Mémoire portant sur la transmission de l’entreprise familiale.
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BOI | Bulletin officiel des impôts |
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation |
C. civ. | Code civil |
CA | Cour d’appel |
Cass. | Cour de cassation (Civ. : chambre civile ; Com. : chambre commerciale ; Req. : chambre des reqûetes) |
CGI | Code général des impôts |
D. | Recueil Dalloz |
D. jur. gén. | Dalloz jurisprudence générale |
D. soc. | Revue droit des sociétés |
DP | Dalloz périodique (dans le recueil Dalloz) |
FBO | Family Buy Out |
J.O. | Journal officiel |
JCP | Semaine juridique (JurisClasseur périodique : générale, entreprises, commerce et industrie, notariale, sociale) |
Rép. min. | Réponse ministériel |
S. | Recueil Sirey |
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PARTIE I. – LES MODALITES DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE FAMILIALE VIA LE « FAMILY BUY OUT ». 5
CHAPITRE I. – PREMIERE ETAPE : LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE DES TITRES SOCIAUX.. 6
Section 1. – Règles générales sur la donation. 6
Section 2. – La donation-partage avec soulte. 12
CHAPITRE II. – DEUXIEME ETAPE : APPORT DES TITRES DONNES A UN HOLDING DE REPRISE.. 16
Section 1. – Avantages liés au recours à un holding de reprise. 16
Section 2. – Le cadre juridique de l’apport des parts sociaux. 21
Section 3. – Choix de la forme sociale du holding de reprise. 24
CHAPITRE I. – LE TRAITEMENT FISCAL DE LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE 32
Section 1. – Abattement en ligne directe et barème des droits de donation. 32
Section 2. – Exonération partielle des droits de mutation. 34
Section 3. – Réduction de droits de donation. 39
CHAPITRE II. – LE TRAITEMENT FISCAL DE L’APPORT DES TITRES DONNES À UN HOLDING DE REPRISE.. 41
Section 1. – Maintien de l’exonération partielle de droits de mutation. 41
Section 2. – Plus-values et droits d’enregistrement. 43
Le papy-boom : une réalité démographique et économique. Selon une étude publiée par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) en septembre 2009, d’ici 2020, ce sont près de huit millions de personnes, soit 31 % de la population active, qui devraient partir à la retraite[1]. Une génération entière de chefs d’entreprises s’apprête ainsi à passer la main dans les prochaines années. Cette transmission sera l’un des événements les plus importants de la vie du chef d’entreprise mais également de l’histoire de cette entreprise.
Même si la transmission est de l’essence même de la vie, ce moment est souvent redouté par le dirigeant. Comment se séparer de son « bébé », de ce que l’on a construit ? Qui pourra reprendre l’entreprise et continuer à la développer ? Qui saura prendre les bonnes décisions ? La tentation de transmettre est grande mais l’envie de conserver le pouvoir l’est tout autant. Et puis il y a la lourdeur du processus et des formalités administratives, la complexité des montages juridiques, le coût prohibitif de la cession (droits de mutation, impôt sur les plus-values…). Autant de raisons que le dirigeant mettra en avant afin de repousser à demain ce passage de témoin.
Il est pourtant une évidence : une transmission anticipée et préparée est toujours préférable à une transmission subie. La cession d’une entreprise est un véritable parcours avec un départ et une arrivée : une entreprise, des objectifs et entre les deux une stratégie.
Durant les dernières années, l’environnement économique et social, mais surtout juridique, de la transmission d’entreprises a vécu plusieurs évolutions considérables.
D’une part, il y a l’augmentation considérable de l’espérance de vie, qui devrait d’ailleurs continuer à progresser. Ainsi, pour le financement de leurs propres retraites, les chefs d’entreprises doivent faire face à des besoins accrus, et au cours de la transmission de leur entreprise à leurs héritiers, ils ne pourront souvent plus se contenter donner mais estimeront indispensable de bénéficier d’un paiement et de céder une partie de leurs titres sociaux.
D’autre part, avec la réduction des droits de donation, lorsque les titres font l’objet d’un engagement collectif de conservation[2], le coût fiscal d’une donation peut être sensiblement amenuisé[3]. En effet, pour un même montant de donation, les donataires et donateurs ont donc à leur disposition des liquidités plus élevées qu’auparavant, permettant ainsi d’organiser une partie de la transmission par une cession. Aussi, au cours de ces dernières années, de nouvelles opportunités pour la transmission d’entreprise au sein d’une même famille sont apparues.
Afin d’éviter à ses héritiers les conséquences d’une transmission par décès non préparée, le chef d’entreprise peut réaliser la transmission à titre gratuit de son vivant, au moyen de la technique dite du « Family Buy Out » (FBO).
Le Family Buy Out ou « Levarage Buy Out familial », est une technique de transmission d’entreprise intrafamiliale. Cette technique combine la donation par le chef d’entreprise des titres de la société transmise et l’apport de tout ou partie de ces titres à un holding de reprise. Ensuite, cette holding a recours à l’endettement, soit pour financer l’acquisition de titres supplémentaires (éventuellement conservés par le donateur ou donnés aux enfants non repreneurs), soit pour financer la soulte mise à la charge du repreneur dans le cadre d’une donation-partage pour désintéresser les codonataires.
Généralement, la donation et l’apport interviennent dans cet ordre. Néanmoins, il peut être envisagé d’inverser le sens des opérations : le chef d’entreprise apporte alors les titres de la société d’exploitation à un holding de reprise, puis donne les titres de la holding à ses enfants. Toutefois, en présence d’une société holding non animatrice, plusieurs difficultés peuvent apparaître. Il en est ainsi de l’obligation de maintenir le taux de participation dans l’entreprise transmise inchangé, de l’impossibilité de céder les titres de la holding pendant la durée des engagements de conservation, ou encore de l’incompatibilité générale avec le dispositif Dutreil.
Les opérations de Family Buy Out sont protéiformes. Le schéma retenu va dépendre des différents objectifs du donateur, de sa situation familiale et patrimoniale, ainsi que de la situation de l’entreprise à transmettre. La prise en compte de ces différents facteurs nécessitera la réalisation d’audits et de simulations en amont de l’opération de transmission.
Ce qui nous amène à poser la question de savoir comment optimiser la transmission d’une entreprise familiale ? Le développement qui va suivre s’y focalisera.
Pour une meilleure appréhension du sujet, nous allons tenir compte de l’hypothèse suivante tout au long du développement : soit un dirigeant social, Monsieur Laurent, ayant trois héritiers (Eric, Anthony et Vanity) dont le patrimoine est composé essentiellement des parts de la société d’exploitation C. Ses objectifs sont d’une part, de transmettre l’entreprise à un de ses enfants, le seul vraiment intéressé par la reprise de l’entreprise familiale, et d’autre part, de financer sa retraite.
Dans une première partie, on exposera les modalités juridiques de la transmission d’entreprise familiale via le Family Buy Out (Partie I). Quant à la seconde partie, elle s’intéressera à l’aspect fiscal des opérations (Partie II).
PARTIE I. – LES MODALITES DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE FAMILIALE VIA LE « FAMILY BUY OUT »
Le Family Buy Out porte sur la transmission de titres de sociétés familiales, il s’articule principalement autour de la donation-partage avec soulte, par le chef d’entreprise, de tout ou partie des titres qu’il détient (Chapitre I) et de l’apport, par l’héritier repreneur, d’une partie des titres donnés à un holding de reprise (Chapitre II).
CHAPITRE I. – PREMIERE ETAPE : LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE DES TITRES SOCIAUX
Première étape du Family Buy Out, la donation-partage avec soulte des parts sociales détenues par le chef d’entreprise, voulant transmettre sa société à ses enfants, obéit aux règles de droit commun des donations entre vifs. En revanche, elle comporte certaines spécificités.
Section 1. – Règles générales sur la donation
La donation est un contrat. Comme telle, elle se trouve soumise à l’irrévocabilité générale de l’article 1134 du Code civil, qui interdit à chacune des parties de rompre unilatéralement la convention. Cependant, les donations sont soumises à une irrévocabilité renforcée, « dite spéciale », par le Code civil qui fait de l’irrévocabilité une condition de validité des donations[4] et prohibe expressément un certain nombre de clauses[5].
L’irrévocabilité des donations vise d’abord à protéger le donateur. En effet, en lui imposant un engagement sans retour, le législateur attend de sa part une vigilance accrue, une réflexion approfondie avant qu’il ne s’oblige.
Certes, il se peut que parfois cette règle détourne le donateur de son projet libéral, qu’elle dissuade de donner celui qui entendait se réserver une faculté de reprise. Mais il n’est pas certain que le dessein du législateur soit alors trahi, même si envisagée du point de vue de la protection du donateur et de sa famille (ses héritiers ab intestat), l’irrévocabilité peut être comprise comme une règle de lutte contre les donations. En effet, « Les conditions de la donation, rendues ainsi plus irritantes, empêcheront que les libéralités ne deviennent trop faciles au détriment des héritiers légitimes, ce qui est dans le vœu général de la loi[6] ». De plus, il est à préciser que la position du législateur actuel est, au contraire, d’encourager les donations et la transmission anticipée des patrimoines par des moyens juridiques et fiscaux. L’intérêt principal de l’irrévocabilité est donc de freiner des opérations irréfléchies.
De plus l’irrévocabilité protège aussi le donataire, en empêchant que le donateur, qui se serait réservé le droit de revenir sur la donation, ne le tienne à sa merci. Elle le met à l’abri d’un droit de repentir qui pourrait être utilisé comme un moyen de pression, comme un instrument de chantage.
La règle est que l’irrévocabilité atteint toutes les donations, à l’exception des donations matrimoniales.
L’article 944 du Code civil vise « toute » donation. Peu importe, donc, la forme de la donation : l’irrévocabilité frappe non seulement les donations solennelles, mais aussi les donations non solennelles.
Don manuel : le don manuel, soumis d’ailleurs à toutes les dispositions qui régissent les donations entre vifs, hormis celles qui sont relatives à la forme de l’acte[7]. Un don manuel peut être constitué avec toutes charges, restrictions et modalités qu’il convient au donateur d’y apporter, à l’exception toutefois de celles contraires à l’irrévocabilité de la donation[8].
Donation indirecte : la validité d’une donation indirecte réalisée sous la forme d’une remise de dette est admise, les juges du fond ayant constaté que « l’acte contenait non une donation révocable mais une libération actuelle et définitive[9] ». Est nulle la donation réalisée par le moyen d’une stipulation pour autrui[10]. L’analyse de l’opération est cependant contestée par Voirin. Est valide une donation indirecte réalisée sous la forme d’un transfert des parts d’une société civile immobilière, étant jugé que l’irrévocabilité de la libéralité était sauve[11].
