NOTE DE SYNTHESE

 

LES PARTENARIATS PUBLICS PRIVES

 

Introduction

 

La passation de partenariats entre des personnes publiques et des entités privées fait l’objet d’une ouverture croissante, ces dernières années, qui répond à des enjeux de maîtrise des coûts de projet et de réactivité. Sans remettre en cause le recours traditionnel aux appels d’offres portant sur le seul marché public, l’appel à concurrence sur le secteur privé soulève en effet des problématiques de faisabilité mais encore de technicité. 

 

Toutefois, force est de constater que cette ouverture au Partenariat Public Privé (PPP) n’est pas sans supposer de sérieuses réserves de la part du Conseil Constitutionnel qui ne laisse pas d’y préjuger les risques liés à une exposition des biens et deniers publics à la sphère privée. Malgré cela, des avancées notables ont fait leur apparition avec l’adoption de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et la promulgation de la loi réformatrice du 28 juillet 2008 qui clarifie les conditions et procédures de passation au regard de litiges juridiques aussi dérangeants qu’ambigus. 

 

Fort de ma position de Chargé de mission à la direction des marchés publics, et conformément à la requête du maire de passer un PPP dans le cadre de l’installation d’un nouveau système de chauffage, nous envisagerons donc au cours de cette note de porter à l’analyse une définition claire de ce type de partenariat et une estimation de son dynamisme. En second lieu, nous procéderons à une mise en balance des avantages et inconvénients d’ordre procéduraux dans une perspective de gestion du risque juridique. 

 

PLAN DETAILLE

 

Partie I – Etat des lieux sur le principe de Partenariat Public-Privé

 

1. Approche légale du PPP

 

1.1. Définition 

 

L’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (CP) (Doc 4)

La loi du 28 juillet 2008 apporte les définitions légales. (Doc 10)

Note sur le processus CP pour la partie I (Doc 5) 

 

1.2. Une réticence traditionnelle du Conseil Constitutionnel (Doc 6)

 

Avant 2004, le conseil constitutionnel était réticent au CP. 

 

Les raisons : 

• préserver l’égalité devant la commande publique
• préserver les biens publiques
• préserver les deniers publics

 

1.3. Une avancée en demi-teinte 

 

En novembre 2006, il est paradoxal de constater que le conseil constitutionnel avait reconnu le principe relatif à la liberté contractuelle des personnes publiques. (Doc 6)

 

Avec la réforme de Juillet 2008, le conseil constitutionnel reconnaît un recours élargi au CP au titre même en dehors du recours d’urgence (Doc 6 page 2) :

 

• des caractéristiques du projet (exemple du futur théâtre de perpignan (doc 8)
• des exigences du service public au titre de la présomption d’urgence préjudiciable pour l’entité publique (Doc 7)
• des insuffisances et difficultés dans des projets comparables
• des intérêts économiques et financiers (Doc 7)

 

Toutefois, la réticence se maintient par le biais d’un durcissement du principe clef de voûte d’évaluation préalable supposant la réalisation d’un bilan approfondi de manière à statuer sur la validité du partenariat. 

 

2. Etat et perspectives du marche

 

1.1. Les formes de PPP (Doc 1)

 

• BEH, bail emphytéotique hospitalier
• AOT, autorisation d’occupation temporaire
• BEA, bail emphytéotique administratif
• CP), contrat de partenariat

 

Spécificités du Contrat de Partenariat CP : pour sélectionner un Assistant à Maîtrise d’Ouvrage (AMO) afin d’élaborer l’évaluation préalable il est « requis à l’engagement d’une procédure en contrat de partenariat »

 

1.2. Dynamisme des partenariats (Doc 1)

 

Les projets de contrats de partenariat validés par la MAPPP : fin 2007 se montent à 44

 

Pour un peu plus de 135 projets identifiés en France à fin 2007, moins de la moitié en cours et 25 contractés.

 

Il existe un forte proportion de projets de taille limitée.

 

1.3. Les secteurs concernés (Doc 1)

 

Les marchés concernent principalement /

• les bâtiments (28% des projets),
• l’équipement urbain (28%), 
• le transport (16%) 
• et les équipements sportifs et culturels (15%).

 

Les secteurs concernés sont très divers :

 

• voirie, éclairage public, gestion trafic urbain ;
• bâtiments publics administratifs, éducation, culture, infrastructures sportives ;
• réseaux internet haut-débit, e-administration ;
• traitement des déchets et assainissement ;
• aménagements et transports urbains.

