LES CHOSES HORS DU COMMERCE JURIDIQUE

 

PLAN DE MEMOIRE :

 

Introduction

 

Partie I : Les choses hors du commerce par nature

 

Titre 1 : Les choses hors du commerce traditionnelles

 

Section 1 : Le corps humain et les droits au respect de l’intégrité physique

 

I] Le caractère inviolable du corps humain

 

II] L’absence de valeur patrimoniale de ses éléments

 

III] La position de la médecine et de la bioéthique

 

IV] La position du droit musulman

 

Section 2 : Les droits de la personne liés au respect de l’intégrité morale

 

I] Le droit au respect de la vie privée

 

1. Le droit à l’image
2. Le droit à l’inviolabilité du domicile
3. Le droit au respect de la voix et liberté d’expression

 

II] Le droit à l’honneur

 

III] Le droit au nom

 

IV] Le droit au secret

 

1. Le secret de l’instruction

 

1. Le secret de la correspondance

 

V] Le droit à l’oubli

 

VI] Le droit à la présomption d’innocence

 

Section 3 :’Les droits professionnels

 

I] La liberté du travail

 

II] La liberté du commerce et de l’industrie

 

Section 4 :’Les droits civiques et politiques

 

I] Le droit de vote

 

II] Le droit d’être éligible

 

Section 5 :’Les droits familiaux

 

I] devoirs d’assistance, de secours et de fidélité entre époux

 

II] Le droit à la pension alimentaire entre descendants et ascendants

 

Titre’2 : Les choses hors du commerce liées à la jurisprudence et à la législation

 

Section 1 :’Les choses dangereuses : le cas des stupéfiants

 

Section 2 :’Les contrefaçons

 

Section 3 :’L’inaliénabilité du domaine public

 

Section 4 :’Les biens hors d’usage

 

Section 5 :’Les clientèles civiles

 

Section 6 : Les biens inaliénables « par nature » consacrés par la jurisprudence et la législation

 

I] Le droit d’usage et d’habitation

II] Le droit de divulgation d’une œuvre de l’esprit

III] Les souvenirs de famille

IV] Les immeubles par destination

 

Partie II : Les choses hors du commerce conventionnelles

 

Titre 1 : Les conditions préalables de l’indisponibilité conventionnelle des biens

 

Section 1 :’Les conditions tenant à l’objet de la stipulation d’indisponibilité juridique

 

Section 2 :’Les conditions tenant à la qualité et à la personne du contractant soumis à indisponibilité de son bien

 

Section 3 :’La distinction entre indisponibilité et la notion de condition

 

Section 4 :’La distinction entre indisponibilité juridique et indisponibilité de fait

 

Section 5 :’La nature juridique de l’indisponibilité conventionnelle

 

Section 6 :’Les effets de l’indisponibilité conventionnelle

 

Titre’2 : La clause d’inaliénabilité

 

Section 1 :’Le principe de la clause d’inaliénabilité

 

Section 2 :’Les conditions de validité de la clause

 

I] Le caractère temporaire de l’indisponibilité

 

II] L’existence d’un intérêt sérieux et légitime du contractant initiateur de la clause

 

III] Le caractère accessoire de la clause et l’exigence d’une adéquation entre l’inaliénabilité et l’intérêt poursuivi

 

Section 3 :’Les effets de la clause d’inaliénabilité

 

Section 4 :’Les domaines de la clause d’inaliénabilité

 

I] Le contrat de prêt

 

II] Les contrats de concession exclusive et de distribution sélective

 

III] Le contrat de vente

 

Titre’3 : La déclaration d’insaisissabilité introduite en France par la loi Dutreil

 

Section 1 :’Le principe de la déclaration d’insaisissabilité 

 

Section 2 :’Ses applications concrètes et les similarités avec l’indisponibilité juridique et l’inaliénabilité

 

Titre’4 : La propriété fiduciaire

 

Section 1 :’Le principe du contrat de fiducie

 

Section 2 :’La fiducie face au mandat et à l’indivision comme mécanismes de gestion aux pleins pouvoirs pour le compte d’autrui

 

Section 3 :’Les rôles de la fiducie

 

I] La fiducie-libéralité

 

II] La fiducie-gestion

 

III] La fiducie-sûreté ou propriété-garantie

 

Section 4 :’L’indisponibilité juridique des biens du fiduciaire-propriétaire

 

I] Une obligation de rétrocession par le fiduciaire

 

II] Le caractère temporaire de l’indisponibilité

 

III] La réalisation de la fiducie-sûreté : transformation du droit de propriété fiduciaire en droit de propriété ordinaire en cas de défaut de paiement du débiteur

 

Bibliographie

 

INTRODUCTION :

 

Depuis les temps relativement anciens, la notion de contrepartie ou d’échange a toujours été mis en exergue et marquée dans les diverses relations internationales. L’ordre économique ainsi que les diverses nécessités ont engendré la création des lois relatives au commerce par le biais de la mise en place de nombreuse règle dans le but de cerner les évolutions de l’économique. Suite à cette évolution marquer du contexte, des normes et des règles juridiques ont été mise en œuvre en vue de définir les choses pouvant être cerné par ces droits relatifs au commerce et celle qui ne le sont pas. C’est de cette notion que découlent alors les règles et lois relatifs aux choses hors du commerce.  Les choses sont juridiquement des objet sur lequel il peut exister des droits subjectifs, identique a celle des biens, cette définition de la chose implique des questions afin de savoir si celle ci est placer ou non en dehors du commerce définit dans les termes juridiques comme le sont considérés les biens. Dans ce contexte la plupart des choses dites hors du commerce ne sont relativement pas appropriables dans le marché, cela constitue ainsi essentiellement leurs différences avec les biens. 

 

Il est constaté également que la théorie de l’appropriation est relative à la notion de biens hors du commerce juridique tandis que le code civil se limite, avec plus de prudence, à l’évocation des choses qui ne sont guère dans le commerce. Les choses dans leur infinie variété mettent en exergue certaines définitions propres à chaque condition, tels les choses qui relèvent elles mêmes de par leur nature aux personnes, mais également ceux qui se retrouvent vouées au service des hommes et qui est cependant devenue indésirable et porte à en sortir certaines de la logique économique des biens. Les choses peuvent également avoir des fonctions sociales distinctes, se posant par rapport à la personne ailleurs que dans une relation dite d’appartenance, celle-ci appelle alors une attention relativement particulière qui sort de la compétition des biens. Il faut ainsi tenir compte pour l’organisation de leur protection  et afin de ne pas les livrer aux diverses conditions dites marchandes des règles juridiques bien distinctes. Malgré cette notion de choses hors du commerce la notion reste problématique car l’on présente souvent les choses dites hors du commerce comme étant l’expression d’une interdiction en faisant un certain écho sur la licéité du dit contrat. Dans la réalité un extra commercialité introduit alors le fait de recouvrir d’autres types de bien qui peuvent alors aller au-delà d’une définition classique de la chose  dans le contexte juridique. Au-delà de l’article 1128 du Code civil il convient donc de redéfinir la notion de chose relevant de l’extra commercialité. 

 

Les biens sont ainsi représentés dans les droits subjectifs patrimonial mais également de toute chose objet d’un droit réel contrairement aux droits extrapatrimoniaux les biens ont le plus souvent une valeur pécuniaire et il est alors de leur nature d’être appréciés mais surtout évalué en argent. Hors des classifications habituelles des biens, les choses hors du commerce ou extra commerciales constituent notre problématique car ne sont-elles pas finalement insaisissables du fait de la difficulté à appréhender la notion, par rapport à la notion d’extra patrimonialité ? En effet l’analyse de cette problématique revient à mettre en exergues divers points dont principalement la définition de la notion de bien extra patrimoniale car en effet au sens étroit et matériel les biens désignent uniquement des choses alors qu’au sens large et abstrait les biens sont les différents droits permettent la procuration des bénéfices des choses. Au sens juridique, les biens correspondent aux droit réels et possède des atouts en étant cessibles, transmissibles, saisissables et prescriptibles à travers l’écoulement du temps et peut ainsi permettre d’acquérir un droit dit prescription acquisitive ou même  de perdre un droit  prescription extinctive.

 

Ces diverses définitions ont alors influencé les règles relevant des choses hors du commerce sur le plan international. En effet, cette notion d’extra patrimonialité implique la connaissance mais également une mise à jour permanente des règles selon l’évolution des technologies comme dans le cas des choses relevant de la personne humaine mais également une internationalisation des droits ouvre  des perspectives élargies quant aux échanges patrimoniale relevant du caractère  négatif des sûretés  sujet d’étude dans le cadre des choses hors du commerce conventionnelle dans le but d’élargir leur potentiel économique et de faciliter les échanges. Dans cette perspective, nous étudierons dans un premier ordre les choses hors du commerce de par leur nature (Partie I) en mettant en exergue les choses hors du commerce d’un point de vue traditionnel comme le corps humain et ses droits à l’intégrité mais également les choses hors du commerce qui sont liées à la jurisprudence et à la législation. Il s’avère indispensable de procéder à une étude transversale dans un second ordre afin d’analyser les choses hors du commerce conventionnelle (Partie II). En clair, il conviendra d’étudier les conditions préalables de l’indisponibilité conventionnelle des biens, les notions mises en exergue à travers la clause d’inaliénabilité, la déclaration d’insaisissabilité qui se trouve introduite en France par la loi Dutreil et enfin la propriété fiduciaire. Ces parties seront étudier en vue de répondre au domaine de définition des  choses hors du commerce ou extra commerciales insaisissables du fait peut être de la difficulté à appréhender la notion, par rapport à la notion d’extra patrimonialité.

 

Partie I : Les choses hors du commerce par nature

 

Titre 1 : Les choses hors du commerce traditionnelles

 

Section 1 : Le corps humain et les droits au respect de l’intégrité physique

 

I] Le caractère inviolable du corps humain

 

Il a toujours été admis dans le droit civil le principe de l’inviolabilité du corps humain c’est à dire le droit au respect du corps et de son intégrité. La loi 94-653 du 29 juillet 1994 relative à la bioéthique pour que le corps civil reconnaisse le corps humain en tant que inviolable surtout en vue de promouvoir le respect du corps humain face au développement des sciences biomédicales. Cette loi a entraîné la création et la modification d’articles dans le code civil mais aussi pénal tel l’article 16 qui prévoit que chacun ai droit au respect de son corps. Il existe actuellement un véritable droit subjectif aboutissant à deux conséquences : le corps humain est un éléments inviolable, il ne peut être porter aucune atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique avec consentement de l’intéressé au préalable. Il n’y a alors qu’une seule hypothèse où le chirurgien peut intervenir sans consentement préalable, c’est pour un cas d’urgence et où il est impossible d’avoir la volonté du malade.

A partir de la naissance dite également le commencement de la vie humaine, d’une personne physique son corps est sujet à une protection. Une personne physique à de ce fait droit au respect du corps régit selon l’article 16 du Code civil qui définit le corps humain en la personne même de l’être humain relevant du droit civil. Ce principe d’inviolabilité du corps humain est tempéré par les règles relevant les interventions chirurgicales d’urgence uniquement.

L’inviolabilité du corps humain est une règle, de ce fait, le droit civil sanctionne les dommages corporels à travers les articles 1382 et 1146 du code. En autre le corps humain est également protégé par le droit pénal. Les différents textes de loi interdisent les prélèvements d’organes humains mais également les éléments produits par le corps humain sur une personne vivante en absence de consentement de celle ci. Toutefois, la personne physique possède le droit de disposer de son corps mais fixer dans des limites irréductibles. La loi du 20 décembre 1988 fixe la protection des personnes dans les recherches médicales.

L’interdiction de porter atteinte à la dignité de la personne humaine ainsi le règlement relatif à la primauté de la personne qui est ainsi vu à travers l’article 16 du Code Civil français en garantissant le respect de l’être humain à partir du commencement de sa vie. Il a de ce fait critiqué les différentes règles qui contredisent cette loi tel l’I.V.G et les lois qui s’en rapportent. Les différents alinéas de ce même article mettent en évidence les diverses règles de droit relatifs au respect de la personne humaine qui met en exergue le fait que chacun a droit au respect de son corps du fait que celui-ci est, et reste inviolable ce qui fait que le corps humain se rapportant à ses éléments et ses produits ne pourrons faire l’objet d’un droit relevant du droit patrimonial. L’alinéa deux fixe le juge comme unique prescripteur de l’ensemble des mesures en vue d’empêcher ou faire cesser une atteinte détecté illicite par rapport au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits du corps humain. 

C’est dans ce sens que l’al 3 indique qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’uniquement dans les cas de nécessiter médicale pour la personne ou dans un contexte exceptionnel dans un intérêt thérapeutique pour d’autres personnes nécessiteux. Malgré cela aucune information permettant d’identifier celui qui a fait don d’une partie ou d’un produit de son corps et à la fois celui qui l’a reçu ne doit et ne peut être divulguée, impliquant ainsi que le donneur ne pourrais connaître l’identité du receveur mais également que le receveur ne peut connaître celle du donneur. Ce sera uniquement dans des cas de nécessité thérapeutique qu’il sera permis uniquement aux médecins du donneur et du receveur de pouvoir avoir accès aux informations permettant l’identification des deux parties. Aussi l’affirmation du caractère Res Extra Commercium (aucun commerce juridique) du corps humain est désormais énoncé par le code civil compte tenu du principe de l’indisponibilité de la personne que certain déduisait de l’article 1128. Dans le même principe dès lors qu’une personne accepte de donner son sang, cela ne peut se faire qu’à titre bénévole. L’article 16_6 prévoit qu’aucune contrepartie ni rémunération ne peut-être allouée à la personne qui se prête à une expérimentation sur son corps ou ses éléments et à la collecte de produit de celui-ci. 

Dans un but thérapeutique, le consentement de l’intéressé se doit d’être recueilli préalablement hormis les situation où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de donner son consentement. Chaque personne a un droit intangible sur son propre corps, ce qui implique en conséquence qu’elle est admise à faire respecter son intégrité physique. Le droit relatif à ce respect de l’intégrité physique d’autrui apparaît sous des modalités différentes pendant la vie de la personne ou après sa mort. En son al 4 l’article 16 précise que « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine. » dans cette optique toute pratique eugénique, tendant à une organisation de la sélection des personnes est interdite. Il est également interdit l’ensemble des interventions dont le but est de faire naître un enfant génétiquement comparable mais également l’identique d’une autre personne vivante ou même décédée.

Ne portant aucun préjudice des nombreuses recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, il n’est permis aucune transformation des caractères génétiques en vue de modifier la descendance d’une personne physique.
Il est précisé en l’alinéa 6 que l’ensemble des conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain mais également à ses éléments ou à ses produits est nulle en plus du fait que (al 7) toute convention portant sur la procréation mais également la gestation pour le compte d’autrui est nulle de ce fait aucune rémunération ne pourrais être allouée à celui qui se prête à une ou plusieurs expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments sur son corps ou à la collecte de produits. 

Le droit civil a ainsi posé les principes d’une façon claire et concise par le biais de cette loi du 29 juillet qui n’a fait que consacrer dans une majeur partie des principes depuis longtemps admis par la jurisprudence. Celle-ci a de tout temps affirmé la nullité de principe de contrats relatifs au corps humain mais également a chaque fois qu’elle le pouvait, rappelait que le corps humain était un élément hors du commerce. C’est ainsi que l’indisponibilité du corps humain mais également son fondement est posé. A titre d’illustration c’est en assemblée plénière du 31 mai 1991 que la Cour de Cassation a affirmé le caractère illicite d’une convention conclue entre une mère porteuse et un couple stérile. Ce contrat portant sur deux corps humains ; celle de la mère et celui de l’enfant est alors rendu nulle par la loi du 29 juillet 1994 à travers le nouvel article 16_7 énonce que toute convention portant sur la création ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. 

Enfin, c’est le juge qui est garant de ce principe puisque c’est lui qui peut ordonner toutes les mesures pour empêcher des troubles illicites et des engagements. La loi de 1994 a inséré différents articles qui ne font que consacrer une jurisprudence déjà importante tandis que le droit pénal a de tout temps sanctionné toutes les atteintes infligées à l’intégrité physique de la personne par le biais des sanctions pénales pour des atteintes à l’intégrité physique. Toutefois la loi du 29 juillet 1994 modifie le code pénal et de ce fait institue des infractions nouvelles dont le but est de viser la protection par rapport aux atteintes faites sur le corps humain. 

 

II] L’absence de valeur patrimoniale de ses éléments

 

Le principe non patrimonialité qui est décrit dans certains alinéas de l’article 16 est destiné également à assurer le respect du corps, cette mesure est réalisée en interdisant à la personne ou à chaque personne toute convention en relation avec le corps humain pouvant présenter un caractère patrimonial. Ce principe est valable pour le corps dans son entier même pour la procréation pour autrui,’car le corps et la personne ne font qu’un, mais il s’applique également aux éléments et produits du corps, même séparés du corps. Il est vrai que ce ne sont pas des pièces détachées représentant des éléments du patrimoine, puisque même détachés, ils gardent l’empreinte de leur humanité. 

L’aspect second relève de la non rémunération du donneur, ceci est fait selon le législateur, soit pour légitimer les atteintes légales pour une noble cause, altruiste, fondée sur la solidarité humaine, dons d’organes, ou pour protéger la personne de toute exploitation d’ordre commerciale de son corps. Le principe de la non rémunération interdit selon l’article 16.6 du code civil l’ensemble des rémunérations pour celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, mais également au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits issus de ce même corps. Ainsi ce principe exclut le pouvoir de disposer pour chaque individu d’agir de façon mercantile à titre onéreux sur les éléments de son corps, mais en permet la disposition à titre de don par le biais de certaines conditions. Ce principe de non patrimonialité s’attache également à celui de l’anonymat, que le législateur a consacré en s’inspirant de différentes règles éthiques mises en place par les structures médicales. L’anonymat relève en général de l’ordre public entre les donneurs et les receveurs d’éléments ou produits du corps humain quand on associe celui-ci au principe de non patrimonialité, il évite la création d’un marché entre donneur et receveur suite aussi à une logique commerciale, des cas ont été recensé en ce sens aux USA où des jeunes filles ont vendu leurs ovocytes sur Internet en contrepartie d’une certaine somme d’argent.

 

III] La position de la médecine et de la bioéthique

 

Des lois ont été crées en guise de règle juridique par rapport à la bioéthique en effet ; le droit civil ne connaissait jusqu’en 1994 que la notion de personne, en tant que sujet de droit qu’à travers le concept de l’autonomie de la volonté, encore tel qu’il avait pris naissance durant l’année 1804. En ces temps les corps humain apparaissaient dans le droit en tant que tel, car il était déjà protégé par le droit civil et pénal via des condamnations de l’atteinte portée à la personne et sur le corps humain.

Le corps est le support de la personne tel est la conception unitaire ou moniste, de plus celle-ci est protégée des différentes atteintes des tiers du a ce principe et se trouve parfois protégée contre elle-même par le biais du recours au principe traditionnel d’indisponibilité du corps qui limite le droit de disposer de son corps. Issue d’une théorie dualiste, le corps doit être apprécié d’une façon distincte de la personne humaine, ainsi le corps serait susceptible d’appropriation et pourrait faire l’objet d’un contrat sur un titre gratuit ou onéreux, toute en ayant pour limites l’ordre public et la jurisprudence. Le principe de la protection du corps humain a été imposé par le législateur en 1994 et à été posé par l’affirmation des trois grands principes en vue de faire prévaloir la conception selon laquelle le corps est indissociable de la personne.

