui lui sera faite lui assurera une rémunération décente, compatible avec les salaires habituellement pratiqués dans son domaine de compétence sur le territoire français, y compris pour un emploi à l’étranger.

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(1) Morvan, Patrick, « Restructurations en droit social », Litec, 2eme édition, 2010

Du point de vue de rémunération, cette loi garantit les justes conditions de rémunération, autrement dit un salaire équivalent.

Cette loi insère un nouvel article : l’art. L1233-4-1 qui va permettre aux entreprises de poursuivre une politique de délocalisation. Cette dernière est devenue même désormais une obligation pour l’employeur à demander à chaque salarié visé par le licenciement pour motif économique, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement à l’étranger.

B .Droit au reclassement

Le reclassement se définit comme « l’action positive de l’employeur ou un tiers à la relation de travail visant à faciliter l’accès du salarié à un nouvel emploi, soit dans le cadre de l’ancien contrat de travail, soit au moyen d’un autre contrat de travail ». L’organisation de reclassement s’impose dans le cas où le contrat n’a pas été rompu, notamment à l’issue d’une période de suspension du contrat. Le texte impose l’intégration au plan social d’un plan de reclassement des travailleurs comprenant des mesures qui permettent le reclassement en cas de licenciement collectif, sous peine de nullité de la procédure de licenciement (1) .

Il en résulte que l’art. L.321-4-1 du code de travail précise que « le plan social » doit comporter des mesures précises qui faciliteraient le reclassement du personnel pour en limiter le nombre. Il conviendrait de voir toutes les mesures internes à l’entreprise ainsi qu’au groupe. Le législateur impose même à l’employeur l’obligation d’envisager des solutions à l’échelle du groupe. Il est à remarquer que le contrat de travail peut prévoir que le salarié peut être affecté dans les filiales, société mère ou partenaires de l’employeur.

Une mesure instituée par le Code de travail permet d’assurer la protection de l’emploi du travailleur. Dans les 12 mois qui suivent la rupture du contrat de travail, le salarié victime d’un licenciement pour motif économique peut faire valoir au droit de réembauchage prioritaire. L’employeur est alors, tenu de lui proposer tous les emplois disponibles correspondant à ses qualifications, pendant 1 an à compter de la fin du préavis, qu’il soit effectué ou non.

C. Délocalisation

La délocalisation est aussi soumis à une série de procédures contraignantes dans la mesure où elle conduit à un reclassement par nécessité.

Pour assurer un meilleur fonctionnement ou la survie d’une entreprise, l’employeur prend des décisions stratégiques quant à la délocalisation. Le reclassement au sein d’une autre structure, même dans les groupe pose une série de problèmes qui peuvent être liés au profil des travailleurs concernés : fonction, mobilité, formation, âge, et autres facteurs.

Après les formalités d’information et de consultation, l’employeur est tenu de formuler en détail et par écrit les offres de reclassement. Il doit élaborer un plan de sauvegarde avec les mesures précisant le reclassement interne, les formations requises, les spécificités des différentes positions offertes en vue de la délocalisation.

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(1) Morvan, Patrick, « L’obligation irréelle de reclassement extérieur et les commissions paritaires de l’emploi fantômes », JCP S 2009, Etudes, 1235

L’absence ou l’insuffisance de plan, sanctionnée par le tribunal, entraîne la nullité des licenciements prononcés. L’art L1233-4-1 précise que « Lorsque l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération »

Avec la loi du 18 Mai 2010, de nouvelles obligations incombent à l’employeur :

Le reclassement doit se faire sur un emploi de la même catégorie que celui que le travailleur occupe ou sur un emploi équivalent avec une rémunération équivalente. Mais cette restriction comporte une souplesse en cas de carence de poste disponible de la même catégorie ou d’un poste équivalent assorti d’une rémunération équivalente, il pourra être proposé au salarié sur un emploi de catégorie inférieure, sous réserve que le salarié ait donné son accord exprès.

Par la suite, le poste proposé doit être assorti d’une rémunération équivalente en priorité.

En dernier lieu, les offres ne pourront être adressées qu’au salarié ayant au préalable accepté d’en recevoir, en ce qui concerne les reclassements à l’étranger. Pour cette hypothèse, la proposition est déjà avancée lors de la procédure d’information et de consultation. Bien que le reclassement tienne compte de toutes ces restrictions, le salarié est toujours libre de refuser ces offres.

CHAPITRE II – FAIBLESSES DU DISPOSITIF SOCIAL DE RECLASSEMENT

Section I : La responsabilité de l’employeur

§1. Le monopole des pouvoirs de décision

En vue du reclassement, l’employeur est tenu d’élaborer un plan de sauvegarde. La loi Soisson de 1989 a rendu obligatoire, la mise en œuvre des plans sociaux pour tous les salariés victimes de licenciement économique et cette responsabilité incombe à l’employeur qui est tenu d’élaborer en même temps un plan de sauvegarde de l’emploi et un plan de sauvegardes de l’Entreprise. Les dispositifs et la mise en pratique ont été rendus obligatoires le 1^er janvier 2006. L’objectif ici, étant de maintenir l’entreprise en activité et de ce fait maintenir aussi l’emploi.