Donation déguisée : est annulée, pour partie, comme contrevenant au principe de l’irrévocabilité spéciale des donations, une donation déguisée sous forme de reconnaissance de dette[12]. Diverses décisions admettent la validité de donations déguisées sous la forme d’une reconnaissance de dette[13] ou d’un achat pour autrui[14], vérification faite qu’elles ne contreviennent pas à l’irrévocabilité spéciale des donations. Est admise la validité d’une donation déguisée sous la forme d’une reconnaissance de propriété à condition que le principe de l’irrévocabilité spéciale des donations soit sauf[15]. Si la loi reconnaît la validité des donations déguisées sous la forme de contrats à titre onéreux, il est nécessaire, pour que ces donations soient valables, qu’il y ait de la part du prétendu donateur, dessaisissement actuel et irrévocable[16].
Donation-partage : peu importe encore que la donation ne soit que l’instrument d’une donation-partage ; l’irrévocabilité spéciale s’applique aussi aux donations-partages. S’il n’y a pas beaucoup de jurisprudence est mince[17], la solution est quand même certaine : d’une part, l’article 1075, alinéa 2, du Code civil, les déclare soumises « aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs » ; d’autre part, l’article 1076 du même code prohibe celles qui porteraient sur des biens à venir, prohibition qui n’est qu’une conséquence particulière de l’irrévocabilité spéciale.
Les donations matrimoniales échappent à l’irrévocabilité des donations ordinaires : aussi bien les donations par contrat de mariage, consenties par un tiers ou entre les futurs époux, que les donations entre époux en cours de mariage.
Pour l’ensemble de ces donations, l’exception résulte de l’article 947 du Code civil, qui leur déclare inapplicables « les quatre articles précédents », parmi lesquels, figure l’article 944. Mais, pour les donations que se font les époux au cours du mariage, elle s’explique, mieux que par cet argument de texte, dont la pertinence à leur égard a été critiquée[18], par un argument rationnel : dès lors que la loi permet au donateur de les révoquer librement, ad nutum, au moins aujourd’hui s’il s’agit de donation de biens à venir[19], il serait incohérent qu’elle lui interdît d’y stipuler une condition potestative de sa part.
La clausula generalis de l’article 944 du Code civil conduit à annuler les clauses les plus diverses par lesquelles le donateur se réserve indirectement un droit de repentir :
- donation à charge pour le donataire de payer une certaine somme à chacune des servantes, en nombre indéterminé, qui seront au service du donateur lors de son décès car « le donateur pouvait anéantir l’effet de la donation… en augmentant le nombre de ses servantes[20]» ;
- donation de titres de rentes que le donateur a « entendu se réserver éventuellement le droit de… reprendre » cette volonté du donateur avait été souverainement constatée par les juges du fond à partir de présomptions de fait tirées de l’état de fortune dudit donateur ; « la raison se refuse à comprendre comment (le donateur) aurait pu vouloir se priver sans retour possible de la majeure partie de ses ressources au cas où il serait revenu à meilleure santé[21]» ;
- donation de parts sociales que le donateur s’est réservé la faculté de récupérer ; ainsi, un don manuel réalisé par virement bancaire, mais alors que le donateur se fait remettre par le donataire une procuration sur son compte et un ordre de rétrocession non daté, est nul au fond, faute d’intention irrévocable, et en la forme, faute de dessaisissement réel et immédiat, condition de validité propre au don manuel[22];
- donation dont l’auteur conserve la faculté de priver le donataire de tout moyen de preuve, ce pouvoir de fait étant l’indice d’une volonté de se réserver une faculté de reprise : nullité de la donation déguisée sous la forme d’une reconnaissance de dette qui « était restée en la possession de… (la donatrice) et a été retrouvée au domicile de celle-ci, cinq années après sa rédaction[23]» ; nullité de la donation déguisée sous la forme d’un bail constaté par un acte instrumentaire dont la donatrice avait la possibilité « de reprendre au gré de sa volonté les exemplaires… au mandataire à qui elle les avait remis », la donation n’étant en outre qu’à exécuter au décès du donateur, qui avait sa vie durant gardé en sa possession les immeubles donnés, la libéralité fut qualifiée de donation de biens à venir[24].
A la nullité des conditions potestatives, on peut rattacher celle qui frappe les donations assorties de la réserve du droit de disposer de la chose donnée[25]. En particulier, le donateur ne peut pas se réserver le droit de vendre ou de léguer le bien qu’il donne.
Sont également interdites les clauses qui obligent le donataire à payer les dettes futures du donateur, sauf si elles ont été spécifiées dans l’acte de donation ou dans un état annexé[26]. A défaut, le donateur pourrait retirer au donataire le bénéfice de la donation en contractant de nouvelles dettes.
Une donation ne peut porter que sur des biens présents du donateur, c’est-à-dire ceux dont il est actuellement propriétaire ou sur lesquels il a un droit à terme ou conditionnel.
Sauf entre époux, les donations de biens à venir sont nulles[27]. Est donc nulle l’opération par laquelle une personne donne tout ou partie des biens qui composeront sa succession. La nullité frappe les donations subordonnées à la condition que les biens donnés se trouveront dans la succession du donateur à son décès, donations dites « mortis causa ». Sont en revanche valables les donations de biens présents, dites « post mortem », dont seule l’exigibilité est reportée au décès du donateur et qui confèrent au donataire, dès leur conclusion, un droit actuel et irrévocable ; il s’agit alors d’une donation de biens présents à terme, le terme étant le décès du donateur (cas notamment de la stipulation d’une réversion d’usufruit dans une donation avec réserve d’usufruit).
Les choses futures se distinguent des biens à venir, dans la mesure où il ne s’agit pas de biens que le de cujus laissera à son décès, mais de biens qui lui appartiendront s’ils viennent à naître.
La donation portant sur une chose future est valable à condition que la naissance de la chose ne dépende pas de la volonté du donateur.
En matière de transmission d’entreprise, la possibilité de donner une chose future peut s’avérer utile, non pour transmettre directement l’entreprise ou les parts sociales, mais pour transmettre les bénéfices. Dans un premier temps, elle permet au donataire de se constituer les fonds nécessaires pour envisager ensuite une opération patrimoniale d’envergure. Dans un second temps, le donateur peut donner le bien lui-même, ou une partie de celui-ci et vendre l’autre au donataire. Cependant, ce système est peu utilisé par la pratique pour des raisons fiscales : le donataire paie l’impôt sur le revenu sur les bénéfices recueillis, et seul le solde est utilisable pour acquérir un patrimoine.
Lorsqu’un acte juridique est qualifié de donation, il doit obéir à des conditions de fond et de forme. La loi civile exige la rédaction d’un acte notarié : il doit rester minute de l’acte, « sous peine de nullité[28] ». La double exigence que l’acte soit écrit et notarié n’est pas seulement requise ad probationem, mais édictée ad validitatem. Le contrat de donation n’est pas isolé : il est, avec le contrat de mariage[29] et l’hypothèque conventionnelle[30], soumis au régime le plus rigoureux des actes juridiques solennels[31]. Rien ne peut suppléer à cette exigence de forme : sans acte authentique pour la constater.
L’inobservation des règles de forme est sanctionnée par la nullité de la donation. Du vivant du donateur, il s’agit d’une nullité absolue. La prescription quinquennale court du jour où l’acte irrégulier a été passé. Après le décès du donateur, ses héritiers ou ayants cause (légataire universel ou à titre universel) peuvent ratifier ou confirmer la donation[32]. De cette possibilité de confirmation, on déduit généralement qu’il s’agit d’une nullité relative.
Si l’action en nullité peut se prescrire, l’exception de nullité est perpétuelle. Dès lors, si une donation n’a pas été exécutée, même après cinq ans, le donateur peut refuser de délivrer le bien irrégulièrement donné.
Il est à préciser cependant qu’en application de l’article 948 du Code civil, lorsque la donation porte sur des biens meubles, un état estimatif des biens donnés doit être dressé, signé et annexé à la minute de l’acte. Lorsque la donation porte sur des droits sociaux, la désignation, l’énumération et l’évaluation de ces biens dans l’acte lui-même remplacent l’état estimatif prévu par ledit article. La donation des droits sociaux ne pourra devenir effective que si le donataire est agréé par les associés dans les sociétés où un tel agrément préalable est prévu. Pour éviter d’établir l’acte de donation sous la condition suspensive de l’agrément du donataire par la société, la pratique préfère demander l’agrément préalablement à l’établissement de l’acte. Dans les sociétés dont les droits sociaux ne sont pas négociables (SARL, SNC, SCS), la donation doit en outre faire l’objet de formalités de publicité destinées à la rendre opposable à la société et aux tiers. Dans les sociétés par actions, le transfert de droits sociaux résulte de l’inscription des actions au compte du donataire. En pratique, afin de permettre cette inscription, il convient de notifier à la société émettrice (ou à l’intermédiaire financier habilité) un ordre de mouvement signé par le donateur. La notification sera datée et effectuée le jour de la donation[33].
Effet translatif : lorsque la donation a été acceptée, il y a transfert de la propriété du bien donné du donateur au donataire, sans aucune formalité et sans que soit nécessaire la tradition immédiate du bien donné[34].
Le donataire devient immédiatement propriétaire de la chose donnée et, à ce titre, supporte seul les risques (par exemple, de destruction ou de détérioration). Si le bien ne lui est pas immédiatement délivré, le donataire peut prendre des garanties ou mesures conservatoires à l’effet de garantir son droit sur le bien objet de la donation.
L’opposabilité aux tiers de la donation acceptée et du transfert de propriété est, en principe, immédiate.
Cependant, les donations qui portent sur certains biens (immeubles, fonds de commerce, droits sociaux) ne sont opposables aux tiers qu’à compter de la date à laquelle sont effectuées certaines formalités de publicité.
Obligations du donateur : sauf cas de force majeure, le donateur est tenu d’une obligation de délivrance de la chose donnée (il faut mettre à part les dons manuels, dont la validité est subordonnée à la tradition réelle du bien). Si le bien donné n’est pas immédiatement délivré (par exemple, donation assortie d’un terme), le donataire est créancier d’une obligation de délivrance. L’obligation porte sur le bien objet de la donation et, le cas échéant, sur les fruits échus après la donation. La délivrance peut être demandée par le donataire lui-même, mais aussi par ses héritiers ou ses créanciers (ces derniers par la voie oblique), au donateur lui-même ou aux héritiers de ce dernier.
