LES INSTRUMENTS OPTIONNELS EN DROIT DES CONTRATS INTERNATIONAUX

 

 

Introduction

 

Le contrat international est le principal instrument du commerce international. Ce genre de contrat implique un mouvement de biens, de services ou de paiements à travers les frontières nationales. Il met en jeu les intérêts du commerce international, il matérialise les relations qui s’y développent, les institutionnalisent et en constitue l’un des piliers de développement. En un mot le contrat international est le support des relations qui se développent entre les différentes entités économiques présentes dans le commerce international.

Le contrat international se caractérise par le fait qu’il comporte ce qu’on appelle « élément d’extranéité », c’est ce qui le différencie du contrat interne qui n’en comporte aucun. L’élément d’extranéité est le lien qui rattache le contrat international à au moins deux Etats. Par contre, le contrat interne reste exclusivement du ressort d’un seul Etat car les intérêts qu’il met en jeu n’impliquent aucun mouvement hors des frontières de cet Etat.

L’élément d’extranéité peut résulter de la différence de nationalité des parties. Ou alors de leur domicile : les cocontractants peuvent avoir la même nationalité mais ils sont domiciliés dans deux Etats différents. Mais il peut également concerner le lieu d’exécution[1]du contratqui se trouve par exemple dans un Etat différent de celui où les parties ont conclu le contrat.

C’est cet élément d’extranéité qui rend le contrat international si intéressant juridiquement parlant. En effet, quand un litige survient lors de l’exécution d’un tel contrat[2] il engendre un grand nombre de complications. Complication notamment en ce qui concerne la juridiction compétente pour connaître du litige. Comme le contrat présente des liens juridiques avec deux Etats (ou plus) en même temps, la question se pose de savoir devant laquelle des juridictions nationales  mises en concurrence les parties devraient se présenter pour résoudre leur litige.

Une fois cette question résolue, il faut encore déterminer la loi sous l’empire de laquelle le juge doit trancher l’issu du litige ; laquelle des lois nationales qui sont mises en présence peut se voir appliquée ?

Pendant longtemps, on a essayé de répondre à ces questions par le Droit Etatique. Il s’agissait d’opérer une projection des textes de lois nationaux régissant le contrat interne sur le contrat international. Mais l’application de ces textes présente quelques difficultés pratiques.

D’abord, les lois nationales n’ont pas la subtilité nécessaire pour résoudre des problèmes que l’on rencontre dans un contrat international. Leur application n’est pas très pratique car elles ont tendance à ignorer le caractère international des situations étudiées. Le droit étatique est trop « particulier », en ce sens qu’il est profondément imprégné de la culture qui a façonné le système juridique de l’Etat auquel il est rattaché. Ce qui ne rend pas facile, et même injuste, son application à un litige qui opposerait un ressortissant avec une partie peu familiarisée aux subtilités de ses lois et procédures. En effet, le principe de l’égalité entre les parties aux litiges risque d’être compromis par l’application « aveugle » du droit national dans le cadre d’un contrat international.

Ensuite, la loi nationale ne s’applique pas d’office, et elle ne saurait s’appliquer d’office car cela signifierait imposer sa loi nationale aux autres Etats qui ont également un lien avec le contrat. Ce qui est quasiment impossible du fait de la souveraineté[3] de l’Etat.

L’application de la loi nationale et la soumission du conflit à la juridiction nationale doit résulter de la mise en œuvre d’une méthode bien déterminée : la méthode dite « conflictualiste »[4]. Elle consiste à rechercher, selon la loi nationale du juge saisi, laquelle des juridictions et lois nationales en concurrence présente le lien le plus fort avec le contrat. Mais cette méthode ne répond pas vraiment à l’exigence de célérité qui prédomine en matière commerciale, car les étapes à suivre pour la mise en œuvre de cette méthode peuvent prendre beaucoup de temps.

Par ailleurs, la méthode conflictualiste n’assure pas vraiment la sécurité et la prévisibilité juridique, dans la mesure où les dispositions en matière de conflit de loi en vigueur dans chaque Etat peuvent ne pas coïncider et être contradictoire, les parties impliquées dans le litige ne sauront donc jamais vraiment à quoi s’attendre. Surtout que cette méthode donne une place très importante à l’appréciation du juge, tout est question d’interprétation de la part du juge saisi, ce qui signifie que les parties ne peuvent pas s’attendre à une même interprétation de la part d’un juge civiliste et d’un juge qui est issu du système de common law.

D’un autre côté, le recours à cette méthode peut poser problème si le juge saisi n’est pas familier aux questions internationales et leurs subtilités, il risquerait de favoriser l’application de son droit national[5]. Ce qui peut léser l’une des parties dans le cas où la loi nationale du juge saisi ne présente pas réellement de lien avec le contrat.

Il est donc clairement apparu que le recours au droit national pour résoudre les litiges générés par un contrat international n’était pas une solution suffisamment efficace.

 

Les Conventions Internationales sont alors venues au secours du droit national et pallier ses lacunes. Avec les conventions internationales, le but était de créer des règles supranationales qui puissent être acceptées et appliquées par tous les Etats. Ce sont des instruments juridiques dont le but ultime est de parvenir à l’unification du droit du contrat international.

Les conventions[6] sont destinées à évincer la méthode de conflit de loi, afin d’éliminer la concurrence entre les lois étatiques. Il s’agit de remédier aux problèmes de divergence résultant de la différence de législation par l’élaboration de règles spéciales et plus facilement applicables, et ainsi rendre les règles applicables au contrat international plus prévisibles. Il s’agit en somme de créer un droit uniforme du contrat international.

L’exemple le plus marquant que l’on peut citer est le cas de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ratifiée par 71 pays. La CVIM a été rédigée dans six langues : le Français, l’Anglais, l’Espagnole, le Russe, le Chinois et l’Arabe.

Le problème qui se pose avec les conventions internationales c’est que leur ratification est perçue comme un abandon de souveraineté de la part des Etats. En effet, une fois signées, ces conventions lient les Etats, en ce sens qu’elles limitent leur pouvoir de légiférer dans le domaine de la convention. Et à l’exception de la Convention de Vienne, ces instruments de droit uniforme ont peu de succès sur le plan des signatures et des ratifications étatiques. De plus, sauf pour celles qui concernent le transport international, elles peuvent être écartées, en partie ou en totalité, par les cocontractants. La raison à cela est que les conventions sont conçues en fonction des besoins du commerce international, or les Etats s’octroient encore un droit de regard sur l’opportunité de ces besoins.

Il y a également le problème posé par le mode de réception de ces conventions dans l’ordre juridique interne d’un Etat : il varie selon le système juridique. Ainsi, pour les pays à tendance Romano-germanique[7], c’est-à dire les pays civilistes comme la France, dans la hiérarchie des normes, les conventions internationales arrivent juste derrière la Constitution, elles sont donc plus importantes que toutes les autres lois. Tandis que pour les pays de la Common Law, les conventions n’ont qu’une valeur égale à la loi ordinaire, et peuvent être abrogées par une loi nationale nouvelle[8]. Ce qui signifie qu’elles n’auront pas la même valeur auprès des Etats signataires, ce qui ne pourrait aboutir à l’uniformisation du droit du contrat international, et peut même faire persister l’insécurité et l’imprévisibilité juridique que l’on voulait éradiquer.

 

Biensûr, c’est un problème qui ne se pose pas dans le cadre du droit communautaire de l’Union Européenne. En effet, le « droit de l’Union européenne »[9] est supérieur au droit national (même constitutionnel), il a un effet contraignant à l’égard des Etats membres et de leurs ressortissants. Il prime donc sur le droit national, ce qui implique que les règles et les actes de droit national ne peuvent contredire les règles de droit européen.

Concrètement, cela signifie que les conventions prises au sein de l’Union prennent le pas sur le droit national des Etats membres, en  cas de conflit, ce sont ces dernières qui s’appliquent et doivent être respectées. Le problème se situerait surtout sur le manque de coordinations  et de cohésion entre les divers instruments (les conventions et règlements) qui circulent au sein de l’Union Européenne, ce qui ne facilite pas leur utilisation.

Aucune de ces deux solutions (la résolution des litiges par le biais du droit national ou par les conventions internationales) n’a vraiment convaincu les opérateurs du commerce international. Ce qui explique que la majeur partie du temps ils préfèrent se référer à d’autres instruments pour gérer leurs relations afin d’éviter autant que possible les complications engendrées par le recours au droit national ou aux conventions. Ces autres instruments ce sont les « instruments optionnels », un ensemble de règles propres au commerce international et qui viennent aujourd’hui étoffer le droit du contrat international. Leur caractère optionnel vient du fait qu’ils ne sont pas impératifs, contrairement aux conventions qui s’imposent aux parties, et à certaines lois nationales[10].

Les instruments optionnels sont particulièrement appréciés des opérateurs du commerce international car ils ont la réputation d’être plus simples et plus pratiques.En effet, les règles regroupées dans ces instruments sont très techniques, ce qui les rend plus faciles à comprendre pour les opérateurs souvent profanes du droit international privé. Ils sont également plus souples et donc plus facilement adaptables aux impératifs du commerce international, donc plus facile à appliquer quand les litiges surviennent.

Ces instruments sont tellement appréciés des opérateurs qu’ils ont connus des avancées significatives. Dans le sens où on assiste à leur prolifération, et cela grâce aux œuvres d’organisations très concernées par le commerce international comme la CNUDCI, UNIDROIT ou encore la CCI. Devant cet état des choses la question peut se poser quant à la nature juridique véritable et à la portée de tels instruments dans le droit du contrat international.

Quelle est réellement la place de ces instruments optionnels dans le droit du contrat international ?

Pour répondre à cette question, nous allons aborder notre travail de façon à pouvoir nous familiariser à ces instruments optionnels (I), ce qui nous permettra de mieux cerner leurs perspectives d’avenir dans le droit du contrat international (II).

 

I.                   Vue panoramique des instruments optionnels

 

 

Les instruments optionnels sont des instruments juridiques propres et très caractéristiques du commerce international. Ils font partie de ce qu’on pourrait qualifier de  droit non étatique et qui s’est développé, en marge du droit étatique pour répondre aux besoins du commerce international. Par  droit non étatique, on entend système de règles autres que celui de l’Etat qui supplée les règles de l’Etat, et qui, en même temps, leur fait concurrence. Droit dit anational, appelé encore droit spontané du fait qu’il est composé de règles qui se sont formées d’elles-mêmes  sans concours d’aucune autorité législative.

Ce droit spontané a commencé à se développer à l’époque médiévale où un droit spécifique aux marchands commence à faire son apparition avec le développement d’importantes foires dans de grandes villes commerçantes, comme Florence ou encore Pise. Et avait pour seul but de remédier au vide juridique qui régnait[11], afin les relations commerciales ne se déroulent pas dans l’anarchie totale. Mais également « pour faire pièce à la territorialité absolue du droit féodal qui présentait trop d’insuffisance et de rigidité pour des relations rapides et fugitives relevant de souverainetés diverses. »[12]. Et cela de l’œuvre des praticiens eux-mêmes qui ont convenu de règles destinées à encadrer leurs relations.

Le droit spontané tournait essentiellement et presque exclusivement autour du contrat, qui constituait à la fois un sujet et une source de la loi. Ce droit créait des alternatives moins rigides, des nouveaux types de contrats pour le développement du commerce. Ainsi est, par exemple crée, la lettre de change qui avait permis d’éviter de transporter des fonds sur les routes peu sures. Mais il a également permis le développement contrats d’assurance (surtout en droit maritime lors du financement des grandes croisades vers la Terre Sainte), et même les billets à ordre (une dette transférable, une nouvelle forme de monnaie).

Abandonné pendant un temps du fait de la montée en puissance des Etats Nations pour faire place au nationalisme juridique, le droit des marchands n’a pas complètement disparu du tableau juridique du commerce et du contrat international. En effet, l’essor sans précédant qu’a connu le commerce international avec l’ouverture des frontières nationales aux opérateurs étrangers et à la mondialisation a changé la donne. Le nationalisme juridique n’est plus vraiment de mise car le droit national s’est révélé incapable d’apporter toutes les réponses aux difficultés des opérations internationales.

Ce qui explique ce regain de confiance des opérateurs du commerce international envers le jus mercatum et les instruments juridiques qui en découlent. Ces instruments juridiques, ce sont les instruments optionnels qui reviennent à nouveau sur le devant de la scène du droit du contrat international. Se pose alors la question de savoir quels sont exactement ces instruments ?

Cette partie sur la vue panoramique nous permettra donc de nous familiariser avec les divers instruments optionnels qui existent (A), car on ne pourrait délimiter leur champ d’application (B) que si on arrive à les identifier.

 

 

A.                 Diversité des instruments optionnels

 

 

Les instruments optionnels sont des instruments juridiques qui se sont développés au gré des besoins du contrat international, ainsi par l’œuvre des opérateurs du commerce international, des pratiques et des règles se sont formés à chaque fois que leur relation et la bonne marche de leur contrat l’exigeaient. Plusieurs instruments ont ainsi vu le jour dans les différentes branches du commerce international, on voit alors se développer autant d’instruments qu’il y a de branches du commerce international. Des instruments qui se sont développés parallèlement aux usages qui ont jalonné le monde du commerce international depuis ses tous débuts dans la Haute Antiquité.

Cette sous partie sera donc consacrée à l’étude de ces différents instruments optionnels, autant les usages et les coutumes (1) que les différents codes que l’on peut recenser actuellement (2), et nous y étudierons également les instruments propres au droit communautaire (3).

 

 

1.                  De la lex mercatoria

 

La lex mercatoria est un « concept juridique historique »^[13], de ce fait elle appartient à la famille du Droit coutumier. Il s’agit là d’un exemple frappant de droit qui a émergé spontanément.

En réalité, la lex mercatoria peut être appréhendée sous deux angles différents :

 

a)                 La lex mercatoria comme système de droit à part entière

 

Elle peut, d’une part être perçue comme un système de droit à part entière, à l’image du droit national^[14], elle serait ainsi le droit applicable au contrat international. Ici, la lex mercatoria serait composée de plusieurs éléments dont les plus dominants sont les usages du commerce international, issus de la pratique des affaires entre les opérateurs économiques de différents pays et qui régit « l’ensemble des relations commerciales internationales, à la seule exception de celles qui mettent en présence des collectivités publiques agissant selon des procédés qui leurs sont propres ».