L ‘art. L321-4-1 du code de travail impose à l’employeur l’obligation d’envisager des solutions à l’échelle du groupe, mais en vertu du pouvoir de décision que la loi lui confère même, un reclassement effectif n’est pas dans l’ordre de sa priorité.

Dans la législation du travail, le Comité d’entreprise dont le dessein même est d’assurer l’expression collective des salariés pour permettre la prise en compte de leurs intérêts, dans la vie de l’entreprise, n’arrivent pas toujours à contrôler les instruments de gestion, notamment en ce qui concerne les ressources humaines. Ces dernières sont des acteurs très dynamiques dans le développement de l’entreprise, mais souvent victimes.

Concernant les groupes, la société mère et ses filiales ont chacun leur personnalité juridique bien que les sociétés membres du groupe soient indépendantes, l’unité des pouvoirs de décision ou l’unité de Direction, ce qui caractérise les groupes, favorise l’abus des pouvoirs. La société mère contrôle directement ou indirectement ses filiales. La mise en œuvre et les applications de toutes les politiques : gestion de ressources humaines, commercial, financier sont immanquablement sous la direction de la maison mère. La conséquence est que la société mère est susceptible d’engager sa responsabilité vers les filiales, en revanche, les filiales ne pourront pas engager la responsabilité de la maison mère, car juridiquement et de par leur structure même, ils n’ont pas la qualité pour agir à l’encontre de la société mère qui dirige le groupe.

Dans ce contexte, il devient nécessaire, sinon indispensable de modifier les textes y afférents ou les amender pour une amélioration du système, et fragmenter les parts de responsabilité à tous les pôles.

§2. L’absence de sanctions concrètes de la nouvelle loi

L’interprétation de la loi LOI n° 2010-499 du 18 mai 2010 en son Article.L. 1233-4-1 laisse comprendre que toute offre de reclassement, en cas d’organisation – filiale ou groupe – implantée hors du territoire national, reste sujette 1) à la politique de reclassement interne du groupe et 2) aux lois ou législations locales en vigueur. En effet, toute offre de reclassement doit se conformer aux « … restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. » (Art.L. 1233-4-1 – premier alinéa).

L’intérêt de la nouvelle loi porte sur l’obligation de transparence plus que sur le droit au reclassement lui-même. L’accent est mis sur l’opportunité offerte à l’employé de répondre à l’offre de reclassement dans un bref délai de 6 jours. « L’absence de réponse vaut refus ».

Cette obligation de transparence se conforme à la tendance internationale d’obligation éthicienne qui s’est vue se développer ces dernières années suite aux récents scandales causés par les grands groupes responsables de catastrophe économique et sociale.

Toutefois, l’employeur n’est en aucun cas tenu de faire des offres comme le stipule le dernier paragraphe où « le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir. »

Si l’arrêt Flodor permet la poursuite judiciaire en cas de perte d’emploi, la LOI 2010 n’apporte pas de garantie en termes de sauvegarde d’emploi engageant des multinationales.

L’arrêt Akavan de 2009 porte sur l’obligation de consultation des représentants des employés en cas de licenciement collectifs. La Commission des Communautés Européennes précise que la direction d’entreprise est une affaire interne et que, égale à la directive 75/129, « la directive 98/59 n’a pour but de restreindre la liberté d’un( tel) groupe de procéder à l’organisation de ses activités de la manière qui lui semble la plus conforme à ses besoins » ( Directive 98/59/CE et Directive 75/129, arrêt du 7 décembre 1995, Rockfon, C- 449/93, Rec. p. I-4291, point 21).

Conséquemment, et de nouveau, les mesures en vigueur portent davantage sur l’obligation de consultation et d’information, ainsi que sur l’opportunité de poursuite judiciaire en cas d’insolvabilité du groupe plus que sur la sauvegarde d’emplois en tant que telle.

Il est clairement entendu que les groupes multinationaux sont seuls responsables de décider de reclassement au sein de leurs organisations, que c’est une décision interne du groupe qui ne peut être cernée ni par un dispositif législatif international, ni par une loi dictée par le pays hôte.

Sous cet angle, la loi de 2010 n’apporte aucune nouvelle sanction concrète. Elle vise à garantir de justes conditions de rémunération en cas de reclassement. Elle ne se rapporte pas à la sauvegarde d’emploi en tant que telle ni à l’obligation de reclassement, et encore moins aux conditions et procédures de reclassement.

Section II : Le suivi des restructurations dans la procédure de reclassement

Compte tenu de ce qui précède, existe-t-il un suivi des restructurations dans la procédure de reclassement ? La question se pose de déterminer à qui incombe la responsabilité de suivi des restructurations dans la procédure de reclassement dans un contexte socio-économique global.

§1. L’état de fait existant

Les provisions existantes sous la Loi 2010-499 sont applicables uniquement en cas de licenciement collectif pour raison économique. Elles se réfèrent à l’obligation d’offrir rémunération équivalente à poste équivalent, dans une autre implantation, si le cas se présente.

Conséquemment elle ne s’applique pas pour raison personnelle ou raison d’inaptitude.