Contrairement aux règles ordinairement admises dans la vente, la donation n’entraîne pas pour le donateur une obligation de garantie[35]. En effet, le donateur transfère telle qu’il en est titulaire la propriété du bien objet de la donation ; il n’entend nullement contracter d’autres obligations de ce chef. Cependant, La garantie peut avoir été expressément promise au donataire par une clause expresse du contrat. la non-garantie est en effet de la nature, mais non de l’essence de la donation, il est donc permis d’y déroger par une convention particulière ; il a même été jugé que la garantie peut s’induire des circonstances de l’acte et peut avoir un caractère tacite[36].
Obligations du donataire : sauf clause contraire, la donation n’emporte aucune obligation pour son bénéficiaire (mais son ingratitude peut entraîner la révocation de la donation). Si des charges ont été stipulées, le donataire est tenu de les exécuter, sauf à en demander la révision judiciaire ; à défaut, le donateur peut obtenir la révocation de la donation.
Section 2. – La donation-partage avec soulte
La transmission d’une entreprise familiale via la technique FBO que tous les enfants du chef d’entreprise soient gratifiés à l’occasion de la transmission, le repreneur recevant une partie des titres de la société, les autres héritiers bénéficiant d’une soulte[37].
La soulte peut être stipulée payable comptant. Mais elle suppose que le donataire repreneur obtienne un financement bancaire à titre personnel. Le remboursement de l’emprunt par le repreneur serait alors réalisé à l’aide des dividendes distribués par la société d’exploitation, avec la lourde fiscalité qui en découle. C’est tout l’intérêt du FBO puisque ce n’est plus le donataire qui emprunte, mais le holding constitué pour l’occasion. Le paiement de la soulte sera donc stipulé à terme. Des délais relativement courts devront néanmoins être prévus afin de minimiser le risque de revalorisation automatique de la soulte en cas d’augmentation ou de diminution de plus de 25 % de la valeur des biens mis dans le lot du repreneur, débiteur de la soulte[38]. Il faut en effet éviter que l’équilibre atteint lors de la donation-partage puisse être remis en cause par le biais de cette revalorisation. Dans tous les cas, il est important d’assurer les donataires non repreneurs du paiement effectif de la soulte. Des garanties, telles qu’un nantissement de titres, devront donc être prévues à l’acte de donation-partage.
Sur le plan économique, la donation-partage présente deux séries d’avantages :
- elle permet d’éviter le morcellement de l’entreprise. Dans la limite du droit à réserve, il est possible de constituer des lots inégaux à la fois en nature et en valeur. Par sa souplesse, la donation-partage autorise la constitution de lots économiquement viables pour chaque enfant. Ainsi, le chef d’entreprise peut donner l’entreprise à un enfant et d’autres biens aux autres enfants ;
- la transmission d’une entreprise dans le cadre d’une donation-partage rassure son environnement économique (banquiers, fournisseurs, personnel, clients). Cela permet à l’entreprise d’être plus crédible, les problèmes de financement de la transmission étant réglés, le partage familial effectué, le management futur assuré.
Sur le plan civil, une donation-partage présente la particularité d’offrir à la fois :
- une très grande souplesse due, en particulier, à la possibilité d’incorporer des donations antérieures ;
- et une remarquable stabilité. D’une part, les donations-partages ne sont jamais rapportables à la succession du donateur. D’autre part, l’évaluation des biens donnés pour le calcul de la réserve est sous certaines conditions effectuée au jour de la donation-partage, et non au jour du décès[39]. Cette règle intéresse au premier chef les donations-partages consenties aux descendants ; elle devrait également s’appliquer, lorsque le donateur n’a pas d’enfant, dans l’hypothèse d’une donation-partage associant le conjoint (qui a alors la qualité d’héritier réservataire), bien qu’il soit manifeste que l’article 1078 n’envisage pas cette situation.
Sur le plan fiscal, les donations-partages sont soumises aux droits de donation dans les conditions de droit commun. Concernant les soultes, elles ne sont pas taxables aux droits de mutation à titre onéreux. En outre, à condition que la donation et le partage interviennent dans le même acte, le droit de partage n’est pas dû.
La donation-partage constituant une donation entre vifs, elle est soumise aux mêmes conditions de forme que les donations simples[40]. Les principales règles sont celles exposées dans la section précédente, sous réserve de quelques particularités :
- une donation-partage ne peut pas à notre avis être réalisée par don manuel. Bien que cette possibilité soit discutée en doctrine, elle nous semble condamnée par la Cour de cassation qui énonce en termes de principe « Attendu que la donation-partage doit être passée devant notaire, à peine de nullité[41]» ;
- une donation-partage ne peut pas être réalisée par plusieurs actes de donation distincts : l’acte authentique doit prendre en compte la totalité des biens donnés[42];
- une condition supplémentaire s’impose aux donations-partages transgénérationnelles : l’enfant doit consentir dans l’acte à ce que ses propres enfants soient allotis en son lieu et place.
Le partage peut être réalisé par acte séparé, pourvu que le disposant intervienne aux deux actes[43]. Il est cependant préférable de réaliser la donation et le partage dans le même acte.
En ce qui concerne les donataires, une donation-partage doit être opérée au profit des héritiers présomptifs du donateur[44]. La situation la plus courante est qu’elle est réalisée au profit des enfants du donateur et/ou de ses petits-enfants par représentation d’un enfant prédécédé (à la différence des donations-partages transgénérationnelles, qui gratifient les petits-enfants du vivant de leurs parents.
Dans les rapports entre le chef d’entreprise (donateur) et ses enfants (donataires), la donation-partage produit les effets d’une donation. La donation est irrévocable et les gratifiés sont immédiatement propriétaires à titre particulier des biens qui leur ont été attribués par la donation-partage. Comme toutes les donations, la donation-partage peut être résolue par l’effet d’un droit de retour, révoquée pour inexécution des charges ou pour ingratitude ou, pour les donations-partages effectuées par des personnes sans descendance, pour survenance d’enfant. Quant aux obligations respectives des parties au contrat, ce sont celles d’une donation ordinaire.
Dans les rapports entre les enfants codonataires, la donation-partage produit les effets d’un partage. Les donataires copartagés sont garants les uns envers les autres des évictions procédant d’une cause antérieure au partage (par exemple, reprise par son véritable propriétaire d’un bien inclus à tort dans la donation-partage), sauf stipulation contraire de non-garantie. De même, les codonataires peuvent immédiatement réclamer les soultes qui leur sont dues, si aucune modalité de paiement n’a été prévue. Le paiement des soultes est garanti par leur privilège de copartageant.
En leur qualité d’héritiers, les donataires sont soumis au passif successoral dans les conditions de droit commun, en fonction de l’option qu’ils ont exercée (acceptation pure et simple ; renonciation à la succession ; acceptation à concurrence de l’actif net).
CHAPITRE II. – DEUXIEME ETAPE : APPORT DES TITRES DONNES A UN HOLDING DE REPRISE
La deuxième étape du Family Buy Out est l’apport des parts sociales ayant fait l’objet d’une donation-partage avec soulte à un holding. Quels sont les avantages de recourir à une telle structure ? Quid du cadre juridique de l’apport desdites parts ? Et quel est la forme sociale la plus appropriée pour un holding ?
Section 1. – Avantages liés au recours à un holding de reprise
Le recours à la technique de la création d’une société holding permet de bénéficier trois principaux effets de levier (juridique, financier et fiscal). Par ailleurs, il permet d’organiser la transmission d’une entreprise familiale en privilégiant le plus capable sans pour autant léser financièrement les autres successibles.
Par le biais de ce mécanisme, la seule détention d’une participation majoritaire dans un holding détenant lui-même une participation majoritaire dans le capital de la société d’exploitation permettra à l’enfant repreneur de contrôler cette dernière.
Plus précisément, l’enfant repreneur contrôlera la société d’exploitation en ne détenant indirectement son capital qu’à hauteur de 26 % (51 % x 51 %).
Exemple
Monsieur Laurent a trois enfants : Eric, Anthony et Vanity. Il souhaiterait que ses enfants lui succèdent dans la société familiale C tout en conservant pour lui une fraction minime du capital (10 %). Eric est le plus capable de gérer la société familiale. Monsieur Laurent va donc recourir à la création d’une société holding permettant d’attribuer Eric le contrôle de la société familiale C.
Aussi, de façon à assurer à Eric le contrôle de la société C, il est constitué une société holding H qui détiendra 51 % des droits sociaux de la société C pour en avoir le contrôle. La répartition des titres entre C et H devra être effectuée de façon que Eric puisse détenir le contrôle de H soit plus de 50 % des droits sociaux de H.
La répartition des titres de C se fera comme il suit : H doit détenir 51 % de C. On va procéder à l’apport à H du nombre de titres nécessaires dans ce but. Dans la situation examinée, ce seront principalement les trois enfants qui effectueront cet apport.
Les apports seront donc effectués comme suit :
- la holding H recevant ainsi 51 % de titres de la société C, le contrôle de H par Eric sera atteint si plus de la moitié au moins de cet apport (soit 26 % des titres de C) est effectuée par Eric qui apporte donc 26 % de titres C à la holding H. Il lui reste 19 % de participation directe dans C ;
- Eric ayant apporté 26 % de titres C à H, il faut encore apporter 25 % de C pour que H détienne 51 % de C. A cette fin, Anthony et Vanity vont apporter 12,5 % chacun, ces derniers conservant le solde de leur donation en participation directe dans C (17,5 % chacun).
Les 51 % de titres C apportés à la holding H constituent le seul actif de cette structure. La répartition du capital de H entre les 3 enfants est donc la suivante : Eric, avec un peu plus de la moitié du total apporté, détient 51 % de H. Anthony et Vanity se partagent les 49 % restants (24,5 % chacun).
Il en résulte le schéma suivant, dans lequel la chaîne des participations conférant le contrôle de C par Eric est soulignée en gras :
Le plus souvent, l’enfant repreneur ne disposera pas des liquidités suffisantes pour payer la soulte mise à sa charge dans la donation-partage. Si l’enfant repreneur peut songer à souscrire un emprunt à titre personnel pour s’acquitter de cette charge et à le rembourser grâce aux dividendes versés par l’entreprise, cette solution n’est pas la plus opportune. En effet, le repreneur ne pourra pas déduire les intérêts de l’emprunt contracté et les dividendes perçus de la société d’exploitation seront soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu, ce qui aura pour conséquence de diminuer d’autant la capacité de remboursement de l’emprunt. L’intérêt du recours à un holding de reprise soumis à l’IS est de permettre le règlement de la soulte par ce dernier, lequel dispose d’une capacité de remboursement d’autant plus importante que, d’une part, les dividendes qu’il reçoit de la société d’exploitation ne subissent qu’une imposition très faible dans le cadre du régime mère-fille ou de l’intégration fiscale.