Selon M. GOLDMAN, illustre défenseur de la lex mercatoria, il s’agirait d’un « ensemble de principes, d’institutions et de règles, puisées à toutes les sources qui ont progressivement alimenté et continuent d’alimenter les structures et le fonctionnement juridiques propres à la collectivité des opérateurs du commerce international »^[15].

Et c’est justement là que le bat blesse car, comme nous le verrons plus en détail, la lex mercatoria subit de violentes critiques^[16] du fait qu’elle est «  par essence, une doctrine de laissez-faire »^[17] et qu’elle ne présente pas les caractères d’un ordre juridique complet. En un mot, certains acteurs du contrat international pensent que la lex mercatoria, en tant que système de droit, serait trop vague^[18] pour être pleinement efficace.

 

b)                 La lex mercatoria en tant que simple instrument juridique

 

D’autre part, la lex mercatoria peut être appréhendée, non plus comme un droit à part entière, mais comme un simple instrument du droit du contrat international, destiné à rendre plus facile la tâche des opérateurs dans la règlementation de leurs relations et à faciliter également l’office des juges ou arbitres saisis pour la résolution des litiges engendrés par le contrat.

De ce point de vue, la lex mercatoria est l’usage dans le commerce international, et regroupe les principes généraux et les usages internationalement reconnus du commerce international. Tels la notion de la bonne foi, ou encore la reconnaissance de la théorie de l’imprévision^[19].

La distinction n’est pas sans importance, surtout dans la résolution de la question épineuse de la nature juridique de la lex mercatoria (que nous verrons plus en détail ultérieurement).

Il reste indéniable, que la lex mercatoria reste d’actualité malgré ses nombreux détracteurs, et cela tant que le droit du contrat international présentera des lacunes que ni le droit national ni le droit transnational^[20] ne pourront combler. Voilà pourquoi nous avons choisi de citer la lex mercatoria en tant qu’instrument du droit des contras internationaux, même si cela peut engendrer certaines critiques, car comme le dit si bien M. BERNAT, ici, tout est « affaire de concepts avec toute la relativité que cela comporte »^[21].

 

Ainsi la lex mercatoria, en tant qu’instrument juridique, regroupe les usages et les principes généraux du commerce international.

Les usages dont on parle ici, ce sont les usages notoirement admis et reconnus dans le commerce international. Ce qui exclue les usages des parties, c’est-à dire  les itératifs usages qui se développent naturellement entre les parties en relations d’affaires, ou en courant d’affaires, entre partenaires commerciaux habituels^[22]. Ces usages des parties sont revêtus de la force obligatoire^[23], mais seulement entre les parties dans un  contrat international^[24]. Ce qui signifie qu’ils ne peuvent en aucune manière s’imposer aux personnes tierces à ce contrat ou aux autres relations d’affaires qui n’en auraient pas eu connaissance à l’avance. C’est la théorie de l’effet relatif des contrats qui garde toute sa substance dans le droit du contrat international.

Ainsi, ne prennent part à la lex mercatoria que les usages dont les parties « avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée »^[25]. Ce sont les seuls que les juridictions arbitrales prennent en considération pour baser leurs décisions. Comme le rapporte M. BERNAT, à l’occasion d’une affaire arbitrée en 1994, la Chambre de commerce internationale (CCI) a rappelé le principe suivant, « le tribunal (arbitral) a (…) le pouvoir de baser sa décision sur sa compréhension de l’accord litigieux,  les principes généraux du droit,  les concepts de la bonne foi et de la confiance réciproque dans les relations commerciales,   ainsi que sur les usages commerciaux »^[26].

 

Ces usages peuvent être des usages propres à une branche considérée (en matière de transport de marchandise par exemple), ou des usages généraux qui concernent toutes les branches du commerce international, quoique ces derniers soient surtout considérés plus comme des principes que comme des usages.

Les principes commerciaux transnationaux^[27] sont des principes qui sont nées d’une pratique commerciale internationale^[28], non seulement du fait des opérateurs mais également de celui d’autres acteurs importants du commerce international comme la CCI, la Chambre Arbitrale maritime de Paris, ou la Chambre Arbitrale de Londres. Acteurs qui ont une influence certaine dans la reconnaissance de ces principes commerciaux transnationaux. En effet, ces principes transnationaux sont mis en exergue par les arbitres « à partir d’une observation de la convergence des droits nationaux »^[29]. Ce qui signifie que ces règles, bien que largement appliquées, n’ont été réellement reconnus comme principes transnationaux que suite à la consécration arbitrale.

 

Pour ce qui est de la substance de ces principes commerciaux transnationaux, nous pouvons citer notamment le principe d’imprévision ; pacta sunt servanda^[30] ; le principe de bonne foi^[31] ; interdiction de se contredire au détriment d’autrui^[32] ; devoir de coopération dans les contrats à long terme ; exception d’inexécution ; force majeure ; principes concernant l’évaluation et la prévisibilité du préjudice réparable ; principes concernant les intérêts^[33] ; ou encore le principe du raisonnable^[34].

Cette liste a été tirée des indications de M. GAILLARD suivant les travaux du Comité d’arbitrage qu’il a présidé. Elle est destinée à nous éclairer un tant soit peu sur le contenu des principes transnationaux mais elle n’et pas exhaustive. En effet, elle évolue au rythme de l’évolution du commerce international et est encline à être aménagée et complétée au fur et à mesure de cette évolution.

 

Comme nous l’avons souligné au début de cet exposé, la lex mercatoria en tant que système juridique souffre de critiques virulentes du fait de son caractère vague. A ce propos certains auteurs n’ont pas hésité à la qualifier de « caprice pseudo-juridique pas toujours candide »^[35], dont l’étude, qui a nécessité un immense effort doctrinal, n’a conduit à dégager qu’un nombre très limité de principes^[36]. Cependant, on ne peut nier l’importance de certaines règles qui se sont dégagées au fil de la pratique du commerce international. Afin de ne pas perdre ces règles, à cause du simple fait que la doctrine (et le droit national aussi, il faut bien l’avouer) était réfractaire à la réception de la lex mercatoria en tant que système juridique à part entière, certaines organisations internationales se sont évertuer de rassembler certaines de ces règles dans un corpus. On assiste alors à un essor de la codification dans le cadre du droit du contrat international.

 

2.                  Des instruments codifiés

 

 

Le développement sans précédent du commerce international nous montre à quel point la mondialisation des échanges est devenue l’une des caractéristiques les plus frappantes de notre époque. Il est impossible de ne pas remarquer à quel point les échanges de marchandises, sur le plan international, deviennent de plus en plus importantes. Les producteurs et fabricants n’hésitent plus à franchir les limites des frontières nationales pour écouler leurs produits, à tel point que pour certains d’entre eux, c’est même devenu le but ultime de leur entreprise : pouvoir écouler sur le marché mondial.

Ceci démontre que certains secteurs d’activité, voir des économies toutes entières reposent sur les échanges internationaux. C’est pour cette raison qu’il faut, pour assurer la pleine efficacité de ces secteurs ou économies, faire en sorte que ces échanges puissent se développer et se réaliser dans la confiance et la sécurité et avec la célérité requise pour cela. Le seul moyen pour arriver à cela est d’offrir aux acteurs, parties dans un contrat international, les moyens juridiques nécessaires pour exercer leur activité en toute quiétude.

 

Des règles ont alors été élaborées par des instances à vocation internationales, et cela dans le but de leur octroyer une certaine force contraignante pour plus d’efficacité.

Dans sa thèse^[37], M. BERNAT rend hommage à la Chambre de commerce internationale (CCI) qui, selon lui, a contribué à assainir et à sécuriser les relations commerciales internationales en diverses matières^[38]. Il faut en effet rappeler que la CCI fut la première à procéder à cette œuvre de codification (normative selon J. STOUFFLET), avec l’élaboration des fameux International Commercial Terms (Incoterms), sans oublier biensûr les Règles et Usances Uniformes (RUU).

 

Il ne faut cependant pas oublier les autres organisations qui ont effectué des travaux tout aussi louables, comme la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI) qui est à l’origine de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), ou encore UNIDROIT, qui a créé les célèbres « Principes » sur les contrats du commerce international.

Les plus connus des instruments optionnels du droit du contrat international ont été élaborés par ces organisations qui sont spécialisées dans le commerce international. Des instruments qui, rappelons-le, rassemblent, compilent les différents règles et usages en vigueur dans certains domaines du commerce international.

 

a)                 Les INCOTERMS

 

 

Les INCOTERMS ou International Commercial Terms sont l’une des premières œuvres de codification en matière de contrat international, crées en 1920, ils sont l’œuvre de la CCI. Une première version de ces  INCOTERMS sera publiée dès 1936, et devant leur importance pratique et leur succès, ces premières versions n’ont cessé de connaître des modifications ou plus exactement des mises à jour destinées à les rendre plus efficaces. D’autres versions ont ainsi été publiées en 1953, en 1967 et en 1976.

En 1980, la CCI publie une version avec 14 termes destinés à s’accorder avec l’évolution des moyens de transports qui incluait désormais le transport par avion. Mais cette version de 1980 n’a donc connu qu’un succès mitigé. Avec la version de 1990, qui est d’une rédaction plus uniforme et qui comporte un classement, l’usage des INCOTERMS a connu un regain de succès qui ne cessera de croître. La dernière actualisation des INCOTERMS date de 2010.

 

Les INCOTERMS ne s’intéressent qu’aux contrats de vente internationaux, plus exactement aux problèmes liés à la logistique internationale et aux transferts de propriété de marchandises, ce qui inclue également leur transport. Ils permettent aux parties de définir et de délimiter leurs obligations respectives, ils « proposent des hypothèses de répartition des coûts et des risques entre vendeur exportateur d’une part, et acquéreur importateur d’autre part »[39].

Cela part de la livraison, du transfert des risques au cours de l’exécution du contrat, de la répartition des frais pendant le déplacement des marchandises et surtout, ils définissent également les documents nécessaires que chaque partie a le devoir de fournir.

 

Les INCOTERMS sont traditionnellement répartis en quatre grandes familles et cela en fonction du mode de transfert des risques et de prise en charge des coûts au cours de l’exécution du contrat. En effet, selon les termes adoptés, le vendeur peut se décharger du transport de la marchandise sur la tête de l’acquéreur (famille E). Le vendeur peut également ne pas assumer les risques du transport principal (famille F), ou alors il se charger des frais du transport principal sans pour autant assumer les risques (famille C).

Et enfin dans la dernière catégorie qui prévoit la mise en jeu des obligations maximales du vendeur dans le transport de la marchandise (famille D). L’application de l’une ou l’autre de ces quatre familles est à la discrétion pleine et entière des parties au contrat de vente.

 

Il faut noter cependant que, nonobstant cette catégorisation, les INCOTERMS peuvent être répartis en deux divisions : les « termes » destinés aux ventes au départ (familles E, F et C) et les termes destinés aux ventes à l’arrivée (famille D).

Ainsi donc, la CCI a classés les INCOTERMS en fonction de la répartition des obligations du vendeur et de l’acheteur quant à la livraison de la marchandise d’une part, de la répartition des frais de transport entre les parties d’autre part et enfin la remise des documents dus par le vendeur et l’acheteur.

 

(1)               La répartition des obligations entre les parties

 

 

En matière de répartition des obligations, les INCOTERMS peuvent déterminer sur lequel du vendeur ou de l’acheteur pèse l’obligation de livraison de marchandise. En matière de contrat de vente international, cette question de la livraison est l’une des plus importantes dans les négociations entre les parties. L’étendu des obligations de chaque parties vont en faite dépendre de la division (Vente au départ ou vente à l’arrivée)  et de la famille (E, F, C ou D) que les parties vont choisir.

 

Ainsi en matière de vente au départ, les obligations du vendeur sont allégées, mais elles augmentent de manière croissante selon la famille choisie. Dans la famille E, ce sont les termes Ex Works qui s’appliquent. Le vendeur n’a pratiquement à assumer que les obligations de droit commun incombant à tout fabricant-vendeur : les conditionnements du produit, il n’a donc pas d’obligation de livraison.

Dans la famille F (F pour free ou franco), les obligations du vendeur s’étendent à la remise de la marchandise à un acheteur désigné par l’acheteur. En fait, l’obligation du vendeur peut varier selon le terme choisi dans cette famille. Ainsi le vendeur peut être tenu de prendre en charge les marchandises jusqu’à l’achèvement des formalités de douane export (vente FCA)[40]. Il  peut être tenu de livrer les marchandises le long du navire préalablement désigné par l’acquéreur, au port d’embarquement convenu, (vente FAS). Il peut être tenu de livrer la marchandise à bord du navire désigné par l’acquéreur, au port d’embarquement convenu (vente FOB).

Dans la famille C (C pour cost ou carriage), le vendeur assume le transport jusqu’au chargement du navire, au passage du bastingage. Il est donc tenu de livrer la marchandise à bord du navire par lui choisi, au port d’embarquement convenu (vente CI), mais dans ce cas de figure, le vendeur doit également à souscrire une assurance sur facultés.

 

Dans le cadre de la vente à l’arrivée par contre, c’est le vendeur qui assume presque toute l’obligation puisqu’il doit assurer le transport jusqu’à la frontière du pays de l’acheteur voir jusqu’à sa porte (famille D pour deliverd).

 

Dans les Incoterms 2000, le vendeur pouvait ainsi être tenu mettre la marchandise à disposition de l’acquéreur au lieu de livraison convenu à la frontière, il supporte seul les risques de la marchandise en amont de cette livraison, et c’est lui qui conclue le contrat de transport, par contre les assurances sur facultés sont à la charge de l’acheteur (vente DAF).

Il pouvait également être tenu de conclure le contrat de transport, les assurances sur facultés étant à la charge de l’acheteur, et devait ensuite mettre la marchandise à la disposition de l’acquéreur, à bord du navire, au port de destination convenu (vente DES).

Il pouvait aussi s’obliger à mettre la marchandise à disposition de l’acquéreur, sur le quai, les frais de déchargement du navire, et les risques étaient donc à sa charge, ainsi et surtout que les éventuels frais de surestaries et certaines formalités douanières d’importation en plus des droits et taxes exigibles à cette occasion (vente DEQ).