En cas de restructuration pour raison de fusion ou autre, et que l’employé souhaite être transféré à une autre implantation, l’obligation de reclassement ne s’applique pas. Il n’y a pas de garantie d’offre d’emploi, et encore moins de garantie d’emploi à rémunération équivalente.
En cas de restructuration et que l’employé a été prouvé inapte à la position pour laquelle il avait accepté le contrat, il n’y a pas de garantie de reclassement.
Les détails de la LOI 2010-499 stipulent l’obligation pour l’employeur de pourvoir les salariés d’un questionnaire de mobilité. Ce questionnaire ne peut être préalable aux recherches de reclassement par l’employeur.
1. Pratiquement, le refus par l’employé de répondre au questionnaire de mobilité n’exempt pas l’employeur de l’obligation de proposer un reclassement.
2. D’autre part, l’absence de réponse de la part de l’employé, dans le délai imparti de 6 jours ouvrables s’interprète comme refus.
3. Par conséquent, la sauvegarde de l’emploi réside dans la protection de l’employé par l’obligation d’information et de transparence, non par l’obligation d’une offre de reclassement tel quel.
4. Le reclassement garantit rémunération équivalente à poste équivalent. Il n’est pas fait mention de rémunération équivalente au pays hôte pour un poste similaire au pays d’origine, ni de rémunération ajustée et proportionnelle au niveau de vie que l’employé aurait dans son pays d’origine, quoique la loi vise à protéger l’employé contre « des conditions de rémunérations très inférieures à celles de la France. ».
A noter est que le refus par l’employé de répondre au questionnaire de mobilité n’exonère en aucun cas l’employeur de procéder à un reclassement en France. L’interprétation serait que le reclassement est un droit.( Heas, 1999, et Bernadette Lardy-Pélissier, 1998)

Conformément à l’article 12-14-8 du code de travail, l’employeur, ou plus précisément la société mère, est tenu d’organiser le rapatriement et le reclassement de l’employé en cas de licenciement

La jurisprudence Européenne (Akavan, C-44/08) prescrit l’obligation de consultation des représentants des travailleurs avant tout licenciement collectif, en vue « d’aboutir à un accord ». L’interprétation est que cette obligation de consultation doit aboutir en temps utile à une négociation pour « formuler des propositions constructives »

§2. Les réformes à apporter

L’état de fait existant souligne de toute évidence la structure délimitant le fonctionnement des groupes opérant au niveau de la communauté Européenne. Il semble contourner l’existence et la croissance vertigineuse de groupes de sociétés autres qu’Européennes implantées en France.

La globalisation de l’économie apporte un vent de culture globale d’entreprises. L’intégration progressive de cette culture, quoique visible et reflétée dans la vie quotidienne et dans la vie des entreprises, n’est pas intégrée dans les législations en vigueur.
1. Il est en effet difficile, sinon malaisé, de définir un environnement juridique intégrant les différentes cultures des groupes multinationaux sans entraver la culture professionnelle et socioculturelle Française, voire l’approche juridique.
2. Toutefois, en l’absence d’un contour juridique qui protège le droit des salariés de groupes multinationaux, il serait approprié de trouver une solution aux difficultés rencontrées à concilier les différentes approches législatives de différents pays qui pourraient exhiber des cultures tout à fait différentes, sinon inconciliables sous certains aspects.

Section III : L’inégalité du système de reclassement

Conformément à l’article L. 1233-71 du Code du travail, l’entreprise est tenue d’offrir un congé de reclassement à tout employé menacé de licenciement pour raison économique, si l’entreprise ou le groupe emploie plus de 1000 salariés. Ce congé, entièrement pris en charge par l’employeur, varie entre 4 et 9 mois.

Par opposition, les entreprises de moins de 1000 salariés sont soumises à une convention de reclassement personnalisé (CRP) d’une durée maximale de 8 mois. L’employé a alors droit à une allocation de reclassement et, s’il accepte un travail moins rémunéré que son précédent, à une allocation différentielle de reclassement. Ceci toutefois concerne les employés d’entreprises de moins de 1000 salariés dans les régions régies par l’assurance chômage, i. e. Territoire métropolitain – DOM. Ceci marque une inégalité d’avec les salariés de groupes de sociétés qui opèrent dans un espace économique plus vaste et global.

Une autre inégalité est observée pour les entreprises de moins de 1000 employés qui sont dans certains bassins d’emploi précisément délimités. Ces entreprises sont soumises à un contrat de transition professionnelle qui donne droit à une durée de 12 mois maximum d’indemnité de spécifique de reclassement. Le CRP donne lieu à une rupture du contrat de travail, contrairement au congé de reclassement.

Les entreprises en règlement judiciaire ou en redressement sont exemptées de l’obligation de congé de reclassement mais sujettes au CRP.

§1. Les congés de reclassement

Le congé de reclassement est obligatoire pour tout employé menacé de licenciement pour motif économique et employé par une entreprise de plus de 1000 salariés. Tout groupe d’entreprises qui comporte des employés concernés par un projet de licenciement pour raison économique en France est soumis à l’obligation d’offrir un congé de reclassement auxdits employés, que le siège social du groupe soit en France ou à l’étranger. Le facteur déterminant est l’effectif minimum de 1000 salariés.