 

Partie II – Comparatif avantages/inconvénients des Partenariats Public-Privé

 

1. Les avantages du PPP

 

1.1. Un transfert du risque financier (Doc 3)

 

LE PPP peut aider à gagner deux ans sur les cinq d’un projet de construction de collège. De fait, en cas de retard de paiement les partenaires privés sont sanctionnés financièrement. 

 

Le PPP pour des projets techniques délicats apportent une meilleure solution technique et financière pour le Loiret qui s’est vu réaliser potentiellement sur le contrat un gain de 15% d’économies.

 

Le PPP a l’avantage de constituer un transfert de risques de sorte que le coût de devient plus l’argument essentiel

 

Le PPPP permet de déterminer les coûts réels alors que les dispositifs publics moins vu qu’ils ne sont pas familiers des procédure techniques et leurs coûts. 

 

1.2. Un assouplissement de la fiscalité CP

 

En vue d’égaliser le traitement comme marchés publics (Doc 7)

 

• Assouplissement des redevances de construction d’immeubles ;

 

• Eligibilité au FCTVA ;

 

• Exemption d’assurance dommages ouvrages.

 

2. Les limites

 

Les contrats de partenariats sont aussi coûteux que les autres modes d’investissements publics. Ils ne continuent pas une solution miracle pour diminuer les charges publiques mais ils ont le mérite de diminuer le nombre d’agents à l’œuvre pour le projet (Doc 2)

 

2.1. Le risque juridique

 

• sur le collège du Loiret (Doc 3)

 

• sur l’exploitation d’un service de transports de voyageurs en Vendée (DOC 11)

 

2.2. L’exigence de la procédure 

 

Conformément à la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat les modifications apportées à l’ordonnance sont les suivantes dans le cadre des procédures : 

 

• définition du cas d’urgence (Doc 5, 3ème page point B)
• pièges relatifs au dialogue compétitif (Doc 5, point 2 3ème page point B)
• les différences contractuelles entre public et privé (Doc 5, 5ème page)

 

Aux deux premières procédures de passation (doc 9) :

 

l’appel d’offres :

 

• maîtrise des procédures

 

• cahier des charges, 

 

• programme fonctionnel : clarté et abondance des informations, invariance, précisions techniques juridiques financières, calendaire, égale répartition des risques (Doc 9 page 2)

 

S’ajoute le dialogue compétitif :

Les conditions dans lesquelles la personne publique peut discuter avec le candidat pressenti sans porter atteinte aux règles de la concurrence (L’article 7 doc 4). Elles s’explicitent au vu (doc 5 & 9 ):

 

• en cas d’urgence
• si le CP présente un bilan avantageux
• pour l’investissement vers des secteurs en nécessité jusqu’à 2012

 

La voie de la négociation suppose un montant inférieur à un seuil défini par décret (Doc 9 page 2 et article 6 doc 4)  et le maintien la faculté pour la personne publique d’allouer une prime dans le cadre du dialogue (article 6 doc 4)

 

Conclusion

 

A l’issue de cette note, nous pouvons relever deux observations majeures décrivant les opportunités d’un partenariat public privé. D’abord, il ressort à l’analyse que ce type de contrat impliquant une personne publique suppose une procédure longue et scrupuleuse que le moindre point litigieux est susceptible de rendre caduque. Gage de qualité, elle concourt cependant à une expertise technique et de faisabilité maximisée conformément à la réforme engagée par le Conseil Constitutionnel.

 

Il s’avère en second lieu que la voie de la négociation constitue une solution envisageable dans la mesure où le projet d’un nouveau système de chauffage correspond au seuil maximal autorisé et permet une facilitation des procédure d’échange avec les partenaires du privé. Ecarté par les jurisprudences de ces dernières années, le risque juridique semble par ailleurs évacué.

 

Il incombe en dernière analyse de statuer sur les motivations d’un appel à la concurrence du privé dans le cadre de ce projet, afin d’évaluer s’il relève d’une urgence quelconque où s’inscrit dans une perspective d’économie financière substantielle ou fait encore l’objet de considérations techniques le requérant. Il semble sur ce point que le recours à une énergie  durable participe d’une expertise et d’un savoir-faire exclu de la sphère publique et nécessite par la même un partenariat avec des entreprises spécialisées du secteur privé, notamment dans le cadre du bilan préalable, ce qui constitue une bonne augure pour la passation d’un contrat partenarial public privé.