Et enfin il y avait la formule vente DDU, le vendeur prenait tout en charge sauf les frais de douane import et de post-acheminement qui demeuraient à la charge de l’acquéreur.

 

 

Ces termes (DAF, DES, DEQ et DDU) ont été supprimés dans la nouvelle version de 2010. C’est la plus grande innovation de cette version. Ces dernières modifications, qui sont entrées en vigueur dès le 1^er janvier 2011 portent également sur l’introduction de deux nouveaux Incoterms «D», DAT (Rendu au Terminal) et DAP (Rendu au lieu de destination).

Ces deux dernières formules viennent donc s’ajouter à la seule formule de la famille D qui restait des Incoterms 2000. Il s’agit de la vente DDP où le vendeur supporte toutes les charges d’un bout à l’autre de l’acheminement de la marchandise et cela tant que la livraison n’a pas été régulièrement effectuée.

 

En ce qui concerne la vente DAT, le vendeur doit livrer les marchandises en les mettant à la disposition de l’acheteur au terminal convenu dans le port ou au lieu de destination à la date ou dans les délais convenus. Il doit conclure à sa charge le contrat de transport des marchandises et assume également le déchargement à l’arrivée. Dans cette nouvelle formule, le vendeur n’est pas tenu de souscrire à une assurance mais il doit dédouaner les marchandises à l’export.

 

Dans la formule vente DAP, le vendeur doit livrer les marchandises en les mettant à la disposition de l’acheteur sur le moyen de transport d’approche prêt pour le déchargement au lieu de destination convenu, et comme dans la formule précédente, il doit se charger du dédouanement à  l’export. Il prend également en charge la conclusion du contrat de transport et le déchargement à l’arrivée. Il n’a pas l’obligation de souscrire à une assurance mais doit fournir à l’acheteur tous les documents nécessaires à la prise de livraison.

 

(2)               La répartition des risques

 

 

La question qui prédomine en matière de contrat de vente international (comme dans tous les contrats internationaux d’ailleurs), du point de vue des opérateurs en tout cas, est la question des risques[41] et de qui les supporte.

En règle générale, bien que le transfert de risque dépende surtout du terme choisi par les parties, les Incoterms dictent que le transfert de risques a lieu lors de la livraison, le tout est de savoir à quel moment intervient la livraison ?

Dans le cadre d’une vente au départ, la livraison intervient dès que la marchandise passe le bastingage du bateau. Ici, les risques du voyage sont à la charge de l’acheteur. Par contre, dans le cadre d’une vente au départ, la livraison intervient lors du déchargement de la marchandise à  quai, parfois même jusqu’au domicile de l’acheteur. Les risques du voyage sont donc à la charge du vendeur.

Les seules exceptions à cette règle sont le cas de livraison non conforme, dans ce cas les risques sont à la charge de l’acheteur sauf si la livraison n’est pas celle définie par le contrat de vente. Et le cas du défaut de livraison imputable à un manquement de l’acheteur à ses obligations, dans ce cas ce dernier devra supporter tous les risques.

 

Il faut simplement noter que le transfert de risque ne peut opérer qu’une fois la marchandise individualisée. Dans le cas de marchandise vendue en vrac et de corps du genre, comme le pétrole par exemple, il faut procéder à la vérification des marchandises, si ce sont bien celles indiquées dans le contrat, avant de pouvoir déterminer qui a la charge des risques.

Notons également, qu’afin de se prémunir au maximum contre les risques du contrat international, les parties peuvent se voir obligées de souscrire à une assurance, obligation qui pèse le plus souvent sur le vendeur. Ainsi dans le cadre de la vente CIF, CIP et DAF. L’assurance est biensûr souscrite au profit de l’acheteur.

 

 

b)                 Les règles et usances uniformes (RUU)

 

Les contrats internationaux sont réputés pour les risques qui les caractérisent. En effet, ils comportent des risques importants comme les risques de guerre, de rupture de marché, ou tout simplement la défaillance du cocontractant. Le problème c’est que la réalisation de ces risques peut être fatale pour l’entreprise ou l’opérateur économique étant donné l’importance des moyens financiers dont nécessite la réalisation du contrat.

Risques d’autant plus accrus par la distance qui sépare les partenaires et qui peut donner un sentiment d’insécurité et de vulnérabilité au contractant qui est tenu d’exécuter en premier ses obligations. Que se passerait-il alors si l’autre partie se dérobe ?

 

Les opérateurs, très conscients de ces risques et très conscients de ce qu’ils peuvent compromettre le développement du commerce transfrontalier, se sont efforcés d’élaborer des pratiques et des techniques qui leur permettaient de s’adonner au commerce international en toute confiance. Il s’agissait pour eux de trouver un moyen qui mettrait toutes les parties à un contrat international sur un même pied d’égalité, de sorte que personne ne se sente lésée et ainsi avoir un climat propice à la bonne marche des affaires et partant au développement du « marché international ».

 

Le crédit documentaire est l’une de ces pratiques. Il s’agit d’un système de paiement mis en place par les professionnels (et plus particulièrement par les banques) qui permet au parties à un contrat de vente internationale de marchandise d’exécuter pratiquement au même moment leur obligations respectives.

La technique du crédit documentaire, également appelé CREDOC, répond donc à la double exigence d’assurer au vendeur-exportateur d’obtenir un paiement effectif en échange de sa prestation. Et également d’assurer à l’acheteur-importateur d’obtenir une marchandise conforme à ces attente et cela dans les délais qu’il a fixé en échange du paiement du prix demandé par le partenaire.

 

Dans ce système de paiement, la banque[42] sert d’intermédiaire aux deux parties et c’est elle qui relaie les documents qui attestent de la bonne exécution de l’obligation respective de chaque partie. C’est également elle qui effectuera le paiement une fois la livraison effectuée conformément à ce qui était prévu, et cela malgré la défaillance (mais pas toujours comme nous le verrons ultérieurement) de l’acheteur à charge pour la banque de se  retourner contrat lui.

 

En effet, le contrat de crédit documentaire conclue au bénéfice de l’acheteur est complètement autonome du contrat de base, « c’est-à dire l’opération commerciale dont le crédit documentaire réalise le financement »[43]. La cour de cassation l’a d’ailleurs rappelé dans un arrêt du 25 avril 2006[44] en affirmant qu’ « en raison de l’autonomie du crédit documentaire par rapport au contrat de base, le donneur d’ordre ne peut en paralyser la réalisation, lorsqu’il est stipulé irrévocable, qu’en établissant une fraude portant sur la mise en place ou l’exécution de ce crédit documentaire… », et seulement pour cette raison.

Et c’est cette obligation du banquier de payer malgré la défaillance de son client qui est l’aspect le plus important et le plus intéressant du système de crédit documentaire car il met l’autre partie, qui a bien exécuté ses engagements, à l’abri du manquement de l’autre partie qui sera alors la seule à supporter les pertes dues à son manquement à ses obligations.

 

Le système de crédit documentaire est un système né de la pratique qui facilite grandement le bon déroulement des opérations se développant dans le cadre d’un contrat international, et pourtant aucun droit national[45], ni international d’ailleurs, ne réglemente la question du crédit documentaire.

C’est la CCI, consciente de l’importance de l’instrument et désireuse d’amoindrir les possibilités de réalisations des risques que nous avons déjà évoqué, qui s’est mise en devoir de construire un corpus de règle destinés à régir la matière. Et partant de l’ « officialiser » et lui octroyer une plus grande force (à l’image des règles de lois) auprès des opérateurs, et également des institutions appelées à connaître des litiges pouvant survenir dans le cadre des contrats internationaux.

 

Les Règles et Usances uniformes, plus connues sous le sigle RUU, ont donc fait l’objet d’une première publication en 1933. Il s’agit d’un corpus de règles, internationalement reconnues, qui se consacre aux garanties et suretés en matière de paiement dans le cadre d’un contrat international.

 

Il convient cependant de remarquer que désormais, il y a deux sortes de RUU, celles qui se consacrent au crédit documentaire (RUUCD) et celles qui se consacrent aux garanties sur demande (RUUGD). Il convient également de souligner que le banquier peut limiter la charge de son obligation de payer de façon à se prémunir de la défaillance de son client. Ainsi, on peut opérer une distinction entre crédit documentaire irrévocable et crédit documentaire irrévocable (qui est moins courant dans la pratique).

 

 

(1)               Les règles et usances uniformes en matière de crédit documentaire (RUUCD)

 

Comme nous l’avons déjà vu, le crédit documentaire est un système de paiement dans lequel la banque joue un rôle très important. Il s’agit d’un contrat triangulaire[46] qui est bien distinct du contrat de vente qui lie l’exportateur-vendeur et l’importateur-acheteur. Ce qui signifie que l’exécution du contrat de crédit bancaire ne doit pas dépendre de l’exécution ou non du contrat de base, même s’il n’a été créé que pour pouvoir honorer le paiement d’une obligation découlant dudit contrat de base.

Plus clairement le banquier devra donc généralement (mais pas toujours) libérer les fonds dès que le vendeur a prouvé l’exécution de ses obligations par l’envoi des documents convenus. Et cela même si l’acheteur est défaillant, c’est-à dire dans l’incapacité de payer[47]. Le banquier voit donc peser sur lui une obligation assez lourde. Ce qui explique pourquoi dans certains cas, on assiste à une tentative de sa part d’amoindrir ses obligations quand il se trouve face à un client fragile, donc à risque.

 

(a)               Le crédit documentaire révocable

Le crédit révocable est prévu par l’article article 8, a des RUUCD. Ce type de crédit documentaire n’est pas très usité par les opérateurs car la banque émettrice peut, dans le cadre de ce crédoc, amender ou annuler le crédit à tout moment sans qu’il lui soit nécessaire de prévenir au préalable le bénéficiaire. Il présente donc de sérieux risques pour l’exportateur-vendeur qui ne sera donc jamais assuré à 100% de pouvoir rentrer dans ses droits.

Le seul attrait de ce type de crédit documentaire est le montant peu élevé des commissions bancaires.  En ce sens, il peut donc être avantageux pour des partenaires qui se connaissent parfaitement et qui se font entièrement confiance.

(b)               Le crédit documentaire irrévocable

Il est prévu par l’article 9, d), i. des RUU qui dispose qu’ « un crédit irrévocable ne peut être ni amendé ni annulé sans l’accord de la banque émettrice, de la banque confirmante s’il y en a une, et du bénéficiaire ». La seule exception à cette règle concerne le crédit transférable prévu par l’article 48 des RUU.

« Le crédit documentaire irrévocable porte engagement ferme[48] de la banque émettrice, qui, dans ses rapports avec le donneur d’ordre, consent un crédit à ce dernier, et dans ses rapports avec un tiers bénéficiaire (cocontractant commercial du donneur d’ordre), et par l’intermédiaire d’une autre banque (banque du bénéficiaire, dite notificatrice ou confirmatrice), se reconnaît débiteur principal d’une somme certaine et liquide, qui deviendra exigible sous diverses conditions suspensives, essentiellement, la remise de certains documents précisément visés au contrat et présentant une authenticité apparente[49] »[50]

Ce type de crédit documentaire est le plus utilisé car il présente une plus grande sureté pour le bénéficiaire : il est assuré d’être payé quel que soit les problèmes qui interviennent entre la banque et le donneur d’ordre (l’acheteur). Il répond donc parfaitement au besoin de sécurité et de garantie tant recherché par les opérateurs du commerce international.

 

(2)               Les règles et usances uniformes en matière de garanties sur demande (RUUGD)

 

Comme le crédit documentaire, la garantie sur demande est une garantie de l’exécution des obligations contractuelles des parties engagées dans un contrat international.

Il s’agit, encore une fois, d’une technique de garantie née de la pratique. Le but était de garantir l’ensemble des relations entre les partenaires que ce soit pendant la période précontractuelle[51], pendant la période contractuelle[52], lors de l’exécution du contrat[53], et même pour la période « post-contractuelle »[54].

Cette forme de garantie est très appréciée des opérateurs du commerce international du fait qu’il procure une sécurité quasiment infaillible. En effet dans la garantie sur demande, le garant (la banque du donneur d’ordre[55]) est tenu envers le bénéficiaire de manière autonome.

 

Dans le système de garantie sur demande, la banque devient pratiquement le débiteur principal du bénéficiaire de la garantie. Elle est donc tenue de la bonne exécution de l’obligation du donneur d’ordre comme si elle était, elle-même, partie au contrat de base (par exemple un contrat de vente de marchandise).

Cela s’explique par le fait que le contrat qui met en place la garantie sur demande est « autonome » du contrat de base, il ne lui est donc pas accessoire (contrairement à ce qui se passe dans le cautionnement), ce qui pourrait donc signifier que quoi qu’il arrive entre les parties au contrat principal, quoi qu’il advienne de ce contrat (qu’il soit entaché de vice par exemple), le garant sera toujours tenu d’honorer ses obligations envers le bénéficiaire de la garantie.

Cette sévérité s’explique par les besoins du commerce international. En effet, pour  la conception commerciale du marché, « la garantie autonome est la reine des sûretés, indispensable pour sécuriser une transaction entre des parties qui souvent ne se connaissent pas, ont leur siège social aux antipodes de la planète, et qui ont un besoin naturel d’être rassurées sur la bonne exécution du contrat »[56].

Finalement, on pourrait définir la garantie sur demande comme étant l’« engagement par lequel le garant, à la requête irrévocable d’un donneur d’ordre, accepte de payer en qualité de débiteur principal, sur simple demande, une somme d’argent à un bénéficiaire désigné, dans les termes et conditions stipulés dans la garantie, en renonçant par avance à exercer tout contrôle externe sur les conditions de mise en jeu de son engagement. »[57]

Le garant devra donc payer le bénéficiaire à le première demande de celui-ci, sur présentation d’une demande de paiement écrite, sans qu’il ait à apprécier si le bénéficiaire ou le donneur d’ordre ont, ou non, rempli leurs obligations, et sans qu’il ait à décider de la pertinence ou non des documents produits par le bénéficiaire en appui à sa demande. Il doit rester neutre par rapport au contrat de base.

 

c)                  Les principes UNIDROIT

 

Les Principes Unidroit relatifs au contrat du commerce international sont l’une des plus grandes œuvres de codification réalisées pour assainir et sécuriser les relations qui se développent dans le cadre des opérations commerciales transfrontalières.