Les progrès des sciences de la vie et les problèmes qu’ils engendrent ont confirmé la nécessité de créer un corps de règles juridiques. C’est a travers des groupes de travail qui se sont succédés que des rapports ont été déposés malgré le processus de maturation qui a duré 7 à 8 ans avant d’aboutir aux lois  » bioéthique  » de juillet 1994. Ce cadre juridique fait apparaître le recours au Parlement qui est apparu comme une nécessité, en considérant le fait que la loi était seule apte à organiser des relations sociales dans sa généralité mais également d’arbitrer entre des diverses positions contradictoires. La première loi a été adoptée le 1er juillet 1994’concernant le traitements de données nominatives ayant comme but la recherche dans le domaine de la santé mais modifie également la loi informatique et la liberté du 6 janvier 1978.

 Les deux différents autres lois, loi 94.653 par rapport au respect du corps humain et par rapport à la loi 94.664 du 29 juillet 1994, concernant le don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal ont soulevé une large panel de questions et ont fait l’objet d’une double saisine du Conseil Constitutionnel les ayant déclarées comme étant conformes à la Constitution.
Une remarque est portée sur toutes les pratiques entrant dans le champ fédérateur relatives à la bioéthique et qui ont un certain nombre de particularités communes dont deux difficultés sont à prendre en compte afin de passer du cadre de l’éthique au cadre du droit. Les pratiques énoncées font subir des transformations à la fonction thérapeutique et elles remettent également en cause certaines évidences culturelles et sociales. Les transformations de la fonction thérapeutique, sont telles que la médecine traditionnelle se conçoit par rapport à la personne malade et qui nécessite un traitement et en fonction de ses seuls intérêts. Pourtant en matière de greffe d’organes, dès lors que les éléments prélevés tels les divers organes comme le cœur,
le foie, le rein sont bien utilisés pour soigner une personne malade, de nombreux prélèvements sont toutefois, la plupart du temps effectués sur des personnes elles aussi malades ou accidentées de la route évacuer à l’hôpital pour se faire soigner et dont surviennent le décès. Dans les cadres des PMA, il ne s’agit pas de soigner la femme ou le mari d’un couple stérile mais alors de pouvoir de répondre à leur désir d’enfant. La souffrance ici est érigée au rang de maladie et on assiste à une extension de la notion thérapeutique remettant en cause certaines évidences au niveau socioculturelles. Pendant des siècles, la procréation a été réalisée de façon classique de deux individus, actuellement les PMA dissocient la procréation et sexualité puis avec les PMA hétérologues, on assiste en plus à une différence de la procréation et du biologisme du fait que l’enfant va être issu d’un donneur de gamètes mais non pas d’une procréation normale.

Le législateur a ainsi fait rentrer ces nouvelles pratiques qui dérangent ou heurtent les esprits dans le droit civil en leur conférant une certaine légitimité visant à leur acceptabilité sociale grâce aux trois grands principes qui s’appuient sur l’éthique du fait qu’ils sont organisé par des règles dérogatoires inscrites au Code de la santé publique. Le statut civil du corps humain a été ainsi organisé par le législateur dans le but que la protection s’étend également aux éléments et produits du corps, en vu de l’inscription des trois grands principes à l’art. 16.1 du code civil par lequel il est stipulé que : « Chacun à droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial  » s’ajoutant et complétant l’art. 16 relatifs à la primauté de la personne et mais également sa dignité. 

Le principe du respect du corps humain reste sous tendu par celui de primauté et dignité tandis que le principe d’inviolabilité réaffirme le principe qui reste traditionnellement admis par le droit civil, le corps à travers la personne étant protégé aussi bien par le droit civil et le droit pénal. Les lois bioéthiques ont contribués à enrichir ce dispositif en consacrant au droit civil ce principe sur l’art. 16.1 du code civil traditionnel en créant au code pénal, des incriminations nouvelles de droit pénal spécial composés des prélèvements illicites d’éléments ou produits du corps humain sur une personne vivante, le prélèvement d’organe, le prélèvement de cellules ou tissus . Le principe relatif à l’intégrité du corps humain est ainsi consacré solennellement à travers l’art.16.3 du code civil et se présente alors comme étant un corollaire du principe d’inviolabilité. Cet article mentionne d’ailleurs l’obligation de recueillir le consentement de plus, il est mis en exergue le fait qu’il ne s’agit aucunement d’innovation mais d’une consécration de principes généraux relevant du droit.

 

IV] La position du droit musulman

 

Les déclarations Islamiques relatives aux droits de l’homme ont été fixés lors de la conférence des ministres relatifs aux affaires étrangères de l’O.C.I, deux déclarations sur les droits de l’homme en Islam ont été adopté, dans lesquelles figures « La Déclaration de Decca sur les droits de l’homme en Islam », en 1983, et « La Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam », durant l’année 1990. D’une autre part, le Secrétariat général de l’O.C.I avait déjà préparé auparavant, entre 1979 et 1981, plusieurs projets relevant d’une « Déclaration des droits de l’homme en Islam ».

 

C’est lors de la quatrième conférence des ministres des Affaires étrangères de l’O.C.I., tenue à Dacca au Bangladesh, en décembre 1983, qu’il a été adopté « La Déclaration de Dacca sur les droits de l’homme en Islam ». C’est de par ce parcours que la proclamation de cette Déclaration a été prévue dans plusieurs sommets islamiques de cette organisation, sans toutefois avoir été proclamer. Sans être divisée en articles, ce sont des paragraphes, composés de neuf au total, qui reprennent dans une grande partie ce qui était exposé dans les deux projets déjà cités. Le préambule de cette Déclaration affirme que les Etats membres de l’OCI sont convaincus que les droits fondamentaux ainsi que les libertés publiques en Islam, ils font alors partie « de la Foi islamique », car ce sont les droits et les libertés dictés par Dieu  » pour l’Islam dans Ses Livres révélés », et qui sont constitué dans l’objet des messages du dernier Prophète Muhammad. Cette Déclaration confirme ainsi le caractère divin, mais également sacré, des droits de l’homme trouvant ainsi leurs sources d’inspiration dans tous les livres qui ont révélés aux prophètes. D’une autre part, la Déclaration du Caire insiste, sur le rôle de l’Umma dans la communauté des croyants sur un premier temps. Il est ainsi attendu d’elle, d’après le préambule, de jouer son rôle pour qu’elle « éclaire la voie de l’humanité » et pour qu’elle « apporte des solutions aux problèmes chroniques de la civilisation matérialiste ». La Déclaration en question reconnaît ainsi les droits de l’homme afin que l’homme soit protégé « contre l’exploitation et la persécution ». Enfin, il est constater qu’il n’a été trouver aucune référence, dans ce préambule, ni au niveau de la Charte de l’ONU, ni à la Déclaration universelle des droits de l’homme.

 

Les dispositions de la Déclaration du Caire relève ainsi de la Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam regroupant les droits civils et politiques, les droits économiques, sociaux et culturels, mais également quelques principes du droit international humanitaire. 

On trouve successivement le droit à la vie (art. 2), l’interdiction de la servitude, de l’humiliation et de l’exploitation de l’homme né libre (art. 11), le droit au respect de la vie privée et familiale mais également du domicile (art. 18), l’égalité devant la loi et les garanties judiciaires (art. 19 et 20),’et enfin la liberté d’expression et d’information (art. 22). D’un autre côté, la Déclaration du Caire a consacré six articles aux droits économiques, sociaux et culturels, ces articles sont 9, 13, 14, 15 et 16. Elle insiste sur les droits culturels : « La quête du savoir est obligatoire », et la société et l’Etat qui sont tenus d’assurer l’enseignement en tant qu’ »un devoir » (art. 9). De plus « Tout homme a le droit de jouir du fruit de toute oeuvre scientifique, littéraire, artistique ou technique dont il est l’auteur » (art. 16). L’article 13 parle du droit du travail, des garanties sociales pour les travailleurs ainsi que des devoirs de l’Etat dans ce domaine. Enfin des mentions de droit de propriété « acquise par des moyens licites » est garanti (art. 15), et l’usure est prohibée (art. 14) sont mis en exergue dans les divers articles.

 

Toutefois des spécificité sont mis en relief à travers la Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam, ces spécificités de la Déclaration du Caire se manifestent au travers de plusieurs dispositions dont le respect de la vie et l’intégrité du corps humain de plus la vie est présentée dans cette déclaration comme « un don de Dieu », et ce don est « garanti à tout homme » (art. 2). La vie du foetus est par exemple considérée, d’après les règles de la sharî’a, comme étant une vie à partir du quatrième mois, elle doit de ce fait être protégée comme la mère qui le porte (art. 7). Cette Déclaration insiste également sur le respect de l’intégrité de la personne à travers le corps humain, et « celui-ci ne saurait être l’objet d’agression ou d’atteinte sans motif légitime ». Il incombe ainsi à l’Etat de garantir le respect de cette inviolabilité (art. 2) dans la vie quotidienne.

 

Les Etats membres de l’O.C.I. affirment et confirment ainsi leur foi en Dieu, en son unicité, en son Prophète Muhammad, le tout à travers la place « d’honneur » réservée à l’homme, et le rôle culturel et historique de l’Umma islamique qui se devant de contribuer « aux efforts déployés par l’humanité dans le but d’affirmer les droits de l’Homme mais également de le protéger l’individu contre l’exploitation et la persécution en vue de lui assurer la liberté et le droit de vivre dans la dignité, selon la sharî’a islamique ». Les Etats concernés proclament également l’égalité entre les hommes, et demandent ainsi l’abolissement de « la discrimination et la haine du coeur des hommes ». Les Etats honorent ainsi la Charia qui protège les intérêts vitaux de l’homme et assure également’ »un équilibre certain entre les obligations et droits individuels ainsi que les privilèges collectifs ». 

 

Les Etats islamiques sont alors convaincus que « les libertés et droits fondamentaux, conformément à la sharî’a, font parties de l’Islam » et que personne n’a le droit de les abolir partiellement ni entièrement ni même de les violer ou de les ignorer, car « il s’agit d’injonctions divines, énoncées dans Ses Livres Révélés » selon la loi musulmane. Les Etats sont également convaincus que l’humanité constitue une unique famille et que « tous les hommes partagent la même dignité et les mêmes responsabilités de même que les droits fondamentaux, sans aucune distinction de race, de couleur, de langue, de sexe, de religion, de statut social, d’opinion politique ou toute autre considération ». La déclaration décrite présente et représente en plus les mêmes dispositions déjà exposées antérieurement’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’’ à plusieurs reprises dans la littérature classique islamique sur les droits de l’homme en Islam, tandis que le seul point positif est l’affirmation d’une égalité entre les « hommes », cette dite égalité se doit ainsi d’être découvert, entre homme et femme dans un premier temps mais également en dignité et en plus en droits.

 

Section 2 : Les droits de la personne liés au respect de l’intégrité morale

 

I] Le droit au respect de la vie privée

• Le droit à l’image

 

Le droit à l’image est le droit de toute personne physique à disposer de son image dans certains pays. Les lois relatives au droit à l’image sont, selon les pays, différentes car il existe des pays, comme l’Angleterre (par exemple), où la notion de droit à l’image n’existe pas. Le droit à l’image permet à une personne porter opposition à l’utilisation, commerciale ou non, de son image, dans le cadre du respect de la vie privée, qui est toutefois contrebalancé par le droit à la liberté d’expression.

Avant toute diffusion publique d’une photographie par voie de presse ou autre (site Internet, télévision, etc.), le diffuseur doit obtenir l’autorisation de diffusion de la personne concernée.

Dans le cas ou le sujet de la photographie est une personne, celle-ci, fût-elle inconnue, possède un droit de s’opposer à l’utilisation de son image qui est un droit assimilé à la notion de vie privée. Bien avant de pouvoir utiliser la photographie concernée, il est de rigueur de s’assurer que la personne photographiée n’est pas atteinte dans le respect de sa vie privée et de son image et qu’elle ne s’oppose pas à la communication de cette image. Ainsi, ce droit à l’image déborde le seul cadre de la sphère privée, c’est alors que des personnes se sont opposées à la publication d’une photographie les représentant dans un lieu public, à partir du moment où ‘elles apparaissent comme étant le sujet de l’œuvre, par rapport à un cadrage ou d’un recadrage. Certains autres, dans une photographie de groupe, ou lors d’une manifestation de rue, ont exigé que leurs traits restent non identifiables.

Une personne possédant une image qui est en cause peut agir pour s’opposer à l’utilisation de son image en demandant aux tribunaux d’appliquer l’art.9 du code civil se consacrant au droit de tout individu par rapport au respect de la vie privée. Cette action est néanmoins limitée et on ne peut invoquer une atteinte au droit à l’image que dans la condition ou celle-ci soit dégradante ou dépourvue de tout objectif d’information du public.

Toutefois, des exceptions existent, tels les personnages publics dans l’exercice de leur fonction, car l’image d’une personnalité publique, saisie dans le cadre de son activité professionnelle ou publique, est relativement moins bien protégée. Toutefois, lorsque cette photographie a été prise dans le cadre de sa vie privée, il faut alors revenir à la règle de l’autorisation de la publication. C’est dans ce cadre que le Premier ministre ne peut s’opposer à ce qu’un journaliste le prenne en photo à la sortie du conseil des ministres ou au cours d’un déjeuner officiel, toutefois il peut interdire la publication de photographies le représentant à l’occasion d’un événement relevant de sa vie privée, comme une réunion familiale. Une protection des personnes victimes d’utilisation non consentie de leur image est également fournie par les sanctions pénales de la captation illicite de l’image d’autrui.

Les textes relatifs à cette protection de l’image relève des Article 9 du code civil mettant en exergue le fait que « Chacun ai droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé ». De plus « Est un délit le fait de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie d’autrui « en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé ». Selon le CNIL dans la loi n° 78-17 du 6 Janvier 1978 relative à l’informatique, mais également aux fichiers et aux libertés une image qu’elle soit fixe ou animée est une donnée nominative selon «l’art 4 : sont réputées nominatives au sens de la présente loi dont les informations qui permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l’identification des personnes physiques auxquelles elles s’appliquent (…) ».

 

Le circulaire N° 2003-091 du 5-6-2003 du BO, met en relief pourtant la « protection du milieu scolaire – la photographie scolaire». C’est ainsi que dans le cadre d’une photo de classe ou de groupe dans laquelle les individus ne sont pas identifiables individuellement, une autorisation n’est ainsi pas nécessaire. L’unique critère à retenir sera le fait de pouvoir ou non reconnaître les élèves.

• Le droit à l’inviolabilité du domicile

 

Une protection de l’inviolabilité du domicile est traduit par le biais de l’interdiction de s’introduire ou de se maintenir dans les lieux où habite une autre personne sans son consentement mais des fois même contre son gré. Elle prohibe ainsi les menaces, voies de fait ou sous contrainte. Il ne s’agit alors pas de la protection de la résidence, mais de la protection de la personnalité qui n’est pas une prérogative de la propriété, mais plutôt un droit de la personnalité. Elle comporte certaines limites selon les usages dont les notions de domicile, de protection et enfin les limites apportées aux perquisitions.

La notion de domicile en droit interne, est définie par une notion relativement large, mais il faut impérativement prendre également en compte un critère d’habitabilité. Ainsi, on ne prend pas en compte le véhicule automobile sauf si ce véhicule automobile est spécifiquement aménagé pour être lui-même habitable. Deux notions sont mis en avant les premiers considèrent les résidences habitables et le juge considère qu’est un domicile une chambre d’hôtel, un bateau de plaisance en font partie. Une attention particulière sur un local commercial ou professionnel n’est pas considéré comme un domicile en France, mais l’est pour la C.E.D.H. 

La protection relève de l’état, qui depuis très longtemps protège le domicile. Dès 1848, les constitutions ont ignoré le domicile c’est ainsi que le législateur est venu mettre en place un certain nombre de dispositifs comme celui de la dernière loi de 1995 sur la vidéo surveillance sur lequel il est préciser qu’il est impossible de filmer l’entrée et l’intérieur de certains immeubles. 

Les limites fixées aux perquisitions sont nombreuses et différent selon le cas il existe les perquisitions fiscales ou douanières qui ne peuvent être réalisées qu’avec l’autorisation du président du T.G.I. sauf l’exception du flagrant délit. Ensuite apparaissent les perquisitions judiciaires qui nécessitent l’autorisation de certaines personnes à faire des perquisitions. Ainsi, on trouve le cas qui autorise un O.P.J. sur sa seule volonté de faire une perquisition dans le cadre d’une enquête préliminaire. Une telle perquisition n’est réalisée que si l’intéressé l’accorde (consentement exprès de l’individu). Des perquisitions sont réalisées à la demande du juge d’instruction tandis que des perquisitions sont liées à un flagrant délit ce qui nécessite que la personne soit présente avec des horaires compris entre 6 et 21h00, mais pas en nocturne. 

Toutefois suite aux deux lois du 22.07 et 30.12.1996 sur le terrorisme l’on accorde l’idée de la perquisition nocturne lorsqu’il est en jeu une infraction liée au terrorisme. Cette loi du 22.07 accordait qu’une perquisition en ce sens soit faite dans le cadre d’une enquête en flagrance, qu’elle puisse être réalisée également, simplement dans le cadre d’une instruction. Le Conseil Constitutionnel refuse le pouvoir en indiquant que le juge d’instruction ne peut se voir accorder une perquisition nocturne en raison de ses compétences (insuffisant).La loi du 30 décembre non déférée revient ainsi sur le sujet et permet au juge d’instruction de faire procéder à une perquisition nocturne régi à travers l’art. 706-24. 

Certaines professions libérales sont relativement mieux protégées que d’autres tels les avocats, médecins, notaires, huissiers et de même lorsqu’une autorité veut perquisitionner dans des locaux professionnels, il faut une garantie particulière qui est la présence d’un magistrat et d’un membre de l’ordre concernée et ceci dans le respect de la protection du secret professionnel. En plus, il y a une transposition pour le bénéfice des communications où il faut impérativement la présence d’un magistrat. 

Des conséquences ont été prises sur les décisions sur le terrorisme car le Conseil Constitutionnel a refusé de trouver un principe fondamental reconnu de part les lois de la République interdisant les perquisitions nocturnes. C’est dans ce sens que le conseil a observé que les textes français n’ont jamais été cohérents et ajoute ainsi qu’il n’y a pas de tradition sur les interdictions car il y a une absence de principe de plus, l’on constate comment les sénateurs utilisent les principes fondamentaux.

• Le droit au respect de la voix et liberté d’expression

 

La liberté d’opinion et d’expression est considérée généralement comme une des libertés fondamentales de l’être humain. 

 

Selon l’article 19 de la Déclaration universelle des droits de l’homme comme suit : « Tout individu a droit à la liberté d’opinion et d’expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d’expression que ce soit. »

De plus, aux articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 il a été confirmé que :« Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. » selon l’article 10. « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. », dit article 11.

L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme s’adressant à tous les États membres du Conseil de l’Europe, dans le sens beaucoup plus large que l’Union européenne affirme que : « Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir mais également de communiquer des informations ou des idées sans toutefois qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. » suivi ensuite d’un article relatant le fait que « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, et également conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, à la protection de la santé ou de la morale, en vue d’empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. »

 La liberté d’expression vaut ainsi non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent car ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels, il n’y a pas de « société démocratique » .’La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 ne spécifie pas davantage les conditions particulières ni restrictions à cette liberté d’expression, toutefois, un certain nombre de juridictions, sous l’égide des Nations unies et des pays y adhérant restreignent cependant cette dite liberté en interdisant les propos incitant à la haine raciale, nationale ou religieuse et incitant ainsi au meurtre qui sont des délits interdits par la loi.

