INTRODUCTION

« A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution du mariage »¹

A la différence de l’animal, l’homme ne s’adapte pas à sa situation naturelle, il se marie, fonde une famille, et divorce. Ces facultés sont reconnues à l’homme comme étant des libertés fondamentales qu’il peut exercer librement. Le divorce est la rupture légale du mariage, il se définit comme étant la procédure par laquelle un des époux demande de mettre fin à la relation du mariage pour l’avenir. Avant la loi du 20 septembre 1792, le divorce a été méconnu par la législation française sous l’Ancien régime, cette loi a été modifiée a plusieurs reprises aboutissant à la reforme du 26 mai 2004 qui modernise les procédures de divorce en France². Historiquement, le divorce a été aussi méconnu par l’ancien droit qui considère le mariage comme indissoluble, cette conception a été influencée par les principes de la religion catholique qui pose le principe de l’indissolubilité absolue du mariage, mais dans cette période, l’Ancien régime admettait la possibilité de la séparation de corps suivant l’adage « divortium quoad torum et mesam »³. Tandis que le droit mosaïque admet le divorce sur la base de la répudiation de la femme par le mari, ce droit ne reconnait donc pas le droit de divorcer aux femmes. En France, le divorce est instauré en 1972 mais en ce temps le législateur ne connaissait que le divorce pour cause de désunion irrémédiable. Sous la pression des législations étrangères, la loi française reconnait l’existence du divorce par consentement mutuel et 50% des ménages divorcent pour cause de consentement mutuel. Quant aux causes du divorce, elles sont prévues par l’article 229 du code civil, ainsi le divorce peut être demandé par l’un des époux à cause de désunion irrémédiable, infidélité ou l’abandon de famille, il peut également être un divorce par consentement mutuel des époux que cet accord soit partiel ou total. Ces différentes causes du divorce sont prises en compte par le juge avant de prendre les mesures nécessaires à la situation des époux et avant d’ordonner le divorce. Mais actuellement le divorce par consentement mutuel devient de plus en plus fréquent.

Comme le mariage le divorce nécessite l’intervention d’une autorité publique, mais le divorce est une procédure purement judiciaire. La procédure de divorce est souvent complexe, en effet la demande de divorce suit quatre étapes biens distinct, cette procédure commence par la requête de demande de divorce présenté par l’un des époux ou les deux époux eux même, cette requête constitue l’acte introductif d’instance qui doit être appuyée par des documents tels que la nationalité des époux, leur résidence et le contrat de mariage. La requête commence donc la procédure et l’instance. Mais l’instance de divorce peut être plus ou moins longue puisque après la demande de divorce suit la phase de la conciliation faite par le juge ou par un médiateur désigné par le juge des affaires familiales. Si les tentatives de conciliation n’aboutissent pas, le juge prend des mesures provisoires à l’égard des époux pour assurer la protection de leur bien, de leurs personnes et de ses enfants. Et ce n’est qu’après ces trois étapes que suit la phase du jugement du divorce qui prononcera le jugement définitive de divorce.

La lenteur et la complexité des procédures de divorce rend la situation des époux instable, or durant cette période de divorce les époux sont amenés à poursuivre leur vie quotidienne. Durant, le mariage les relations des époux entre eux et envers les tiers sont régies par leur contrat de mariage. En effet, avant la célébration du mariage, les époux conviennent dans un contrat, les principes et les règles applicables à leur mariage et au fonctionnement de leur ménage. En absence de contrat de mariage, un régime matrimonial serait toujours appliqué aux époux c’est le régime légal ou le régime de la communauté réduite aux acquêts. Le régime matrimonial peut donc être le régime légal ou le régime conventionnel, le régime conventionnel peut consister à un régime de séparation des biens ou un régime de communauté universelle, des aménagements peuvent également exister. Ce contrat de mariage est appelé à régir leur union depuis le mariage jusqu’au démariage. C’est le contrat de mariage ou en absence le régime légal qui déterminera la situation des époux durant leur union, le régime adopté par les époux réglera donc, les pouvoirs respectifs des époux durant le mariage. Le régime choisi déterminera également les droits et obligations des époux envers eux même, envers les enfants et envers les tiers. En effet, après le mariage, des simulations fictives des patrimoines des époux vont être établies, ils disposent d’un patrimoine propre et d’un patrimoine en commun. Les époux ont la liberté absolue et la pleine pouvoir sur la gestion des biens propres, tandis que le contrat de mariage diminue ses pouvoirs quant aux biens communs, pour les biens communs la règle et l’égalité des droits sur la gestion des biens de la communauté. La situation des époux est donc régie par le régime qu’ils ont adopté.

Ce contrat de mariage prend fin à la dissolution du mariage que ce soit par décès, par annulation du mariage ou par le divorce. A la dissolution du mariage il y aura, le partage des biens des époux et la liquidation de leurs dettes et leurs créances, ces différentes opérations suivront également le régime matrimonial qu’ils ont adopté. Ainsi, dans le régime de la communauté, il n’y a pas lieu de partager les biens propres puisque les époux reprennent chacun leur bien propre, le partage se situe au niveau des biens en communs. Tandis que dans le régime de la séparation, en principe il n’y a aucun partage car les époux reprennent leur biens propres et les biens en communs n’existent pas, sauf conventions contraires des parties, tel que la constitution d’une société d’acquêt, dans ce cas, le partage se fait suivant la règle de l’indivision.