Initiés en 1974, les principes Unidroit sont l’œuvre de l’institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), une organisation intergouvernementale[58] dont l’initiative vise à uniformiser le droit de tous les Etats membres[59] en matière de contrat international, afin de rendre plus facile l’utilisation de cet instrument (le contrat international donc) par les opérateurs et ainsi contribuer à l’essor du commerce international.

 

Pour définir les principes Unidroit, on pourrait dire qu’il s’agit d’une compilation de règles d’origine savante et privée qui se destinent à réglementer toutes les questions qui touchent au contrat international. Ce sont des règles élaborées par un groupe de juristes représentant les plus grands systèmes juridiques à travers le monde. A ce propos, pour la première rédaction, on avait un civiliste, un représentant du common law et un représentant du système socialiste.

Les principes Unidroit sont qualifiés d’« œuvre savante »[60] car ils ont été élaborés par des praticiens du droit qui, au terme d’une démarche comparative, ont pu dégager les règles les plus adaptées aux réalités du contrat international sans se cantonner au simple enregistrement de la règle la plus répandue[61]. « L’objectif a été, non de tenter une synthèse qui eût été informe, mais de réunir, en faisant des choix, des principes issus des systèmes juridiques majeurs (droit allemand, droit français, droit américain, droit anglais…) pour constituer une sorte de code privé des contrats internationaux. »[62]

Ils sont présentés comme une œuvre privée car, dans le cadre d’Unidroit, les experts effectuent leur office à la marge des autorités étatiques. Ainsi ils n’ont pas à soumettre leurs œuvres à leur gouvernement respectif (comme c’est le cas dans le cadre de l’élaboration des textes de loi et également dans le cas des conventions et traités) et cela afin de garantir la neutralité des règles élaborées sans qu’on puisse les accuser de favoriser tel ou tel système juridique en particulier. A ce titre, l’application des principes Unidroit ne nécessite pas de ratification préalable des Etats, comme c’est le cas pour les conventions internationales.

 

Les principes Unidroit représentent donc une  compilation de règles essentiellement tirées de la jurisprudence arbitrale. Il s’agit d’un outil important, pratique et d’application facile puisque neutre et de caractère « purement international »[63], donc logiquement plus adapté à la situation et au caractère bien particulier des contrats internationaux.

Concrètement, ces principes se présentent comme des « règles générales des contrats »[64], qui dans leur rédaction se rapprochent à la fois de la rédaction de certains articles du code civil français[65] et également au restatements[66] américains.

Les commentateurs[67] des principes établis par Unidroit font souvent le parallèle entre lesdits « restatements » (et plus particulièrement  les Restatements of contracts).En effet il est impossible de ne pas voir des similitudes entre ces deux corpus de règles puisqu’ils constituent « une présentation synthétique et ordonnée de solutions applicables dans un domaine déterminée, où chaque disposition est assortie d’un commentaire »[68], et qui découlent d’une œuvre de codification privée.

Mais à la différence des restatements qui reflètent le droit positif des USA, les principes unidroit ont été élaborés en dehors de tout système juridique et cela dans un souci de neutralité qui ne permet pas de trop se référer à un Etat, un système de droit, ni à une décision particulière, fut-elle arbitrale.

 

Les principes Undroit doivent leur succès en ce qu’ils s’apparentent réellement à une sorte de code (privé, il faut bien le souligner) du contrat international, et aide ainsi tous les acteurs du contrat international dans leur rôle, les opérateurs dans la rédaction de leur contrat et dans le choix du régime qui s’y applique. Les juges et les arbitres dans leur rôle d’interprétation dudit contrat dans le cadre de règlement d’éventuels litiges.

Il est à noter que les principes unidroit forment un corps de règle compact (contrairement aux règles et usances uniformes qui se devisent en deux branches) entièrement consacré au contrat international. Mais il faut souligner dès le départ que ces principes ont vocation à s’appliquer dans un contexte général, en ce sens qu’ils ne peuvent règlementer que des questions d’ordre général. « Ils ne seront pas une source de solutions utiles au cas où se poseront des problèmes spécifiques à telle ou telle convention particulière : par exemple, un contrat de construction. »[69].

 

A noter également que ces principes ne sont pas les seules œuvres de  l’organisation, mais nous avons choisi de n’étudier que ce corpus de règles puisque c’est son œuvre la plus marquante. On pourrait citer à cet effet l’élaboration de plusieurs conventions importantes dans certaines branches du droit du contrat international comme la « Convention d’UNIDROIT sur le crédit-bail international » fait à Ottawa en 1988, ou encore la « Convention d’UNIDROIT sur l’affacturage international » également fait à Ottawa en 1988.

 

d)                 Un mot sur la CVIM

La CVIM ou Convention des Nations Unies sur les contrats de Vente Internationale de Marchandises est l’une des conventions (l’une des très rares en fait) a avoir remporté un succès dans le cadre du commerce international.

3.                  Les instruments optionnels dans le droit européen

 

L’Union Européenne constitue une zone économique très importante avec sa superficie de 4 000 000 km² qui compte près d’un demi-milliard d’habitants.

Le marché intérieur de l’Europe peut ainsi représenter une perspective très intéressante, non seulement pour les ressortissants de l’Union Européenne mais également pour les opérateurs étrangers. En effet, il représente l’un des plus importants et plus vaste marché économique au monde avec un volume de plus en plus important de la richesse mondiale qui circule en son sein.

Ce qui explique nous consacrons une partie sur les instruments optionnels que l’on peut trouver en Europe.

 

En réalité, tous les instruments que nous venons d’évoquer ont leur point de départ en Europe, en effet, ainsi que nous l’avons déjà évoqué, le droit spécifique aux marchands, crée par leur soins pour réglementer leur relation est apparu au Moyen-âge, au moment où se sont développer les foires dans les grandes villes du Nord de l’Italie[71].

Il n’est donc pas étonnant que ces instruments fassent partie du paysage juridique des pays de l’Union Européenne. Leur place n’est plus discutables ils sont bien ancrés dans leur culture juridique et reconnus par les juridictions des Etats membre.

D’ailleurs le récent Règlement ROME I[72] qui traite de la loi applicable aux obligations contractuelle, bien qu’il n’y fasse pas directement allusion, n’en interdit pas non plus l’application. Contrairement au projet ROME I qui avait expressément admis cette faculté en disposant que « les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire » (art. 3.2 du projet).

Dans la version définitive, le Règlement se contente d’énoncer en son considérant n° 13, sans aucune autre précision, que « « le présent règlement n’interdit pas aux parties d’intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale ».

ROME I se contente d’organiser l’utilisation des règles non étatique : le recours aux instruments optionnels n’est pas banni mais doit être fait de manière subsidiaire au Règlement.

Mais ce qui nous intéresse surtout ce sont les instruments  qui circulent dans l’espace juridique européen et qui lui sont propres.

 

Il n’y a pas vraiment de règles matérielles non étatiques qui soient propres au droit communautaire, mais il recèle ce que l’on appelle l’«acquis communautaire » qui est constitué de règles matérielles résultant des œuvres d’harmonisation du droit des Etats membres en matière de droit des contrats.

Ces règles peuvent être des « règles européennes tendant au rapprochement du contenu des droits nationaux des contrats »[73] qui servent de balise aux législateur des Etats membres dans la création de règles matérielle internes à chaque Etat.

Elles peuvent également être des règles matérielles portant directement sur le contenu du droit des contrats[74], à l’image des règlements, et enfin ce sont des « règles de conflit applicables aux contrats transfrontaliers et qui  tendent à désigner tantôt des règles matérielles internes à chaque pays, tantôt des règles matérielles internationales »[75]. On peut ainsi citer le règlement Rome I et le règlement Bruxelles I[76] sur la règle de compétence en matière civil et commercial. Ces règles ont vocation à s’appliquer dans les relations entre les ressortissants des pays de l’Union cependant le règlement de Bruxelles I prévoit que ces dispositions peuvent également se voir appliquées aux opérateurs hors de l’Union dans le cadre d’un contrat avec un ressortissant de l’Union.

Cependant, il est apparu que cet acquis commun est malgré tout lacunaire, car s’il règlemente fortement certains aspects du droit du contrat, il en laisse d’autre quasiment à l’écart. Ainsi on note une forte règlementation au niveau de la consommation finale et la distribution des produits et services standardisés. C’est-à dire en ce qui concerne la vente de marchandise ou de services standardisés aux consommateurs, ou sur la vente de marchandise et fourniture de services entre professionnels. Mais dans d’autre secteur, notamment en ce qui concerne la construction, les soins, la création ou encore la réparation, bref dans les contrats de fourniture de service spécifique, l’acquis commun est désespérément incomplet.

Ce déséquilibre s’explique par « par l’existence de deux politiques fondamentales en matière de droit des affaires de l’Union européenne, la protection du consommateur et la liberté de la concurrence. »[77].

 

Face à cette incomplétude de l’acquis communautaire, les législateurs européens se sont penchés sur la question de créer un « droit européen du contrat » qui passerait par la création d’« un instrument optionnel » commun. Il s’agirait donc d’édicter un « règlement instituant un instrument optionnel de droit européen des contrats »[78]qui serait alors un régime pouvant être adopté par les parties à la place de leur régime national. Cet instrument optionnel n’aurait donc pas vocation à évincer la loi nationale mais seulement à la concurrencer auprès des opérateurs.

 

Les règles matérielles de droit interne et de droit international ne sont pas légion en matière de contrat international, mais des règles matérielles d’origine privées existent pour compléter les lacunes et incomplétudes du droit national et du droit international.

La question qui peut se poser maintenant est celle de savoir quelle est exactement le champ d’application de ces instruments. Cette deuxième sous-partie sera consacrée à l’étude du champ d’application des instruments optionnels.

 

 

 

 

 

 

 

B.                 Le champ d’application des instruments optionnels aux contrats internationaux

 

 

Recenser et décrire les instruments optionnels n’est pas suffisant pour en connaître le fonctionnement, encore faudrait-il savoir dans quel cas ils peuvent se voir appliqués.

Cette sous-partie sera donc consacrée à l’étude du champ d’application des instruments optionnels. Pour cela nous allons étudier successivement le champ d’application spatial desdits instruments (1), puis le champ d’application matériel (2) avant de nous pencher sur la question du champ d’application matériel (3).

 

 

 

1.                  Le champ d’application rationae loci

 

S’agissant du champ d’application spatial, bien que cela semble évident de premier abord, nous allons quand même, dans un court développement essayer d’expliciter pourquoi l’application des instruments optionnels doit se cantonner aux seuls contrats transfrontaliers.

a)                 L’application des instruments optionnels aux contrats internes

 

Le contrat est interne quand il ne présente aucun lien d’extranéité avec d’autres systèmes juridiques, quand il est soumis est exclusivement à l’ordre juridique d’un Etat.

La question de l’application des instruments optionnels dans le cadre d’un contrat peut se poser. L’idée de la possibilité d’application de ces instruments dans de tel cas peut même être séduisante pour les opérateurs car faciliterait grandement leur activité. Mais elle se heurte à un obstacle de taille, le principe de souveraineté de souveraineté de l’Etat, selon lequel l’était est seul maître sur son territoire et qui se traduit par le fait que seul les autorités étatiques ont le privilège de légiférer. Ce qui exclue la possibilité de voir des organismes privés édicter des règles qui pourraient faire concurrence aux lois de l’Etat.

En vertu de ce principe de souveraineté donc, en matière de contrat interne, toutes les dispositions impératives en vigueur sur le territoire d’un Etat s’appliquent, et doivent s’appliquer au contrat. Les parties ne peuvent absolument pas y déroger sous prétexte que le recours à un instrument juridique non étatique leur serait plus favorable. Elles doivent rester soumises à la loi de l’Etat sur le territoire duquel elles se trouvent.

Les instruments optionnels ne peuvent donc pas se voir appliqués, et sont exclus en matière de contrat de droit interne, car ils pourraient être utilisés par les opérateurs comme un moyen de contourner les dispositions d’ordre public interne de l’Etat concerné, ce qui menacerait son ordre juridique interne.

 

b)                 L’application des instruments optionnels aux contrats internationaux

 

Le but premier de l’institution des instruments optionnel était surtout de fournir un outil intelligent aux acteurs du contrat du commerce international, afin de normaliser leurs relations, qu’elles ne se développent pas dans un environnement juridique flou et quasiment inexistant.

Il s’agissait d’installer un environnement juridique paisible et sécurisé propice au développement serein et surtout plus fluide des transactions et opérations commerciales dans l’espace économique mondial.

En effet, la disparité entre les droits nationaux des contrats des divers Etats était un facteur sérieux qui pouvait compromettre le développement serein des relations transfrontalières : les opérateurs ne sachant jamais vraiment à l’avance quoi s’attendre dans un contrat avec un ressortissant d’un pays qui a un système juridique tout à fait différent du leur. Cas par exemple d’un ressortissant d’un pays civiliste qui veut conclure un contrat avec un ressortissant d’un pays arabe qui fonctionne selon un régime tout à fait différent

De plus cette disparité peut affecter le rendement des opérations commerciales car elle génère des dépenses supplémentaires. En ce sens que les opérateurs peuvent être amenés à engager des avocats connaissant le système juridique de leur partenaire afin de mieux anticiper ses actions.

 

Cette disparité est donc source d’insécurité juridique pour les opérateurs, ce qui affaiblit leur confiance à l’égard du marché mondial ce qui ne contribuera pas à l’essor de ce dernier.

Et c’est dans ce contexte que les instruments optionnels trouvent véritablement une place de choix dans le droit du contrat international. Ils sont plus facilement accessibles, rédigés dans plusieurs langues[79] afin que les traductions effectuées par les opérateurs n’en dénaturent pas le sens, ils sont à la portée de tous les acteurs du contrat international, quel que soit le système juridique duquel ils sont issus. De plus ils sont assez flexibles et sont de ce fait adaptables aux exigences et attentes des opérateurs.

 

 

 

 

 

2.                  Le champ d’application rationae materiae

 

Dans l’étude de la diversité des instruments optionnels, nous avons déjà un peu abordé la question de cette application matérielle en annonçant à quel genre de contrat peuvent s’appliquer ces différents instruments optionnels.