Elle va également de pair avec la liberté d’information et plus spécifiquement celle de la liberté de la presse, qui est la liberté pour un propriétaire de journal de dire ou de taire ce qui lui semble bon dans son journal, sous réserve d’en répondre devant les tribunaux en cas de diffamation ou de calomnie. La calomnie et la diffamation étant ici aussi proportionnels aux restrictions imposées sur la notion de liberté d’expression pour toute parole publique, comme c’est le cas également pour l’incitation à la haine et au meurtre.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, prise en adoption par l’Assemblée générale des Nations unies porte une précision sur la liberté d’expression comprenant ainsi’« la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce sans considération de frontière » selon l’article 4. Toutefois, la Cour Européenne des Droits de l’Homme précisa, par sa décision dans l’affaire « Santé Pratique », selon l’article 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, une remarque sur le non renouvellement d’un certificat par la dite Commission paritaire des publications et des agences de presse, au sein duquel « s’analyse en une ingérence par une autorité publique dans le droit de la requérante à la liberté d’expression ». Nous pouvons également mettre en exergue l’important de la liberté d’expression qui est bien souvent la première des libertés éliminées dans les régimes totalitaires. Ceci est prouvé par le fait que depuis la fin du XXe siècle, l’apparition de modes de communications de masse tel que les programmes comme Internet et la difficulté des États mais également du droit à s’adapter à de telles évolutions techniques ont remis sur le tapis les problèmes liés d’une part au « contrôle » de la liberté d’expression, d’autre part à d’éventuelles mainmises sur celle-ci comme l’est le cas de la Chine.

La liberté d’expression connaît toutefois certaines restrictions devant être expressément fixées par la loi et qui sont jugées nécessaires au respect des droits et de la réputation d’autrui. Ces libertés d’expressions se voient à travers les raisons sécuritaires mais également pour protéger le droit des individus dit également répression de l’insulte publique et de la diffamation, la lutte contre les discriminations raciales et le négationnisme issue de la loi Gayssot de 1990 en France, notamment le nouvel article 24bis de la loi sur la liberté de la presse, la protection de l’enfance, la défense de droits de propriété intellectuelle comme le droit d’auteur, ou le copyright. Malgré cela le concept de « propos discriminatoires » introduit par la loi Halde de décembre 2004 est diversement apprécié.

 

II] Le droit à l’honneur

 

Le droit à l’honneur est un droit que permet à chacun de protéger son honneur. Pour P. Kayser le droit à l’honneur est un « faux droit de la personnalité », ne pouvant recevoir le qualificatif de droit subjectif et qui possède seulement un intérêt légitime juridiquement protégé dans lequel figure notamment une action en réparation du dommage causé sur soi.

 

III] Le droit au nom

Le droit au nom fait référence au nom de famille, dans un sens strict,’mais pas il n’est pas exclu forcément de considérer au sens large qu’il s’agit de l’ensemble constitué du nom de famille en plus du prénom. Toutefois, peu d’intérêt se porte sur la considération de cette 2ème acception. L’adjonction « droit au nom » désigne le droit d’avoir un nom mais également le droit d’utiliser ce nom ainsi même que le devoir de l’utiliser. Le droit de la personnalité désigne par le terme « droit de la personnalité » un sens très précis en droit qui s’agit de droits extrapatrimoniaux, incluant ainsi des droits au respect de l’intégrité physique et morale reconnus à toute personne humaine du seul fait de son existence. 

 

Les particularités suivantes sont ainsi présentées ; ils ne peuvent pas entrer dans la composition du patrimoine et n’ont pas de valeur pécuniaire, ils sont incessibles (ce qui signifie qu’ils ne peuvent être vendus, donnés ou échangés) et sont également insaisissables car ils ne peuvent être saisis par les créanciers. L’on peut donc ainsi définir les droits de la personnalité comme étant l’ensemble des attributs que la loi reconnaît à tout être humain placés en dehors du commerce juridique et dotés d’une opposabilité dite absolue. On y trouve essentiellement les droits à l’intégrité physique protégeant contre les atteintes au corps humain et les droits à l’intégrité morale notamment le droit au respect de la vie privée.

IV] Le droit au secret

 

Le droit au secret met en exergue deux facettes dont l’intimité ou le secret de l’être humain et le secret de l’avoir. Le secret de l’être humain consiste en la protection de la vie sentimentale des individus, même si elle est connue. Est protégé également tout ce qui relève de l’état de santé d’une personne. Cela concerne en effet le problème des séropositifs, de l’accès à l’emploi (au regard des conséquences), à la pratique religieuse, car on peut divulguer l’appartenance religieuse à la condition de ne pas nuire à cette personne. 

Une remarque est également faite au niveau de la vidéo de surveillance qui pour éviter les abus, l’article 10 L21.01.1995 vient encadrer son utilisation ainsi que sa mise en place qui est subordonnée à une autorisation, mais comme c’est le préfet qui la donne, il est probable qu’il soit plus favorable à des contextes d’ordre public. Les différents dispositifs en ce sens peuvent être installés que dans certains lieux, voies publiques, bâtiments publics, lieux exposés à des risques d’agression ou des vols. La loi prévoit de ce fait que le public soit informé de l’existence de la caméra, que les images enregistrées soient détruites après un délai d’un mois, hormis certaines circonstances telles que le flagrant délit. 

Le problème relève du fait qu’il n’y a pas de véritable organe de contrôle, cependant il y a une garantie pour les filmés qui peuvent demander à regarder les images et à les détruire dans le délai d’un mois. Contrairement auquel, on peut refuser pour des questions de sécurité publique. 

Le secret de l’avoir reste également un point essentiel car depuis quelques années, les juridictions accordent la divulgation du patrimoine de la fortune d’un individu. Une condition de mise en valeur de cet avoir est que cette divulgation ne doit pas être assortie de commerce sur l’avis personnel. Tel est le cas des diffusions des listes de 100 français les plus riches. Le Conseil Constitutionnel a accordé que les contribuables qu’une commune puisse accéder aux déclarations de revenus des autres contribuables. Ce droit positif protège toujours les déclarations de patrimoine des élus qui peuvent et doivent le déclarer, mais il y a toujours le principe de la confidentialité. 

Les députés de 1997 prennent en compte les déclarations de la commission au début du mandat et à la fin de celle-ci, il y a une deuxième déclaration et la commission vérifie que l’individu ne s’est pas enrichi par son mandat. Un seul cas rendu public est celui des Présidents de la République qui ont succédé sur les dernières années.

• Le secret de l’instruction

 

Dans une parution dans Le Monde, un avocat au barreau de Paris, rendait public à la suite d’une affaire célèbre le fait qu’« Abolir le secret de l’instruction permettrait à la presse de communiquer « officiellement » sur un dossier en cours. Partant, de jouer pleinement le rôle de « chien de garde » que lui assigne la Convention européenne des droits de l’homme, dans une société démocratique moderne. » Actuellement, le secret de l’instruction, régit par l’article 11 du Code de procédure Pénale, est de plus en plus contesté par tous les acteurs de la société, mais surtout par la presse, qui est en fait la principale victime du secret. Nous avons eu pourtant l’occasion de voir à de nombreuses reprises que des certains ‘déballages’ public peuvent avoir des effets dramatiques aussi bien pour l’efficacité de l’enquête que pour l’honneur et l’intimité des personnes mises en causes dans de tels situation.
Le secret de l’instruction apparaît donc comme une garantie pour les justiciables, mais une garantie de plus en plus contestée par la doctrine comme dans les faits actuels.

• Le secret de la correspondance

 

Le secret de la correspondance écrite a été ignoré par la D.D.H.C. et il a fallu alors entendre une intervention de Mirabeau qui a réussi à faire adresser un arrêté le 5.12.1789. Actuellement, il est protégé par le code pénal et l’on retient que les juridictions répressives sont très sévères avec ceux qui interceptent le courrier. Le problème est dans les cas de grève des services de la poste pourtant c’est une interception du courrier passible des articles du code pénal mais il n’y a pas eu de condamnations sur ce plan. On a également trouvé un Tribunal souple qui n’a pas sanctionné un facteur qui ne distribuait plus le courrier dans le but de surveiller sa femme. Il ne faut toutefois pas oublier que la justice peut procéder à l’interception du courrier avec la surveillance du Procureur et la vérification du courrier dans les établissements pénitenciers, sauf l’exception de celui de l’avocat et du médecin du détenu et également les établissements psychiatriques. 

Pour les télés communiquées, la France pendant longtemps a connu des exemples d’interceptions  légales, ou illégales. Le problème est que l’on n’arrivait pas à prouver l’existence de telles interceptions et qu’il a fallu attendre la condamnation de la France par la C.E.D.H. en 1990 suite aux arrêts Kruselin, et Huvig. Des textes spécifiques avec la loi 10.07.1991 viennent alors  combler le vide dans la matière. 

 Il reste à préciser le fait qu’il existe 3 types d’écoutes : celles illégales au nombre d’environ 100.000 par an par les sociétés privées, les interceptions de sécurité, qui remplace alors  les écoutes administratives. La loi les a encadrées actuellement et les soumets ainsi à la volonté du Premier Ministre par l’intermédiaire d’une commission spécifique et en principe, cela  est ensuite délégué à son chef de cabinet. La commission a rendu en 1996, 4.000 recommandations en lien direct sur ces écoutes administratives. Il y a également les écoutes d’ordre judiciaires  qui sont celles qui présente le moins d’inconvénient. La loi de 1991 a réécrit les articles 100 à 100-7 du n.C.P.P qui met en relief le fait que c’est une compétence qui appartient au seul juge d’instruction. On trouve un arrêt de la chambre d’accusation d’Aix en Provence du 12.12.1996 mettant en relief le fait que lire les messages enregistrés sur un Tam Tam  n’est pas considéré comme une écoute car pour la chambre d’accusation, ce n’est pas une interception de correspondance dès lors il n’y a pas de dispositif de mise en place de la procédure d’interprétation formel. 

 

Les fichiers informatisés sont définis et réglés autrement car toutes les données enregistrées peuvent être conservées et posent un risque potentiel d’atteinte à la vie privé en tout temps. La loi du 06.01.1978 vient  alors encadrer ces fichiers. C’est ainsi que le premier apport provient de la C.N.I.L. c’est ainsi une autorité qui a des pouvoirs de décisions individuelles comme réglementaires et il y a également une mise en place de sanction pénale très forte. 

L’apport le plus intéressant porte toutefois sur les modalités de créer des fichiers, apport qui  dépend de la nature des informations contenues et vise les institutions, mais également les particuliers  d’une part pour les informations dangereuses, qui en principe, est impossible,
, mais également pour les informations indiscrètes sur la vie prive de la personne, possible mais avec l’autorisation de la C.N.I.L ou du gouvernement,  tandis pour les informations classiques, il faut juste les déclarer à la C.N.I.L. 

L’état ne joue pas le jeu  pour certain cas, car on trouve un arrêté de 1996 qui autorise le ministère de la culture à constituer un fichier de ses agents et ceci pour le cadre de la santé. Le problème reste du fait que les renseignements susceptibles d’être indiqué n’avaient aucun rapport avec l’état de santé c’est-à-dire vie familiale, service militaire, loisir, activité professionnelle. L’on peut alors confirmé qu’en guise de conclusion, il y a un problème lié à la confrontation entre la vie privé des personnes et la nécessité de l’information mais également de l’histoire et un historien peut révéler des informations sur la vie privée d’une personne ayant marquée l’histoire. Le problème du délai d’utilisation des archives reste pourtant un problème car dans le droit commun, il est de 60 ans pour avoir accès à ces archives mais cela peut aller jusqu’à 150 ans si il concerne des éléments de la vie privée jugés important.

 

V] Le droit à l’oubli

 

Le droit à l’oubli est l’objet d’une proposition de loi surtout sur Internet, toutefois les arguments juridiques et éthiques s’entrechoquent car si avant, on pouvait être indigne en public et feindre dès le lendemain la plus grande probité, c’est-à-dire avant que Google ne ressorte à quiconque faisant une recherche sur vous, vos photos et des commentaires laissés sur des forums consacrés à des sujets honteux, voire même illégaux. Il a été laisser une  mémoire globale et permanente d’autant plus préoccupante pour le respect de la vie privée que l’époque est qu’il l’est à l’exposition de soi. Deux sénateurs, Yves Détraigne et Anne- Marie Escoffier sont alors à l’origine d’une proposition de loi déposée début novembre visant à instaurer un droit à l’oubli sur internet. Le but est alors de fixer des limitations sur la durée de conservation des données personnelles et une suppression sur simple demande par mail de l’intéressé. La préoccupation est continuellement en vogue puisque Nathalie Kosciusko-Morizet organisait quelques jours plus tard une conférence sur le sujet. Mais, pourtant plutôt que de légiférer, la secrétaire d’Etat proposait l’instauration d’une charte de bonne conduite mais également la création de labels permettant à l’internaute de s’y retrouver en terme d’anonymat. Ne nombreuse personne comme Denis Ettighoffer, fondateur d’Eurotechnopolis Institut, combat avec ferveur en vue d’une suppression systématique des données personnelles au bout de sept ans. “L’internet a une mémoire totale, eidétique, or on doit être capable d’oublier pour se construire : c’est pour cela que nous avons un inconscient.” Comme le nous le cite Philippe Wallaert, avocat spécialisé dans la propriété intellectuelle, “il ne faut pas confondre transparence et vie privée ; ne rien avoir à se reprocher ne veut pas dire qu’on doit tout montrer”. D’un autre côté le projet de loi viendrait surtout faciliter la mise en oeuvre de textes qui existent dans le droit français et européen. Comme illustration nous pouvons voir la loi “informatique et liberté” (1978) qui a créé la Cnil. Pourtant la plupart des Cnileuropéennes n’ont pas les moyens matériels d’agir alors que la suppression des données personnelles après un an figure déjà dans la directive de 1995 qui s’explique sans toutefois parler du fait que les pays qui hébergent ces sites n’ont pas toujours de législation contraignante en la matière. Il nécessite alors une harmonisation internationale garantissant le retour à l’anonymat comme droit fondamental”, affirme Alain Bensoussan, avocat spécialisé dans les nouvelles technologies toutefois “Un droit qui doit être cependant combiné à la liberté d’expression et au devoir de mémoire” souligne-t-il du fait qu’Internet n’est pas qu’une machine à engranger des informations personnelles pour intensifier la surveillance des citoyens et de l’individu. “C’est d’abord un formidable outil démocratique” confirme Jean-Marc Manach, journaliste défenseur de la vie privée qui précise qu’“Il ne faut pas diaboliser l’internet, ni essayer de

répondre à ces questions de protection de la vie privée avec des arguments datés.” Dans son optique, la proposition sénatoriale reste d’éduquer les plus jeunes aux dangers du net en mettant en parallèle les données personnelles et le piratage. Il préconise plutôt de responsabiliser une génération de citoyen actif qui n’a pas la même perception de ce qu’est la vie privée en mettant l’accent sur les bienfaits de l’internet comme étant un outil démocratique  mais également politique.

 

VI] Le droit à la présomption d’innocence

 

Dans le cadre des procès et jugement  c’est-à-dire préalablement au procès, les États parties pourraient favoriser, le cas échéant, un recours à la déjudiciarisation ou à des modes parajudiciaires de réaction au délit tout en tenant compte du milieu culturel ou coutumier de l’auteur de l’infraction, surtout lorsqu’il s’agit de personnes appartenant à des peuples autochtones. Il est constaté d’une façon générale que les États parties devraient assurer aux personnes dans les groupes mentionnés au niveau du dernier paragraphe du préambule, comme à toute personne, la jouissance de l’ensemble des garanties du procès équitable mais également de l’égalité devant la loi, comme il l’est consacrées par les instruments internationaux pertinents relatifs aux droits de l’homme, et notamment tout ce qui concerne le droit à la présomption d’innocence. En  effet la garantie de ce droit implique que l’interdiction soit faite aux autorités policières, aux autorités judiciaires mais également aux autres autorités publiques en vue d’exprimer en public leur opinion sur la culpabilité des prévenus avant le jugement et, a fortiori, de jeter la suspicion bien à l’avance sur les membres d’un groupe racial ou ethnique déterminé. Ces mêmes autorités ont alors une obligation de toujours veiller à ce que les médias ne diffusent pas des informations susceptibles de stigmatiser certaines catégories de personnes, surtout celles appartenant aux groupes énumérés au niveau du dernier paragraphe du préambule.

 

Section 3 :’Les droits professionnels

 

I] La liberté du travail

 

Dans le cadre de la libération du travail des libertés sont ignorées involontairement, les historiens ont montré ainsi que faute de temps les révolutionnaires n’avaient pas eu le temps de consacrer deux libertés : la liberté du travail mais également la liberté contractuelle. On retrouve ainsi une trace de celles-ci dans les avant-projets de constitutions. Surtout dès lors qu’elles découlent de la proclamation générale de la liberté. Pourtant, dans la réalité, la période révolutionnaire pose les bases d’un nouvel ordre économique et social qui liera la condition ouvrière jusqu’à la fin du 19ème siècle. C’est ainsi que dans le domaine du travail, la première volonté de révolutionnaires est de supprimer les corporations dites professionnelles à qui on reproche leur conservatisme et l’atteinte qu’elles portent à la liberté économique. C’est dans ce cadre juridique que le Décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclame le fait que « la faculté de travailler est un des premiers droits de l’homme »5. L’article 2 supprime ainsi « tous les privilèges de la profession sous quelque dénomination que ce soit », et son article 7  ajoute la mention qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession, article ou métier qu’elle jugera  bon ». Il ne semble alors guère douteux que la liberté du travail possède dans l’esprit des révolutionnaires une certaine valeur constitutionnelle, dans la mesure où les constitutions révolutionnaires postérieures font l’écho de ces principes et n’hésitent pas à les inscrire dans certaines de leurs déclarations de droits, voire dans leur corps même. Ainsi, la Constitution montagnarde du 24 juin 1793, dans son article 17, et la Constitution de l’an III, dans son article 355, affirment ainsi  respectivement que « Nul genre de travail, de culture, de commerce, ne peut être interdit à l’industrie des citoyens » et « Il n’y aura  ni privilège, ni maîtrise, ni jurande, ni limitation à la liberté de la presse, du commerce et à l’exercice de l’industrie et des arts de toute espèce » l’on distingue toutefois le travailleur salarié et le travailleur indépendant.

 

II] La liberté du commerce et de l’industrie

La liberté du commerce et de l’industrie a été instituée par l’article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791 de la loi d ’Allarde. Cette loi ne mentionne pas clairement et manifestement ce principe mais a été de nombreuses fois utilisée par le conseil d ’Etat pour protéger les activités industrielles et commerciales, mais également les activités libérales, l’artisanat. Ce principe a aussi été repris trois fois par la loi du 2 mars 1982 dans les articles 4,48, 66 lesquels stipulent qu’il est donc essentiel en droit positif, car il a permis de maintenir un minimum d’activités libres en limitant l’action des pouvoirs publics et contribue à la coexistence des secteurs publics et privés.

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie a été consacré alors, par le Conseil d ’Etat, en tant que principe général du droit applicable même sans texte. Un autre arrêt du conseil d ’Etat  du 13 mai 1994, par le président de l’assemblée territoriale de la Polynésie française mentionne d’ailleurs une obligation pour l’administration de se conformer « aux principes généraux du droit, et en particulier au principe de la liberté du commerce et de l’industrie « . Il a aussi reconnu cette liberté comme une liberté publique lors du Conseil d ’Etat du 18 octobre 1960.