L’évaluation de cet effectif se fait conformément aux règles du Code de Travail, sous les règles de décompte des effectifs. Celle-ci fait état de la moyenne annuelle de l’effectif du personnel pendant les 12 mois précédant la mesure de licenciement pour motif économique, et selon l’article L. 2323-15 du Code de Travail. Sont définies comme une entreprise de plus de 1000 salariés:

Toute entreprise ou unité économique comprenant au moins 1000 salariés ;
Toute entreprise faisant partie d’un groupe totalisant au moins 1000 salariés, que les employés soient en France ou à l’étranger, et dont le siège du comité de groupe est en France, et régis par l’article L. 2331-1 du Code du travail.
Toute entreprise ou groupe d’entreprises d’un effectif minimum de 1000 salariés dans les Etats membres de l’Union Economique Européenne et dans l’espace économique Européen, selon la directive communautaire n° 94-45 du 22 septembre 1994 régissant l’ Allemagne, la Belgique, la France, le Luxembourg, l’Italie, le Danemark, le Pays-Bas, l’Irlande, la Grèce, l’Espagne, le Portugal, l’Autriche, la Finlande, la Suède, l’Islande, le Liechtenstein, la Norvège, le Royaume Uni, la République tchèque, l’Estonie, la Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, le Malte, la Pologne, la Slovénie, la Slovaquie, la Roumanie et la Bulgarie.
Tout groupe d’entreprises d’au moins 1000 salariés opérant dans l’espace économique Européen et comportant une entreprise d’au moins 150 employés dans au moins deux Etats membres.
Sont exclus du congé de reclassement les employés qui ont signé un contrat de mobilité. Toutefois, même en l’absence d’une clause de mobilité, la question de reclassement entre en jeu dans la mesure où l’employé ne peut pas refuser une mutation dans une autre entité si celle-ci est située dans la même zone géographique, sous peine de licenciement pour cause réelle et sérieuse.

La détermination de zones géographiques est floue dans la mesure où selon arrêt du 10 mai 2007 N°06/2483, deux entités situées à 1h 20 de temps de trajet en transport en commun ne relèvent pas nécessairement de la même zone géographique.

Sont exclus de l’obligation de pourvoir un congé de reclassement les entreprises en liquidation judiciaire ou en redressement. Celles-ci sont sujettes aux CPR comme élaboré dans le prochain paragraphe.

L’objectif du congé de reclassement semble double sinon triple:

a) Garantir l’employé d’un moyen de pallier aux conséquences socio-économiques du licenciement par le biais d’opportunités de formation et d’actions de recherche d’emploi qui favorisent le reclassement
b) Garantir à l’entreprise ou au groupe une viable sortie de la crise économique sous les contraintes d’obligations sociales telles que définies par le Code du Travail dans le cadre de la sauvegarde de l’emploi.
c) Garantir un ajustement de la force d’emploi aux évolutions socio-économiques et techniques ou mutations technologiques, par le biais d’une validation des acquis ou une formation dans un secteur plus demandé.

En pratique, comment s’articule le congé de reclassement dans un groupe et quelles sont les responsabilités engagées ?
Notion de Difficultés Economiques

Les difficultés pratiques rencontrées par les groupes relèvent à priori de la justification du licenciement pour motif économique lui-même. Le motif de licenciement doit être précisé de cause économique, selon l’article 1233-3. Cette cause doit justifier de suppressions ou modifications d’emplois dues à des difficultés économiques, en référence à l’. Arrêt « Sat » du 8 décembre 2000 Ass. Plén.

Les difficultés économiques en question ne doivent pas être limitées à une entité qui nécessite une réorganisation. Elles doivent avoir un scope plus large et global, voire justifiée par des difficultés internationales dans le même secteur d’activités (Cour de Cassation contre Arrêt Soc. 23 septembre 2009 « Jean Gabi »). Précisément, les difficultés sont à prouver sur le plan national, européen et mondial. Pratiquement, cela laisse une faible marge de manœuvre aux groupes qui opèrent dans un secteur d’activités qui n’est pas globalement reconnu en crise économique (Arrêt Soc. 21 septembre 2005 société Stanley Stool). Par contre, vis-à-vis de l’employé et du pays hôte, cela définit une protection de l’emploi.

Un aspect non négligeable des difficultés rencontrées par les multinationaux est la nécessité d’ajustement au contexte juridique du pays hôte ou de l’Europe. C’est plus particulièrement le cas de multinationaux des pays Asiatiques ou des Etats-Unis. La culture corporative asiatique s’accorde difficilement avec le contexte juridique Européen. De même, les groupes Américains quoique largement libéraux en termes de licenciement économiques sont assujettis à une pléthore de régulations qui doivent s’articuler avec le contexte du pays hôte.

Difficultés Procédurales

Préalable à la mise en exécution du congé de reclassement, tout reclassement dû à un licenciement collectif pour raison économique doit engager des négociations avec les représentants des salariés, à savoir CE ou à défaut délégués du personnel, selon le Code du Travail, art. 1233-17.

Pour les multinationaux, la procédure est longue et lourde. En effet, doivent se rajouter aux réunions avec le Comité d’Entreprise (CE), les réunions avec le comité central d’établissement, voire le CE européen.