Comme il ressort de ce qui vient de précéder, dans le cadre du FBO, la société holding constituée par le donataire repreneur s’endettera pour procéder au remboursement de la soulte dont la charge lui a été transférée lors de l’apport des titres.
Cet endettement sera remboursé grâce aux distributions de dividendes qu’opérera la filiale au profit de sa société mère. L’effet de levier fiscal permet d’accroître l’effet de levier financier en limitant la charge fiscale liée aux dividendes. Ne sera taxée à l’impôt sur les sociétés qu’une quote-part de frais et charges égale à 5 % du montant du dividende distribué par la société filiale à la société holding. Les frais financiers générés par le financement de la soulte et supportés par la société holding seront normalement déductibles de son résultat. Afin de permettre une imputation de ces frais financiers, il est habituellement préconisé dans les opérations de Levrage Buy Out soit d’opter pour le régime de l’intégration fiscale, soit de procéder à une fusion rapide de la société holding et de sa filiale, soit d’activer la société holding. Dans le cadre d’une opération de FBO, les contraintes imposées à la société holding par le jeu des conditions posées par l’article 787 B, f du CGI font pour partie obstacle à la déductibilité des frais financiers liés au financement de la soulte.
Option pour le régime de l’intégration : concernant cette option, elle n’est possible que si la société holding détient au moins 95 % de sa filiale. Dans une opération de FBO, ce seuil pourra être atteint soit parce que la donation-partage permet directement au donataire de détenir au moins 95 % des titres, soit par la combinaison de la donation-partage et d’une cession de titres par le donateur au profit de la société holding. L’article 787 B, f du CGI impose que la société holding soit contrôlée par le donataire, le donateur pouvant détenir quant à lui une participation minoritaire. Cette condition a pour effet d’entraîner l’application de l’article 233 B, alinéa 7 du CGI communément appelé « amendement Charasse ». Ce dispositif prévoit une limite au principe de déduction des charges financières engagées par la société holding dans l’hypothèse d’une acquisition à « soi-même ». Les conditions imposées par l’article 787 B, f du CGI vont donc conduire à une application de l’amendement Charasse dans le cadre d’un FBO.
Fusion rapide de la société holding et de la société transmise : En ce qui concerne cette technique, elle a pour effet d’entraîner une consolidation des résultats des deux structures et permet la déductibilité totale des frais financiers liés à l’endettement de la société holding. Toutefois l’article 787 B, f-2° du CGI prévoit que « la société bénéficiaire de l’apport prend l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme de l’engagement prévu au c » et le 3° du même article énonce que les donataires doivent conserver les titres reçus lors de l’apport jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation des titres. Ces exigences empêchent donc la fusion rapide de la société holding et de la société transmise avant l’échéance de cet engagement, sauf à remettre en cause l’exonération partielle de droits de donation dont a bénéficié la donation-partage.
Exemple
L’entreprise que, Monsieur Laurent, dirige est exploitée sous la forme d’une SAS qu’il détient à 100 %. Monsieur Laurent a trois enfants : Eric, Anthony et Vanity. L’entreprise vaut 5 000 000 €. Son résultat annuel après impôt sur les sociétés est de 600 000 €. Monsieur Laurent n’a effectué aucune donation au profit de ses enfants au cours des 15 dernières années.
Eric ayant seul vocation à conserver les titres de la société à long terme, Laurent procède, en accord avec l’ensemble de ses enfants, à une donation-partage de 75 % en pleine propriété des titres au profit de Eric, à charge pour lui de verser une soulte à son frère, Anthony, et à sa sœur, Vanity, égale pour chacun d’eux à un tiers de la valeur globale de l’actif donné.
La valeur globale de l’actif donné est de :
75 % × 5 000 000 € = 3 750 000 €, soit 1 250 000 € par enfant.
Marc reçoit donc 75 % du capital de la société pour une valeur de 3 750 000 € à charge pour lui de verser une soulte de 1 250 000 € à chacun de ses frère et sœur. Dès lors qu’il y a stipulation d’une soulte, les droits de donation sont calculés en tenant compte des droits théoriques de chaque enfant dans la masse donnée et à partager.
Dans la mesure où les titres font l’objet d’un engagement collectif de conservation en cours depuis plus de deux ans, leur transmission bénéficie d’un abattement de 75 %. L’assiette taxable est donc limitée à : 3 750 000 € – (3 750 000 € × 75 %) = 937 500 €.
Soit pour chaque enfant 312 500 €. En raison de l’abattement de 100 000 € applicable aux mutations en ligne directe et de la réduction de droits liée à l’âge du donateur (50 % : v. infra. Partie II – Chapitre I – Section 2) applicable aux donations consenties en pleine propriété sous le bénéfice du régime Dutreil (v. infra. Partie II – Chapitre I – Section 2), le montant de droits de donation par enfant est limité à 20 347 €.
A la suite de la donation, durant l’engagement individuel de conservation, Eric crée une société holding soumise à l’IS par apport des titres qui lui ont été attribués (pour une valeur de 3 750 000 €) à charge pour la société de régler la soulte de 1 250 000 € × 2 = 2 500 000 €.
En contrepartie de son apport, Eric reçoit 100 % des titres de la société holding pour une valeur de : 3 750 000 € – 2 500 000 € = 1 250 000 €.
Aucune plus-value n’est constatée puisque les titres sont inscrits au bilan pour une valeur de 3 750 000 €, soit la même valeur que celle ayant servi au calcul des droits de mutation à titre gratuit. S’agissant de l’apport de titres d’une SAS, les droits d’enregistrement à payer s’élèvent à 0,1 % du montant de la soulte, soit 2 500 €.
A la suite de l’apport, le holding contracte un emprunt de 2 500 000 € sur 7 ans à un taux de 3 %, ce qui génère une charge de remboursement (capital et intérêts) de 401 265 € par an.
Cette somme est réglée à l’aide de la fraction des résultats de la société d’exploitation revenant au holding, soit : 600 000 € x 75 % = 450 000 €.
En application du régime mère-fille, ces dividendes sont exonérés d’IS au niveau du holding, sous réserve de la réintégration à son résultat d’une quote-part de frais et charges de 5 % soit : 450 000 € x 5 % = 22 500 €.
Jusqu’à l’échéance de l’engagement individuel de conservation des titres, cette base sera la seule base d’imputation possible des frais financiers.
Activation du Holding : enfin, l’optimisation de l’effet de levier fiscal dans les opérations de LBO « classiques » peut être également obtenue par l’activation de la société holding. Dans cette hypothèse, la société holding peut exercer une activité de prestataire de services au profit de sa ou ses filiales, voire développer une activité économique. Le bénéfice généré par cette activité permet à la société holding d’imputer la charge liée à la déduction des intérêts de l’emprunt contracté. L’article 787 B, f du CGI permet l’apport des titres donnés à la condition que la société holding bénéficiaire de l’apport ait un objet unique qui consiste en la gestion de ses participations. Cette condition empêche donc l’activation de la société holding pendant la durée de l’engagement individuel de conservation : l’activation devra être reportée au terme de cet engagement.
Lorsque le patrimoine d’un dirigeant social ayant plus de deux héritiers (en pratique, ses enfants) est composé pour l’essentiel des parts ou actions de la société d’exploitation, il ne peut pas en transférer le contrôle à l’un des héritiers sans léser les autres, qu’il faut en principe dédommager lors du règlement de la succession.
La constitution d’un holding permet de pallier cet inconvénient grâce au montage suivant : d’une part, chacun reçoit, par donation ou testament, à la fois des titres du holding et des titres de la société d’exploitation, dont le cumul représente une participation, directe et indirecte, identique dans le capital de cette dernière ; d’autre part, les titres du holding attribués au successeur lui donnent le contrôle de celui-ci.
Comme nous venons de le voir (v. supra. Effet de levier juridique), la constitution d’un holding de reprise permet à chaque héritier de recevoir la même participation dans le capital de la société d’exploitation. Toutefois, il s’agit d’une égalité arithmétique et non d’une égalité économique. En effet, en raison de la « prime de contrôle » dont elle est assortie, la participation majoritaire du successeur dans le capital du holding a une plus grande valeur que la participation, minoritaire, des autres héritiers. Cette prime valorise l’avantage supplémentaire lié à la détention du contrôle indirect de la société d’exploitation par le successeur.
Pour que les autres héritiers ne soient pas affectés par cette situation, source possible de tensions ou de conflits, il est souhaitable de leur garantir la meilleure rémunération possible de leurs titres : par exemple, les statuts de la société d’exploitation et/ou du holding peuvent prévoir que les titres bénéficieront d’un « premier dividende », payable dès qu’un bénéfice est réalisé et calculé par application d’un taux sur le montant libéré des actions émises[45]. Ce premier dividende est versé en plus du dividende ordinaire voté le cas échéant par l’assemblée annuelle. En outre, les statuts peuvent prévoir qu’il sera « cumulatif », c’est-à-dire que, si les bénéfices de l’exercice n’en permettent pas le paiement intégral, la partie non versée pourra être versée aux associés par prélèvement sur les bénéfices ultérieurs.
Par ailleurs, un dividende préférentiel peut être réservé aux seuls minoritaires même dans les sociétés par actions s’il leur a été attribué au préalable des actions de préférence qui y donnent droit.
En revanche, la stipulation d’un intérêt fixe sur les actions, payable même en l’absence de bénéfice, est interdite[46].
Il est à préciser cependant que pour que les minoritaires ne restent pas prisonniers de leurs titres, par hypothèse difficilement cessibles puisque représentant une participation minoritaire dans l’entreprise, les statuts ou un pacte d’actionnaires peuvent utilement faciliter les conditions de sortie des intéressés en organisant le rachat de leur participation par l’associé majoritaire, voire par un tiers qu’une prise de participation minoritaire intéresserait (stipulation d’une promesse de vente que les minoritaires peuvent lever jusqu’à une certaine date). Une clause peut aussi permettre aux minoritaires de céder leurs titres du holding dans les mêmes conditions que le successeur en cas de vente par celui-ci de sa participation majoritaire à un repreneur.
Si le holding revêt la forme d’une SA ou d’une SAS, il lui est possible de racheter la participation des minoritaires sous réserve de respecter les conditions fixées à l’article L 225-210 du Code de commerce : notamment limitation de la détention à 10 % du total des actions, libération des actions achetées, etc.