Le conseil constitutionnel a semblé ainsi  reconnaître la valeur constitutionnelle du principe de liberté du commerce et de l’industrie dans sa décision du 30 octobre 1981, qui lui confère un monopole de la radiodiffusion. Toutefois, il a été plus explicite en consacrant la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre dans la décision rendue le16 janvier 1982, sur la loi de nationalisation. Ainsi, il s’agit donc d’une consécration partielle du principe de la liberté du commerce et de l’industrie car en effet, de nombreux auteurs ont souligné la dualité de ce principe, mais également son double contenu  car d’une part la liberté d’entreprendre qui en constitue l’aspect majeur et le plus classique, et de l’autre la liberté de la concurrence.

Paradoxalement, la liberté d’entreprendre, qui est également l’aspect de la liberté du commerce et de l’industrie le mieux protégé, normalement, par sa consécration constitutionnelle, est aussi le plus limité par les pouvoirs publics, alors que la liberté de la concurrence, qui est le second aspect non consacré, semble de mieux en mieux assuré sous l’influence du droit communautaire et ce malgré l’entrave que représente toujours l’interventionnisme public local.

C’est ainsi que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie subit donc de fortes limitations législatives, réglementaires et jurisprudentielles, qui peuvent faire douter de sa réelle portée. Puisqu’il y a en effet des besoins à satisfaire et de réelles contraintes qui ne peuvent être ignorées même au non d’un principe.

Les limites du principe de la liberté du commerce et de l’industrie doivent donc être envisagées surtout suite au  fait du double contenu du principe et du degré différent de limitation, d’un point de vue des limites du principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre mais aussi de l’entrave que représente l’interventionnisme public pour la liberté de la concurrence.

 

Section 4 :’Les droits civiques et politiques

 

I] Le droit de vote

 

Le droit de vote est accordé à toutes les Françaises et à tous les Français âgés de 18 ans et plus qui sont inscrits sur les listes électorales et qui ne sont frappés d’aucune incapacité électorale. Depuis 1992, les droits de vote et d’éligibilité sont accordés, pour les élections municipales, aux citoyens de l’Union européenne résidant en France. C’est ainsi que l’Éligibilité est définie comme étant la qualité de la personne qui peut être élue. En guise d’illustration, pour être éligible à l’Assemblée nationale, il faut posséder la nationalité française et avoir au moins 23 ans. Le mot Élire implique le choix les personnes chargées de représenter le peuple. L’ensemble des opérations qui constituent l’élection s’appelle ainsi le scrutin. Les 577 députés de l’Assemblée nationale sont élus alors pour une durée de cinq ans. Ils sont élus par l’ensemble des Français titulaires du droit de vote. Le suffrage universel qui autorise et permet à tout citoyen à voter est direct dès lors que les électeurs élisent directement leurs représentants  qui sont les députés, bien sûr, mais aussi les conseillers régionaux, généraux, municipaux, et enfin  les députés européens. Il est indirect lorsque les représentants comme les sénateurs sont élus par des grands électeurs, eux-mêmes élus au suffrage universel, direct ou non. Le scrutin se déroule ainsi en un ou deux tours, c’est-à-dire que l’on vote une ou deux fois pour une élection définitive.

 

II] Le droit d’être éligible

 

Les principes d’un régime démocratique est bâtis sur le principe de la séparation des pouvoirs

législatif  qui est le pouvoir d’élaborer des lois et l’exécutif, qui est celui de faire appliquer ces lois et judiciaire enfin qui est celui de garantir le respect des règles de droit.

Ce principe permet alors d’éviter la concentration des pouvoirs et c’est la Constitution de 1958 qui définit les règles de fonctionnement de l’État c’est-à-dire que le pouvoir législatif est confié au Parlement  tandis que le pouvoir exécutif est confié au président de la République et au gouvernement ; et enfin  le pouvoir judiciaire appartient aux différents tribunaux.

L’État démocratique reconnaît ainsi aux citoyens un certain nombre de libertés fondamentales qui sont appelées libertés publiques à travers lesquelles on remarque un droit de vote, un droit de grève pour tous les salariés, un droit d’aller et venir librement, ou encore un droit de propriété. Le droit de vote est un droit donner à tous  les Français majeurs inscrits sur les listes électorales ils pourront alors voter dans des élections politiques. Il existe alors deux méthodes de consultation des citoyens comprenant le suffrage universel direct au sein duquel les électeurs élisent directement leurs représentants comme dans le cadre d’une élection présidentielle, le suffrage universel indirect dans lequel les électeurs élisent des représentants dit également grands électeurs qui élisent à leur tour les représentants du peuple tels est le cas pour des  élections sénatoriales.

L’exercice du droit de vote se concrétise par les élections au sein desquelles les citoyens sont appelés à voter régulièrement selon des calendriers précis, pour différents types de représentants dont les élections présidentielles, pour choisir le président de la République, tous les 5 ans, les élections législatives, pour choisir les députés, tous les 5 ans, les élections municipales, pour choisir leur maire, tous les 6 ans. Cependant, le président de la République peut également soumettre au référendum des questions portant sur la Constitution, la ratification d’un traité ou des projets de réformes. Dans ce cas, les électeurs ne font alors qu’une approbation ou un rejet du projet de loi, en votant « oui » ou «non».

 

Section 5 :’Les droits familiaux

 

I] devoirs d’assistance, de secours et de fidélité entre époux

 

Le devoir d’assistance est l’expression d’une solidarité familiale guider par un acte morale  et des droits ou par amour comme c’est le cas du mariage définit selon le droit de la famille. Selon un arrêt t du 10 mars 1999 :«La présence assidue de la mère auprès  de leur fils ne procède de ni du libre choix ni du confort personnel mais d’un impérieux devoir de conscience qui, le privant de son libre arbitre, s’impose elle»

 

Ce devoir de soutien consacré par le code civil revêt alors deux formes qui sont la forme matérielles mais également humaine entre les ascendants et descendants, il est alors régit selon l’article 203 du code civil portant sur une obligation naissant de l’obligation d’entretenir mais également d’élever les enfants dans le mariage, l’obligation de nourrir, d’entretenir et d’élever. L’article 207 prévoit que : « les obligations résultant de ces dispositions sont relever pour leurs enfants » tandis que l’article 205  relate le fait que« les enfants doivent des aliments à leurs père ou autres ascendants qui sont dans le besoin ». L’article 206  définit par contre le rôle des gendres et des belles filles stipulant que « les gendres et belles filles doivent dans les mêmes circonstances agir de façon réciproque ». Dans la relation entre époux c’est l’article 212 du code civil qui définit les devoirs et droits respectifs mettant en exergue la situation comme quoi« les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, dévouement, voire même dans son travail dans les difficulté, secours et assistance, apporter l’appui de son affection et de son dévouement dans la vie ou à soigner en cas de maladie ».

 

II] Le droit à la pension alimentaire entre descendants et ascendants

 

Les rapports alimentaires ne s’étendent pas indistinctement à tous les membres de la famille,

quelles qu’en soient du reste l’étendue ou la définition. En effet, la loi n’attache pas le devoir

alimentaire à l’appartenance au groupe familial. La naissance d’une vocation alimentaire provient de l’existence d’un rapport de droit précis entre le débiteur et son créancier. Depuis 1804, seuls les liens de parenté et d’alliance sont reconnus comme créateurs d’obligations alimentaires. Vue sous cet angle, l’institution alimentaire pourrait sembler couvrir la presque totalité des rapports familiaux. Pourtant, il faut se garder de conclusions hâtives. La limitation de l’obligation alimentaire légale aux liens de parenté et d’alliance ne signifie pas qu’à l’ensemble de ces liens correspond une vocation aux aliments. La parenté n’emporte d’obligations qu’entre ascendants et descendants. Les collatéraux, quel que soit leur degré, sont exclus des rapports alimentaires. Pour l’alliance, la restriction est plus importante encore, car seuls les rapports entre époux et à l’égard des ascendants directs font l’objet des prescriptions du Code civil. Malgré cette limitation, le nombre des droits alimentaires est relativement important, dans la mesure où chaque rapport de droit ne se réduit pas à une obligation unique. Ainsi, le lien d’alliance entre les époux est créateur de plusieurs obligations alimentaires différentes qui se succèdent au gré des évolutions du lien matrimonial. A cette diversité, s’ajoutent les distinctions relatives à l’objet des obligations prévues par le Code civil. Si la fourniture de la subsistance constitue le socle de toutes les obligations alimentaires, certaines se doublent d’autres considérations, liées à des buts spécifiques. Il faut alors distinguer les obligations alimentaires stricto sensu, et les obligations alimentaires qui, tout en disposant d’une vocation alimentaire sous-jacente, ne sont pas simplement destinées à la fourniture d’un minimum vital. Cette diversité n’est que partiellement présente dans les règles régissant les modalités d’exercice de l’action alimentaire. Le caractère vital des aliments engendre des effets tant sur les obligations alimentaires stricto sensu que sur les obligations à caractère alimentaire. Pourtant, s’il est possible d’affirmer une unité des modalités d’application pour toutes les obligations alimentaires stricto sensu, il n’en est pas toujours de même pour les autres. Bien souvent, leurs caractéristiques alimentaires s’effacent devant les règles spéciales des institutions auxquelles elles se trouvent rattachées.

 

Titre 2 : Les choses hors du commerce liées à la jurisprudence et à la législation

 

Section 1 : Les choses dangereuses : le cas des stupéfiants

 

Le trafic de drogues étend son emprise sur l’étendue de la planète, profitant de la dérégulation de l’économie et de la globalisation des marchés financiers.

SCIENCES SOCIALES

Le trafic de drogue dans le monde génère chaque année des revenus estimés à 400 milliards de dollars, ce qui en fait la deuxième activité économique dans le monde, derrière l’industrie de l’armement. À l’instar de l’industrie automobile, pharmaceutique ou du secteur bancaire, le commerce de la drogue s’est transformé en véritable industrie mondiale qui ne connaît ni frontière ni nationalité. Les organisations criminelles sont désormais gérées comme de véritables multinationales, le trafic est devenu un commerce organisé, faisant circuler d’énormes masses de capitaux, employant une force de travail importante, des moyens de transport, des experts, usant de la corruption et de tous les moyens de pression et d’influence. Actuellement il y a de véritables entreprises, dirigées par des organisations criminelles comme les cartels de la cocaïne de Colombie et du Mexique, les triades de Hoing Kong, de Taiwan et du reste de la Chine, les Yakuzas du Japon, la Cossa Nostras de Sicile et de New York, les

mafias de Russie et d’Europe de l’Est. Toutes sortes de drogues sont mises sur le marché, il est fini le temps où certains pays avaient tendance à «se spécialiser»car  dans tous les continents on produit maintenant toutes sortes de drogues, pour un marché estimé à 200 millions de consommateurs, occasionnels ou réguliers. Les nations de l’ex-Union soviétique produisent ainsi 25 fois plus de haschisch que le reste du monde, selon un rapport du programme MOST de l’UNESCO. Les plantations de coca, traditionnellement concentrées en Bolivie, au Pérou et en Colombie, s’étendent désormais à l’Équateur, au Brésil, au Venezuela, en Panama et Guyana, et leur présence a été signalée ailleurs dans le monde. Des laboratoires fabriquent du chlorhydrate (un produit nécessaire pour traiter la pâte de coca) aussi bien en Argentine qu’au Chili. Les plantations de pavot ne se limitent plus au Triangle d’or de l’Asie du Sud-est (Birmanie, Laos, Thaïlande) ou au Croissant d’or (Afghanistan, Iran, Pakistan) pays au sein desquels on en retrouve, dans des quantités moindres, en Turquie, en Égypte, en Europe de l’Est, au Mexique, en Amérique centrale et Asie centrale. Dans ces régions, «le pavot est cultivé sur plus de 40.000 hectares. Les États-Unis et l’Europe occidentale restent toujours les principaux débouchés, mais la consommation se répand à grande vitesse en Europe de l’Est, en Asie du Sud-est et même à travers l’Afrique, où ecstasy, cocaïne, crack ou  même héroïne sont de plus en plus populaires. Le cannabis et ses dérivés sont maintenant consommés dans toutes les régions du monde. Dans les seuls États-Unis, la récolte de cannabis représenterait 25 milliards de dollars l’an, ce qui en ferait la première production agricole actuellement, avec le soja et le maïs.

 

Section 2 :’Les contrefaçons

 

C’est depuis une multitude d’année que la contrefaçon, la falsification, la tromperie sur la marchandise, le plagiat, l’imitation sous toutes ses formes existe. En effet pour gagner de l’argent, on imite, falsifie, contrefait, depuis la monnaie jusqu’aux pièces détachées des automobiles, en passant par les montres de luxe, les sacs, les vêtements, les parfums, les médicaments, ou même des produits gastronomique.

La notion de contrefaçon, rappelant que tout produit peut la subir, notamment dans le domaine de la Chimie, est aider par la science. Comme par exemple les parfums, mais le plus souvent un ensemble d’outils permettant de détecter les contrefaçons est procuré, telles les méthodes mises au point par deux entreprises françaises, « Eurofins Scientifique » et « Innovation et Chimie Fine ». Le brevet d’invention peut servir à protéger un produit contre les contrefaçons. Une distinction est toutefois faite pour le plagiat, qui consiste pour quelqu’un qui fait passer pour sienne tout ou partie d’une oeuvre ou des idées d’un autre tandis que la contrefaçon, consiste à produire un faux susceptible d’être pris pour l’original qui a été imité.

Il est en ce sens cité  l’exemple d’un « faussaire » qui a réussi à déjouer la justice, en produisant des « copies » dit également « pastiches » de peintres célèbres, vendu à des marchands indélicats qui les complétaient par les signatures imitées de ces peintres, et assumaient ainsi la responsabilité de la contrefaçon.

La contrefaçon est remarquée aussi au niveau des médicaments, il est ainsi évaluer le taux des médicaments contrefaits sur leurs impacts par rapport à  l’économie pour les industriels, et sur la santé pour les utilisateurs. Elle évoque les solutions, qui passent par une action concertée entre les différents États sur les contrôles à effectuer, mais également une mise en oeuvre d’une meilleure traçabilité, des actions pour l’éducation du public, et des actions adaptées pour chaque contrefaçon détectée.

Dans le cas des isotopes, deux méthodes faisant intervenir les isotopes dans la protection contre les fraudes et contrefaçons sont connues. La première consiste en la recherche des isotopes dans la composition d’un produit, qui caractérisent l’origine des produits et les modalités de la biosynthèse, celle-ci est une démarche mise en place par la Société « Eurofins Scientific » tandis que la seconde est la conception d’un « marqueur » de produits par des isotopes, constituant un « cadenas isotopique » celle-ci est par contre une démarche mise en place par la Société « Innovation et Chimie Fine ».

 

Pour lutter contre la contrefaçon des parfums  la méthode de fabrication des parfums à partir du « jus » et une classification des parfums selon leur fragrance principale permet d’évaluer les modalités de protection d’un parfum contre la contrefaçon, selon que l’on s’appuie sur les

législations concernant les brevet, les dessins et modèles ou les marques dont pour le cas d’un parfum les quatre éléments pouvant conduire le tribunal à une décision sur la contrefaçon sont : l’analyse chromatographique des deux parfum, le recours à un « nez » professionnel, le recours à un « nez » électronique et enfin un test des consommateurs.

 

Dans le cadre des inventions des ingénieurs salariés les règles générales applicables concernant la rémunération des Inventeurs met en exergue leur application dans le secteur public, où le régime mis en place pour le CNRS abouti, à des résultats encourageants, et le secteur privé, où la situation est beaucoup plus confuse le cas est relativement le même pour les conditions d’obtention des brevets ainsi que des moyens pour les utiliser contre les contrefaçons, de plus dans le cadre de cette lutte il est également donner le plus souvent les coordonnées d’une Association informant de leurs droits les inventeurs 

 

Section 3 :’L’inaliénabilité du domaine public

 

Actuellement, l’administration a pour mission de satisfaire l’intérêt général d’où la raison pour laquelle elle bénéficie de nombreuses prérogatives exorbitantes et d’un régime juridique spécial. Dans le cadre de ce principe, on trouve la protection spécifique accordée aux différents biens du domaine public qui se traduit par deux règles dans un premier temps l’inaliénabilité et dans un second temps l’imprescriptibilité de ces biens. 

Dans le cadre du droit administratif, l’inaliénabilité des biens signifie que les dépendances du domaine public ne peuvent faire l’objet d’une aliénation qu’elle soit volontaire, tels est le cas dans une vente ou forcée comme dans le cas d’une expropriation, de plus même des droits réels civils ne peuvent, en principe, être constitués sur ces biens au profit de particuliers. Ainsi, ces biens sont en règle général définit comme étant des biens « hors commerce ».
Toutefois les biens du domaine public n’ont pas toujours été perçus au sens large, en effet, la jurisprudence a longtemps hésité à incorporer les biens mobiliers au domaine public et aujourd’hui encore, cette question ne se pose plus car le nouveau code des propriétés des personnes publiques énonce clairement qu’il trouve à s’appliquer aux biens immobiliers, mobiliers, corporels et incorporels selon son article L.2.

Par rapport à la définition du domaine public, celle-ci fut elle aussi établie par la jurisprudence du Conseil d’Etat. Pour définir aujourd’hui ce qu’est le domaine public il faut s’en référer à l’art L.2111-1 du CG3P qui a quelque peu modifié les règles jurisprudentielles établies car actuellement le code énonce que le domaine public est constitué des biens appartenants à la personne publique et qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public afin qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public. Ainsi, il est alors mis en visibilité que c’est parce que les biens sont au service du public que ceux-ci font partis du domaine public et qu’ils vont donc bénéficier d’un régime protecteur incluant la règle de l’inaliénabilité dans leur utilisation même. 

Ce principe de l’inaliénabilité des biens du domaine public est très ancien car son établissement avait lieu en 1566 par l’édit de Moulins en réponse à la prodigalité des monarques. Pourtant, en ce temps les monarques n’en firent pas l’application qu’on en connaît aujourd’hui. Ce n’est alors plus précisément qu’au XIXe siècle que cette règle se façonna, dans un premier temps dégagée par la doctrine puis reconnue par la jurisprudence et les textes et dans un second temps à travers le droit de la domanialité publique qui a fait l’objet d’une refonte massive par le biais du nouveau code de propriété des personnes publiques. Il est aujourd’hui intéressant de savoir qu’est devenu ce principe d’inaliénabilité après tant d’années d’évolutions juridiques.

 
C’est un principe que l’on présente toutefois généralement comme fondateur de la domanialité publique, au même titre que le service public qui serait « la pierre angulaire » du droit administratif. De plus il apparaît que la portée de ce principe tant mis en exergue paraît démesurément exagérée car cette portée a toujours été discutée et qu’elle n’est pas absolue. De plus, il apparaît que ce principe a un avenir compromis dans la mesure où les actuelles exigences économiques et européennes ne vont pas dans le sens d’une favorisation du régime de protection du domaine public.

 

Section 4 :’Les clientèles civiles

 

C’est tout au long du XIXe et du XXe siècles que la question de la licéité de la cession d’une clientèle civile a fait l’objet d’une jurisprudence constante car une telle cession était illicite. À l’aube du XXIe siècle, la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence par un arrêt de la première chambre civile du 7 novembre 2000, en précisant le fait que « si la cession de la clientèle médicale, à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession, n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient »

Ce revirement de jurisprudence  est important, d’où le fait  de se pencher essentiel tel que la considération de celui-ci comme un bien ou un élément de patrimoine. Une réponse par la négative, conduira à  une cession est illicite. Il convient alors de comprendre la position de la Cour de cassation justifiée théoriquement avant cet arrêt, et de connaître les fondements de sa nouvelle position. Il faut revenir alors sur la définition que l’on donne au mot de « clientèle »  car la clientèle est considérée comme un regroupement d’individus, elle est alors hors du commerce et ne peut ainsi être cédée. Par contre dès lors qu’elle est définie par des éléments matériels, la cession de clientèle peut être considérée comme licite. 