Obligation d’Information et de Consultation : l’Employeur

Les trois premières réunions avec le CE satisfont à l’obligation d’information, où l’entreprise doit présenter son plan de sauvegarde de l’emploi : projet de licenciement collectif, de reclassement et autres mesures sociales d’accompagnement. Ce plan de sauvegarde de l’emploi sera discuté par le CE et présenté à l’Administration du Travail qui exerce un contrôle administratif.

La quatrième réunion répond au souci de consultation et négociation, qui en fait s’interprète comme un contrôle judiciaire. En effet, le licenciement collectif pour motif économique est annulé si le CE n’est pas réuni, informé et consulté sur le plan de reclassement. Le CE a l’opportunité de proposer des mesures alternatives. A la question qui se poserait comme dans quelle mesure ce souci de négociation pourrait être satisfait étant donné que le CE ne dispose que d’un temps limité, l’on pourra argumenter que le plan a force obligatoire. En effet, le plan de sauvegarde de l’emploi ne crée d’obligations que pour le groupe et ne lui confère aucun droit.

Manquement de l’employeur à l’obligation d’information et de consultation entraîne des sanctions civiles et pénales de l’employeur. La responsabilité de l’obligation de reclassement des employés repose uniquement sur l’employeur, en tant que chef d’entreprise et non sur les sociétés du groupe.

Obligation de Reclassement : Offre Individualisée, Congé de reclassement

Avant la loi de 2010-449 tout reclassement devait être proposé sur l’ensemble des sociétés du groupe et dans le secteur d’activité auquel appartient l’entreprise, en France et à l’étranger. Ceci mettait l’employeur dans l’obligation d’offrir un reclassement « coûte que coûte ». La nouvelle loi met un terme au souci d’avoir les salariés exposés à des offres jugées scandaleusement inférieures à leur niveau de vie européen, dû aux différences de SMIC et niveau de vie entre pays concernés.

La loi 2010-449 libère les groupes de cette obligation de reclassement sur toute l’étendue des unités appartenant au groupe par la distribution d’un questionnaire préalable de mobilité. Le congé de reclassement s’applique à tous les salariés, quelle que soit leur ancienneté ou leur catégorie professionnelle. Toutefois, la réponse de la part de l’employé étant considérée comme individualisée, absence de réponse de la part de l’employé dans le délai imparti de 6 jours signifiant refus, l’offre de reclassement doit par conséquent d’être personnalisée.

La loi a pour objectif de garantir un reclassement à salaire équivalent et position similaire, elle requiert des précisons et une individualisation de l’offre. L’offre de reclassement doit être concrète, spécifiant les qualités et formations requises, de même que la localisation et la rémunération offerte.

Suite à l’offre de reclassement l’employeur est tenu de proposer un congé de reclassement aux employés concernés, dans tout groupe de plus de 1000 en effectif. La durée est déterminée après consultation des représentants du personnel et peut varier de 4 à 9 mois. L’employeur a l’obligation d’en informer l’employé par le biais du CE, et par le biais de la notification individuelle de licenciement. Le congé de reclassement est entièrement pris en charge par l’employeur.

c) Responsabilité de l’employé

Le dispositif de congé de reclassement est précédé d’une évaluation des compétences et d’un bilan d’évaluation individualisé.

Le congé de reclassement est destiné à offrir à l’employé licencié pour motif économique une sauvegarde de l’emploi pendant une période de formation en vue de faciliter la recherche d’emploi dans un secteur économique plus demandé. Le plan du congé de reclassement est individualisé et inclus spécification de congés, rémunération, plans de formation. Le congé de reclassement est effectué pendant le préavis et le salaire reste ininterrompu. Pour la période du congé de remplacement excédant le préavis, le salarié perçoit une rémunération versée par l’employeur, dont le montant est égal à 65% du salaire brut basé sur la moyenne des douze derniers mois, et au minimum à 85% du SMIC. Si la durée du congé de reclassement est supérieure au préavis, ce dernier est repoussé d’autant. L’employé a l’obligation de répondre dans un délai de 8 jours. L’absence de réponse vaut refus.

Pendant le congé le salarié peut faire valider les acquis de son expérience ou engager les démarches en vue d’obtenir cette validation.

Faute de possibilité de reclassement à salaire équivalent, l’employé peut donner son accord pour l’affectation à un poste de catégorie inférieure.

§ 2. Les contrats de reclassement

A . Acteurs concernés et modalités d’application

La loi a prévu des mesures d’accompagnement aux salariés licenciés pour motif économique, qui vont permettre de favoriser le reclassement de ces derniers après la rupture de leur contrat de travail. La convention de reclassement personnalisée (CRP) a été donc instituée par la loi n° 2005-32 du 18 Janvier 2005 dans son article 74, cette même loi a laissé aux partenaires sociaux d’en fixer les modalités. Cette convention qui a été le résultat d’une négociation sociale est destinée à accompagner les salariés victimes de licenciement économique vers un retour à l’emploi.