Les relations des époux durant le mariage et après le mariage sont donc régies par leur régime matrimonial et ne présentent que peu de complication. Mais qu’en est-il de la situation des époux durant l’instance de divorce ? Cette question relève de multiple difficulté, d’abord au niveau patrimonial, ensuite au niveau des obligations familiales et enfin au niveau des relations avec les tiers.

Au niveau patrimonial, la gestion et l’administration dépend à la fois du régime choisi, du partage et des mesures prises par les juges selon le cas. En instance de divorce, chaque époux garde et gère ses biens quelques soient leurs natures, de façon personnelle suivant le régime de partage de biens choisie avant la conclusion du mariage, ce qui est différent dans le cadre d’une communauté des biens. De nombreux conflits apparaissent dans cette situation, il fait même l’appel à un nouvel acteur, le notaire. Pendant cette instance, chacun des patries peut procéder intentionnellement à une modification des patrimoines conjugales, une vente, un achat, une cession, un bail, une hypothèque ou bien une échange de nature mobilière ou immobilière, financières, ou d’autres encore. Ces modifications seront soumises à des droits différents comme le code civil, le contrat du mariage, le droit commercial, etc. Un des cas les plus fréquents est l’acquisition d’un bien immobilier par l’un des époux en instance de divorce. Les présents documents exposent les possibilités de recours pour remédier et corriger les problèmes liés à des telles situations. Le plus souvent, l’instance de divorce persiste un an ou plus, alors que les époux comme activités ordinaires et extraordinaires se mettent à l’achat des biens immeubles surtout pour les commerçants ou les investisseurs, ou encore pour son propre réalisation personnelle. L’instance de divorce devient un obstacle pour la réalisation de ces opérations du fait que le régime de partage est encore en plein effet jusqu’à la dissolution définitive du contrat de mariage. La juridiction avance un traitement particulier qui se fait en considérant deux étapes très distinctes, avant la prononciation du divorce et lors de la prononciation du divorce, il existe entre autre d’autres assouplissements comme le cas de la séparation de fait ou le report de dissolution. Par ailleurs le juge examinera aussi la nature intentionnelle de celui qui achète le bien immobilier, est-ce un acte de bonne foi, ou est-ce qu’elle renferme des manœuvres frauduleuses qui peuvent porter atteinte aux droits des conjoints ? Avant la dissolution, l’appropriation des biens immobiliers acquis par l’un des époux dépend certainement du régime de partage. En cas de séparation de biens, et si l’acheteur débloque des sommes totalement personnelles pour l’accomplissement de l’acte, la loi donne cette liberté d’appropriation des biens en question, or si cette somme est assorti d’un financement par emprunt auprès des établissements financiers, l’époux acheteur doit faire en sorte d’éviter la soumission des biens et de la finance conjugale en gage, en garanti ou en hypothèque sinon la loi prévoit une autre issue. Pourtant, en régime communautaire, l’acquisition se fera sous condition d’un consentement préalable de l’autre conjoint, ou d’une clause particulière déjà inscrite dans le contrat de mariage, ou d’une constatation et recommandation du notaire et du tribunal. Puisque les époux sont des agents économiques qui prévoient un enrichissement continue, la loi préserve quelques solutions qui feront l’objet de la dernière partie. Parmi ces issues, il y a d’abord l’acquisition pour remploi. Cette acquisition est un achat d’un bien immeuble par un époux dont il doit se munir d’un certain somme équivalent au plus de la moitié du prix d’acquisition et des frais divers, c’est en principe le remploi dit immédiat. En outre, celui-ci pourra juste, dans le cadre de remploi anticipé, rembourser la communauté dans un délai de prescription énoncé par la loi. Avec l’aide du notaire, l’auteur de l’achat bénéficie des conseils et des solutions accommodées aux éventuelles circonstances. Si apparemment, les époux n’anticipent pas l’effet du divorce, et que le montant d’acquisition ne sera pas réuni, l’acheteur doit avoir le consentement de son conjoint afin d’éviter que le bien tombe en communauté. Lors d’un emprunt, il faut éviter la contrainte des banques sur les autres biens en communauté sinon d’autres problèmes plus subtils surgiront. Mais quelque fois, les époux sont tentés de manœuvrer au moyen des fraudes afin d’accomplir ces actes. Comme le droit civil prévoit déjà des articles régissant ces circonstances, la nullité est envisageable. L’effet de la fraude s’étend sur une sanction du droit commun. La partie victime a la possibilité de porter l’affaire en justice en respectant la prescription. Lorsque le divorce est prononcé, les patrimoines peuvent être frappés par la rétroactivité du divorce. Le couple peut de définir lui-même la date de dissolution de la communauté sinon cette date prend effet à la date de l’assignation. Cette dernière a un effet en amont et en aval. Si l’acquisition se fera en amont, le bien tombera probablement en communauté et sa gestion se fait par le même principe que la base de partage, ceci est à