La clientèle civile est représentée comme étant un ensemble de clients c’est-à-dire «  une communauté d’hommes et de femmes », toutefois cette définition empêche l’assimilation de la clientèle à une chose, et l’exclut ainsi du commerce. L’article 1128 du Code civil précise «Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions». Cependant cette conception de la clientèle ne prévaut pas dans le cas d’une clientèle d’ordre commerciale. Car celle-ci peut être cédée comme étant un élément constitutif du fonds de commerce dans le sens commercial est définie non pas comme étant un ensemble d’individus, mais comme le ou les facteurs attractifs de clients. Ainsi l’on considère que les clients sont séduits par des éléments objectifs tels les emplacements géographiques, la qualité des conditions dans lesquelles la marchandise est vendue. Cette définition permettent alors de considérer celle-ci comme étant une chose dans le commerce et de reconnaître par la même sa valeur économique.

De part cette dernière définition, ne relève pas du sens commun, la clientèle est ainsi « l’ensemble des relations d’affaires habituelles ou occasionnelles qui existent et seront susceptibles d’exister entre le public et un poste professionnel dont ils constituent l’élément essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs personnels et matériels conjugués » une telle définition semble convenir ainsi à la clientèle commerciale.

 

Section 5 : Les biens inaliénables « par nature » consacrés par la jurisprudence et la législation

 

I] Le droit d’usage et d’habitation

 

Il peut intervenir un démembrement de propriété du logement d’un propriétaire du vivant de celui-ci car il peut  en effet vendre ou céder à titre gratuit la nue-propriété ou l’usufruit du logement pourtant le plus souvent, le démembrement de propriété intervient après le décès du propriétaire à cause des diverses  règles successorales. Un exemple classique est le conjoint survivant qui reçoit un usufruit sur une partie du patrimoine du défunt.  Tandis que pour les règles successorales, ils ne concernent en revanche  pas le droit d’usage et d’habitation. La conséquence principale est ainsi la naissance de ce droit qui résulte toujours de la volonté du propriétaire. Le propriétaire peut alors en son vivant vendre ou céder à titre gratuit la propriété du bien en en conservant le droit d’usage pourtant il peut aussi céder ou vendre le droit d’usage à un tiers. Via l’acte testament, il peut également demander que ce droit d’usage soit attribué à une personne désignée, comme pour le conjoint survivant ou un enfant de son choix

 

Le droit d’usage découle de l’usufruit (droit réel inférieur en étendue), d’aspect familial et donne ainsi le droit d’user de la chose et d’en percevoir les fruits, dans la limites de ses besoins, sauf convention contraire. Une soumission aux mêmes règles que l’usufruit sont les constitutions, obligations, extinctions, sa différences et que celui-ci ne peut être ni céder ni loué ni saisi sauf stipulation contraire il doit ainsi être utilisé en nature dans les limites des besoins de son bénéficiaire.

Un droit souvent reconnu est le droit à l’habitation, celle-ci consiste en un droit d’usage limité à une habitation nécessaire à son bénéficiaire à sa famille elle est de ce fait réglementer sur le même régime que le droit d’usage.

 

II] Le droit de divulgation d’une œuvre de l’esprit

 

Le droit de divulgation d’une œuvre de l’esprit fait référence au droit d’auteur qui est l’ensemble des prérogatives exclusives dont dispose un auteur sur ses œuvres de l’esprit originales. Celui-ci se divise alors en deux branches dont le droit moral, qui reconnaît à l’auteur la paternité de l’œuvre et assure le respect de l’intégrité de l’œuvre, mais également les droits patrimoniaux, qui confèrent un monopole d’exploitation économique sur l’œuvre, pour une durée variable au terme de laquelle l’œuvre entre dans le domaine public. En tant que branche du droit, le droit d’auteur est l’un des éléments essentiels de la propriété intellectuelle et de la propriété littéraire et artistique, car il comprend également les droits voisins. Un auteur bénéficie d’un droit moral reconnu dans l’œuvre une expression de la personnalité de l’auteur, et la protège ainsi à ce titre. Le droit moral regroupe alors plusieurs droits, ce qui a parfois conduit la doctrine à parler de « droits moraux » plutôt que de « droit moral ». Le droit moral de l’auteur se rapproche des droits de la personnalité, tels que le droit au respect de la vie privée tels ces droits, celui-ci est inhérent à la personne et inaliénable.

Le droit moral comporte certaines prérogatives qui sont les suivantes ; le droit de divulgation par lequel l’auteur a le pouvoir discrétionnaire de décider du moment et des modalités de la première communication de son œuvre au public; le droit de paternité ; tout utilisateur doit mentionner  alors de façon non équivoque le nom et la qualité de l’auteur de l’œuvre ; le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre par lequel l’auteur peut s’opposer à toute modification, la déformation ou la mutilation de son œuvre et à toute atteinte préjudiciable à son honneur ou sa réputation ; le droit de retrait et de repentir permet également à l’auteur de retirer du circuit commercial une œuvre déjà divulguée en contrepartie de l’indemnisation de son ayant droit, et le cas échéant du propriétaire du support.

Le droit moral est attaché à la personne de l’auteur  parce que celui ci est inaliénable vu que l’auteur ne peut pas le vendre, ni y renoncer, bien que certains États, tels que le Japon, prévoient la possibilité de renoncer au droit moral sous certaines conditions, comme pour certains pays, tel l’Allemagne, prévoit une durée limitée ; il est également imprescriptible car il n’est pas susceptible de possession, le fait pour une personne d’utiliser le droit d’auteur comme son titulaire ne lui confère ainsi aucun droit, et le non-usage ne fait pas perdre au titulaire son droit d’auteur.

Pour le droit moral perpétuel, à la mort de l’auteur, l’œuvre est transmis aux héritiers ou à des exécuteurs testamentaires qui assurent alors sa protection, et conservent le pouvoir d’empêcher toute utilisation susceptible de porter atteinte à l’œuvre.

L’absolu n’est pas du droit moral, et son exercice peut être jugé abusif par les tribunaux tel est le cas d’un architecte qui ne peut par exemple s’opposer à la modification de son œuvre pour des raisons de sécurité.

 

III] Les souvenirs de famille

 

La nature duale des souvenirs de famille tient à la fois à quelque chose de réel mais également de concret, à un objet, par contre celui-ci prend toute sa valeur quand il est considéré non pas dans son existence objective, mais plutôt dans son existence subjective c’est-à-dire par rapport à l’émotion, mais également  à la sensation qu’il fait naître pour chaque membre de la famille. D’un point de vue juridique, il est intéressant de se demander comment le droit peut appréhender cette double nature. La conservation des souvenirs de famille constitue le deuxième aspect et le but final en lequel leur statut. Il faut conserver pour transmettre et transmettre pour conserver.

Tontine et souvenirs de famille sont donc des institutions relativement différentes tant dans leur finalité que dans leur source selon la qualité du bien consacrée de façon prétorienne pour les souvenirs de famille, volonté des parties pour la tontine. Un rapprochement entre eux n’est toutefois pas gratuit car biens en tontine et souvenirs de famille donnent lieu à de nombreux rapports juridiques du droit commun. La nature des droits portant sur les biens acquis avec clause de tontine ainsi que la nature des droits sur souvenirs de famille a donné lieu des controverses animées que la jurisprudence n’a  tranchées qu’imparfaitement. Aujourd’hui encore, on ne peut affirmer en toute certitude que ce sont de droits de propriété individuelle ou des droits indivis. Cette nature si difficile à cerner conduit à raisonner au rebours de la démarche juridique classique : plutôt que déduire de la nature des droits, le régime qui leur est applicable, ils sont alors gérer selon les différents rapports juridiques du droit commun dans lequel interviennent l’une ou l’autre des institutions, et ce pour en déduire la nature des droits.

 

IV] Les immeubles par destination

 

Ce qui est mis dans un édifice en vue d’une utilisation perpétuelle fait partie de l’édifice selon la règle générale, ce qui au contraire l’est d’une façon temporaire n’en fait pas partie ; tel est constitué l’exemple les canalisations mises de façon temporaire ne sont pas incorporées à la maison ; elles le sont au contraire si elles ont été placées de façon définitive. Il est de ce fait certain que les réservoirs de plomb, les puits, les couvercles de puits, les robinets soudés aux tuyaux ou ceux qui sont sous terre, bien qu’ils ne soient pas fixés font alors partie intégrante des maisons. Il est également certain que les figurines, les colonnes et les masques d’où coule l’eau font partie de la propriété de même ce qui a été déposé de l’édifice pour y être replacé, en fait partie. Mais ce qui est destiné à y être incorporé n’en fait pas encore partie, en illustration , les piquets préparés pour les vignes ne font pas partie des fonds avant d’y avoir été placés ; mais ceux qui ont été achetés pour y être plantés, en font déjà partie.

Les immeubles sont par destination des meubles qui prennent cette qualification d’immeubles en raison des liens qui les relient à un immeuble. Ce lien peut être économique lorsqu’ils sont affectés à l’exploitation d’un immeuble tels les animaux ou le matériel d’une exploitation agricole; toutefois il se révèle être de nature matériel dès lors qu’il est attaché à l’immeuble, dit également « à perpétuelle demeure » et ne peuvent en être détachés sans en altérer la substance même de l’immeuble comme la cheminée ou les toitures.

 

Partie II : Les choses hors du commerce conventionnelles

 

Titre 1 : Les conditions préalables de l’indisponibilité conventionnelle des biens

 

En distinguant la chose ou le bien elle-même ainsi que les pouvoirs s’y rapportant, on peut définir l’indisponibilité comme étant la situation juridique par laquelle « un personne pleinement capable se trouve privée du pouvoir de disposition sur l’un ou quelques-uns de ses biens ». Dans un contexte classique, l’indisponibilité consiste en la restriction du droit de propriété en interdisant au propriétaire de conclure un acte de disposition sur un ou des éléments de son patrimoine. De ce fait elle est une technique juridique qui restreint ou dénie au propriétaire le droit à la richesse, dans le sens du capital, sur son bien. 

De part sa définition l’indisponibilité n’est pas uniquement la limite de l’exercice liée au pouvoir de disposition, elle consiste en un domaine d’application plus large. Elle n’emporte également en elle-même aucune conséquence juridique de par le fait qu’elle n’est guère en elle-même le siège d’une véritable catégorie juridique. De ce fait les solutions dépendent en outre des données relatives et propres à chaque hypothèse d’indisponibilité des biens. C’est alors dans le but de ne pas avoir à faire à une diversité sans précédente pour chaque cas,  qu’une théorie générale des indisponibilités a été mise en œuvre. Ainsi définie, la notion d’indisponibilité se distingue alors de certaines techniques contractuelles qui servent d’un commun accord à son illustration. L’étude de l’indisponibilité juridique doit donc se faire par le biais de l’étude de plusieurs conditions préliminaires afin de distinguer les différentes notions d’indisponibilités. De part ses conditions on constate qu’il n’existe toutefois pas de règle commune à l’ensemble des indisponibilités mais on peut relativement distinguer des groupes d’indisponibilités disposant de leurs propres constantes, de par les diverses conditions tels l’objet de la stipulation,  la qualité du propriétaire du bien dit indisponible. Il convient également de distinguer l’indisponibilité de la notion de condition, en mettant également en relief les différences entre les disponibilités juridiques et les indisponibilités de faits. Enfin, l’analyse ne serait complète sans l’analyse de la nature juridique de l’indisponibilité conventionnelle et de ces effets. 

 

Section 1 :  Les conditions tenant à l’objet de la stipulation d’indisponibilité juridique

 

L’indisponibilité juridique est mise en évidence par rapport à certaines techniques relevant des contrat qui servent communément à son illustration.. De ce fait plusieurs conditions doivent être envisagées pour définir le caractère d’une indisponibilité juridique. 

Premièrement, l’objet de la stipulation sujet de l’indisponibilité doit être un bien suivant la définition juridique, ne comprenant pas en outre des objets tels que le corps humain qui malgré l’ergomorphisme ne relève pas encore de la définition juridique. Parmi ces conditions nous pouvons mettre en exergue également le fait que l’objet doit pouvoir être régit par le droit de propriété et doit être dans le commerce. Outre cette condition l’indisponibilité ne serait qu’une simple traduction de l’article 1128 du code civil. L’indisponibilité juridique d’un bien ou d’un patrimoine peut souvent relevé du caractère subjectif ou objective de celle-ci, tout en sachant que l’existence de l’un amenait à détruire l’autre dans la théorie. L’indisponibilité réelle n’est pas non plus l’apanage du législateur car la jurisprudence française  a reconnu depuis le milieu du XIX ème siècle, la licéité des clauses d’inaliénabilité à travers une libéralité. Toutefois, la cause reste unique de part toute ces solution qui relève du bien lui même qui ne peut être aliéné par quelque mode que ce soit car il doit rester dans la propriété de l’administration qui en devient propriétaire dans le but conserver son affectation à l’usage du public ou au service de celui ci. On constate pourtant certaine fois que l’indisponibilité réelle peut quelques fois permettre la circulation du bien elle même, sans se contredire. La relativisation de la portée de l’indisponibilité réelle peut aussi s’observer du côté des actes prohibés. C’est ainsi que l’on s’aperçoit, avec la Cour de cassation que l’affectation ne s’oppose pas en principe au fait qu’une sûreté réelle soit constituée et inscrite sur le bien frappé d’indisponibilité réelle. 

Dans la pratique pourtant il n’y a pas lieu de distinguer l’un ou l’autre aspect de la notion d’indisponibilité. Une indisponibilité subjective reste toujours personnelle et atteint ainsi directement le propriétaire créant ainsi, conformément à l’attente un partage au niveau du patrimoire de celui-ci. L’indisponibilité réelle n’est pas pour autant un concept unique au droit public, de nombreux illustration sont retrouver en droit privé mais celles-ci demeurent pourtant, le plus souvent, confidentielle et de portée moindre. Celle qui se retrouve le plus caractérisée est celle de la créance alimentaire car sans nul doute, la pension qui naît  entre les membres proches d’une famille, ou lorsque l’un des membres de cette famille se retrouve dans le besoin, l’on constate dans le code civil français que la créance possède un caractère incessible, insaisissable, insusceptible de renonciation dès lors qu’il s’agit du cas d’un créancier d’aliment en vertu des articles 205.

 

Deuxièmement, l’indisponibilité réelle possède un caractère judiciaire dès que celle-ci est prononcée par un juge et par lequel le pouvoir est connu au tribunal d’arrêter l’avancement d’un plan de continuation en imposant au débiteur l’indisponibilité des  biens nécessaires en vue de la continuation des choses entreprises. Cette notion d’indisponibilité reste cependant plus fine que ce dont nous avons mis en exergue jusqu’ici car sa substance revient dans la réalité à l’affectation du bien à la personne de son propriétaire puisque l’immobilisation du dit bien n’en est que la conséquence. 

 

Section 2 :  Les conditions tenant à la qualité et à la personne du contractant soumis à indisponibilité de son bien

 

Plusieurs conditions sont également en rapport à la qualité mais également à la personne du contractant, qui est soumis à l’indisponibilité de son bien de par sa personne dont la principale est le fait que le contractant soumis à l’indisponibilité du bien doit être le propriétaire de celui-ci. Cette condition tout en étant banal régit le fait que la présentation du contrat de séquestre de même que la mise en œuvre d’une indisponibilité conventionnelle est une habitude. Une exception est toutefois faite  pour un séquestre de bien fongibles ou consomptibles et opère un effet sur la transmission de la propriété, ou l’indisponibilité ne serait pas une notion autre que l’application de l’adage : nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet C’est de ce fait de non propriété que le tiers séquestre en qualité de dépositaire ne peut nullement disposer du bien remis conformément à son obligation de conservation et de restitution. Le fait précédemment cité est la même dans le cas d’un constituant dépossédé et dont le patrimoine est litigieux car de la même manière le créancier titulaire auteur du gage titulaire d’un droit réel de garantie et bénéficiant d’un droit de rétention ne pourrait en aucun cas être en libre disposition du bien retenu. Le droit de rétention dont le créancier est titulaire de par sa dépossession suite à la mise en gage empêchant le débiteur de vendre de sans bien car malgré l’existence de nantissements en absence de dépossession, celle-ci ne change rien sur la solution puisque le transfert se trouve être remplacé par une mesure de publicité en vu de limiter les effets de la mise en gage du droit commun. Il convient pourtant d’exclure les propriétés collectives qui limitent le droit de propriété d’une personne  en raison de la concurrence existante avec celui d’un autre. Il est fait cependant une exception par le législateur pour la pratique de certaines profession, tels les banquiers, de part l’existence de compte spéciaux qui en est affectés, tel est le cas de certains professionnels qui utilisent les techniques bancaire en vue d’individualiser les sommes reçues de la part des clients pour leur mandant ou inversement de leur mandant pour leurs clients. La solution est alors confirmé par la cour de cassation dans l’affirmation du fait que les sommes identifiées sur les comptes à rubrique devaient « revenir » aux clients, toutefois il a été admit qu’une dissociation pouvait être admis dans la titularisation nominale du compte et la titularisation de la créance suite à la restitution issue du dépôt irrégulier au niveau des banquiers qui empêche le titulaire du compte de disposer des fonds car celui-ci se révèle être juste un simple mandataire de par sa nomination dans le fonctionnement du compte. Il ne s’agit par contre pas d’une indisponibilité stricte mais plutôt d’un défaut de droit par rapport à la créance qui par sa restitution serait dans le patrimoine du mandat au lieur d’être dans le patrimoine du mandataire.

 

Dans ce domaine on constate que pour un bien ne pouvant être aliéné ni pas son propriétaire ni par les tiers, l’indisponibilité réelle tire sa substance dans l’affectation du bien à la personne de son propriétaire, l’immobilisation de ce bien n’en est alors que sa conséquence. C’est dans cette optique que l’on constate que lorsque l’affectation se voit disparaître, tel est le cas d’un déclassement d’une dépendance dans le domaine public, le bien peut  en être aliéné. Contrairement à cela, lorsque l’affectation se fait moins contraignante, la portée de l’indisponibilité devient également non contraignante. On peut alors tout à fait mettre en exergue que l’affectation personnelle possède ses variantes surtout dès lors qu’il concerne les personnes auxquelles le bien est affecté.

 

Section 3 :  La distinction entre indisponibilité et la notion de condition

 

Une distinction entre indisponibilité et notion de condition reste relativement délicate car le caractère rétroactif du mécanisme conditionnel permet qu’un acte de disposition peut être sujet d’une annulation à travers l’effet d’une condition résolutoire ou d’une condition suspensive. Cette solution est mis en exergue dès lors que rien ne permet de rapprocher un événement à priori futur et incertain d’une restriction du droit relatif à la propriété.  

 

Cette indisponibilité de fait peut être illustrer à travers la vente à réméré au sein duquel si la propriété du bien est immédiatement transmise à l’acquéreur, celui-ci pourrait alors normalement et librement disposer de son bien car le réméré est une condition résolutoire, après analyse et non une faculté de rachat favorisant le replacement des contractants dans une situation juridique définie antérieurement à l’effet translatif d’une clause de réméré. Une remarque est pourtant effectuée sur le fait que le réméré n’est pas une technique fiduciaire puisqu’elle confère de par la période dite pendante conditionne, un droit de propriété sur la chose qui est anéantie rétroactivement. Cette situation juridique se rapporte aussi dans ce qui concerne la clause de retour conventionnel par lequel on constate que l’indisponibilité ne peut en aucun cas prospérer de façon autonome du fait que l’acte de disposition reste rétroactivement anéanti  de par l’effet du  mécanisme conditionnel. Par conséquent aucune restriction au droit de propriété ne peut alors être démontré du fait que l’acquéreur n’est et n’a été que la personne qui a détenue le bien sur une durée relativement déterminée.