Cette disposition concerne les entreprises qui ne sont pas soumises à l’obligation de proposer un congé de reclassement aux salariés dont elles envisagent le licenciement économique, c’est-à-dire ayant un effectif de moins de 1000 salariés, ainsi que les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire quel que soit leur effectif. La CRP doit être donc proposée aux salariés totalement privés d’emploi par l’entreprise concernée, laquelle sera contrainte de verser aux Assedic l’équivalent de deux mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois en cas de non respect des dispositions du Code de travail.

La CRP s’appliquent : aux salariés ayant eu au moins 2 ans d’ancienneté chez le même employeur, bénéficiant de l’allocation de retour à l’emploi (ARE) , et apte physiquement à exercer un emploi.

Aux salariés résidant sur le territoire régis par le régime d’assurance chômage (Territoire métropolitain – DOM – Collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon) ;
Aux salariés justifiant moins de 2 ans d’ancienneté bénéficient également de la CRP, avec un régime indemnitaire différent ; le montant de l’allocation n’est pas supérieur à celui de l’allocation d’aide au retour à l’emploi de droit commun de l’assurance chômage ( 57.4% à 75% su salaire journalier de référence)

Pendant la durée de la CRP, qui ne doit pas dépasser 8 mois, le bénéficiaire perçoit une allocation spécifique de reclassement. Après la rupture de contrat, la convention lui permet de bénéficier d’actions de soutien psychologique, d’orientation, d’accompagnement, d’évaluation de compétences professionnelles et de formation pour favoriser son reclassement

Le processus est enclenché par l’employeur, par l’envoi d’un document écrit sur le contenu du CRP à chaque salarié. Ce dernier dispose d’un délai de 14 jours pour faire connaitre sa décision ; refus ou acceptation du CRP. En effet, le document en cause, comporte un volet détachable « bulletin d’acceptation » qui devra être complété par le salarié s’il demande le bénéfice de la CRP.

Les documents nécessaires à la mise en œuvre de la CRP sont remis par Pôle emploi à l’employeur à sa demande.

Concernant, les entreprises en liquidation judiciaire les informations sont fournies par leur mandataire judiciaire.

Il est à noter que, afin de l’éclairer dans son choix, le salarié bénéficie, au cours du délai de réflexion de 14 jours, d’un entretien d’information réalisé par Pôle Emploi. Si, à la date prévue de la notification de la lettre de licenciement, le délai de réflexion de 14 jours n’est pas expiré, l’employeur est tenu de rappeler au salarié par lettre recommandé avec avis de réception, la date d’expiration du délai de 14 jours. Il doit préciser en outre, que cette lettre vaut notification de licenciement en cas de refus de la convention de reclassement personnalisée.

L’acceptation de la convention a pour conséquence la rupture du contrat de travail par accord des parties à la date d’expiration du délai de réflexion. Ne s’agissant pas de licenciement, le salarié bénéficiaire de la CRP s’engage ainsi à respecter les actions définies dans le plan de classement personnalisé.

Le salarié changera de statut, et percevra une allocation de reclassement versée par les ASSEDIC pendant la durée de la période du CRP : 8 mois, en qualité de stagiaire de la formation professionnelle.

Un plan d’aide au retour à l’emploi (PARE) fait suite à la CRP, un Projet d’action personnalisé (PAP) remplace le plan d’action de reclassement personnalisé.

Le plan d’action de reclassement personnalisé peut conduire jusqu’à un bilan de compétences réalisé par Pôle emploi-ANPE.

Les prestations d’accompagnement seront définies avec le bénéficiaire de commun accord.

Le refus de la CRP est manifesté par l’absence de réponse du salarié. Dans ce cas, la lettre qui lui a été envoyé lors de la période de réflexion vaut notification de licenciement.

B .Etendue des obligations au groupe

Qualification du groupe

La Jurisprudence impose le groupe comme cadre de l’obligation de reclassement préalable à tout licenciement économique. La Cour de Cassation a tranché dans un arrêt du 13 Janvier 2010« L’obligation de reclasser les salariés dont le licenciement est envisagé et d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi répondant aux moyens du groupe n’incombant qu’à l’employeur, une société relevant du même groupe n’est pas, en cette seule qualité , débitrice envers le salarié » .L’employeur qui licencie doit s’efforcer pour rechercher des postes susceptibles de convenir aux salariés concernés par le licenciement. Il ressort de la logique, qu’il doit vérifier toutes les possibilités qui pourraient s’offrir dans le groupe localement comme à l’étranger et d’en faire des propositions concrètes de reclassement

L’art L .1235-10 du Code de travail énonce que « La validité du Plan de Sauvegarde de l’Emploi (PSE) est appréciée, au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou l’unité économique et sociale ou le groupe ».

Il est à noter que, suivant les textes de lois du Code de travail en vigueur, l’employeur est le seul débiteur des obligations crées par le Code de travail, vu que le droit social ignore la définition de « groupe » qui, juridiquement, n’a pas la personnalité juridique. Le salarié ayant conclu le contrat avec l’entreprise, personne morale dotée de la personnalité juridique, est lié par un lien de subordination avec cette dernière. Il en résulte que par ce lien juridique qui les lie, l’entreprise est responsable de l’exécution des obligations qui découlent de ce contrat, même en faisant partie d’un groupe.