Dans cette partie nous allons affiner un peut cette étude car les instruments optionnels peuvent couvrir autant les « règles générales » du droit des contrats internationaux que les règles spéciales.

 

a)                 Les instruments optionnels couvrent les règles du droit commun des contrats internationaux

 

Comme nous le savons, la lex mercatum, ou droit des marchands, est parti de rien à ses tous débuts. Les marchands de l’époque (durant l’Antiquité d’abord mais surtout au Moyen-âge) ont du se construire un droit sur mesure à partir de leur pratique, de façon tout à fait archaïque d’abord, puis de façon de plus en plus recherchée et sophistiquée, pour aboutir au droit des contrats internationaux tel que nous le connaissons aujourd’hui, avec ses instruments juridiques propres.

Il n’est donc pas étonnant que certains instruments comme la lex mercatoria édictent des règles ayant vocation à s’appliquer de manière générale sur l’ensemble des contrats internationaux, générant ainsi une sorte de droit commun des contrats internationaux.

 

Ainsi en est-il des principes généraux du commerce international qui s’imposent à tous les genres de contrats, nonobstant les règles spéciales qui pourraient se voir appliquées pour certaines catégories de contrats internationaux. On pourrait par exemple citer la règle du « Pacta sunt servanda » qui est une règle « sacrée » non seulement en matière de contrat international, mais dans le droit international privé dans son ensemble (on le retrouve même dans le droit international public dans les relations des Etats entre eux.).

Il y a également le principe très important de la bonne foi. On pourrait qualifier la bonne foi de pilier du contrat international, étant donné toutes les incertitudes qui existaient et subsistent toujours dans l’espace économique mondial, les opérateurs étaient souvent obligés (et peuvent encore l’être) de compter sur le respect de ce principe par son ou ses partenaires pour l’aboutissement satisfaisant de leur relations.

On pourrait également parler de la règle de l’imprévision qui permet aux parties à un contrat international de modifier les termes de leur contrat ou de rééquilibrer le contrat dans le cas où un évènement indépendant de la volonté des parties viendrait à modifier l’économie du contrat, de telle manière que cela pourrait complètement vider le contrat, en termes de rendement, pour l’une ou l’autre des parties.

 

 

Notons que ces principes généraux du droit des marchands ont été repris par les œuvres de codifications de certains organismes internationaux.

Ainsi en est-il des principes d’Unidroit qui ont repris dans leur texte notamment le principe du pacta sunt servanda  dans son article 1.3 sur la « force obligatoire du contrat » et dont les commentaires commencent par l’affirmation « Cet article pose un autre principe essentiel du droit des contrats: pacta sunt servanda »[80].

Ou encore le principe de la bonne foi dans son article 1.7, qui est une disposition impérative des principes, à laquelle les parties ne peuvent donc pas déroger. Ainsi « Les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international»  et  « Elles ne peuvent exclure cette obligationni en limiter la portée. »[81] .

Selon les commentaires sous cet article, ce principe est considéré comme  « étant l’une des idées fondamentales à la base des Principes ».

 

S’agissant toujours de ces principes Unidroit, on peut dire qu’il s’agit là d’un instrument juridique entièrement dévolu aux règles communes en matière de contrat international. La structure selon laquelle on a rédigé le corpus le montre bien. Et comme nous l’avons déjà souligné plus haut, ses règles ont vocation à s’appliquer dans un contexte général et ne peuvent réglementer que des questions d’ordre général.

En effet, le préambule retrace les dispositions générales (liberté contractuelle, forme de contrat, …) et pour tout ce qui concerne la formation du contrat, sa validité, son exécution, son inexécution, les indemnités et compensation dues à cette inexécution et même un chapitre sur les délais de prescription des actions en revendications des parties.

 

b)                 Les instruments optionnels couvrent des règles particulières à certaines catégories des contrats internationaux

 

Mais dans la majorité des cas, les instruments optionnels couvrent surtout des règles qui sont spéciales  à certaines catégories de contrats et qui leur sont propres.

Cela résulte du fait que la grande majorité des instruments sont élaborés par des professionnels d’une branche d’activité déterminée pour normaliser leurs relations. Les règles ainsi élaborées ont ensuite été récupérées et institutionnalisées par des organisations à vocation internationale comme Unidroit ou la CNUDCI pour gagner en autorité auprès des opérateurs mais également les juges et les arbitres.

On peut ainsi citer les Incoterms qui forment un corpus de règles qui ne concernent que les seules ventes internationale de marchandise en organisation la répartition des risques et des coûts entre le parties au contrat (cf. la partie sur les Incoterms).

C’est également le cas des RUU qui s’intéressent exclusivement à la garantie (de paiement, d’exécution, de  bonne fin…) dans les chaînes de contrat (contrat de vente de marchandise en passant par le transport…).

Mais on peut également citer d’autres instruments élaborés par des organismes corporatistes, donc spécialisés comme « dans le commerce des céréales, la G.A.F.T.A., dans celui des grands travaux, la Fédération internationale des ingénieurs-conseils »[82] et bien d’autres encore que nous ne pourrons tous citer ici.

 

 

3.                  Le champ d’application rationae personae

 

La question ici est de savoir à qui les instruments optionnels peuvent se voir appliqué, à quelle catégorie de contrat peut-on mettre en œuvre l’application des instruments optionnels ? Est-ce qu’ils peuvent être étendus aux contrats conclus avec les consommateurs, ou doit-il seulement se cantonner aux contrats entre professionnels ?

 

a)                 L’application des instruments optionnels aux contrats entres professionnels

 

L’application des instruments optionnels aux contrats entre professionnel est l’évidence même. Cela ne soulève plus aucune discussion après le long développement dans lequel nous avons exposé l’historique de ces instruments et les raisons de leur institution.

Pour rappel, ces instruments ont été élaborés à leur intention pour faciliter le déroulement (depuis la conclusion jusqu’à l’issu finale) et l’exécution du contrat, que chacun sache exactement quelle est l’étendue de son obligation et quelle est l’étendue des risques qui seront à sa charge afin que chacun puisse exercer sereinement ses activités respectives.

 

b)                 L’application des instruments optionnels aux contrats impliquant une partie plus faible

 

Par contre la situation est plus compliquée pour les contrats impliquant une partie plus faible.

Il faut d’abord préciser que par partie plus faible, on entend surtout les consommateurs. Cette qualification n’est pas applicable aux professionnels quelle que soit leur taille, leur envergure financier. Car ce que l’on tient en compte ce n’est pas la taille ou la « puissance » c’est la qualité. La qualité de professionnel les met en quelque sorte sur un même pied d’égalité que tous les autres professionnels[83], car ils sont censés être avisés des règles qui ont court dans le milieu professionnel.

Ce qui biensûr n’est pas le cas des consommateurs car ils se trouvent en dehors de ce système. Cela les met alors en position de faiblesse face aux professionnels. D’autant plus qu’ils sont entièrement dépendants desdits professionnels pour leur fournir le produit ou le service dont ils ont besoin.

Le problème c’est que les instruments optionnels dont il est question ici ont été préparés et élaborés par des professionnels[84] pour des professionnels, pour les aider à faire face à l’insécurité, voire au vide juridique laissé par la trop grande disparité du droit national. Dans cette optique, opter pour l’application des instruments optionnels dans le cadre d’un contrat qui lierait un consommateur et un professionnel est, à notre sens hautement dommageable pour ledit consommateur.

En effet, il serait très difficile pour les consommateurs qui ne sont pas du tout avisés en matière de pratiques et usages du commerce international, n’étant pas forcément toujours amenés à conclure de tels contrats, de se tenir au courant de ces pratiques et d’en comprendre le sens. Se voir appliquer des règles et usages dont ils n’ont pas connaissance accentuerait la position de faiblesse dans laquelle ils se trouvent déjà  face aux professionnels.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ainsi, malgré les idées préconçues, le droit du contrat international ne manque pas d’instruments juridiques, puisque les impératifs du commerce international ont faits générer presque d’eux-mêmes des  pratiques desquels on a pu tirer les règles qui constituent ces instruments.

Il existe une très grande multitude d’instruments qui sont nées dans chaque branche du commerce international et qui ont vocation à régir les contrats des professionnels qui y exercent leur activité. Mais nous n’avons pu étudier dans cette parties que les plus marquants et les plus connus puisque pouvant intervenir dans toutes les branches du commerce international. Ainsi en est-il de la lex mercatoria (qui regroupes les principaux usages et principes du commerce international), et les principales œuvres de codification (comme les Incoterms, les RUU et les principes Unidroit.)

 

Notons que la liste que nous avons fournie dans la partie sur la diversité des instruments optionnels n’est pas une liste exhaustive de tous les instruments qui existent, puisqu’il y en a une grande multitude. Il s’agit de la liste des plus grands et plus connus de tous les instruments optionnels élaboré par les organismes privés les plus notoires à savoir la CCI ou encore Unidroit.

Mais il convient ici de remarquer que ces deux organisations ne sont pas les seules à effectuer des travaux de codification. En effet chaque branche du commerce international peut édicter des règles qui leur sont propres et auxquelles les professionnels recourent régulièrement dans leurs relations, créant ainsi ce qu’on appelle règles modélisées qui sont des « règles matérielles spécialement conçues pour régir les échanges commerciaux internationaux, offertes à l’adhésion des opérateurs du commerce international »[85].

 

Une question se pose cependant ; celle du devenir de ces instruments optionnels. Sont-ils voués à demeurer des instruments optionnels dans le sens où leur application est avant tout tributaire de la volonté des parties ? Ou ont-ils un meilleur avenir ?

 

 

 

 

 

II.                Le devenir des instruments optionnels en droit des contrats internationaux

 

Les instruments optionnels sont donc bien ancrés dans le droit du contrat international, ont ne peut les ignorer étant donné la place qu’ils prennent dans les pratiques du commerce international.

Leur utilité n’est désormais plus contestée par les acteurs du contrat international, qu’il s’agisse des opérateurs, des praticiens du droit ou encore des autorités nationales et transnationales.

Preuve en est le nombre de pays qui ont « reçu » l’utilisation des instruments optionnels. Les principes généraux du commerce international, et les grandes œuvres de codification de la Cci et d’Unidroit ont pratiquement vocation universelle, dans la mesure où les opérateurs du monde y adhèrent et revendiquent même  la possibilité de pouvoir y adhérer.

 

On pourrait citer comme exemple le cas des Règles et Usances Uniformes en matière de Crédit Documentaire (RUUCD), l’une des plus importantes œuvres de la CCI. La Commission de Nations Unies pour le Développement du Commerce International (CNUDCI) avait recommandé, par décision unanime de tous ses membres du 17 avril 1975, l’adhésion aux RUCD.

Pratiquement tous les systèmes bancaires du monde ont expressément adhéré à cet instrument, à l’exception de la République Populaire de Chine, quoique la question ne se pose plus non plus, étant donné que les plus grandes banque du pays ont adopté les RUUCD pour ne pas se voir exclu d’office du système commercial international.

 

Il est important de souligner cette « adhésion » des parties à un contrat international aux instruments optionnels. Car la formule n’est pas innocente, elle signifie que les instruments optionnels sont tributaire de la volonté des parties au contrat international. Ils sont particulièrement efficaces, mais  ils ne peuvent se voir appliqués que dans le cas où la volonté des parties au contrat l’a voulu ainsi.

Cette adhésion peut résulter de la volonté expresse des parties, mais elle peut également résulter de l’interprétation de ladite volonté des parties, et cela dans le cas où elles sont restées silencieuses quant au recours ou non à ces instruments.

Cela signifie qu’en cas de litige, le juge va devoir effectuer un travail de décortication sur le contrat pour déterminer si oui ou non, sa lecture traduit la volonté des parties de se soumettre aux instruments optionnels, à un instrument optionnel en particulier, dans le cadre de leurs relations contractuelles.

L’absence d’indication expresse d’un droit national particulier pour régir leurs relations peut être un indice sérieux pour le juge.

 

Si l’utilisation des instruments optionnels dans les relations contractuelles internationales semble désormais acquise, la question peut tout de même se poser sur le sort réservé à ces instruments dans l’avenir. Sont-ils voués à rester ad vitam aeternam des instruments tributaires à la volonté des parties, donc demeurer facultatifs sans valeur contraignante réelle. Ou  est-ce qu’un meilleur sort leur est réservé ?

 

Cette deuxième partie de notre travail sera donc consacrée à l’étude de cette question. Pour pouvoir y répondre, nous allons d’abord essayer de déterminer la valeur réelle de ces instruments optionnels (A) afin de pouvoir dégager leurs perspectives d’avenir (B).

 

 

 

 

A.                 La valeur des instruments optionnels

 

 

Malgré l’importance des instruments optionnels du droit des contrats internationaux, leur qualification juridique n’est pas clairement établie ; une certaine confusion, ou une confusion certaine persiste. Et la diversité des termes empruntés, surtout par la jurisprudence arbitrale,  pour les désigner n’arrange pas la situation et n’apporte pas vraiment d’éclaircissement sur la question.

En effet, ainsi que le rapporte M. P. DEUMIER, les décisions arbitrales qualifient les instruments optionnels tantôt de « reflet », d’ « échos », d’ « expression » ou même d’ « établissement » des principes largement admis par les systèmes nationaux.

Pour cet auteur, « la normativité latente recherchée ici est un hybride de la notion de principe général, mâtinée d’une pointe d’opinio juris la rapprochant de la coutume »[86]. Or « La coutume constitue une source du droit et les dispositions du Code civil invitent le juge à tenir compte tant de la coutume que de l’usage dans l’interprétation d’un contrat. Il y a donc lieu de tenir compte de ces pratiques dans l’interprétation d’un contrat international. »[87].

 

 

Malgré le « sentiment de dispersion »[88]ressenti par rapport à la qualification juridique que l’on devrait reconnaître aux instruments optionnels, on peut constater que leur application aux relations contractuelles internationales est bien ancrée dans la pratique du commerce international, et leurvaleur reconnue de tous les acteurs du contrat international.

La question qui se pose est maintenant de savoir dans quelle mesure ?

Pour pouvoir répondre à cette question, nous allons dans un premier temps étudier la fonction que l’on accorde généralement aux instruments optionnels (1) pour pouvoir expliciter leur rapport avec les autres instruments juridiques du droit des contrats internationaux et surtout avec le droit national (2).