 

Section 4 :  La distinction entre indisponibilité juridique et indisponibilité de fait

 

L’indisponibilité juridique est l’indisponibilité de fait se distinguent par le titre auquel les parties concluent une convention mais également de par leur autonomie. L’indisponibilité juridique est celle que les parties ont conclut à travers une convention qui met en relief la cause et le but qui n’est pas de restreindre le droit de disposition du bien par l’un des contractant mais d’assurer la bonne exécution sujet de contrainte du propriétaire à ne pas disposer du patrimoine mise en évidence au niveau même du contrat. C’est ainsi que l’indisponibilité de fait n’apparaît pas de façon autonome mais relève du simple respect de la force obligatoire des conventions et des effets qui leurs est relatif. Elle relève de l’hypothèse qui découle d’un apport en nature fait à une société dite en cours de formation. La convention d’apport, qui nous est enseigner par la doctrine, est conclue entre l’apporteur de celle ci et les fondateurs agissant en qualité de gérant d’affaire sur la société en cours de formation, qui malgré le fait qu’elle ne soit pas encore totalement achevé reste tout autant déterminée. Ainsi la société qui ne jouit pas encore de la personnalité juridique puisque non encore immatriculé au registre de commerce et des sociétés, ne peut recevoir la propriété du bien, pas plus que les fondateurs sous la même forme indivisée. 

 

En raison de l’irrévocabilité de l’apport, le bien appartenant au patrimoine de l’apporteur reste de fait indisponible. La paradoxalité de cette situation trouve ainsi sa justification dans le sens juridique en la dissociation de l’obligation de mettre à disposition le bien concerné en un effet personnel et un effet réel. La création de l’obligation de transfert est apporté par l’ effet personnel existant à partir de l’échange des consentements. Le transfert effectif de la propriété, dit également effet réel, n’est en cours qu’à l’immatriculation de la société d’où le terme suspensif affectée à l’opération qui permet de ne pas mettre en doute l’existence de l’obligation. Cette obligation est alors parfaite dès la constitution de la société avec l’exécution du transfert de patrimoine.

 

La seconde illustration de cette indisponibilité de fait consiste en la promesse unilatérale de vente. La promesse unilatérale de vente confère au bénéficiaire de la promesse, un droit potestatif qui lui promet que sont bien de saurait céder, dans les conditions valables, avant-contrat à un tiers. Le plus tentant est donc de considérer que la promesse unilatérale peut se décomposer en une obligation de vendre au bénéficiaire dans le cas ou celui ci lève l’option, alors que celui ci relève uniquement d’une analyse relevant de la jurisprudence qui repose sur une méprise dans le sens juridique. Une affirmation de la Cour de cassation par rapport à l’existence d’une obligation de faire reste alors contestable, du  fait que par la promesse conclue le promettant donne définitivement son consentement pour la vente, un consentement qui est constitué par le but poursuivi par les parties par rapport à cette avant contrat dit également « contrat préparatoire ». 

 

Le promettant reste ainsi dans une situation juridique passive dès lors que l’option du bénéficiaire n’est pas éventuellement levée. Il est également identifié que ce n’est pas l’indisponibilité du bien qui est le motif impulsif et déterminant, la cause du contrat auquel les parties tendent comme dans toute vente le seul but du promettant c’est de vendre et non point d’empêcher la conclusion d’un acte de disposition. De ce fait l’indisponibilité de fait par rapport à notre étude se voit clairement être distingué car celle ci n’apparaît pas comme une notion autonome mais comme étant l’expression d’un devoir légal.

 

Section 5 :  La nature juridique de l’indisponibilité conventionnelle

 

L’indisponibilité conventionnel se réfère à la concurrence des dispositions majeures du Code civil selon l’article 544 et l’article 1134. Dans le domaine du patrimoine, dans le domaine de définition des biens qui constituent une sûreté réelle mais également les biens inaliénables, il existe les biens groupé sous la nature d’indisponibilité juridique. Les diverses définitions ne renvoie pourtant pas à un régime juridique spécifique car l’indisponibilité est toujours traduit comme étant une limitation de l’exercice du pouvoir de disposition, certaine étude sont arrivé à la conclusion qu’elle n’est pas le siège d’une véritable catégorie juridique ce qui fait que la caractérisation d’une indisponibilité n’emporte en soi aucune conséquence juridique car les solutions dépendent des données propres à chaque hypothèses selon la marge de l’indisponibilité. De ce fait, l’indisponibilité conventionnelle reste une institution flexible et adaptable par rapport aux besoins des parties contractantes. Cette flexibilité de l’indisponibilité conventionnelle se remarque à travers la multitude des clauses qui restreignant la libre disposition des parts sociales d’où l’intérêt à la fois pratique et ambiguë de ce concept. La technique juridique desservie par la jurisprudence relative à l’indisponibilité conventionnelle ne se prête pas souvent au raisonnement dogmatique, car en empruntant ses solution à plusieurs différents fondements juridique, elle a contribué à obscurcir la matière.  Toutefois, la convention était la manifestation de l’autonomie par le biais d’une volonté libre et éclairée pour qu’ainsi le propriétaire puisse limité sa capacité de disposer d’un bien et ne fait alors qu’exercer sa liberté.  

 

Les clauses d’inaliénabilité tirées de la jurisprudence reposent sur la désobéissance par rapport aux intentions du législateur, dans lesquelles figure la libre circulation des richesses. Les questions se porte ainsi que le fait d’admettre une inaliénabilité en dehors des texte ou d’accepter le fait d’une incapacité extralégale. Il se voit donc comme hors du commun le fait d’invoquer la loi contre des conséquences se rapportant même au système construit hors de la loi. La jurisprudence n’a fait alors qu’encourager ces formules déjà confuses en mettant en exergue « l’incapacité relative et temporaire » mais également par le droit offert au gratifié  mais pourtant refusé au donateur pour la réclamation de la nullité de l’acte dit d’aliénation prohibé dès lors que l’indisponibilité porte une protection du gratifié. 

 

La dite doctrine considère également le principe d’incapacité en dehors du texte ne saurait être tenu pour absolu par rapport à la fonction dites créatrice de droit de la jurisprudence. Une incohérence est alors constaté car la qualification de l’indisponibilité conventionnelle en tant qu’incapacité emmène à admettre qu’une personne peut dans une convention utilisée par la force d’un consentement  éclairé mais également efficient que son consentement futur se rapportant à un bien en particulier uniquement ne pourra guère en être éclairé. En déduction, l’indisponibilité conventionnelle ne peut s’analyser dans le fait d’être une incapacité par celle ci et une présomption d’absence ou même d’insuffisance de volonté. La présomption qui en découle peut fonder alors une indisponibilité légale mais non pas une indisponibilité conventionnelle. En guise d’illustration nous pouvons prendre l’Etat des personnes n’étant pas dans le commerce juridique, comme la convention ne peut être le support d’une manipulation de cette sorte, uniquement la loi peut limiter cette capacité car de part sa présence en tant qu’expression de l’état d’une société, elle figure, par rapport à la liberté de l’individu, parmi les garanties.  

 

Comme nous l’avons relaté le caractère réel de l’indisponibilité et son opposabilité erga omnes conduit à la sanction de l’inobservation de la clause d’inaliénabilité à travers une action en nullité de l’acte relatif à la disposition prohibée.  De par cette doctrine, c’est donc le bien lui même et non son propriétaire qui devient frappé d’indisponibilité et en stipulant cette clause, les parties doivent prendre en compte que le bien soit mis hors du commerce juridique. Dès lors, ce n’est pas le propriétaire qui sera privé de la disponibilité du bien mais le bien en lui même qui ne sera plus susceptible de recevoir une application de cette prérogative. C’est ainsi à partir de cette distinction qu’il est permis aux défenseurs de ne pas heurter le caractère exhaustif du droit de propriété. Dans l’étude des sanctions de l’indisponibilité conventionnelle, les critiques d’inefficacités nous paraîtront non pertinentes, malgré le fait que paralysé au niveau du patrimoine du propriétaire le bien conventionnellement indisponible ne pourrait alors faire l’objet d’un acte de disposition, mais également de destruction ou même d’abandon. Il est alors constaté que les actes juridiques opérant un effet translatif  du droit relatif à la propriété rentrent dans l’objet d’une convention dite d’indisponibilité, définissant ainsi que si la prohibition de la vente ou de la donation ne se présente pas  une difficulté majeure, la notion d’apport au niveau des personnes morales reste toutefois dans un domaine d’application moins aisée, apportant ainsi divers effets.

 

Section 6 :  Les effets de l’indisponibilité conventionnelle

 

La technique juridique de l’indisponibilité conventionnelle se distingue par la flexibilité et contrainte à la variabilité qui en découle, de ce fait l’analyse des effets de l’indisponibilité conventionnelle reste malaisée. Toutefois, il appartient toujours au juge de rechercher parmi les circonstances de la cause et l’intention des parties, la portée de l’indisponibilité stipuler, le tout dans le silence exigé de la convention. Dans le cas d’une indisponibilité maximale, le bien conventionnellement indisponible ne pourrait faire l’objet d’un acte de disposition, de destruction ou d’abandon. Les actes juridiques opérant un effet translatif  du droit de propriété à un titre gratuit ou onéreux, ou  pour les biens qui donne comme résultat la diminution de la valeur du bien ou alors ceux qui tendent à permettre un transfert indirect pour le cas d’une sûreté réelle, ils rentrent dans l’objet d’une convention d’indisponibilité. Les articles L.227-13 et suivants le Code de commerce pour les sociétés par actions simplifiées et l’article L. 228-23 du même code qui régit les sociétés par action portent l’ensemble des cessions d’action effectuée en violation d’une clause d’indisponibilité à la nullité. 

 

La nullité est traduite par l’annulation de l’acte qui y contrevient car celle ci est la sanction dite sévère relative à l’indisponibilité réelle. Elle reste d’autant plus dure pour l’acquéreur que celui-ci ne pourrait se prévaloir envers son auteur par la garantie d’éviction. La nullité est ainsi la seule sanction inhérente à l’indisponibilité réelle, mais elle est généralement renforcée par des sanctions d’appoint,  ceux ci seront alors destinées à dissuader le propriétaire d’accomplir un acte de disposition dont l’annulation n’effacera pas obligatoirement toutes les conséquences.  Ces sanctions d’appoint sont souvent le cas pour le propriétaire, une révocation de la donation, une résolution du plan de continuation , le versement de dommages intérêt et peut même aller jusqu’à une sanction pénale. 

 

D’une part le régime de nullité fait néanmoins place à des adoucissement tel la loi qui admet une définition plus large du terme dit « cession » qui s’entend toujours comme étant un transfert de propriété « a quel titre que ce soit »  à une reconnaissance de cette appréhension extensive de l’expression « cession à un tiers » au niveau de la Cour de cassation qui consacre l’application de la clause d’agrément lors d’un transfert d’action en résultat d’une opération de fusion absorption qui attribue conséquemment à la société absorbante une qualité de tiers. D’autre part, la théorie de l’indisponibilité réelle qui permet de généraliser l’idée que l’action en nullité peut s’éteindre en même temps que l’indisponibilité dès lors que la nullité n’ait pas encore été définitivement prononcée. 

L’annulation pourrait également être limitée uniquement aux diverses effets contrariant réellement l’affectation du bien, dès lors que la validité intrinsèque de l’acte juridique n’est pas remis en cause. Elle permet ainsi aux parties de rajouter une promesse de porte-fort : c’est à dire que le propriétaire s’engagerait à obtenir un relèvement de l’indisponibilité auprès du bénéficiaire du bien. Dans un cas échéant, nous pouvons revenir sur l’indemnité contractuelle que l’acquéreur évincé pourrait percevoir en guise de compensation par rapport au dommage perçu. 

 

De plus, s’il est de l’intérêt du titulaire de l’indisponibilité de prévoir un large domaine d’interdiction, la flexibilité de cette institution définie alors une obligation de ne pas faire contribue à permettre d’éviter la stérilisation du patrimoine par le biais d’une spécification de l’indisponibilité en valeur mais non pas en nature, de par le mécanisme du remploi. Le remploi qui est fondé sur la réalité de la subrogation apparaît ainsi comme étant une technique permettant la pérennisation de l’indisponibilité relative à un bien isolé.  C’est alors par le biais de l’insertion d’une clause de remploi que le propriétaire pourrait alors recouvrir une partie de son pouvoir de disposition  afin de rendre indisponible le bien acquis en remploi. Il est à signaler que dans le cas d’une indisponibilité garantie, le bien subrogé pourrait être plus aisément dissimulé dans l’hypothèse où le débiteur chercherait à organiser son insolvabilité. Si le tiers acquéreur est entré en possession du bien de bonne foi, dans les faits si celui ci n’avait pas connaissance de l’indisponibilité ou que celle ci n’avait pas été publiée au bureau des hypothèques dans le cas d’un bien foncier, il acquiert une propriété libre de toute charge qui ne permet pas au bénéficiaire de l’indisponibilité de réclamer l’annulation de l’acte ou de faire valoir son inopposabilité.  De ce fait, seule une demande en dommages intérêts à l’encontre du disposant qui se révèle être fautif est recevable selon l’article 1147 du Code civil.  

 

Nous pouvons ainsi en déduire que peut importe l’analyse conceptuelle choisie, la bataille pour l’anéantissement de l’acte est toujours réduite à l’hypothèse de mauvaise foi du tiers et au mutisme des parties. Ainsi l’on ne peut que s’étonner du fait que la nullité de la convention prohibée soit la pierre d’achoppement de la doctrine, dans la mesure où  la sanction devrait être inopposable du fait qu’aucune condition de formation de l’acte prohibé ne fait défaut. Titre  2 : La clause d’inaliénabilité 

 

Dans le cas d’un transfert de patrimoine, et dans le but de garantir que celui ci ne soit pas dilapidé dans un temps relativement court dans le cadre d’un legs ou d’une donation une clause d’inaliénabilité  peut y être apposer en vu d’interdire au bénéficiaire de se séparer du bien reçu.. La clause d’inaliénabilité est donc celle qui interdit aux actionnaires ou aux propriétaires d’un bien de céder ceux ci pendant une période déterminée. 

 

Section 1 :  Le principe de la clause d’inaliénabilité

 

La clause d’inaliénabilité figure parmi les sûretés négatives qui sont des clauses par lesquelles l’emprunteur ou la caution s’interdit de disposer de certains droits réels ou de contracter des engagements personnels sans l’accord de son créancier ou, tout le moins, sans l’en informer. L’inaliénabilité liée au patrimoine introduit une existence du lien réel objectif. Cette inaliénabilité est dite réelle car elle affecte directement la chose toute en restant rattacher et non détachable du patrimoine de son propriétaire. La règle « En fait de meubles, la possession vaut titre » peut parfaitement être invoquée par l’acquéreur d’un meuble corporel inaliénable. Une clause d’inaliénabilité est effectuée par des signataires qui s’engagent alors à ne pas céder leurs titres pendant un temps relativement déterminé.  

 

L’article 900-1 du Code civil reprend les solutions mesurées que la jurisprudence avait depuis longtemps dégagées : la clause doit être temporaire et être justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Le législateur entend ainsi encadrer la portée des clauses d’inaliénabilité afin de réduire à un seuil acceptable l’inhérente atteinte que de telles clauses constituent pour le droit de disposer du propriétaire.

La critique majeur que l’on pourrait invoquer à l’encontre des critères de validité retenus par la loi concerne leur caractère subjectif : leur application laisse une place importante à l’appréciation des juges, ce qui pourrait par une pratique trop souple conduire à un relâchement des conditions telles que le législateur les avait initialement imaginées. Toutefois, la lecture des décisions rendues depuis 1971 fait ressortir une certaine constance dans les solutions qui ont été retenue par les tribunaux, de sorte qu’en même temps que la sécurité juridique, c’est tout le régime de validité des clauses d’inaliénabilité qui ressort renforcé

 

Section 2 :  Les conditions de validité de la clause

Dans le but de validé la clause d’inaliénabilité, deux contraintes sont à respecter. La première est le fait  d’ avoir fixer une durée d’application de la clause puis dans un  second temps l’existence d’un motif sérieux et légitime. 

I] Le caractère temporaire de l’indisponibilité

Le caractère temporaire de l’indisponibilité se distingue par le fait que le tiers donataire écrit au niveau de la clause, une durée,  qui libère le bénéficiaire de cette contrainte. Aucune durée n’est définie par la législation et cela peu  importe que la durée soit proche ou très éloignée. Cette interdiction temporaire, imposée dans l’intérêt du père donateur, ne peut être assimilée à une interdiction d’aliéner, absolue et indéfinie, qui aurait pour résultat de mettre pendant un long temps les biens hors de la circulation.

La limitation dans le temps, tempérament au principe général de la libre disposition doit être raisonnable et doit faire l’objet d’une appréciation « au cas par cas ». Une durée de trois à cinq ans et acceptée mais des circonstances particulières peuvent justifier la fixation d’une durée plus longue allant jusqu’à 20 ans. Les signataires d’une clause d’inaliénabilité s’engagent à ne pas céder leurs titres pendant ce temps déterminé. 

II] L’existence d’un intérêt sérieux et légitime du contractant initiateur de la clause

Appelée aussi clause de blocage, la clause d’inaliénabilité interdit à celui qui la souscrit de céder ses actions pendant une durée déterminée. Compte tenu de cette condition particulière à laquelle vient s’ajouter celle de la motivation par l’intérêt social, cette clause revêt rarement la forme statutaire et se retrouve plus souvent dans des conventions d’actionnaires dont les signataires entendent geler leurs relations durant la courte période suivant la mise en place de la convention. 

L’objectif d’une telle clause est d’éviter que les éventuelles dissensions ,qui pourraient naître dans cette période, ne ruinent les efforts qui ont été fournis pour l’élaboration de l’accord. C’est en effet dans cette période que les signataires devront éprouver les mécanismes prévus par le pacte, et qui pourront, à l’épreuve de la pratique, ne plus satisfaire certains. Il s’agit, en quelque sorte d’un apprentissage forcé de la vie commune.

 

Les fondateurs d’un joint venture recourent régulièrement à ces clauses. Elles furent également prises lors des privatisations françaises de la fin des années 80 en vue d’agréger les investisseurs au sein de « noyaux stables ». Ces noyaux durs peuvent être particulièrement utiles lorsque la société se lance dans les programmes d’investissement lourds. Parfois, le recours à la clause de blocage est destiné à garantir une opération de crédit.

 

III] Le caractère accessoire de la clause et l’exigence d’une adéquation entre l’inaliénabilité et l’intérêt poursuivi

Il est stipuler qu’ « il est possible d’annuler une clause d’inaliénabilité si cela est souhaiter par le donateur » pourtant actuellement la première chambre civile de la Cour de cassation dit que, contrairement à ce qu’elle a pu décider dans un passé récent (arrêt du 29 mai 2001), la clause d’inaliénabilité insérée dans une donation ne peut pas être levée judiciairement par le liquidateur du donataire. En guise d’illustration prenons le cas des parents qui avaient fait donation à leur fille de divers immeubles aux termes d’un acte notarié contenant notamment une clause d’inaliénabilité. Cette clause est courante en pratique lorsque l’acte de donation comporte des conditions à charge du donataire : rente viagère, bail à nourriture, réserve de droit d’habitation, etc. Elle est souvent accompagnée d’une interdiction d’hypothéquer. Ultérieurement, la donataire a été déclarée en liquidation judiciaire. Le liquidateur de la donataire a introduit une action en mainlevée de la clause d’inaliénabilité que la Cour d’appel a accueillie en énonçant en particulier que la donatrice qui s’opposait à cette demande ne justifiait pas d’un intérêt comparable à celui que constitue le règlement des dettes de la donataire au moyen de la vente de ses biens. La Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel sur le fondement de l’article 900-1 du Code civil. Elle rappelle que l’action en autorisation judiciaire d’aliéner, lorsqu’elle est subordonnée à des considérations personnelles d’ordre moral et familial, inhérentes à la donation, est exclusivement attachée à la personne du donataire et ne peut être exercée par son liquidateur. 