Le principe est applicable pour toute autre obligation légale découlant du contrat de travail. Pour se prévaloir du contraire, la qualité de co-employeurs d’une autre société du groupe reste à démontrer.

Obligation de reclassement

Dans l’arrêt du 13 Janvier 2010, la Cour de cassation affirme que l’obligation de reclasser les salariés incombe à employeur.

Il s’ensuit qu’une société appartenant au même groupe que l’employeur ne pourra pas être débitrice envers les salariés au service de ce dernier d’une obligation de reclassement. Elle ne répondra pas des conséquences d’une insuffisance des mesures de reclassement prévues dans le plan de sauvegarde de l’emploi.

§3. Autres inégalités

La loi 2010-499 reste floue dans son entière exécution et semble omettre certaines inégalités qui relèvent de la globalisation de l’économie et des variations économiques dans les zones géopolitiques où les groupes ont tendance à être de plus en plus présents.

Dans le souci de la sauvegarde de l’emploi et la protection de l’intérêt des employés Français, le Code du Travail est modifié pour inclure dans L. 1233-4 les mots : « assorti d’une rémunération équivalente ». L’équivalence de la rémunération tient-elle compte des variations économiques, telles inflation, cours de change et niveau de vie dans les pays de reclassement ?

Si la détermination de l’interprétation du terme « rémunération »est laissée libre aux groupes, les inégalités incluront les variations en avantages sociaux, pour le moins.

Non négligeable est aussi « l’équivalence » qui pourrait à juste titre être ajustée au niveau de vie local pour éviter les différences éventuelles énormes entre la rémunération d’expatriés et de locaux pour un poste égal ou similaire.

CONCLUSION

La question était de cerner comment un projet de reclassement au sein de groupe national ou international de sociétés peut se réaliser tout en respectant le droit des salariés et les impératifs économiques et organisationnels du groupe. A priori et a fortiori le croisement des intérêts social, individuel et d’entreprise multinationaux est infime et nécessite plus que l’intervention juridique d’un pays membre de la communauté économique globale dont dépend le groupe de sociétés.

D’abord, le droit social n’a pas de définition pour le groupe de sociétés. La jurisprudence prévaut en la matière. L’intérêt du groupe est qu’il constitue en fait un système de contrôle économique massif sous couvert de l’indépendance juridique des sociétés qui le composent. De fait, le groupe se définit par le contrôle de certaines sociétés sur d’autres pour la poursuite d’un intérêt commun. Par essence aussi, nul ne peut et doit contrôler le groupe à part lui-même pour déterminer quel est l’intérêt à atteindre. Il est entendu que l’intérêt du groupe devrait être aussi l’intérêt social : la rentabilité économique d’un groupe semblerait être dépendante d’enjeux socio-économiques globaux.

Face au manque de structure de contrôle et dans un effort pour réguler les licenciements collectifs, le Conseil d’Etat a jugé en 1980 que l’obligation de reclassement ne devait plus se limiter à l’entreprise seulement mais aussi au groupe. Cette obligation de reclassement a été l’occasion d’une jurisprudence dans deux arrêts ; celui du 20 février 1991 et du 15 mai 1991. La Cour de cassation a affirmé le principe que l’employeur devait rechercher les possibilités de reclassement au sein du groupe. L’obligation de reclassement ne se limite plus à l’entreprise mais s’étend au groupe.

Néanmoins, si la formalisation dans un plan social d’un dispositif proche d’un plan de reconversion est de nature à faciliter les opérations de reclassement, elle ne constitue pas pour autant une garantie de reclassement pour tous.

Jusqu’en 1991, le contexte juridique définissant et le sérieux du motif de licenciement collectif et le bien fondé de la raison économique relevait de l’appréciation du juge. Conséquemment, les décisions jurisprudentielles dominaient le statut des groupes de sociétés et celles des salariés.

Livrés à leurs propres jugements et face à une compétitivité globale croissante, les multinationales se voient contraintes à réduire leurs forces de production, réajuster leurs politiques de développement. Sans contexte de contrôle juridique les actions des entreprises multinationales ont causé bien des remous sociaux. Sans contrôle juridique adéquat au niveau de la communauté européenne, les interprétations des groupes mettaient l’accent sur les impératifs économiques au détriment du droit des salariés.

En 2009, l’arrêt Akavan introduit l’obligation de consultation des représentants des employés en cas de licenciement collectifs.

La Loi de 2010-499 est la plus récente mesure pour remédier à la situation, en apportant un contrôle juridique pour la sauvegarde de l’emploi et des conditions de rémunérations équivalentes en cas de reclassement. Quoique cette mesure soit celle qui vise à protéger l’intérêt des salariés Français victimes de reclassement, elle reste floue dans son interprétation. Aussi, elle ne s’adresse pas aux inégalités sociales qui pourraient en résulter dans un contexte économique global où les groupes d’origine non Européennes gagnent du terrain sur le marché économique mondial.