Si le holding est une société civile, les statuts peuvent organiser les conditions dans lesquelles un associé peut se retirer totalement ou partiellement de la société ; l’associé qui se retire a droit au remboursement de la valeur de ses parts, fixée, à défaut d’accord amiable, par un expert désigné conformément à l’article 1843-4 du Code civil[47] : désignation par les parties ou, à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés sans recours possible. Une fois le retrait réalisé, la société réduit son capital à proportion de la valeur des parts remboursées. Même si la loi ne l’autorise pas expressément, une telle clause peut aussi être prévue dans les statuts de SAS, auquel cas les actions rachetées par la société doivent être revendues ou annulées dans les six mois de leur rachat[48].
Section 2. – Le cadre juridique de l’apport des parts sociaux
Si le choix de la structure est libre, les contraintes fiscales de l’opération de FBO, et plus particulièrement celles résultant du dispositif Dutreil, imposent que le holding de reprise revête des caractéristiques juridiques spécifiques.
Ces caractéristiques doivent être respectées à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme de l’engagement individuel de conservation visé à l’article 787 B, c du CGI. A défaut, l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit dont a bénéficié la transmission des titres de la société d’exploitation serait remise en cause.
En premier lieu, la société holding de reprise doit avoir pour objet unique la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations dans la société cible ayant une activité opérationnelle (industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale) et de participations dans une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité soit similaire soit connexe et complémentaire.
Cette condition s’oppose tout d’abord à ce que la société holding soit animatrice de son groupe ou exerce elle-même une activité opérationnelle en plus de la gestion des participations concernées.
Elle s’oppose également à ce que le holding détienne des actifs autres que des participations dans la société cible et dans des sociétés du même groupe ayant une activité soit similaire, soit connexe et complémentaire.
Pour une plus grande sécurité et afin de permettre au holding de disposer de liquidités à l’actif de son bilan sans risque de remise en cause du dispositif Dutreil, il conviendrait que l’administration fiscale transpose la solution qu’elle a déjà eu l’occasion d’adopter dans le cadre des articles 150-0 D bis et 885-0 V bis du CGI. Ainsi, la condition liée à l’exclusivité de l’objet et du patrimoine social pourrait être considérée comme satisfaite lorsque l’actif brut du holding est composé à hauteur de 90 % au moins par des participations dans la société cible et dans une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité soit similaire soit connexe et complémentaire.
En second lieu, le holding doit être détenu en totalité par les personnes physiques bénéficiaires de l’exonération. Néanmoins, il n’est pas nécessaire que l’apport au holding de reprise soit réalisé par l’ensemble des bénéficiaires de la transmission.
Par ailleurs, il est admis que le donateur puisse détenir une participation directe dans le capital social du holding, sans toutefois que cette participation puisse être majoritaire.
Une telle condition exclut donc la participation au capital du holding de tiers investisseurs (sociétés de capital investissement notamment). Néanmoins, ces derniers devraient notamment pouvoir avoir recours à des obligations convertibles en actions dont le dénouement ne pourrait intervenir qu’une fois l’engagement individuel de conservation expiré[49].
Enfin, le holding de reprise doit être dirigé directement par une ou plusieurs personnes physiques bénéficiaires de l’exonération.
L’enfant repreneur fera apport de la totalité des titres reçus dans la donation-partage à condition que le holding de reprise prenne à sa charge la soulte qu’il doit aux donataires copartagés.
L’apport réalisé par le repreneur sera ainsi effectué :
- à titre onéreux à hauteur de la soulte stipulée dans la donation-partage pour désintéresser les donataires non repreneurs ou à hauteur de l’emprunt souscrit personnellement par le donataire repreneur pour la financer ;
- à titre pur et simple pour le surplus.
A noter que l’apport à titre onéreux ne pourra pas consister dans la prise en charge d’un passif autre que la soulte ou l’emprunt souscrit par le donataire pour la financer. Il n’est donc pas possible de prévoir la prise en charge par le holding des droits de mutation à titre gratuit dus à l’occasion de la donation-partage. Une telle stipulation remettrait en cause l’exonération partielle du dispositif Dutreil.
Par ailleurs, il conviendra de prêter attention aux règles particulières pouvant régir les apports en société selon la forme juridique choisie pour le holding de reprise (par exemple, dans le cas d’une SAS, la désignation d’un
Il convient de s’intéresser tant au mécanisme susceptible de transférer la charge de la soulte au holding de reprise qu’au moyen de financer cette charge.
Le transfert de la prise en charge de la soulte par le holding s’effectuera au moyen d’une délégation, laquelle se définit comme l’opération par laquelle une personne, appelé délégant, donne l’ordre à une autre, le délégué, de s’engager envers une troisième personne, le délégataire.
Cette délégation pourra être qualifiée de parfaite dans l’hypothèse où le délégataire décharge le débiteur initial de ses obligations, ce qui emporte alors novation par changement de débiteur[50]. Seul le holding sera alors tenu au règlement de la soulte vis-à-vis des donataires copartagés, l’enfant repreneur étant libéré à leur égard.
A l’inverse, lorsque le débiteur initial n’est pas libéré, la délégation sera imparfaite. L’enfant repreneur et le holding seront alors codébiteurs de la soulte.
Afin de régler la soulte immédiatement, la société holding aura le plus souvent recours à un emprunt bancaire.
Cette solution permet aux enfants non repreneurs de ne pas supporter le risque d’une défaillance de l’entreprise et permet également au holding d’éviter les inconvénients de la règle de revalorisation des soultes payables à terme prévue aux articles 828 et 1075-4 du Code civil.
En garantie du remboursement de cet emprunt, la société holding pourra consentir au nantissement des titres de la société d’exploitation. Le donataire repreneur pourra également se porter caution solidaire.
A noter qu’une difficulté pourrait naître si l’établissement de crédit souhaitait prendre une garantie sur un ou plusieurs actifs de la société d’exploitation. Il conviendrait alors de respecter les règles afférentes aux conventions réglementées ainsi que, pour les seules sociétés par actions, la règle de l’article L. 225-216 du Code de commerce, qui interdit à de telles sociétés de consentir une sûreté en vue de la souscription ou de l’achat de leurs propres actions par un tiers.
Section 3. – Choix de la forme sociale du holding de reprise
Il n’existe pas une forme sociale propre à la société holding. Celle-ci peut être constituée sous forme de société commerciale (société en nom collectif, société en commandite simple, société à responsabilité limitée, société anonyme, société en commandite par actions, société par actions simplifiée) ou de société civile.
Le choix de la forme juridique va dépendre de divers facteurs tels que les objectifs des associés (besoin de financement extérieur, transmission du pouvoir, stabilité du dirigeant, type de vote dans les assemblées, responsabilité des associés…) et la nature de l’activité projetée (simple activité de gestion de participations ou activité commerciale complémentaire).
Deux formes sociales sortent du lot et sont très fréquentes en pratique. Il s’agit de la société civile et de la société par actions simplifiée.
La société civile régie par les articles 1845 et suivants du Code civil est réservée aux structures exerçant une activité civile. La Cour de cassation rappelle que c’est l’activité effective, qui détermine la nature de la société et non pas l’objet social. La forme civile se prête parfaitement à une activité de gestion de participations. Cependant, celle-ci ne peut être retenue lorsque la holding détient une participation dans une société en nom collectif ou dans une société en commandite en tant que commandite car les associés de ces sociétés ont la qualité de commerçant. De même, la forme civile doit être exclue pour la holding financière.
La société civile peut être gérée par une ou plusieurs personnes[51].
Les statuts peuvent instituer une cogérance afin d’assurer la continuité de la gestion en cas d’empêchement temporaire ou définitif de l’un des gérants (incapacité ou décès).
Les associés peuvent même envisager une gérance successive et mettre en place une forme de gérance héréditaire, réservée aux descendants d’un associé déterminé ou stipuler qu’au décès d’un époux gérant, la gérance sera automatiquement assurée par le conjoint survivant. La doctrine considère que la clause organisant une « gérance successive » est valable dès lors qu’elle est limitée à la nomination de deux gérants successifs.
En présence de plusieurs groupes d’associés, les statuts peuvent prévoir que la gérance est tournante et qu’elle passe d’un associé à un autre choisi dans chacun de ces groupes selon un ordre prédéterminé ou instituer une gérance collégiale composée d’associés pris à l’intérieur de chacun de ces groupes.
La société civile peut même être administrée par une personne morale. Les dirigeants de celle-ci sont alors soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités, civile et pénale, que s’ils étaient gérants en leur nom propre[52]. L’acte de nomination devra indiquer le nom des représentants légaux de la personne morale[53].
Dans les rapports entre les associés. – Les associés fixent librement dans les statuts les pouvoirs du gérant[54]. Cependant, plutôt que de procéder à une énumération des pouvoirs du gérant, qui serait forcément incomplète, les statuts stipulent en général que le gérant dispose des pouvoirs les plus larges pour réaliser toutes les opérations entrant dans l’objet social. Ils peuvent cependant lui assigner des limites en prévoyant, par exemple, l’obligation de recueillir préalablement à la régularisation de certains contrats (exemple : emprunt d’un certain montant…) l’autorisation de la collectivité des associés selon les modalités prévues.
À défaut de précision sur ces modalités, le consentement de tous les associés sera nécessaire[55].
La stipulation d’une clause restrictive des pouvoirs du gérant ne permet pas à la société civile d’échapper aux engagements pris en violation d’une telle clause. Elle demeure tenue d’exécuter tous les actes accomplis en son nom par son dirigeant dès lors que ceux-ci entrent dans son objet social.
Dans le silence des statuts, le gérant peut accomplir « tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la société[56] ». La notion d’acte de gestion est entendue de manière large (ex : paiement des dettes et impôts dus par la société, opérations courantes de crédit…) et comprend aussi bien les actes d’administration que les actes de disposition.
Dans les rapports avec les tiers. – À l’égard des tiers, le gérant est investi d’un pouvoir de représentation de la société. Néanmoins, il n’engage celle-ci que par les seuls actes qui entrent dans l’objet social[57]. Cette règle est justifiée par la responsabilité indéfinie des associés au passif social. En revanche, si le gérant prend soin de demander aux associés, statuant aux conditions de majorité prévues pour les modifications statutaires, l’autorisation préalable de passer l’acte excédant l’objet social, la société est tenue de respecter l’engagement contracté.
Quid cependant de l’impact des clauses limitatives de pouvoirs à l’égard des tiers ? Il est nul. Non seulement l’article 1849, alinéa 3 du Code civil stipule que « les clauses statutaires limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers », mais la Cour de cassation a précisé qu’il importait peu que les tiers en aient eu connaissance[58].