C’est ainsi que la clause stipule que seuls les biens donnés et les biens acquis en remploi ne peuvent être aliénés sans le concours du donateur, une cour d’appel en déduit exactement qu’un créancier est fondé à se voir attribuer, après licitation, la partie du prix de vente correspondant à la quote-part indivisé en pleine propriété du débiteur, laquelle n’est pas affectée part la clause d’inaliénabilité. 

Section 3 :  Les effets de la clause d’inaliénabilité

Lorsque la clause n’est qu’un engagement de ne pas faire ou est interprétée comme telle, sa validité est incontestable et sa transgression fait jouer les sanctions du droit commun. Le bénéficiaire peut obtenir la condamnation du débiteur à des dommages intérêts et, éventuellement, la résolution du prêt, ce qui équivaut à la déchéance du terme , soit en vertu d’une stipulation en ce sens, soit par une décision judiciaire. Le créancier peut également obtenir des dommages intérêts du cocontractant de son débiteur qui a coopéré à la violation de son engagement s’il parvient à démontrer qu’il l’a fait en connaissance de cause.

Toutefois une remarque est effectuée dans le cadre de la soumission permanente d’un ou plusieurs biens à des règles particulières d’administration. Le cas de l’inaliénabilité en matière de droit privé met en exergue l’assurance de la protection d’un intérêt public direct qui ne peut entraîner ainsi la séparation, ce qui est le cas des patrimoines dotal apparaissant plus comme un type de patrimoine d’affectation.

Le conseil est d’autant plus important qu’en cas de violation de la sûreté, le client encours la sanction prévue dans le contrat c’est-à-dire la déchéance du terme et donc l’exigibilité immédiate de l’intégralité du prêt. Une telle sanction peut avoir des conséquences dommageables pour le client, celui-ci peut être amené à déposer le bilan de son entreprise. Cependant, la responsabilité du notaire ne pourra être engagée si les parties étaient dûment informées des conséquences de la passation de l’acte. La jurisprudence s’est prononcée ainsi au sujet des clauses d’inaliénabilité (Cass. Civ. 1ère – 3 Février 1998). Ces précautions sont essentielles dans la mesure où les sûretés négatives sont souvent associées à une obligation d’information au profit de la banque. Celle-ci aura donc rapidement connaissance de la violation, et pourra mettre à genoux son client en exigeant l’intégralité du prêt. Celui-ci se retournera alors contre vous. Vous pouvez demander à l’établissement bancaire de renoncer à la sanction de la sûreté négative, c’est-à-dire l’exigibilité immédiate du prêt. Le client pourra alors contracter un nouveau prêt, si telle était l’interdiction. Cependant, en pratique, l’accord de la banque sera difficilement obtenu dans la mesure où il n’est pas dans son intérêt de permettre à son client d’emprunter auprès d’un établissement bancaire concurrent. À défaut d’accord de la banque, il faut donc s’assurer que le client peut supporter une exigibilité immédiate du prêt. 

 

Section 4 :  Les domaines de la clause d’inaliénabilité

 

I] Le contrat de prêt

 

Les sûretés négatives dans lesquelles figures la clause d’inaliénabilité ont été instaurées le plus souvent par la pratique bancaire. La raison de leur utilisation est simple : quand les banques consentent des prêts, elles examinent la situation patrimoniale du débiteur, le montant du prêt, sa durée et les facultés de remboursement. La banque ne peut pas se contenter d’une vue figée du patrimoine de l’emprunteur. Elle doit envisager l’avenir et toutes les fluctuations prévisibles. 

Les sûretés négatives assurent la stabilité patrimoniale du débiteur jusqu’au paiement de la dernière échéance, en empêchant la diminution en valeur ou en nature des éléments d’actifs et, corrélativement, l’accroissement du passif. 

 

Mais il demeure que ces clauses restreignent la liberté patrimoniale du débiteur dans le seul intérêt du créancier. Il faut alors se poser la question de leur validité. La jurisprudence s’est d’ailleurs prononcée au sujet des clauses d’inaliénabilité qui constituent l’essentiel des sûretés négatives. Elles sont légales, mais doivent être limitées dans le temps et justifiées par un  intérêt sérieux et légitime. En pratique, ces conditions sont souvent remplies dans la mesure où ces clauses sont limitées dans le temps et motivées dans leur intérêt par le prêt.

 

En guise d’illustration prenant le compte d’un employé d’une société qui obtient de celle-ci une ouverture de crédit. Afin de garantir le paiement de sa dette, il consent un nantissement portant sur des actions lui appartenant. Or, il s’était préalablement engagé à ne pas céder lesdites actions pendant un délai de cinq ans. La question réside ainsi sur le fait de savoir ci cet engagement d’inaliénabilité fait obstacle à la validité du nantissement. Selon la cour de justice la réponse est non : « l’indisponibilité d’une valeur mobilière, quand elle est simplement temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement, l’arrêt relevant que les titres contenus dans le compte d’instruments financiers donné en gage étaient cessibles à compter du 20 avril 2004, il en résulte que le gage était valable ». On en déduit que le nantissement pourra être mis en oeuvre passée cette date. 

 

L’information mérite l’attention à deux égards. D’une part, un ancien arrêt de la Cour d’appel de Paris avait exclu toute constitution d’un gage sur un bien frappé d’une clause d’inaliénabilité (26 janv. 1894, D 1894, 2, p. 215). D’éminents auteurs se prononçaient d’ailleurs dans le même sens tels C. Aubry et C. Rau, encore que d’autres fussent d’une opinion différente comme V. Magnier. L’arrêt signalé met fin à cette incertitude ; et il y a tout lieu de penser que la solution vaut également sous l’empire de l’ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés. D’autre part, la Cour de cassation valide ainsi une opération qui est de pratique courante, spécialement en matière d’épargne salariale. Cette pratique a d’ailleurs d’autant plus vocation à se développer que, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a clairement admis qu’une clause d’inaliénabilité puisse être insérée dans un contrat à titre onéreux pour autant qu’elle soit limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime, alors que la loi n’envisage cette possibilité que dans les actes à titre gratuit (art. 900-1 C. civ.). Plus généralement, on remarquera que la solution évite de geler le crédit du propriétaire des titres inaliénables. En des temps où, précisément, les conditions d’octroi du crédit ont toutes les raisons de se raidir.

 

II] Les contrats de concession exclusive et de distribution sélective

La « concession » qui est le contrat commercial conclu « intuitu personae » par lequel un commerçant indépendant dit « concessionnaire » se procure auprès d’un autre commerçant, fabricant ou grossiste, dit le « concédant » des marchandises qu’il s’engage à commercialiser sous la marque du concédant, lequel lui confère une exclusivité pour un temps et dans une ère géographique délimitée, d’ou la clause d’inaliénabilité. Il s’agit en général d’une exclusivité de vente, comme dans le contrat étudié en l’espèce, mais des exclusivités se rencontrent également dans les contrats de fournitures et les contrats de prestations de services. Nous avons pu le constater lors de la définition de la concession exclusive, généralement le concédant est un commerçant, fabricant ou un grossiste. Dans tous les cas, son rôle essentiel sera de fournir exclusivement son concessionnaire au sein d’un territoire qu’il aura pris soin de déterminer préalablement à la conclusion du contrat. Le choix de son concessionnaire par le concédant est important dans la mesure ou il sera le seul à commercialiser ses produits sur le territoire. Cependant, il est important de préciser que si le concédant exclusif est libre de traiter avec la personne de son choix, il est tenu de respecter les critères qualitatifs qui justifient la distribution exclusive

Les contrats de concession exclusive ainsi que la distribution sélective en tant que domaine dans les clauses d’inaliénabilité garantissent la sécurité et l’information données aux consommateurs dans leurs véracités. Elle constitue également un outil efficace pour la lutte contre la contrefaçon surtout depuis l’explosion de ce domaine sur Internet qui lui confère ainsi une utilité encore plus importante.

Le distributeur sous contrat sélectif reste maître de ses fournisseurs, des circuits utilisés, des stocks mais il peut également garantir au consommateur l’origine des produits proposés et la qualité du service mais également de l’information fournis au client. Ce système facilité le travail des pouvoirs publics dans la lutte anti-contrefaçon qui est un élément incontournable du lien de celui ci avec le secteur privé. En effet l’existence d’un réseau régit par un contrat sélectif fait partie intégrante des éléments d’informations communiqué lors de la demande d’intervention effectuée par les titulaires de droit auprès de la douane. Les services douaniers peuvent ainsi détecter rapidement les marchandises qui circulent illégalement hors du réseau et permet ainsi d’affiner les recherches.

III] Le contrat de vente

Relatif au droit commun des contrats, la vente est un contrat « consensuel » car il est conclu dès l’échange des consentements effectuer. Cet échange des volontés doit se faire sur les éléments essentiels du contrat de vente comprenant une identification de la chose vendue ainsi qu’une mise en exergue de son prix. L’absence d’accord sur les éléments accessoires ne remet pas en cause la conclusion du contrat, sauf si les parties ont donné à ces éléments accessoires un caractère subjectivement essentiel.

Un recul en matière de consensualisme et un retour du formel dans la vente est constaté ces dernières année car dorénavant la loi exige le respect de certaines formalités pour la validité de quelques contrats tels la vente de fonds de commerce, les ventes conclues entre un professionnel et un consommateur, comme celles utilisant des méthodes commerciales considérées comme « agressives » mais également certaines ventes de droits de propriété intellectuelle.

C’est à travers ces formalités que la clause d’inaliénabilité peut intervenir car en cas de défaut dans la formalité comme ’absence de mentions obligatoires, la personne protégée est en droit de demandée la nullité relative qui est une nullité protégeant un intérêt particulier. A titre d’illustration ; la vente d’immeuble n’est pas un contrat solennel mais consensuel : l’exigence de la signature d’un acte notarié n’implique pas le caractère solennel de la vente. Il faut en effet s’interroger à quel titre cette formalité est prévue : si elle est par exemple prévue pour les besoins de la preuve ou de l’opposabilité, le contrat n’en reste pas moins consensuel car elle n’empêche pas sa conclusion. En ce qui concerne la vente d’immeuble, la formalité a pour but l’opposabilité aux tiers, qui en l’absence d’acte notarié ne sont pas censés connaître l’existence du contrat de vente d’immeuble et le changement de propriétaire qui l’accompagne ; la signature et la publication de l’acte notarié permettent de donner effet au contrat vis-à-vis des tiers et ne remettent pas en cause sa conclusion.

Contrairement au contrat de concession exclusive la vente n’est pas un contrat conclu « intuitu personae ». Toutefois, il semblerait que dans certaines situations, la personnalité de l’acheteur puisse être importante pour le vendeur. Ce serait le cas lorsque celui-ci est très attaché affectivement au bien qu’il vend et ne veut donc pas le vendre à n’importe qui. Cependant, le droit positif réfute la possibilité de choisir le vendeur en cas de présence de ce lien affectif, malgré cela la jurisprudence a montré des traces d’un certain intuitu personae dans la vente d’œuvres d’art. C’est dans ce cadre que l’acte de vente peut alors porter une clause d’inaliénabilité à l’acquéreur.

 

Titre  3 : La déclaration d’insaisissabilité introduite en France par la loi Dutreil

 

Le patrimoine de l’entreprise et celui de l’entrepreneur sont la plupart du temps confondus. La responsabilité de l’entrepreneur individuel peut dès lors être engagée sur l’ensemble de ses biens, alors que, pour une société, le patrimoine est distinct de celui des associés.
Afin de protéger son patrimoine personnel des risques encourus du fait de son activité professionnelle, l’exploitant individuel dispose actuellement d’un seul outil : la déclaration d’insaisissabilité. La déclaration d’insaisissabilité permet alors à l’entrepreneur individuel de déclarer que sa résidence principale est insaisissable, ceci est fait à l’égard de ses créanciers professionnels. Le but est de protéger son patrimoine privé, qui n’est pas distinct de son patrimoine professionnel contre lesquels l’ensemble de ses créanciers, y compris professionnels peuvent, agir par défaut.

 

Section 1 :  Le principe de la déclaration d’insaisissabilité 

 

La déclaration d’insaisissabilité est régie par la Loi DUTREIL n°2003-721 du 01 Août 2003 en son article 8 qui a été mise en place pour l’initiative économique. Elle a été ensuite suivie d’un Décret d’application n°2004-303 du 26 Mars 2004 et codifiée concernant la déclaration d’insaisissabilité aux articles L526-1 nouveau et suivants du Code de Commerce. L’établissement d’un acte notarié déposé au service des hypothèques, a permis dans un premier temps, grâce à une loi du 1er août 2003, de rendre insaisissable la résidence principale. La loi de modernisation des entreprises du 4 août 2008 a même étendu cette déclaration d’insaisissabilité à tout l’immobilier, à l’exception de celui affecté à l’exercice de l’activité professionnelle.

 

De par son principe relevant des cas professionnels, les personnes concernées sont uniquement les personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou qui exerce une activité professionnelle, agricole ou indépendante. Nous pouvons donc listé comme personnes concernées les commerçants, artisans, agents commerciaux, agriculteurs, professionnels libéraux. De ce fait, les sociétés et personnes morales ne peuvent bénéficier de ce dispositif. 

 

L’acte notarié matérialisant cette déclaration ne pourra ainsi prendre effet à l’égard des tiers qu’à compter de sa publicité au bureau des hypothèques et uniquement en cas d’exercice d’une activité commerciale, artisanale, libérale ou agricole officialisée par une déclaration d’existence dans un centre de formalités des entreprises géré par ces secteurs d’activité. Ainsi, selon les articles L526-1 et L526-2 du Code de Commerce, l’insaisissabilité sera opposable aux créanciers de ces entreprises individuelles si leurs droits sont nés après la publication et à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant.

 

La révocation sur la déclaration d’insaisissabilité peut à tout moment être décidée par le propriétaire du bien, il sera alors possible de le révoquer . Les conditions relatives à l’opposabilité ainsi qu’à la validité de la déclaration d’insaisissabilité sont similaires à la déclaration d’insaisissabilité elle-même. Les effets de la déclaration prennent fin avec le décès ou la renonciation du déclarant. Cette renonciation est soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité que la déclaration.

 

Malgré ces fait, ce dispositif n’a rencontré qu’un faible succès auprès des exploitants surtout dans le domaine de l’agriculture. Dans le cadre du projet de loi relatif à l’entrepreneur individuelle à responsabilité limitée, qu’ une réforme sur la protection du patrimoine personnel des entrepreneur  devrait intervenir en 2011. Il est en effet question de créer un statut de l’entrepreneur individuel, assorti d’une déclaration des biens affectés à l’entreprise, réforme qui consacrerait ainsi la séparation entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel. 

 

Cela rendrait alors inutile le recours à la déclaration d’insaisissabilité. Toutefois, cette réforme n’étant pas encore promulgué et en attendant l’éventuel adoption de ce projet de loi et sa promulgation, la déclaration d’insaisissabilité reste la seule possibilité de protéger son patrimoine personnel en cas de défaillance économique. Les entrepreneurs ont ainsi connaissance du fait qu’il vaut mieux ne pas attendre de se retrouver en situation délicate pour y songer, d’autant plus que la déclaration d’insaisissabilité protège des dettes postérieures. Pour appréhender l’application de la déclaration d’insaisissabilité, il convient alors de déterminer ses applications.

 

Section 2 :  Ses applications concrètes et les similarités avec l’indisponibilité juridique et l’inaliénabilité

 

Le principe de l’insaisissable concerne dans son application uniquement les droits réels immobiliers que l’entrepreneur détient uniquement au niveau de sa résidence principale. Elle concerne ainsi les biens immobiliers qu’ils soient détenus en toute propriété, en usufruit, en nue-propriété, ou consistent en droits indivis dès le moment ou l’on met en évidence et que celui s’agit de la résidence principale  de l’entrepreneur. Si les biens immobilier concernés par cette déclaration sont utilisés à un usage mixte, c’est à dire en même temps en guise d’habitation mais également dans tout ce qui est usage professionnel, uniquement la partie destinée à l’habitation peut profiter de la protection instaurée par cette dite déclaration d’insaisissabilité.  Par conséquent, il convient, dans le cadre de cette hypothèse, de préalablement avoir établi un ensemble d’état descriptif de division des biens, bien avant de mettre en exergue la déclaration d’insaisissabilité.

 

Toutefois, la déclaration  d’insaisissabilité peut porter indifféremment sur un bien propre, commun ou personnel de l’entrepreneur individuel, sans que le conjoint éventuel doive intervenir à l’acte. Pourtant si les deux époux exercent séparément ou ensemble une activité commerciale ou professionnelle il convient pour chaque conjoint d’établir une déclaration d’insaisissabilité.  Dans le cas ou le régime matrimonial de l’entrepreneur est dissout, les effets de la déclaration d’insaisissabilité reste valable et subsistent de ce fait si celui-ci revient aux bien concernés.

 

L’effet de la déclaration d’insaisissabilité permettra d’interdire aux seuls créanciers professionnels de pouvoir dès la publication de la dite déclaration d’insaisissabilité, effectuer une saisie immobilière de la résidence principale de la personne concernée. La déclaration d’insaisissabilité s’applique d’une durer extensible qui va aller dans un premier temps soit jusqu’à la date à laquelle l’entrepreneur décidera de révoquer sa déclaration, dans un second temps soit jusqu’à la date de décès de l’entrepreneur, soit jusqu’à la vente de la résidence principale de l’entrepreneur.

 

Une précision sur l’insaisissabilité est faite car dans le cas de la vente de la  résidence principale, l’insaisissabilité pourra se poursuivre sur le prix de vente de la résidence principale mais également sur l’ensemble des biens acquis par la réutilisation de ce prix, toutefois uniquement dans la mesure où ce remploi se fait dans le délai prescrit qui est de un an. Le principe comprend également que le bien acquis soit à titre de résidence principale et enfin que celui ci soit dans la mesure ou l’acquisition contienne la mention de cette déclaration dite de remploi.

 

Pour que la déclaration puisse bénéficier d’une application concrète, celle ci doit être fait à travers un acte notarié qui sera publiée au niveau du bureau des hypothèques du lieu au sein duquel se situe l’immeuble principal. 

 

La déclaration d’insaisissabilité se doit également d’être mentionné sur un registre de publicité légale à caractère professionnel tel le Registre du Commerce, le Répertoire des Métiers ou  être publiée dans un journal d’annonce légales du département ou l’activité est exercée dès lors que la vérification de l’immatriculation ou même la possession de celle ci n’est pas exigée. 

 

La similitude entre l’indisponibilité juridique, l’inaliénabilité d’un bien ainsi que le principe d’insaisissabilité repose sur le fait qu’ils sont tous des dispositions patrimoniales, mais ils constituent également des sûretés négatives. Ces institutions prennent sur l’immobilier introduisant de ce fait qu’elle sont véritablement des conventions emportant pour le propriétaire du bien une interdiction de disposer. 