 

 

1.                  La fonction octroyée aux instruments optionnels dans leur utilisation

 

Dans une large mesure, la valeur réelle des instruments optionnels dépend surtout de la fonction qu’on leur octroi. Et force est de constater que, comme pour leur qualification, la fonction des instruments optionnels n’est pas clairement définie.

 

Dans le cadre de la résolution de litiges relatifs à un contrat international, les arbitres ont proposé quelques fonctions pour les instruments optionnels.

 

a)                 La fonction persuasive

 

Ainsi, ils s’y sont référés en lui octroyant une fonction persuasive, dans le sens où l’arbitre cherche d’abord à déterminer un droit national ou international qui serait applicable au litige qui lui est présenté. Et une fois qu’il s’est décidé sur le droit applicable, il va conforter sa décision en s’appuyant sur le fait qu’elle est bien en conformité avec l’esprit des instruments optionnels qui pourraient trouver matière à s’appliquer en la matière[89].

L’arbitre va donc se servir des instruments optionnels comme arguments pour appuyer sa décision, pour la légitimer devant les parties au litige. Ici, les instruments sont simplement regardés comme « un argument d’autorité doué d’une simple force persuasive »[90].

Cependant, il ne faut pas mésestimer la valeur de cette fonction, en effet, elle « renforce la légitimité de la décision rendue et préserve les prévisions des parties par la démonstration que la solution adoptée est conforme aux principes du droit des contrats internationaux »[91].

 

b)                 La fonction interprétative des instruments optionnels

 

Comme nous l’avons déjà souligné dans l’introduction de cette partie, on reconnait aux instruments optionnels la qualification de « principes généraux adaptés aux contrats internationaux »[92], à ce titre, ils sont souvent appelés à combler les lacunes du droit applicable au contrat, mais également à l’interpréter de manière à écarter toute ambiguïté posée par la rédaction dudit droit applicable.

 

Le droit applicable dont il est question ici concerne les instruments du droit international uniforme. Instruments qui forment un véritable droit matériel des contrats internationaux et qui ont été adoptés dans le cadre de l’amélioration et le développement des relations contractuelles internationales. A l’image de la CVIM de 1980.

En effet, ces instruments « peuvent soulever des questions concernant la signification précise de chacune de leurs dispositions et présenter des lacunes. »[93].

Dans les solutions antérieures, les juges avaient opté pour la résolution de ces problèmes par le truchement du droit national, donc par le retour au recours à la méthode conflictuelle, mais la trop grande particularité dudit droit national n’a pas permis d’aboutir à une solution suffisamment satisfaisante.

Ce qui a poussé les arbitres d’abord puis les juges ensuite à opter pour une interprétation « autonome » de ces instruments. Autonome dans le sens où cette interprétation ne devra plus se faire par le biais du droit national, mais plutôt à l’aune des principes généraux du droit du commerce international. Il s’agira alors de lever les incertitudes pesant sur le sens de l’instrument en question en se référant à la lettre et à l’esprit des instruments optionnels.

Prenons par exemple le cas de la CVIM dans le cadre d’une vente internationale de marchandises. En effet, bien que qualifiée d’instrument par excellence du droit des contrats internationaux, et fortement appréciée du fait de sa grande clarté et flexibilité, la CVIM n’en présente pas moins certaines lacunes qui peuvent s’avérer fort embarrassantes pour le juge ou l’arbitre. Notamment en matière d’intérêts moratoires ; elle en prévoit l’attribution mais sans en préciser la détermination du taux. Pour remédier à cette lacune, les juges et las arbitres se sont tournés vers les Principes Unidroit.

 

Mais ce droit applicable peut également être un droit national. Le problème qui se pose au juge est alors le doute quant à la « bonne solution à adopter en vertu de cette loi, soit parce qu’il existe des solutions alternatives différentes, soit parce que cette loi ne semble pas présenter de solutions spécifiques. »[94]. Les instruments optionnels peuvent alors utilisés pour interpréter et même compléter le droit national dont il est question.

 

c)                  La fonction normative des instruments optionnels

 

C’est la fonction la plus importante des instruments optionnels. Ici ils ont pour fonction d’être le droit applicable au litige. Ce qui signifie que le contrat générateur de litige a été soumis à l’application d’un instrument optionnel déterminé, soit par la volonté expresse des parties (qui se manifeste assez rarement dans le contrat), soit par leur volonté tacite. En effet, comme nous l’avons déjà souligné, les parties au contrat peuvent choisir de soumettre leurs relations à un instrument optionnel.

Les principes Unidroit, dont nous avons déjà vanté l’importance en matière de droit des contrats internationaux, sont très clairs à ce sujet : « les parties peuvent se référer aux Principes de façon exclusive ou conjointement avec telle ou telle loi interne qui devrait s’appliquer aux questions non couvertes par les Principes. »[95].

Cela s’explique par « l’admission assez générale du principe d’autonomie de la volonté et son extension, en matière d’arbitrage international, à la possibilité de désigner des règles de droit non étatiques. »[96].

 

2.                  Les rapports des instruments optionnels avec les instruments juridiques du droit des contrats internationaux  et avec le droit national

 

La question qui se pose et à laquelle nous allons essayer de répondre ici est de savoir comment se fait l’articulation des instruments optionnels avec les autres instruments juridiques du contrat international et avec le droit national. Si les instruments optionnels peuvent venir au secours de ces deux éléments importants du droit des contrats internationaux, quel rapport, notamment hiérarchiques, ils peuvent avoir avec eux ?pour emprunter l’expression de Alain PRUJINER (in comment utiliser les principes d’UNIDROIT dans la pratique contractuelle) comment placer les instruments optionnels dans la clause de droit applicable?

 

a)                 Articulation avec les instruments portant uniformisation du droit des contrats internationaux

 

Il nous faut au préalable donner une petite définition de ces instruments. Il s’agit des instruments juridiques du commerce international qui ont été érigés en règles supranationales et auxquelles les parties ne peuvent en principe déroger, dont les parties ne peuvent écarter l’application pour tourner des règles impératives. Ce seront généralement les conventions internationales, c’est par exemple le cas de la CVIM en matière de vente internationale de marchandises.

 

Il peut arriver que ces instruments non optionnels et certains instruments optionnels traitent de la même question (cas par exemple des Principe Unidroit qui ont vocation à s’appliquer aux droit commun des contrats et, qui peuvent donc être appliqué à tous les types de contrat), qu’ils aient la même sphère de compétence, la question se pose alors de savoir lequel des deux instruments l’emportera sur l’autre ? Et également de savoir si les parties peuvent choisir auxquels de l’instrument optionnel ou de la convention elles vont soumettre leurs relations.

Nous savons déjà que les parties peuvent recourir aux deux instruments en même temps pour suppléer aux lacunes de l’un ou l’autre d’entre eux, ainsi l’un des instruments s’appliquera sur un point sur lequel l’autre est resté silencieux (voir l’exemple précité de l’intérêt moratoire). Mais que se passe-t-il dans le cas où les deux instruments traitent du même point ? C’est la question de la hiérarchisation des instruments. Est-ce que les instruments optionnels peuvent écarter l’application de la convention portant droit uniforme en la matière ?

Si nous prenons l’exemple particulier de la CVIM (cette convention est beaucoup sollicitée dans notre travail en raison de sa popularité et surtout de son statut juridique international prestigieux), cette hypothèse est tout à fait envisageable, puisque « la convention se présente d’emblée comme un texte de nature purement supplétive, que les parties peuvent entièrement ou partiellement exclure de leur contrat »[97], la seule exigence devant être à notre sens que cette exclusion soit expressément indiquée par les parties afin de ne pas vider la convention de toute sa valeur.

Que les instruments optionnels prennent le pas sur les conventions internationales ne devraient donc poser aucun problème juridique, du moins tant que l’application desdites conventions soit soumise à la volonté des parties (cas de la CVIM qui prévoit que ses dispositions peuvent être écartées par la volonté des parties).

Dans le cas contraire, devant les règles impératives (provenant d’un traité par exemple), les instruments optionnels ne peuvent que s’effacer pour ne pas déranger « l’ordre juridique international ». Cas par exemple dans le droit Européen, en effet, depuis l’entrée en vigueur du règlement Rome I, qui semble compromettre le recours aux instruments optionnels. En effet ce règlement traite déjà de tout ce qui est conflit de lois dans le contrat international.

 

b)                 Articulation avec le droit national

 

L’articulation avec le droit national est un peu plus ardue. La question s’est déjà posée sur la possibilité pour les parties de « faire l’économie de la désignation de tout droit applicable »[98], et la possibilité pour les parties de soustraire entièrement leurs relations contractuelles au droit étatique a été fraichement rejetée par la jurisprudence[99]. Au motif que « tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un État »[100].

Cette position hostile aux « contrats sans loi »[101] de la jurisprudence s’explique d’abord par le fait que les instruments optionnels « même s’ils essayent de combler certaines des lacunes de la Convention de Vienne, ne peuvent prétendre couvrir l’ensemble des questions juridiques susceptibles de surgir lors d’un différend entre les parties. [102]».

Mais surtout par le fait que les parties à un contrat international doivent impérativement observer certaines règles nationales dites « garantes de l’ordre public interne de l’Etat ». On parle des règles auxquelles elles ne peuvent déroger sous peine de heurter profondément l’ordre public interne d’un Etat.

Dans le cadre de l’application des instruments optionnels, on peut se demander s’il est possible pour les parties d’écarter complètement le droit national pour se référer entièrement à un instrument optionnel dans leur contrat (cas des principes Unidroit par exemple).

Il semblerait que ce soit possible dans le cadre d’une clause d’arbitrage, l’arbitre pouvant interpréter ce choix comme une référence globale à la lex mercatoria. Les commentaires des principes Unidroit évoquent d’ailleurs cette possibilité[103].

Cette position de justifie par le fait que le choix du recours aux instruments optionnels « procède habituellement d’une volonté de limiter l’impact du droit national pour privilégier un ensemble de règles conçues en regard des relations commerciales internationales. »[104] . Il est donc normal de chercher à les rendre prééminentes au droit national applicable.

Ceci est admissible tant que les parties ne cherchent à faire prévaloir les règles dans les instruments optionnels sur des règles dites « supplétive de la volonté des parties »[105], et cela au nom de l’autonomie contractuelle.

Mais cette faculté ne pourrait, et ne saurait jouer dans le cas des lois de polices ou encore dans le cas de « l’exception d’ordre public ». L’application des instruments optionnels est donc admise tant qu’elle n’est pas incompatible avec l’ordre public du for qui est amené à connaître du litige, ni avec ses lois de police, qui, rappelons-le sont les « dispositions impératives dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat »[106]

 

 

Au vu de ce développement, il est logique de se demander quel sort est réservé aux instruments optionnels dans l’avenir.

 

B.                 Les perspectives d’avenir

 

On peut dire que la réalité des instruments optionnels est aujourd’hui acquise. On n’en conteste plus désormais l’utilité et tous les acteurs du contrat international reconnaissent la nécessité d’y recourir devant le silence du droit national et les lacunes et incomplétude du droit transnational.

Face à cette réalité, la question se pose désormais de savoir dans quelles perspectives s’inscrit l’avenir des instruments optionnels du contrat international.

Ces instruments sont perçus comme des règles douces, tributaires de la volonté des paries au contrat international, est-ce qu’ils sont alors voués à demeurer comme tels ad vitam aeternam (1) ? Ou y aurait-il une possibilité qu’ils basculent dans la catégorie de règles dures et deviennent ainsi des règles de droit à part entières (2) et dans ce cas, par quel mécanisme pourraient-ils le devenir ?

 

1.                  Les instruments optionnels, un droit mou

 

Comme nous venons de le dire, les instruments sont perçues comme des règles douces, en ce sens ils sont considérés comme faisant partie de ce que l’on appelle droit mou ou encore soft law.

Il n’y a pas vraiment encore de définition arrêtée de ce qu’on appelle droit mou, il existe une certaine incertitude quant à la définition précise de ces termes, mais on pourrait avancer qu’il s’agit de « normes de portée générale non obligatoire et non contraignante, mais qui cependant serait dotée d’une certaine efficacité juridique de fait »[107].

Le droit mou est une catégorie de droit émergente qui tend à devenir de plus en plus importante, que ce soit dans le droit national, ou dans le droit international. Mais c’est surtout dans le droit international, et plus particulièrement dans le droit des contrats internationaux, qu’il a trouvé terrain favorable à son essor.

En effet, les techniques juridiques existant jusqu’à présent n’étaient plus suffisantes pour répondre aux besoins du développement des contrats internationaux. Il a donc fallu se tourner vers d’autres techniques juridiques pour pallier aux lacunes laissées par les techniques traditionnelles. D’où le recours au droit mou.

Les professionnels ont alors adopté de nombreuses normes censées réguler leur comportement de manière non obligatoire dans le cadre d’un contrat international. Cela afin d’avoir une plus grande sécurité juridique, dans le sens où le recours au droit mou leur permet d’assurer la prévention du contentieux, des voies de recours, qui peuvent différer d’un pays à un autre.

Les instruments optionnels que nous avons étudiés tout au long de ce travail répondent à cette définition. Face au nébuleux juridique qui prédominait dans le droit des contrats internationaux, les professionnels se sont mis à adopter des règles de leur propres initiatives, sans aucune intervention, ni habilitation étatique pour régir leur relations. Mais les règles ainsi édictées, du fait de l’absence de l’intervention étatique n’ont pas vraiment de valeur légale. Sauf dans le cadre d’un contrat, en vertu du principe universel du « Pacta sunt servanda » qui signifie que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Les différents corpus de règles ainsi élaborés restent donc des règles sans force contraignante véritables. Des règles proposées et non imposées, non obligatoires[108]. Et s’ils peuvent avoir une fonction normative, c’est seulement de manière optionnelle qui « s’entend de la possibilité laissée aux parties de choisir une codification en tant que droit applicable à leur contrat »[109].

 

Dans cette optique, l’avenir des instruments optionnels semblent tout tracé : ils ont vocation à s’appliquer seulement dans le cas où les parties l’ont décidé ainsi dans leur contrat. Ils resteraient donc tributaires due la volonté des parties. Ils sont voués à rester dans la sphère du droit mou, et pourraient au mieux être utilisés à des fins interprétatives, et cela parce qu’ils sont l’expression matérielle des principes généraux du droit du commerce international et du droit des contrats internationaux[110].