Le pouvoir de décision est également détenu par la collectivité des associés, qui doit être consultée pour l’approbation des comptes, la nomination et la révocation des gérants et pour toute décision excédant les pouvoirs du gérant[59] (exemple : modification des statuts). La souplesse qui caractérise la société civile permet d’aménager la répartition du pouvoir au sein même de l’assemblée.
L’aménagement des règles de majorité contribue efficacement à l’organisation du pouvoir. En l’absence de clause statutaire contraire, les décisions sont prises à l’unanimité, à l’exception de celles ayant pour objet la nomination ou la révocation d’un gérant, qui s’effectueront, dans le silence des statuts, à la majorité des voix[60].
Très souvent, les statuts stipulent une majorité simple pour les décisions ordinaires et une majorité qualifiée (2/3 ou 3/4) pour les décisions emportant modification des statuts (exemple : augmentation de capital, transformation). Rien n’interdit de tirer profit de la liberté contractuelle pour prévoir une majorité qualifiée ou l’unanimité pour les décisions les plus importantes (exemple : révocation du gérant à l’unanimité pour le rendre inamovible).
Les statuts peuvent définir le mode de calcul de la majorité : par tête et/ou en capital, en fonction de la totalité des associés ou des associés présents ou représentés.
Les associés répondent indéfiniment des dettes sociales sur leurs biens personnels à proportion de leur part dans le capital social[61]. Leur responsabilité n’est pas solidaire, mais conjointe ; ce qui contraint les créanciers à diviser leurs recours contre les associés pour la part que chacun détient dans le capital.
Les créanciers ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la société[62].
Le risque de poursuite des associés sur leurs biens personnels est faible en présence d’une société dont l’activité est limitée à la gestion de participations dans une ou plusieurs sociétés. Néanmoins, les associés peuvent être inquiétés en cas de liquidation judiciaire de la filiale si la société civile holding exerce une fonction de direction au sein de celle-ci (par exemple, administrateur ou membre du directoire d’une SA).
Pour l’imposition de ses revenus, la société civile relève de plein droit du régime fiscal des sociétés de personnes[63]. Ce régime repose sur le mécanisme de la translucidité fiscale, qui se caractérise par la séparation des obligations fiscales qui incombent normalement au contribuable. La société doit effectuer elle-même les obligations déclaratives mais n’est pas redevable de l’impôt dû sur le résultat. Les associés sont personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux, distribués ou mis en réserve, correspondant à leurs droits. La part de bénéfices leur revenant est déterminée et imposée en tenant compte de la nature de l’activité de la société[64]. Ainsi, les dividendes que la société civile percevra de sa filiale sont imposés au nom des associés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (avec l’application de l’abattement de 40 %).
La société civile a la possibilité d’opter pour le régime fiscal des sociétés de capitaux et l’imposition à l’impôt sur les sociétés. Cette option lui permet bénéficier du régime de faveur des sociétés mères et filiales qui exonère d’impôt les dividendes versés par la filiale (hormis une quote-part de frais et charges de 5 %[65]).
Quant aux associés de la société civile, ils ne sont soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, que sur les dividendes qui leur sont distribués.
Le législateur a donné carte blanche aux associés pour fixer les règles de gestion de la société par actions simplifiée[66]. Cette liberté leur permet de déterminer la composition de l’organe de direction, ses modalités de fonctionnement et ses pouvoirs.
Les statuts aménagent de façon libre le mode de direction de la société. La loi impose seulement, dans un souci de protection des tiers, la désignation d’un président chargé de représenter la société à l’égard des tiers[67]. La loi visant un président, celui-ci est obligatoirement unique. Il n’est pas possible d’avoir un coprésident.
Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l’objet social[68]. Il peut donc librement vendre des participations, consentir des cautions, avals et garanties au nom de la société sauf stipulation statutaire imposant une autorisation préalable des associés au-delà d’un certain montant par exemple.
Vis-à-vis des tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait pas l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve[69].
Précisons cependant que les statuts peuvent limiter les pouvoirs du président et lui imposer de solliciter l’autorisation préalable de la collectivité des associés, d’un associé déterminé voire d’un organe de la société pour la régularisation de certaines opérations. Ces limitations de pouvoirs ne sont valables que dans les rapports internes ; elles sont inopposables aux tiers[70].
Quid des pouvoirs des autres dirigeants ? En l’absence de dispositions légales, il appartient aux statuts de définir l’étendue des pouvoirs des autres dirigeants. Le pouvoir de gestion interne peut être réparti entre le président et le directeur général : le président serait chargé d’administrer la société (convocation des associés, arrêté des comptes…), tandis que le directeur général aurait pour mission la direction et la gestion du personnel. Les statuts peuvent également octroyer au directeur général les pouvoirs les plus étendus pour représenter la société dans ses rapports avec les tiers[71]. Dans le silence de la loi, la doctrine considère que toute limitation statutaire de leur pouvoir de représentation est inopposable aux tiers.
Le dirigeant d’une société par actions simplifiée n’est assujetti à aucune règle légale de cumul des mandats. Cependant, les statuts peuvent stipuler expressément un nombre limite. Le président peut donc diriger plusieurs sociétés par actions simplifiées.
Par ailleurs, le mandat détenu dans cette société n’est pas décompté parmi les mandats soumis aux règles de cumul dans la société anonyme.
La société par actions simplifiée est tenue de désigner au moins un commissaire aux comptes chargé de vérifier la comptabilité et de certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères lorsque :
- à la clôture d’un exercice social, elle dépasse deux des seuils suivants : 1 000 000 € de total de bilan, 2 000 000 € hors taxes de chiffres d’affaires et un nombre moyen de vingt salariés employés au cours de l’exercice[72];
- elle contrôle, au sens des II et III de l’article L. 233-16 (contrôle exclusif ou conjoint), une ou plusieurs sociétés, ou qu’elle est contrôlée, au sens des mêmes II et III, par une ou plusieurs sociétés[73]. La forme juridique des sociétés qui sont contrôlées ou qui contrôlent la société par actions simplifiée importe peu.
Lors de la constitution de la société, les premiers commissaires aux comptes sont désignés par les statuts.
L’organisation et le fonctionnement de la société par actions simplifiée font partie du domaine privilégié des associés. Les statuts déterminent les décisions, qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient[74] et celles qui relèvent de la compétence du président.
Toutefois, il existe une liste de décisions qui doivent être prises obligatoirement par la collectivité des associés. Il s’agit des décisions relatives à l’augmentation, l’amortissement ou la réduction de capital, la fusion, la scission, la dissolution, la transformation en une société d’une autre forme, la nomination de commissaires aux comptes, l’approbation des comptes annuels, aux bénéfices[75].
À cela, s’ajoutent les décisions concernant la modification de certaines clauses statutaires (inaliénabilité temporaire des actions, agrément préalable, exclusion d’un associé, règles particulières en cas de changement du contrôle d’une société associée[76]) et l’examen des conventions réglementées[77].
Concernant le régime des décisions collectives, les statuts définissent leur forme des décisions collectives. La tenue d’une assemblée générale n’est jamais imposée par la loi. Celle-ci peut être aisément remplacée par une consultation écrite ou tout autre mode de consultation (acte sous seing privé ou notarié…). Par ailleurs, il revient aux statuts de régler les conditions d’adoption des décisions collectives. À ce titre, ils fixent librement les conditions de quorum et de majorité. Ils peuvent modifier la répartition des droits de vote (droit de vote multiple, limitation du droit de vote à une certaine fraction des voix appartenant à tous les associés…), attribuer un droit de veto à un ou plusieurs associés, soumettre certaines décisions à l’accord préalable de telle personne même non associée.
La société par actions simplifiée se prête à un effet de levier maximum. En effet, elle permet de mettre en place, de manière efficace, une dissociation du capital et du pouvoir. Le pouvoir de direction de l’entreprise peut être attribué à l’un des actionnaires alors même qu’il n’est pas majoritaire. Ainsi, le chef d’entreprise ayant transmis le capital à ses héritiers peut conserver le pouvoir en introduisant dans les statuts un droit de vote multiple.
Un tel aménagement statutaire du droit de vote pose la question de la nécessité de respecter la procédure des avantages particuliers[78]. La loi impose une telle procédure lorsqu’une faveur, de nature pécuniaire ou autre, est attribuée à une personne dénommée, qui peut être un associé ou un tiers la société.
La société par actions simplifiée est assimilée à une société anonyme pour l’application des règles en matière d’impôt sur les sociétés, d’imposition des revenus mobiliers distribués, de droits d’enregistrement, de rémunérations de dirigeants[79].
PARTIE II. – LA FISCALITE DES OPERATIONS INTERVENANT DANS L’OPTIMISATION DE LA TRANSMISSION D’UNE ENTREPRISE FAMILIALE
Dans cette seconde partie, on exposera successivement le traitement fiscal de la donation-partage avec soulte (Chapitre I) et celui de l’apport des titres donnés à un holding de reprise (Chapitre II).
CHAPITRE I. – LE TRAITEMENT FISCAL DE LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE
La donation-partage relève du droit de donation aux conditions de droit commun en ce qui concerne, entre autres, l’abattement, l’exonération et la réduction de droit.
Section 1. – Abattement en ligne directe et barème des droits de donation
Lors de la donation de l’entreprise, les enfants donataires ne disposent qu’une seule fois de l’abattement légal et des taux applicables aux tranches basses du barème. Il existe cependant certaines possibilités de doubler l’abattement légal ainsi que le bénéfice du taux des tranches basses.
Si la donation-partage conjonctive est impossible, par exemple parce que le chef d’entreprise ne souhaite transmettre que la nue-propriété de son outil de travail, une réflexion doit être menée en amont de la donation-partage, mêlant l’objectif de protection du conjoint de l’époux entrepreneur et la volonté de doubler l’abattement légal. Un changement de régime matrimonial apparaît effectivement comme le vecteur idéal pour alléger la fiscalité de la donation. L’époux propriétaire en propre procèdera à la communautarisation des titres de sa société, par l’adoption d’un régime communautaire ou par l’adjonction à un régime de séparation de biens d’une société d’acquêts.
A l’occasion de la donation-partage subséquente de l’entreprise devenue commune aux époux, les donataires bénéficieront deux fois de l’abattement légal. Et aucun abus de droit ne peut être relevé par l’administration fiscale dans la mesure où la communautarisation de l’entreprise assure dans le même temps la protection du conjoint de l’entrepreneur : au décès de son époux, il bénéficiera en effet, en fonction du régime matrimonial adopté, de tout ou partie du reliquat des titres sociaux conservé ou de l’usufruit réservé par les époux.