En conclusion, la loi de 2010-499 contourne et les objectifs sociaux de l’Etat et ceux des groupes mais la régulation par un seul pays semblerait insuffisante dans le nouveau contexte socio-économique d’intérêts conflictuels. Les groupes doivent non seulement se conformer aux règles juridiques mais aussi aux règles internes de transparence et de responsabilité corporative. La question de responsabilité sociale des groupes sera sans doute l’object de jurisprudences au niveau national et restera un sujet de débat fervent dans le contexte international.

BIBLIOGRAPHIE :

OUVRAGES ET ARTICLES DE REVUES :

Auzero, Gilles, « Plan de sauvegarde de l’emploi et groupe de sociétés », centre de droit comparé, du travail et de la sécurité sociale
Bailly, Pierre, « l’obligation de reclassement dans le groupe », séance du 8 octobre 2010, Association Française de Droit du Travail
Grawitz, Madeleine, « Méthodes des sciences sociales », 11eme édition, Dalloz, 1019, p. 105
Morvan, Patrick, « Restructurations en droit social », Litec, 2eme édition, 2010 / « L’obligation irréelle de reclassement extérieur et les commissions paritaires de l’emploi fantômes », JCP S 2009, Etudes, 1235, / « L’étrange action en justice FLODOR ; les sociétés d’un groupe sont-elles responsables du reclassement des salariés dans une filiale en difficulté ? », JCP S 2009, Etudes, 1489

ARRETS :

cass, soc. , mercredi 13 janvier 2010, N°: 08-15776, « Flodor »
soc. 23/09/2009, n° 07-44.200
cass, soc., 11 mars 2003, recueil Dalloz 2004, sommaires commentés, p. 274
cass, soc., 25 juin 1992, Dr. Soc., 1992, p. 826, concl. « Kessous »
cass, Com, 13/7/1948
cass, Com, 2/4/1996
S.J. 4 mars 1999, n° 21839 du rôle, Noack c/ Promarkt Elektrohandel s.àr.l. ; C.S.J. 11 mai 2000, n° 23315 du rôle, Hoff c/Autodiffusion Martin La société Garage M. Losch s.e.c.s. ; C.S.J. 8 mai 2003, n° 26860 du rôle, Maus c/ Cactus S.A., Centre commercial Belle Etoile

AUTRES :

loi 2010-499 du 18 Mai 2010
Convention Rome II, article 16.
règlement Bruxelles 1 du 22 Décembre 2000

[1] Madeleine GRAWITZ, « Méthodes des sciences sociales », 11^ème édition, DALLOZ, 1019 p, 105.

[2] La sanction dans ce cas pourrait aller à un versement d’indemnité d’une valeur au moins égale à six mois de salaire.

[3] Cass. soc. 23/09/2009, n° 07-44.200

[4] Cf Com, 13/7/1948 ; Com, 2/4/1996

[5] C.S.J. 4 mars 1999, n° 21839 du rôle, Noack c/ Promarkt Elektrohandel s.àr.l. ; C.S.J. 11 mai 2000, n° 23315 du rôle, Hoff c/

Autodiffusion Martin La société Garage M. Losch s.e.c.s. ; C.S.J. 8 mai 2003, n° 26860 du rôle, Maus c/ Cactus S.A., Centre

commercial Belle Etoile

[6] Cf Convention Rome II, article 16.

[7] Arrêt Kessous, Cass. soc., 25 juin 1992

[8] Cf, Cour de cassation, soc. 11 mars 2003 Recueil Dalloz 2004 Sommaires commentés p. 274

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Le reclassement dans les groupes de sociétés : Approche conceptuelle et enjeux socio-économiques

INTRODUCTION

TITRE I : APPROCHE CONCEPTUELLE DU RECLASSEMENT DANS LES GROUPES DE SOCIETES

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

Titre I : Approche conceptuelle du reclassement dans les groupes de sociétés

Titre II – APPROCHE EN TERME D’INTERETS SOCIO- ECONOMIQUES EN

JEU EN CAS DE RECLASSEMENT

CHAPITRE I : Le licenciement et la permutation des salariés en tant que justificatif économique de l’intérêt social du groupe

Section I : La notion d’intérêt de groupe

§1. Principe de l’arrêt Rozenblum

§2. Les critères d’admission de l’intérêt de groupe

1. La stratégie de groupe

2. L’intérêt commun au groupe

3. La contrepartie

4. Absence d’atteinte irrémédiable à la situation de la Société

Section II – Du licenciement économique collectif au reclassement

§1.Le contexte juridico-économique du licenciement économique collectif

A. Essai de définition

B. Obligations de l’employeur

1. Obligation de consultation

2. Obligation d’information

3 . Les difficultés pratiques

§2. L’opportunité de reclassement après licenciement

A . Fondement de l’obligation de reclassement

B .Droit au reclassement

C. Délocalisation

CHAPITRE II – FAIBLESSES DU DISPOSITIF SOCIAL DE RECLASSEMENT

Section I : La responsabilité de l’employeur

§1. Le monopole des pouvoirs de décision

§2. L’absence de sanctions concrètes de la nouvelle loi

Section II : Le suivi des restructurations dans la procédure de reclassement

§1. L’état de fait existant

§2. Les réformes à apporter

Section III : L’inégalité du système de reclassement

§1. Les congés de reclassement

§ 2. Les contrats de reclassement

§3. Autres inégalités

CONCLUSION

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