 

Cependant, il apparaît que sur le long terme, ces instruments optionnels pourraient bien gagner en force et basculer dans la sphère du droit dur.

 

 

 

 

 

 

2.                  La vocation à devenir des règles de droit

 

S’il y a bien une chose que les auteurs ont reproché aux instruments optionnels, et plus particulièrement aux Principes Unidroit (qui sont pourtant qualifiés d’œuvre les plus importantes en matière de contrat du commerce international), c’est leur absence de force contraignante.

Selon les auteurs[111], les instruments optionnels ne répondent pas à l’exigence selon laquelle le droit est, par essence, l’œuvre de la volonté collective[112]. En effet, ce sont des œuvres savantes (cas des principes Unidroit qui est également qualifiée d’œuvre doctrinale) et privées (les RUU, les Incoterms). Dans cette optique, « Seule la volonté individuelle, à l’occasion d’une convention déterminée, peut leur conférer une force obligatoire : ils deviennent alors la loi des parties. »[113].

 

Et pourtant, les instruments optionnels peuvent, sur le long terme, prétendre à devenir règles de droit à part entière, au même titre que la loi, et cela selon trois procédés.

Il y a d’abord la réception des parties dans leur contrat, les instruments optionnels acquièrent alors force de loi en vertu du principe du pacta sunt servanda.

Il y a ensuite la réception par les législateurs nationaux. En effet, sur le long terme, les instruments optionnels peuvent servir d’inspiration aux législateurs nationaux. « Ainsi,  à  défaut  d’une  valeur  directement normatives, (les instruments optionnels) n’en ont pas moins une vertu cognitive et réflexive. Le cognitif permet de connaître. Le réflexif désigne ce qui relève de la réflexion et du retour sur soi. »[114].

Or  « la connaissance, via ces principes, des solutions de   droit comparé   peut être mise au service de l’expertise des droits nationaux. » [115]Possibilité très envisageable, étant donné la praticité des règles rassemblées dans les instruments optionnels (cas notamment des RUU et des Incoterms), leur grande flexibilité, et leur succès auprès des acteurs du contrat international.

Et c’est justement de cette forme de réception de la part des législateurs que ces instruments pourraient tirer leur force contraignante, leur permettant ainsi de basculer du droit mou au droit dur.

 

Le troisième procédé résultera de l’œuvre du juge, mais surtout de l’arbitre[116]. En effet, « si les principes sont pris comme référence par les contractants et que régulièrement, de ce fait, les tribunaux en connaissent, ils devraient gagner petit à petit leur place parmi les usages du commerce. Dès lors, ils deviendront une référence à eux seuls. On mesure que le facteur décisif est le temps nécessaire d’acclimatation. »[117].

Les instruments optionnels recevront ainsi force contraignante grâce à la jurisprudence.

 

 

 

 

 

 

Conclusion

 

 

Au terme de ce travail, nous pouvons dire que les instruments optionnels sont des instruments juridiques très importants du droit des contrats internationaux. Et cela bien que les contours de leur portée reste souvent flous : règles de droits ? Simples principes ? Autant de questionnements qui n’arrivent pourtant pas ternir l’éclat des principaux corpus de règles à l’image des International Comercial Terms (INCOTErms), des Règles et Usances Uniformes en matière de Crédits documentaires (RUUCD) et de garantie sur demande (RUUGD) de la CCI. Ou encore et surtout des principes Unidroit.

 

Ces instruments sont, très appréciés, non seulement, des opérateurs du commerce international, mais également des autres acteurs comme les juges et les arbitres qui n’hésitent plus à se référer à ces  instruments pour combler les lacunes du droit national, et pour donner une base plus solide à leurs décisions.

L’abondance de la jurisprudence, que ce soit nationale ou arbitrale, qui s’y réfèrent en témoignent.

Notons que la liste des instruments que nous avons dressés de ce travail est loin d’être exhaustive, il s’agit seulement des plus  remarquables. En effet, chaque branche du commerce international, que cela concerne la vente, l’agriculture, en passant par la construction, recèle de règles propres, élaborés par les professionnels pour normaliser leurs relations. Cette multitude d’instrument ne nous a pas permis de les étudier tous en détail.

Malgré tout, l’étude de ces principaux instruments nous a permis de dégager la valeur des instruments optionnels du droit des contrats internationaux et la place qu’ils tiennent dans ce droit.

En effet, malgré le flou que l’on vient d’évoquer, le recoupement de toutes les œuvres doctrinales sur le sujet nous a permis de voir que les auteurs se prononcent presque tous pour leur octroyer valeur de principes généraux du droit du commerce international et des contrats internationaux.

 

 

 

Bibliographie

 

Textes :

• Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, Vienne, 11 Avril 1980.
• Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
• Règlement (CE) n° 593/2008, du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I),JOUE n° L 177, 4 juillet 2008.
• Principes d’UNIDROIT 2004

Ouvrages généraux :

• Droit communautaire

1998. ISAAC, droit communautaire général, Armand Colin, 6^è édition, 1998.

 

• Droit international privé :

1. BATTIFOL et Paul LAGARDE, Droit international privé, tome 1, 7^ème édition, LGDJ. 1984
2. AUDIT, Droit international privé, ECONOMICA, 1991.
3. MAYER, Droit international privé, Montchrestien, 5^è éd.1994.
4. LOUSSOUARN, P.BOUREL, Droit international privé, Dalloz, 5^è éd.1996.

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1997. M. MOUSSERON, J. RAYNARD, R. FABRES, J-L. FABRES. Droit du commerce international, Droit international de l’entreprise, Litec, 1997.

 

Ouvrages spéciaux :

 

• AMAR et KIMBROUGH, Esprit de géométrie, esprit de finesse ou l’acceptation du mot raisonnable dans les contrats de droit privé américains, DPCI 1983.

 

• Cédric BERNAT, La lex mercatoria : l’âme du Droit commercial international, in « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux » – Editions ANRT 2005.(http://cedricbernat.wordpress.com/2010/03/04/la-lex-mercatoria/)

 

 

• J. BONELL Les principes d’Unidroit relatifs aux contrats de commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ? R.D.A.I. 1997.

 

• Vincente FORTIER, Le contrat international à l’aune du raisonnable, JDI 1996

 

 

• GOLDMAN, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives de philosophie du droit, 1964

 

• GOLDMAN, Règles de conflits, règles d’application immédiate et règles matérielles dans l’arbitrage commercial international, Travaux du Comité français de DIP, 1966-1969

 

• KASSIS, Théorie générale des usages du commerce, Droit comparé, contrats et arbitrages internationaux, lex mercatoria, LGDJ, 1984

 

• Paul LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, in Le droit des relations économiques internationales, Paris, 1982.

 

• MUSTILL, The new lex mercatoria: the first 25 years in Etudes Wilberforce, Oxford, 1987.

 

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• STOUFFLET, L’œuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine bancaire, Etudes GOLDMAN, Litec 1982, p. 631, s.

 

• Michel VIRALLY, Un tiers droit ? Réflexions théoriques, in Le droit des relations économiques internationales, Paris, 1982

 

• Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn. « Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle », in Revue internationale de droit comparé. Vol. 55 N°3, Juillet-septembre 2003. pp. 727-729.

(http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_2003_num_55_3_18995)

 

 

 

Articles :

• Réponse au livre vert de la commission relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit Européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises, Chloé Adelbrecht-Vignes, Sabine Corneloup, Pascal de Vareilles-Sommières, Jeremy Heymann, Laurence Usunier.

 

• Vers une ou plusieurs catégories d’instruments en droit européen des contrats ? Réponse au livre vert du 1er juillet 2010 (COM (2010) 348/3), Juliette Sénéchal.

 

• L’avenir des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et des principes européens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ? Guillaume Busseuil.

 

 

• Antoine LEDUC, L’émergence d’une nouvelle lex mercatoria à l’enseigne des principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international : thèse et antithèse. Revue Juridique Thémis, 2002. P. 429 et suivant.

 

• ÉRIC LOQUIN, « Les rapports avec la lex mercatoria », Petites affiches, 18 décembre 2003

 

 

• Léna GANNGE, Le contrat sans loi en droit international privé, vol. 11.3 ELECTRONIC JOURNAL OF COMPARATIVE LAW, (Décembre 2007), http://www.ejcl.org/113/article113-10.pdf

 

• DEUMIER, « Les Principes Unidroit ont 10 ans : bilan en demi teinte », Revue des contrats, 01 juillet 2004

 

• Alain PRUJINER, Comment utiliser les Principes d’UNIDROIT dans la pratique contractuelle,Revue Juridique Thémis., 2002.p. 565 et suivants.

 

 

 

Jurisprudence :

• Petroleum Development ltd c/ The Sheikh of Abu Dhabi 1952.
• Civ. 1ère 22 oct 1991 et Paris 1ère Ch. Sect. c, 13 juil 1989, CompaniaValenciana de Cementos Portland SA c/ Primary.
• Civ. 1ère 6 janv 1987, Middle East Limited c/ RépubliqueArabed’Egypte.
• Sentence CCI n°2291 de 1975.
• Sentence finale CCI de 1995 dans l’affaire 7235

·	·         Sentence partielle de 1996 dans l’affaire 7375, original anglais

• Sentence finale de 1996 dans l’affaire 8179, original anglais

·	·         Sentence partielle de 1995 dans l’affaire 8261, original anglais

• Sentence finale de 1996 dans l’affaire 8548, original anglais

·	·         Sentence finale de 1996 dans l’affaire 8655, original français
·	·         Sentence finale de 1999 dans l’affaire 9455, original français

• Sentence partielle de 1998 dans l’affaire 9459, original espagnol
• Sentence partielle de 1999 dans l’affaire 9879, original anglais

 

Site webs :

• http://www.uncitral.org/uncitral/fr/other_organizations_texts.html
• http://www.unido.org
• http://www.iccwbo.org
• http://www.courdecassassion.fr

 

[1]Généralement, l’exécution du contrat peut consister en  livraison de marchandises, ou en  paiement de prix de marchandises.

[2]Suite à la mauvaise exécution ou à l’inexécution de la part de l’une des parties par exemple.

[3]La souveraineté de l’Etat est le pouvoir de l’Etat ; pouvoir de droit, parce qu’il est institutionnalisé ;  pouvoir originaire, car il ne dérive d’aucun autre pouvoir ; et pouvoir suprême, car il n’a pas d’égal dans l’ordre interne ni de supérieur dans l’ordre international où il n’est limité que par sa propre volonté et par le droit international. Lexique des termes juridiques, 13^è édition, Dalloz 2001.

[4] La méthode conflictualiste est la méthode par laquelle on applique les règles de conflit de loi et de conflit de juridiction en vigueur dans un pays pour déterminer quelle est la règle applicable à une situation de droit international privé. Pour ce qui est de la France, c’est l’article 3 du code civil qui règle la question.

[5] Rappelons que le juge est le garant de l’ordre juridique interne d’un Etat, il a le devoir de faire appliquer la loi étatique.Ce qui peut constituer un « à priori » peu rassurant pour la partie « étrangère ».

[6] Notons les conventions internationales ont été, pour la plupart, élaborées sous l’égide de l’ONU ou de ses émanations, comme la CNUDCI, c’est la seule voie qui peut les rendre effectives, l’ONU ayant vocation universelle. Sauf pour le cas de l’UNION EUROPEENNE qui dispose de son propre organe législatif.

[7]Les pays à tendance civiliste ont suivi la doctrine dualiste selon laquelle il y a juxtaposition des conventions et des règles de droit interne.

[8]C’est la doctrine moniste, il y a « unité entre les deux systèmes qui ne forment qu’un seul corps de règle et sont applicables aux mêmes sujets de droit », Muriel PARQUET, Introduction Générale au Droit, BRÉAL 1996, p. 75.

[9]Rappelons que le droit de l’Union Européenne tire sa source du droit originaire (les principaux Traités : ce sont les traités de Paris, de Rome, l’acte unique ; de Maastricht, d’Amsterdam, de Nice et de Lisbonne), du droit dérivé (essentiellement constitué des actes législatifs pris par le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen dont le règlement ROME I) et enfin des accords passés avec les Etats tiers, de la jurisprudence et des principes généraux du droit communautaire tels la proportionnalité ou encore la non discrimination.

[10]Certaines catégorie de loi nationale restent impératives et s’imposent aux parties sous peine de nullité du contrat. Ce sont notamment les lois de police d’un Etat, on parle alors d’ordre public international.

[11]Faut-il rappeler qu’à l’époque il n’y avait pas encore de droit national sensé réglementer les relations entre les individus autant dans le cadre des relatons interne à un territoire donné qu’à celles qui présentaient un caractère international.

[12] Philippe KAHN, « La lex mercatoria: point de vue français après quarante ans de controverses », (1992) 37 McGill L.J. 413, 416.

[13]Boudewijn Bouckaert, op. cit.

[14]Rappelons que le droit national tire sa source des textes écrits principalement (la constitution et divers textes de loi), de la jurisprudence, de la doctrine mais également des usages à conditions que ceux-ci ne soient pas contraire aux textes de loi en vigueur (notion d’usages praeter legem et contra legem).

[15]B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalité et perspectives,  Clunet, 1979.

[16] Voir notamment M. MUSTILL, The new lex mercatoria: the first  25 years in Etudes Wilberforce, Oxford, 1987. P. LAGARDE, << Approche critique de la lex mercatoria>> : Etudes Goldman, Litec 1982, 125. Adde, du même auteur, note sous CA Paris 13 juill. 1989, Valenciana : Rev. arb. 1990, 663.

[17]M. MUSTILL, The new lex mercatoria: the first  25 years in Etudes Wilberforce, Oxford, 1987.

[18] V. par exemple A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, L.G.D.J. 1984,spéc. p. 561 s. ; G. Delaume, << The Proper Law of State Contracts and LexMercatoria:A. Reappraisal>> : 3 ZCSZD Rev. 79 (1988).

[19]Théorie qui est bannie de certains droits nationaux, notamment français (ce qui n’et pas le cas du droit allemand par contre) du fait de la notion de l’obligation contractuelle.

[20]Droit matériel (convention international) et les différents droits régionaux (UE, OHADA…).