Il n’y aurait guère que dans l’hypothèse d’école où le changement de régime matrimonial n’aurait pour effet que de communautariser les titres de société propres à un époux, avant que ces derniers ne soient donnés en intégralité par les époux, que l’abus de droit serait susceptible d’être invoqué.
Le souci d’alléger la fiscalité de la transmission d’entreprise peut se conjuguer avec le désir de protection du conjoint de l’entrepreneur. En particulier, la communautarisation de l’entreprise préalable à la donation conjointe avec réserve d’usufruit peut permettre au conjoint survivant de bénéficier de l’usufruit des titres de la société d’exploitation au décès du premier des époux.
A cette fin, une attention toute particulière doit être portée à la rédaction de la clause relative à la réserve d’usufruit. Une clause prévoyant simplement que l’usufruit est réservé par les deux époux jusqu’au décès du survivant d’entre eux est insuffisante. Dans un tel cas de figure, au décès du prémourant des époux, l’usufruit serait en effet éteint de moitié d’une part, et l’autre moitié relèverait de l’indivision post-communautaire d’autre part. Il est alors nécessaire d’accompagner la donation-partage de la nue-propriété de l’entreprise de donations réciproques d’usufruits successifs entre époux portant sur l’intégralité des biens donnés. Mais il faut également prévoir l’extinction de la totalité de l’usufruit réservé par les époux au premier décès, à défaut de quoi la moitié subsistante intégrera l’indivision post-communautaire et empêchera l’usufruit successif de prendre naissance. En d’autres termes, les époux doivent convenir que l’usufruit réservé s’éteindra au premier décès des donateurs. Ainsi, dès le premier décès, l’usufruit successif de la totalité des biens donnés s’ouvrira et appartiendra personnellement au conjoint survivant.
Les donations sont par principe assujetties aux mêmes droits que les successions[83] ; le tarif des droits applicables à chaque part est déterminé en fonction du lien de parenté unissant chaque ayant droit au donateur.
Le barème est le suivant :
Fraction de part nette taxable | Tarif applicable
(en pourcentage) |
Formule de calcul des droits
P = part nette taxable |
N’excédant pas 8 072 € | 5 | P × 0,05 |
Comprise entre 8 072 € et 15 932 € | 10 | (P × 0,1) – 404 € |
Comprise entre 15 932 € et 31 865 € | 15 | (P × 0,15) – 1 200 € |
Comprise entre 31 865 € et 552 324 € | 20 | (P × 0,2) – 2 793 € |
Comprise entre 552 324 € et 902 838 € | 30 | (P × 0,3) – 58 026 € |
Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 € | 40 | (P × 0,4) – 148 310 € |
Au-delà de 1 805 677 € | 45 | (P × 0,45) – 238 594 € |
Ce barème, issu de l’article 6 de la loi 2011-900 du 19 juillet 2011 (qui a relevé de cinq points les taux d’imposition des deux dernières tranches), s’applique aux donations consenties depuis le 31 juillet 2011.
Section 2. – Exonération partielle des droits de mutation
A condition de respecter un certain nombre de conditions, la donation-partage réalisée dans le cadre du FBO peut bénéficier du dispositif dit Dutreil d’exonération de droits de mutation à concurrence de 75 % de la valeur des titres donnés, prévu à l’article 787 B du CGI.
L’exonération est en principe réservée aux donations de parts ou actions de sociétés « opérationnelles » exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Le régime d’imposition (IS ou IR) de la société est en revanche sans incidence au regard de l’exonération.
Il est à noter cependant que l’Administration a précisé que la société doit exercer une activité éligible pendant toute la durée de l’engagement collectif et de l’engagement individuel de conservation[84]. Cette exigence n’est pas expressément formulée par l’article 787 B du Code général des impôts. Elle est toutefois conforme à la finalité du dispositif.
L’absence d’exercice effectif de l’une des activités éligibles avant l’expiration des engagements fiscaux, entraînerait la remise en cause de l’exonération partielle.
Littéralement l’Administration n’exige pas que l’activité exercée soit identique dans toute la durée des engagements fiscaux, pourvu qu’elle reste éligible au bénéfice de l’exonération partielle.
Un changement d’activité intervenant avant l’expiration des engagements fiscaux ne remet pas en soi en cause l’exonération, pourvu que l’activité nouvelle exercée à titre principal reste éligible au régime de faveur.
L’engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 20 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s’ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, sur au moins 34 %, y compris les parts ou actions transmises[85]. Le pourcentage des droits de vote et financiers doit être apprécié au regard de la masse des droits de vote dans les assemblées et des droits financiers attachés aux titres émis par la société en contrepartie de son capital social.
Par exception, l’exonération peut s’appliquer en l’absence même d’engagement collectif de conservation effectivement conclu par le donateur et en cours à la date de la transmission lorsque cet engagement peut être « réputé acquis ». C’est le cas lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
- les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par le donateur seul ou avec son conjoint ou le partenaire avec lequel il est lié par un PACS atteignent les seuils de 20 % ou 34 % requis dans le cadre de la souscription d’un engagement collectif ;
- le donateur ou son conjoint ou son partenaire avec lequel il est lié par un PACS exerce depuis plus de deux ans dans la société concernée son activité professionnelle principale ou une fonction de direction[86].
En pratique, le régime d’engagements réputés acquis nécessite une forte implication de l’auteur de la transmission (ou de son conjoint ou partenaire) dans la société. Il implique en effet que le donateur (éventuellement avec son conjoint ou partenaire pacsé) détienne 34 % ou 20 % des droits de vote et des droits financiers depuis au moins deux ans et qu’il exerce durant ce même délai (ou son conjoint ou partenaire pacsé) une fonction de direction (ou son activité principale lorsque la société relève de l’IR) au sein de la société.
Il ne peut pas s’appliquer lorsque l’auteur de la transmission (et son conjoint ou partenaire pacsé) est un associé « passif » ou détient (éventuellement avec son conjoint ou partenaire pacsé) une participation inférieure au seuil requis.
Dans ces situations, le seul moyen de bénéficier de l’exonération consiste dans le cadre d’une transmission entre vifs à conclure un engagement collectif de conservation avant la donation.
En vertu de l’article 787 B, c du CGI, pour bénéficier de l’exonération chacun des donataires doit prendre l’engagement dans l’acte de donation, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver les parts ou les actions transmises pendant une durée de quatre ans.
Notons que l’exonération partielle peut s’appliquer dans le cadre d’une donation-partage avec soulte. Au regard du dispositif Dutreil, la donation-partage avec soulte se révèle bien plus avantageuse qu’une donation-partage sans soulte. Dans le premier cas, en effet, le partage n’est pas pur et simple. Il en résulte un calcul des droits de donation sur la base des droits théoriques de chaque donataire dans la masse des biens donnés. En d’autres termes, le dispositif d’exonération partielle profite tant au donataire repreneur, seul tenu par l’engagement individuel de conservation des titres, qu’aux autres donataires bénéficiaires des soultes et non liés par un quelconque engagement[87].
A l’inverse, si le partage est pur et simple, parce que la donation-partage ne s’accompagne d’aucune soulte, les droits de donation sont liquidés en tenant compte des attributions effectives. Seuls les donataires qui ont souscrit un engagement individuel de conservation bénéficient de la réduction d’assiette taxable. Or, dans la mesure où les enfants non repreneurs souhaitent généralement récupérer des liquidités, par le biais de la vente des titres ainsi donnés au holding à constituer, plutôt que de participer à la vie sociale de l’entreprise, ils ne prendront aucun engagement individuel de conservation et ne profiteront d’aucune exonération partielle de droits de mutation.
Les donataires doivent en principe poursuivre jusqu’à son terme l’engagement collectif de conservation en cours souscrit par le donateur. Sauf application du dispositif d’engagement collectif de conservation « réputé acquis », c’est uniquement à compter de l’expiration de l’engagement collectif de conservation que l’engagement individuel de quatre ans souscrit personnellement par les donataires dans l’acte de donation commence à courir.
La cession des actions ou parts intervenant avant l’expiration de l’engagement collectif de conservation, entraîne en principe la remise en cause de l’exonération à l’égard de tous les donataires.
L’impact fiscal de ces cessions à des non-signataires de titres compris dans l’engagement est double :
- elles entraînent la rupture de l’engagement collectif et la remise en cause du régime de faveur s’il a été appliqué ;
- et pour ce qui concerne les transmissions ultérieures, l’impossibilité de se prévaloir de l’engagement collectif de conservation rompu afin de bénéficier de l’exonération partielle.
Il appartient alors aux signataires de conclure, le cas échéant, un nouvel engagement collectif pour bénéficier de l’exonération partielle dans le cadre de transmissions ultérieures[88].
Une remarque mérite d’être faite quant à la portée de l’engagement « réputé acquis ». Naturellement, lorsque l’engagement collectif de conservation est réputé acquis, les donataires sont libérés de cet engagement et ne sont pas tenus de le poursuivre jusqu’à son terme initial. Dans cette situation, les engagements individuels de conservation auxquels sont tenus les donataires courent immédiatement à compter de la donation lorsqu’elle est établie par acte notarié, à compter de son enregistrement dans le cas contraire[89].
Il est à conseiller que lorsque les conditions de l’engagement réputé acquis sont réunies, les parties ont tout intérêt à se placer sur ce terrain plutôt que sur celui de droit commun, lorsqu’un engagement collectif de conservation a effectivement été souscrit et est en cours. Cela permet de raccourcir la durée des engagements de conservation auxquels les donataires sont tenus.
Cession entre signataires de l’engagement collectif : les associés signataires de l’engagement collectif peuvent librement effectuer entre eux des cessions ou donations des titres soumis à l’engagement[90]. Toutefois, l’administration fiscale limite cette neutralité aux seules cessions intervenant avant la transmission ayant bénéficié de l’exonération. Ces développements de l’instruction sont toutefois confus et contradictoires en particuliers avec les développements de l’instruction du 9 mars 2012 consacrés aux apports intervenant entre signataires durant l’engagement collectif de conservation[91].
Cession à un tiers : l’article 12 de la loi de finances rectificative pour 2011 applicable aux cessions intervenant à compter du 31 juillet 2011 a considérablement assoupli les conditions dans lesquelles des cessions de titres couverts par l’engagement collectif peuvent intervenir pendant la durée de ce dernier sans remettre en cause l’engagement ni l’exonération partielle à l’égard des signataires autres que le cédant.