 

Titre  4 : La propriété fiduciaire

 

Les institutions relatives à l’indisponibilité conventionnelle trouvent ses illustrations comme nous l’avons vu précédemment la catégorie principale qu’est la clause d’inaliénabilité mais également la propriété fiduciaire.

 

A l’origine, La propriété est définie par l’article 544  du Code civil comme étant le droit de jouir et disposer de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. La propriété fiduciaire était spécifique au droit anglais et au droit américain, avec le trust. Le « deed of trust » organise une division entre la propriété juridique et la propriété bénéficiaire En droit québécois l’adaptation s’est faite avec la propriété pour autrui. Dans les droits continentaux le trust a été adapté sous la forme de fiducie.

 

Section 1 :  Le principe du contrat de fiducie

 

La fiducie entre dans le droit français à travers la loi du 19 février 2007, par lequel il lui est dédié un titre entier à travers les articles 2011 à 2031 du code civil. C’est depuis le 1er février 2009 et application de l’article 18 de la loi dite « LME » (loi du 4 août 2008) qu’un’ modification a été apportée sur  le régime juridique de la fiducie, les avocats peuvent désormais devenir fiduciaires.

 

La fiducie est donc inspirée du « trust » anglo-saxon, toutefois la fiducie régie par le droit français s’en distingue car elle permet à toute personne, physique ou morale, dite settlor, soit d’être déchargée de la gestion de biens tout en les attribuant à une personne de confiance qui doit les gérer avec loyauté et diligence pour le bénéfice d’un bénéficiaire, soit de constituer une sûreté au profit d’un créancier qui obtient immédiatement, directement ou indirectement, la propriété de certains biens du constituant. La fiducie est définie comme étant « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfère des biens, des sûretés et des droits qu’ils sont dans le présent ou dans le futur à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenants séparés de leur patrimoine propre, agissent dans le but de déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

 

De ce fait et conformément à la tradition dite romano germanique, la fiducie s’inscrit dans un cadre contractuel Le contrat de fiducie est définit ainsi comme étant l’acte juridique par lequel une personne, le fiduciaire, rendue titulaire d’un droit patrimonial, voit l’exercice de ce droit limité par une série d’obligations, parmi lesquelles figure généralement celle de transférer le droit au bout d’une certaine période soit au fiduciant, soit à un tiers bénéficiaire. Il permet donc une action pour un transfert de propriété. Le fiduciaire exerce alors ses prérogatives de propriétaire en fonction de la cause du transfert. Au terme de sa mission, il est tenu d’une obligation de remettre les objets fiduciairement acquis à un bénéficiaire déterminé qui peut être le constituant lui-même. Une remarque est pourtant fait afin de mettre en exergue le fait que la fiducie ne peut actuellement plus être utilisée à des fins de libéralités. 

 

Le mécanisme relatif au contrat de fiducie tel que l’avons cité est relativement simple car le transfert s’opère dans une relation à trois personnes : le fiduciant, appelé constituant dans le projet de loi français, transmet à titre fiduciaire des biens à un fiduciaire, au profit d’un bénéficiaire. Cette relation est donc contractuelle pour le fiduciant et le fiduciaire, en principe, le bénéficiaire n’est pas partie au contrat. Le contrat de fiducie présente deux « obligations fondamentales’ : l’obligation de transférer la propriété du fiduciant ou du constituant, et l’obligation pour le fiduciaire de rétrocéder la propriété après avoir effectuer sa mission.

 

Comme l’article 2012 du Code Civil dispose que « la fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse. » Pour qu’elle soit  valide, le respect de conditions de fond et de forme du contrat se doit d’être respecter. Les conditions de fond comprennent ainsi la nature même du mécanisme qui se doit d’opérer un transfert de propriété impliquant celle du constituant sur les biens objet du contrat, la qualité du constituant qui est uniquement réservée aux personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés de plein droit et la qualité du fiduciaire qui quand à lui ne peut être qu’une personne morale agréée par l’Etat. En revanche, aucune restriction n’est observée dans le conditions de fond pour le cas du bénéficiaire, qui peut aussi bien être une personne physique que morale. La fiducie peut également se porter sur la quasi totalité des éléments pouvant constituer le patrimoine tels que sur des biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, ou des droits réels ou personnels, des sûretés, valide dans le présent ou dans le futur mais également soumis à une universalité de biens, droits sûretés. 

 

Pour ce qui est des conditions de formes, l’article 2018 du Code Civil énumère les mentions que doit contenir le contrat sous peine de nullité de celui ci. Il doit ainsi déterminé les biens, droits, sûretés transférés ainsi que la durée du transfert. L’identité des parties au contrat, comprenant les constituants et les fiduciaires doivent également être précisée contrairement à celle du bénéficiaire qui n’est pas requis ad validitatem mais doit uniquement être connue avant le terme légal ou conventionnel de la fiducie. 

 

En bref, le contrat doit délimiter la mission et l’étendue également des pouvoirs administratifs et de disposition du fiduciaire de par le caractère finalisé de sa propriété toutefois le respect de ces mentions ne suffit à valider le contrat. Pour ce faire il doit alors, avec l’ensemble de ses avenants faire l’objet d’un enregistrement dans le délai de un mois à compter de leur signature au service des impôts du siège social du fiduciaire sous peine de nullité. Dans le cas où le contrat comporte un transfert d’immeubles ou de droits réels immobiliers, la formalité fusionnée d’enregistrement et de publicité foncière se doit d’être remplier dans un délai de deux mois au niveau du bureau des hypothèque du lieu ou se situe le dit immeuble.

 

Section 2 :  La fiducie face au mandat et à l’indivision comme mécanismes de gestion aux pleins pouvoirs pour le compte d’autrui

 

La fiducie gestion est le mécanisme par lequel le constituant transfère la propriété de biens au fiduciaire chargé de les gérer, soit pour l’intérêt du constituant, soit dans l’intérêt d’un tiens bénéficiaire. La fiducie demeure une institution ambiguë car si le fiduciaire apparaît comme un mandataire, contrairement au mandataire qui se doit selon l’article 2130 « reçoit le pouvoir  du mandant en vue de le représenter dans l’accomplissement d’un acte juridique avec un tiers, à une autre personne, le mandataire qui, par le fait de son acceptation, s’oblige à l’exercer », le fiduciaire lui reçoit cependant la propriété des biens confiés. Ce transfert est temporaire, les biens sortent du patrimoine du fiduciant, mais ils n’entrent pas totalement dans celui du fiduciaire, car il doit les retransférer. Ses prérogatives sont donc limitées par des obligations, dont celle correspondant à la finalité de l’opération, c’est-à-dire, soit l’obligation de gérer, soit l’obligation de conserver le bien transmis. Ce transfert est ainsi doublé d’une activité de service. 

 

Nous pouvons constater que, outre les fiducies de revenus qui sont essentiellement des sociétés commerciales largement cotées en bourse et qui génèrent des revenus substantiels, le législateur permet d’agir à titre de mandataire par le biais de la fiducie pour le compte des bénéficiaires qui malgré le fait qu’ils soient identifiables ne peuvent relativement détenir un intérêt indéterminé dans la fiducie.  Cette flexibilité permet de désigner en tant que l’un des bénéficiaires, le chef d’entreprise qui aura l’assurance de pouvoir retirer les revenus et le capital, si le besoin se fait sentir, de la fiducie. De même les fiduciaires pourront également, modifier la part attribuable aux bénéficiaires chaque année.  La flexibilité permet également aux fiduciaires de différer dans une période maximale de 21 ans selon une disposition présumée la détermination de la part ultime de chaque bénéficiaire.  Ainsi la flexibilité de la fiducie rend de loin l’utilisation d’une fiducie plus avantageuse que le gel successoral traditionnel dans lequel la part de chaque membre de la famille se doit d’être déterminée et ne peut être modifiée sans avoir ultérieurement effectuer une réorganisation. Nul n’est besoin de préciser que contrairement au mandat par lequel le chef d’entreprise se voit privé d’un élément de contrôle à l’égard de la portion de son entreprise cédée aux membres de sa famille , la fiducie permet de différer cette décision pour une période allant jusqu’à 21 ans. De plus contrairement au mandat où il ne s’agit que d’une représentation, le transfert relevant de la fiducie est assimilé juridiquement en un contrat de vente. 

 

Section 3 :  Les rôles de la fiducie

 

La fiducie permet donc à un constituant (personne physique ou morale) de transférer temporairement ses biens dans un patrimoine d’affectation géré par un fiduciaire au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. La finalité en est la gestion de ses biens (« fiducie gestion») ou la garantie de tout ou partie de ses dettes (« fiducie sûreté »).

 

I] La fiducie libéralité 

 

, antérieurement utilisable. La fiducie libéralité se présente comme un transfert du disposant (fiduciant) au fiduciaire, à charge pour celui-ci de transférer au bout d’un certain temps les biens fiduciaires au gratifié. Le disposant n’investit donc pas directement le gratifié de la propriété des biens qui composent la libéralité. Il préfère dans cette hypothèse, les céder au préalable à un tiers qui sera chargé de les gérer au profit du gratifié. En fin de mission il les transférera à ce dernier 73 . Il y a bien une double cession de biens, accompagnée d’un service. Cependant les fiducies de ce type sont soumis à un régime bien particulier, celui des libéralités qui déborde largement le domaine contractuel.

 

II] La fiducie gestion

 

La fiducie gestion, elle se justifie par le souci du fiduciant de donner les moyens d’une gestion efficace dans l’intérêt d’un tiers ou du fiduciant lui-même. Dans le cadre de la fiducie à fin de gestion, le transfert de propriété est modulé et finalisé par la mission confiée au fiduciaire de gérer dans l’intérêt du bénéficiaire. On peut regrouper dans ce type de fiducie les fiducie-libéralités et les fiducies à fin de crédit. 

* La fiducie gestion se présente comme la forme la plus simple du mécanisme fiduciaire. En droit allemand elle porte le nom de « Verwaltungstreuhand’. Le fiduciaire reçoit en propriété des biens qu’il se charge de gérer pour le compte soit du fiduciant, soit d’un tiers bénéficiaire. C’est le service qu’il devra effectué. Ce service comprend en fin de mission la restitution de l’actif fiduciaire géré au fiduciant. Dans la fiducie gestion, le fiduciaire peut d’autre part servir d’intermédiaire dans une transmission à titre onéreux. La restitution de l’actif fiduciaire prendra alors la forme d’une transmission au profit d’un tiers bénéficiaire. Si ce tiers n’est pas partie au contrat, la convention est assimilée à une stipulation pour autrui. En droit allemand, il est appliqué, par analogie, les § 328 et suivant du BGB. De même, en droit français, le bénéficiaire est dans la position d’un tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui. S’il est bénéficiaire acceptant, il acquerra un droit définitif et direct contre le fiduciaire promettant. 

 

III] La fiducie sûreté ou propriété garantie

 

La fiducie sûreté s’explique par le souci du fiduciant de donner une sûreté efficace par transfert de propriété, en garantie de la dette dont il est tenu envers le fiduciaire La fiducie à fin de crédit est une modalité de la fiducie gestion. Cependant dans le cadre de la pratique de cette forme de fiducie, la distinction de GAIUS s’obscurcit, car cette technique mêle les deux finalités distinguées par ce jurisconsulte romain. La fiducie à fin de crédit se présente dans sa forme la plus simple comme le transfert d’un actif au fiduciaire, afin que celui-ci utilise cet actif fiduciaire à fin de prêt au profit d’un tiers ou non désigné pour le fiduciant. Le crédit accordé au bénéficiaire du prêt est financé par le moyen du contrat fiduciaire. Le fiduciaire gère un actif au profit du fiduciant, en même temps qu’il garantit un prêt par le moyen de cet actif fiduciaire. 

 

Ce n’est en effet que dans le cadre de la fiducie sûreté que le fiduciaire ou le Treuhänder peut être le bénéficiaire du contrat fiduciaire. L’aliénation fiduciaire à titre de sûreté est fort ancienne et constitue de nos jours « une redécouverte de la fiducia cum creditore du droit romain, forme primitive des garanties réelles » . La fiducie sûreté se présente comme un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier la propriété d’un bien afin de garantir le paiement de sa dette. Le débiteur est le fiduciant et le créancier est fiduciaire. Il est cependant possible d’envisager le cas où l’aliénateur fiduciaire n’est pas le débiteur, mais un fiduciant désirant garantir la dette d’autrui  . Le fiduciaire peut également ne pas être le créancier de la dette garantie. Quelques soient les hypothèses, le fiduciaire reçoit un bien à titre fiduciaire et il est chargé de le détenir en garantie d’une créance. Il est en outre, obligé par le contrat, en fin d’opération, de restituer ce bien mis en fiducie au bénéficiaire désigné. Il peut l’être lui-même dans l’hypothèse où il sera créancier ou ce peut être un tiers dans les autres hypothèses.

 

Section 4 :  L’indisponibilité juridique des biens du fiduciaire-propriétaire

 

Les biens du fiduciaire-propriétaire sont soumis à une indisponibilité juridique durant le temps définit par le contrat. Le fiduciaire doit ainsi donc exécuter sa mission et, celle-ci achevée, restituer ou transmettre les biens fiduciaires. Si le fiduciaire dispose des mêmes droits qu’un propriétaire ordinaire, il doit les utiliser à une fin qui ne lui est pas personnelle. Il ne doit donc pas abuser des droits qui lui sont confiés, notamment en dépassant ses pouvoirs de disposition ou en les exerçant dan son propre intérêt. De part cette règle le fiduciaire doit donc s’acquitter de plusieurs obligations.

 

I] Une obligation de rétrocession par le fiduciaire

 

Si le fiduciaire dispose de la propriété des biens mis en fiducie, il doit, par l’effet du contrat, restituer ces biens ou les transmettre à un tiers. C’est là une des particularités principales du contrat de fiducie. La restitution s’effectue par le jeu d’une obligation de transférer la propriété dit obligation de restitution. Cette obligation participe de l’essence du mécanisme fiduciaire. Normalement contenue dans le contrat fiduciaire, elle doit se retrouver dans chaque opération, même à titre de sûreté. La jurisprudence allemande a d’ailleurs décidé qu’en l’absence de prévision contractuelle, cette obligation est présumée. La rétrocession des biens mis en fiducie est donc effectuée en vertu d’une obligation mise à la charge du fiduciaire et contenue dans l’acte constitutif de la fiducie . Dans le cas d’un transfert fiduciaire de propriété à fin de garantie, la propriété du bien sera rétrocédée lorsque la garantie n’aura plus lieu de jouer. Le transfert étant immédiat par la seule volonté des parties, le transfert des biens fiduciaires (ce transfert peut prendre la forme d’une cession de créance) s’effectuera de façon instantanée, au moment fixé dans le contrat de fiducie. Ce moment peut être déterminé ou déterminable, le transfert s’effectuera au profit soit du fiduciant, soit d’un tiers bénéficiaire.

 

il peut y avoir absence éventuelle de retransfert des biens cédés à titre de garantie dans le cadre de la fiducie sûreté. En effet, en cas de non paiement de son obligation par le débiteur, le fiduciaire demeure propriétaire des biens cédés. La défaillance du débiteur a pour effet de libérer le fiduciaire de son obligation de retransférer les biens fiduciaires, soit parce que cette obligation est soumise à la condition suspensive du paiement, par le débiteur, de son obligation garantie, soit parce que le transfert initial est accompagné d’une condition résolutoire. Dans ce dernier cas, le non paiement, par le débiteur de son obligation garantie, empêche la condition de se réaliser. Le transfert ne sera alors pas résolu. 

Par le jeu de la subrogation réelle, de nouveaux biens fiduciaires peuvent remplacer ceux qui ont été transférés. D’autre part, le fiduciant/bénéficiaire ne semble pas pouvoir exiger la restitution d’une chose ou la cession d’un droit précis car il ne dispose que d’un droit de créance (créance de restitution) correspondant à la valeur des droits ou des choses données au fiduciaire ou acquises par celui-ci pour son compte. 

 

II] Le caractère temporaire de l’indisponibilité

 

Le fiduciaire reçoit donc la propriété d’un bien à titre temporaire et à une fin déterminée. Si celui-ci organise un transfert de propriété au fiduciaire, cette propriété n’a pas vocation à être perpétuelle, mais temporaire. C’est en raison de ce caractère ad tempus, que l’on a pu non seulement douter de la réalité de ce transfert mais également parler de « faux transfert de propriété« . Dans le cadre de la fiducie gestion toutefois, le fiduciaire se voit transférer le bien pour la durée contractuellement prévue dans une limite de 33 ans durant laquelle, il s’engage à gérer la propriété des biens. Le cas échéant contre une rémunération prévue au contrat, pour le compte du constituant, désigné alors comme bénéficiaire ou d’une autre personne bénéficiaire dans le cadre d’une transmission à titre onéreux.

 

III] La réalisation de la fiducie sûreté : transformation du droit de propriété fiduciaire en droit de propriété ordinaire en cas de défaut de paiement du débiteur

 

S’il y a non paiement de la dette, le transfert ne sera plus temporaire mais définitif dans le cadre de la fiducie surêté. La mission du fiduciaire est dans ce cas une mission éventuelle de restitution. Cependant il convient de noter que l’utilisation de la propriété à titre de garantie ne prend pas toujours une forme fiduciaire. Il est d’ailleurs préférable de distinguer la forme fiduciaire avec d’autres formes pour éviter toute confusion. Tout d’abord il faut rappeler que la fiducie continentale (en dehors de l’hypothèse particulière des libéralités) procède d’un contrat spécial (et nommé) entre le fiduciant et le fiduciaire. Ce contrat organise un transfert de propriété au profit du fiduciaire. Ce transfert est limité dans son exercice par une série d’obligations à la charge du fiduciaire, notamment celle de retransférer la propriété en fin de contrat.. On peut en conséquence écarter toutes les garanties qui n’opère pas transfert de propriété à titre de sûreté, en début d’opération. Cette hypothèse se comprend facilement, il s’agit notamment des clauses de réserves de propriété. La propriété du bien n’est pas transmise, mais « réservée’ par l’aliénateur. Cette clause est donc celle « par laquelle le transfert de propriété est suspendu, dans un but de garantie, à l’exécution de la prestation due en contrepartie » . 

 

De plus le cadre de ce transfert « réservé’ est un contrat de vente, ce que n’est pas le contrat de fiducie  . On peut encore exclure le cas où, s’il y a bien un transfert de bien, ce bien n’est pas ensuite rétrocédé en exécution d’une convention de fiducie, mais dans le cadre d’un contrat de vente avec réserve de propriété. Il y aura alors deux contrats distincts (deux ventes ou une vente et une promesse de vente) ou « une « symbiose’ de techniques contractuelles traditionnelles » 83 , mais il n’y aura pas exécution d’un contrat fiduciaire. Il faut cependant remarquer que ces opérations sont souvent très proches sur le plan économique, ce qui à pour effet d’obscurcir la distinction dans l’ordre juridique. 

 

Le régime de la fiducie sûreté est tout aussi délicat à mettre en oeuvre, notamment parce que le fiduciant n’a plus aucun droit de nature réelle sur le bien mis en fiducie et parce que la convention fiduciaire paraît être un moyen de frauder la prohibition des pactes commissoires et des clauses de voie parée. On retrouve des risques similaires dans le cadre de la fiducie gestion pour la même raison que le fiduciant a abandonné ses droits de nature réelle sur les biens fiduciaires. Pour cette raison, la mission du fiduciaire exige quelques garanties que la loi ou la jurisprudence et la doctrine a défini. Ces garanties prennent la forme d’obligations complémentaires à la charge du fiduciaire. 

 

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