[21]Cédric BERNAT, La lex mercatoria : l’âme du Droit commercial international, in « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux » – Editions ANRT 2005. (http://cedricbernat.wordpress.com/2010/03/04/la-lex-mercatoria/)

[22]Cédric BERNAT, La lex mercatoria : l’âme du Droit commercial international, op.cit.

[23]Civ. 1^ère, 30 mars 1999, Juris-Data n° 001371, Contrats, concurrence, consommation, juillet-août 1999, p. 13. En l’espèce, « un usage s’était instauré entre les parties, en relation d’affaires depuis plusieurs années », eu égard aux caractéristiques des marchandises vendues, et plus particulièrement, au caractère traité ou non traité de semences agricoles.

[24] En vertu du principe selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.(art. 1134 ccf.)

[25]Article 9, § 2 de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), Vienne, 11 Avril 1980.

[26]Sentence CCI, 1994, n° 7331, JDI 1995, p. 1001, s. et spéc. p. 1002. V. aussi, sentence CCI, 1979, n° 3267, JDI 1980.

[27] Un terme que nous avons emprunté à M. BERNAT, in « La lex mercatoria : l’âme du Droitcommercial international », op.cit.

[28] Contrairement aux principes généraux de droit qui tirent leur source de textes constitutionnels ou législatifs.

[29]E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit, op.cit.

[30]En application du vieil adage (les conventions doivent être respectées) hérité des Décrétales de Grégoire IX, I, 35, 1, et qui trouve de nombreuses autres applications, notamment à l’article 1134 du Code civil français. Cette règle porte les fondements de la morale contractuelle.

[31]Ph. KHAN, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, JDI 1989, p. 305 à 327 ; P. MAYER, Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international, Etudes LALIVE, p. 543.

[32]E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international, Rev. arb. 1985, p. 241 ; Ph. KHAN, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, préc.

[33]Publication CCI n° 480/4, 280 p., 1994 ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, spéc. p. 825, s. ; J. PAULSSON, La lex mercatoria dans l’arbitrage CCI, Rev. arb. 1990, p. 55, s. et spéc. p. 78, s.

[34]V. AMAR et KIMBROUGH, Esprit de géométrie, esprit de finesse ou l’acceptation du mot raisonnable dans les contrats de droit privé américains, DPCI 1983, p. 43 à 56 ; Vincente FORTIER, Le contrat international à l’aune du raisonnable, JDI 1996, p. 315 à 379.

[35] A. Zaki, L’Etat et l’arbitrage, Alger 1979, p. 225 s.

[36]M. Mustill, art. préc., Etudes Wilbeforce, p. 181 ;

[37]Cédric BERNAT, « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux » – Editions ANRT 2005.

[38]  Voir également J. STOUFFLET, L’œuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine bancaire, Etudes GOLDMAN, Litec 1982, p. 631, s.

[39]Cédric BERNAT, op.cit.

[40] Selon la version de 1990, Mais cette version a fait l’objet de sérieuses réserves du fait qu’il est considéré comme opérant une répartition assez floue et trop compliquée des obligations. Les incoterms 2000 sont plus explicites à ce sujet, du fait qu’ils apportent une plus grande précision pour le vendeur en ce qui concerne « la responsabilité et le coût du déchargement, comme par exemple la mise à quai dans un port, sont transférés à l’acheteur ».Paul-Marie RIVOALEN (Directeur des transports de VALLOUREC & MANNESMAN TUBES), INCOTERMS 2000, nouvel instrument de concurrence portuaire, BTL 2000, pp. 26 et 27.

 

 

[41] Qui peuvent consister en des intempéries, risques géopolitiques, défaillances du transporteur, manutention, etc.

[42] La banque dite émettrice sera généralement la banque de l’acheteur puisque son obligation est le paiement du prix, cependant rien n’empêche l’exportateur de recourir également au service d’une banque pour l’aider à constituer les documents nécessaires  l’expédition des marchandises.

[43] Recueil Dalloz 2006. P. 1366.

[44] Com. 25 avril 2006, n° 04-15.817

[45] Mis à part le droit des Etats-Unis d’Amérique. Voir notamment Uniform Commercial Code, art. 5.EgalementCarl-W-Funk, Harward Law Journal, Winter 1965, p. 88, s.

[46] Triangulaire car il fait intervenir trois parties : d’abord l’acheteur, c’est lui qui a l’obligation de demander l’ouverture d’un crédit à sa banque pour le bénéfice du vendeur. Le banquier aura alors pour rôle de libérer les fonds au bénéfice de ce vendeur une fois que celui-ci lui aura expédié les documents prouvant qu’il s’est bien acquitté de ses obligations.

[47] Notons que dans le cas de la défaillance du vendeur, le banquier est libéré de ses engagements sans qu’il soit nécessaire de se retourner contre son client puisqu’il n’y a pas lieu de libérer des fonds.

[48] Article 9, a) RUUCD.

[49] Article 7, a) RUUCD.

[50]Cédric BERNAT, « L’exploitation commerciale des navires et les groupes de contrats, OU Le principe de l’effet relatif dans les contrats commerciaux internationaux » – Editions ANRT 2005.op. Cit.

[51] Cas de l’opérateur qui émet une garantie de soumission (bid bond ou tender bond) pour attester de sa levée d’option dans le cadre d’une réponse à une offre de contracter.

[52] Cas quand l’une des parties verse un acompte à la signature du contrat principale, son partenaire doit en cotre-partie émettre une garantie de restitution d’acompte (advance payment guarantee).

[53]Ainsi, pour garantir une obligation de faire, la partie à qui incombe cette obligation doit émettre une garantie de bonne fin (performance bond). Pour garantir l’obligation de paiement, elle devra émettre un faux performance bond …

[54] Cas de la garantie de dispense de retenue de garantie (retention money bond), qui peut être utile en cas de demande de restitution du prix pour non conformité des marchandises. Pour toutes ces questions, voir spécialement  J.-P. MATTOUT, Droit bancaire international, 2^ème éd., spéc. n° 256-2, s., p. 206, s.

[55] Le donneur d’ordre est le débiteur de la garantie.

[56]Cédric BERNAT, op. cit.

[57]»[J-P Mattout, op.cit.].

[58] M. ÉRIC LOQUIN parle d’ « organismes, créés par la communauté des États, qui ont (…) des missions plus larges de conciliation des intérêts de l’ensemble de la communauté des acteurs du commerce international et des États. In « Les rapports avec la lex mercatoria », Petites affiches, 18 décembre 2003 n° 252, P. 63

[59]Unidroit compte environ 61 Etats membres issus autant du système juridique romano-germanique que du système du common- law.

[60]Pascale DEUMIER, « Les Principes Unidroit ont 10 ans : bilan en demi teinte », in Revue des contrats, 01 juillet 2004 n° 3, P. 774.

[61] Ibid.

[62] François Xavier Testu – Professeur agrégé des facultés de droit – Avocat au barreau de Paris, dalloz action 2010, contrat d’affaire

[63] Cédric BERNAT, op. cit.

[64]« Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria? », Jérôme HUET, Petites affiches, 10 novembre 1995 n° 135, P. 8

[65] Notamment les articles 1101 et suivants relatifs aux contrats et aux obligations conventionnelles en général.

[66]« Compilations privées qui reflètent  le droit positif tel qu’il résulte des décisions les plus remarquables de la jurisprudence de plusieurs Etats membres de la fédération nord-américaine » (Christian LARROUMET , La valeur des Principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, JCP 1997.I.4011). « Un Restatement est un codex de règles jurisprudentielles qui reprend en les énonçant, les solutions essentielles propres à une matière donnée », Cédric BERNAT, op.cit.

[67] Notamment BERAUDO, GIARDINA, KESSEDJIAN et LARROUMET.

[68] « Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ? », Jérôme HUET, Petites affiches, 10 novembre 1995 n° 135, P. 8

[69]Ibid.

[70]Léna GANNGE. Le contrat sans loi en droit international privé et le droit non étatique. Rapport général. 17ème congrès de l’Académie international de droit comparé

[71] Voir à ce sujet l’introduction de M.MENJUCQ, « mémentos droit des affaires », 3^è édition,  Gualino 2003.

[72]Le règlement (CE) n^o 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (« Rome-I »)

[73]Vers une ou plusieurs catégories d’instruments en droit européen des contrats ? Réponse au livre vert du 1er juillet 2010 (COM (2010) 348/3), Juliette Sénéchal, Maître de conférences à l’Université de Lille II –France.

[74] Ibid.

[75] Ibid.

[76]Règlement (CE) n° 44/2001du Conseil du 22 décembre 2000relatif à la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

[77]Vers une ou plusieurs catégories d’instruments en droit européen des contrats ? Op. cit.

[78] Technique envisagée dans l’option n°4 du livre vert de la commission européenne du 1er juillet 2010 (COM (2010). Et qui semble être la plus pertinente sur les sept proposées, en tout cas sur la cour terme.

[79]Prenons l’exemple, déjà cités dans l’introduction, de la CVIM qui est rédigée dans six langues différentes afin que les opérateurs n’aient plus à engager des frais supplémentaires pour faire traduire lesdites règles.

[80]Commentaire sous l’article 1.3 sur la force obligatoire des contrats dans les principes Unidroit de 1994.

[81] Article 1.7 principes Unidroit 1994.

[82]E. LOQUIN, op. cit.

[83]Ce n’est pas toujours la réalité bien sûr, mais nous n’allons pas nous attarder sur la question qui trouverait matière à discussion dans le cadre de l’étude du droit de la concurrence.

[84]Notamment des praticiens du droit, comme les avocats, et des professionnels du commerce international, à l’image de ceux qui ont amorcé l’homogénéisation des formules contractuelles à savoir les professionnels membre de la London Corn Trade Association.

[85]Cf. É. Loquin, Les sources du droit mondialisé, Droit et Patrimoine, n^o 96, septembre 2001, spéc. p. 72 et s.

[86]P. DEUMIER, « Les Principes Unidroit ont 10 ans : bilan en demi teinte », Revue des contrats, 01 juillet 2004 n° 3, P. 774. Voir également la décision arbitrale CCI 9117/1998 sur la la qualification de « communis opinio »

[87]Muriel Santa-Croce, « CONTRATS INTERNATIONAUX. – Domaine de la loi du contrat. »,JurisClasseur Civil Code > 2e App. Art. 1134 et 1135, 01 Mars 2008. Voir également, Cass.com 14 octobre 1981, D 1982, jurispr, p. 301, note de VASSEUR.

 

 

[88]P. DEUMIER, op. cit.

[89]Voir plus en détail, P. DEUMIER, op. cit.

[90] Ibid.

[91] Ibid. voir également à ce sujet Y. Derains, in Bull. ICC, International Court of Arbitration, suppl. spécial 2002, p. 9 et s.

[92] Ibid.

[93]Voir le point n°5 du préambule des principes d’Unidroit relatifs aux Contrats du  Commerce

International  2004.

[94] Ibid. point 6

[95]Ibid. point 4.

[96]P. DEUMIER, op. cit.

[97] A.PUJINER op. cit.

[98] Ibid.

[99] Voir à ce sujet la jurisprudence « messageries maritimes » de 1958 que nous avons déjà cité : Cass., 21 juin 1950, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (5ème éd., 2006)

[100] Ancel & Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, supra note 5, note sous l’arrêt des Messageries Maritimes, Cass., 21 juin 1950, n° 3, p. 197

[101] Pour plus de détail, voir Léna GANNAGE « Le contrat sans loi en droit international privé », Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.3 (December 2007), http://www.ejcl.org. Voir notamment le développement sur le cas de l’arrêt Messageries Maritimes, Cass., 21 juin 1950, Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (5ème éd., 2006), in « Le contrat sans loi en droit international privé et le droit non étatique ». Rapport général. 17ème congrès de l’Académie international de droit comparé.

En l’espèce, les parties avaient tenté de faire admettre que le contrat était un « contrat sans loi » qui apparaît comme « un contrat détaché de toute loi étatique, un contrat sans droit, dont le régime juridique serait exclusivement fixé par les stipulations contractuelles. ».

[102] A.PUJINER op. cit.

[103] Voir notamment la note 3, p.3

[104] A.PUJINER, « comment utiliser les principes Unidroit dans la pratique contractuelle », op. cit.

[105] A titre de règle supplétive de volonté, on pourrait citer comme exemple le cas de l’article 1122 qui dispose « On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention. »

[106] Article 9 du règlement Rome I.

[107] « Illustration du droit mou : les avis de la cour de cassation, une concurrence a la loi ? » Emilia Von Bardeleben, A.T.E.R. à l’Université Paris X-Nanterre.

[108] Sur cette notion, voir C. THIBIERGE, Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit, R.T.D. civ. 2003,

n°3, pp. 599-627 : « le droit souple comprend le droit flou défini par la souplesse de son contenu,

le droit doux qui n’a pas ou peu de force obligatoire et le droit mou qui a pas ou peu de force contraignante » ; sur la notion de droit mou, voir également P. DEUMIER, Le droit spontané, Préface J-M Jacquet, Economica, 2002

[109] « L’avenir des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et des principes europeens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ? », Guillaume BUSSEUIL, Moniteur à l’Université Paris X-Nanterre.

[110] Voir le développement sur la valeur des instruments optionnels

[111]  Voir notamment Jérôme HUET, « les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’unidroit : une nouvelle lex mercatoria ? Petites affiches, 10 novembre 1995 n° 135, P. 8

[112] « Du Contrats social », Jean-Jacques Rousseau, Flammarion, GF, 2001 (préface de Bruno Bernardi)

[113] J. HUET, op. cit.

[114] « L’avenir des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et des principes europeens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ? », Guillaume BUSSEUIL, op. cit.

[115] Ibid.

[116] Sur ce point, notons que les parties à un contrat international préféreront le plus souvent soumettre leur litige devant un arbitre, plus au fait des subtilités du droit des contrats internationaux que devant les juridictions nationales qui sont trop particulières.

[117] J. HUET, op. cit. Voir également dans les études de droit civil dédiées à la mémoire de Henri Capitant, publiées en 1938, plusieurs articles consacrés aux efforts d’unification du droit de la vente : A. Bagge, Quelques réflexions à propos du transfert des risques dans le projet de loi internationale sur la vente, présenté par l’Institut de Rome pour l’unification du droit privé, p. 45 s.