L’article 787 B, e) bis du CGI issu de cette loi énonce qu’en cas de cession de titres durant l’engagement collectif : « L’exonération partielle n’est pas remise en cause à l’égard des signataires autres que le cédant si » :
1° Soit les titres que ces autres signataires détiennent ensemble respectent la condition prévue au b) [c’est-à-dire les seuils minimum de droits de vote et financiers requis] et ceux-ci les conservent jusqu’au terme initialement prévu ;
2° Soit le cessionnaire s’associe à l’engagement collectif à raison des titres cédés afin que le pourcentage prévu au b) demeure respecté. Dans ce cas, l’engagement collectif est reconduit pour une durée minimale de deux ans pour l’ensemble de ses signataires.
La modification réalisée par la première loi de finances rectificative pour 2011 est destinée à éviter que la cession réalisée par un signataire ne remette systématiquement en cause l’engagement ou l’exonération ayant été appliquée à l’égard des signataires autres que le cédant ; et ce en particulier lorsque les seuils minimums de droits de vote et de droits financiers continuent à être respectés en dépit de la cession.
Elle a également pour objectif d’harmoniser les dispositions applicables à l’exonération de droits de mutation à titre gratuit avec celles existant en matière d’ISF, qui admettaient déjà cette possibilité[92].
Précisons que l’assouplissement résultant de l’article 782 B, e) bis du CGI peut le cas échéant se combiner avec la nouvelle possibilité également offerte par la réforme de faire adhérer un tiers associé à l’engagement collectif de conservation.
S’il s’avère qu’en raison de la cession, les titres couverts par l’engagement collectif se situent en deçà des seuils minimaux requis et que le cessionnaire ne souhaite pas rejoindre l’engagement collectif, il est possible préalablement ou concomitamment à la cession de faire adhérer un nouvel associé à l’engagement afin d’atteindre les seuils requis, ce qui permettra de conserver le bénéfice de l’engagement collectif et d’éviter le cas échéant la remise en cause de l’exonération.
Le maintien du bénéfice de l’exonération est conditionné au respect jusqu’à son terme de l’engagement individuel de conservation souscrit par le donataire dans l’acte de donation. Comme il a été précisé ci-dessus dans le cadre d’une donation-partage avec soulte, l’attributaire des titres sociaux souscrit l’engagement individuel de conservation, mais l’exonération n’est définitivement acquise par tous les bénéficiaires que si l’attributaire poursuit jusqu’à leur terme les engagements fiscaux[93].
Le délai de quatre ans de l’engagement individuel de conservation court par principe à compter de l’expiration de l’engagement collectif de conservation[94]. Toutefois, lorsque l’engagement collectif de conservation est réputé acquis, l’engagement individuel de conservation court immédiatement ou selon l’Administration à compter de la donation lorsqu’elle est notariée, à compter de son enregistrement dans le cas contraire[95].
Le bénéfice de l’exonération n’est définitivement acquis au profit des donataires qu’à la condition que l’un d’eux ou un des associés ayant souscrit l’engagement collectif de conservation exerce pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la date de la transmission :
- son activité professionnelle principale si la société est une société de personnes visée aux articles 8 et 8 ter du CGI ;
- une fonction de direction énumérée à l’article 885 O bis, 1° du CGI si cette société est soumise à l’impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option.
Il n’est pas exigé que la direction de la société soit effectivement exercée par la même personne pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la transmission. La révocation ou le décès d’un dirigeant n’est pas en soi de nature à remettre en cause le bénéfice de l’exonération partielle, dès lors que cette fonction de direction est effectivement exercée pour l’avenir par l’un des associés signataires de l’engagement collectif comprenant les titres transmis ou par l’un des bénéficiaires de la transmission à titre gratuit.
En revanche, la fonction de direction ne peut pas être exercée par une personne non signataire du pacte portant sur les titres ayant fait l’objet de la transmission à titre gratuit ou qui n’est pas bénéficiaire de la transmission à titre gratuit des titres, même si cette personne est par ailleurs signataire d’un autre pacte[96].
Section 3. – Réduction de droits de donation
Comme les successions, les donations bénéficient des réductions de droits pour charges de famille.
Elles bénéficient aussi et surtout d’une réduction de droits spécifique lorsqu’il s’agit de donations d’entreprise. Lorsque l’objet de la donation est une entreprise ou de parts ou actions de société et que le donateur réalise la transmission avant ses 70 ans, une réduction de droits de mutation à titre gratuit à hauteur de 50 % s’applique lorsque la transmission est effectuée en pleine propriété[97].
Ici encore, on notera que la donation-partage avec soulte révèle sa supériorité par rapport à la donation-partage sans soulte. Dans la mesure où les droits de mutation sont calculés sur la base des droits théoriques dans la masse des biens donnés, c’est l’ensemble des donataires qui profite, le cas échéant, de la réduction de droits de 50 %, et non uniquement l’enfant à qui l’entreprise est effectivement attribuée[98].
En cas de donation « mixte », c’est-à-dire portant à la fois sur une entreprise et sur d’autres biens destinés notamment à compléter la soulte pour désintéresser les frères et sœurs du repreneur, il nous semble qu’il faut procéder à une double liquidation des droits. En application de cette dernière, l’entreprise, qui bénéficie de la réduction de droits, se voit appliquer les tranches du barème les plus élevées. Les abattements profitent donc en priorité aux autres biens, lesquels bénéficient des premières tranches du tarif. L’administration ne s’est pas
Il est à préciser que l’exonération Dutreil est cumulable avec la réduction de droits de 50 %[99].
CHAPITRE II. – LE TRAITEMENT FISCAL DE L’APPORT DES TITRES DONNES À UN HOLDING DE REPRISE
Les différentes opérations composant un FBO conduit à des conséquences fiscales diverses. Le traitement fiscal de la donation-partage a été exposé ci-dessus, quid cependant de celui de l’apport des titres donnés à la société holding de reprise ? L’apport des titres donnés à la société holding va éventuellement avoir des incidences sur le maintien de l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit. En outre, l’apport desdits titres pourra être générateur d’une plus-value et d’un droit d’enregistrement.
Section 1. – Maintien de l’exonération partielle de droits de mutation
Comme il a été évoqué plus haut, la donation-partage qui précède l’apport des titres à la société holding profite en général du dispositif Dutreil prévu à l’article 787 B du CGI. L’exonération partielle obtenue suppose le respect des engagements de conservation des titres donnés, tant par le donateur, lié par l’engagement collectif de conservation des titres, que par le ou les donataires, liés par l’engagement individuel de conservation des titres. L’apport opérant une mutation, il conviendra de veiller à ce qu’il ne remette pas en cause cette exonération.
Lorsque l’apport intervient pendant la durée de l’engagement collectif de conservation des titres, il en est une cause de rupture. Pour éviter cette conséquence, il avait été envisagé de constituer la société holding préalablement à la donation-partage, de lui faire prendre la qualité d’associé ou d’actionnaire de la société à transmettre et de la rendre signataire de l’engagement collectif de conservation des titres initié par le donateur. La doctrine considérait que l’apport à la société holding pendant la durée de l’engagement collectif n’en constituait pas une remise en cause puisque réalisée au profit d’un de ses signataires et ce à la condition de respecter les conditions posées par l’article 787 B, f du CGI[100].
L’administration fiscale a mis fin à cette interprétation en précisant qu’il est admis que le régime de faveur ne soit pas remis en cause lors de l’apport des titres, soumis à engagement collectif, au profit d’une société signataire de cet engagement, mais à la condition qu’aucune mutation à titre gratuit ne soit intervenue entre la date de conclusion de l’engagement et l’apport[101].
Dès lors, dans l’hypothèse, certes peu fréquente, où un engagement collectif de conservation des titres est souscrit, il faut différer l’apport des titres après son échéance. Cette contrainte complique l’opération de FBO puisqu’il est alors nécessaire de reporter le paiement de la soulte d’autant, avec le risque de révision que cela comporte.
L’engagement individuel de conservation porte sur les titres transmis au jour de la donation-partage. Il en résulte qu’une donation ou une cession à titre onéreux des parts ou actions transmises ne peut avoir lieu alors même que le bénéficiaire ou l’acquéreur serait membre de l’engagement collectif de conservation. L’article 787 B, f du CGI permet toutefois, sous certaines conditions, aux donataires concernés d’apporter à une société holding constituée à cet effet les titres de la société exploitante transmis avec le bénéfice de l’exonération partielle sans remise en cause de cette exonération. Cette disposition est issue de l’article 21 de la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005, modifiée par l’article 15 de la loi 2007-1822 du 24 décembre 2007. Auparavant, l’apport à une société holding de parts ou actions ayant bénéficié du régime de faveur de l’article 787 B du CGI entraînait le non-respect de l’engagement individuel[102].
Néanmoins, les conditions de l’article 787 B, f du CGI sont particulièrement contraignantes. La société bénéficiaire de l’apport doit être une société holding dont l’objet unique est la gestion de son propre patrimoine. L’actif de cette société holding doit être constitué exclusivement d’une participation dans la société exploitante dont les titres ont été transmis ou dans une ou plusieurs sociétés du même groupe ayant une activité similaire, connexe ou complémentaire. Le capital de la société holding doit être détenu en totalité par les héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération. Dans l’hypothèse d’un FBO, le donateur peut toutefois détenir une participation directe dans le capital de la société holding, sans que cette participation puisse être majoritaire. La direction de la société holding doit être assurée directement par un ou plusieurs des héritiers, donataires ou légataires bénéficiaires de l’exonération. Les conditions posées par l’article 787 B, f du CGI conduisent, dans certaines hypothèses, à réduire le champ d’application du FBO.
La holding doit avoir pour unique objet la gestion de son propre patrimoine. Autrement dit, l’objet unique de la société holding s’oppose à ce que la société holding exerce une activité économique (industrielle, commerciale, artisanale, libérale, agricole) en plus de la gestion des participations concernées. La société holding ne pourra donc développer une activité propre qu’à l’échéance de l’engagement individuel de conservation des titres, soit quatre ans après la donation-partage en présence d’un engagement collectif réputé acquis. Ce délai pourra être porté à six ans si les conditions de l’engagement réputé acquis ne sont pas remplies.
La même condition liée à l’objet implique que la société holding ne pourra être animatrice dès l’apport des titres objet de la donation-partage. La société holding animatrice est celle qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers. L’activation de la société holding ne pourra donc se faire qu’au terme de l’engagement individuel.
La participation détenue par la société holding doit porter sur une société exploitante. Cette condition conduit à écarter la mise en place d’un FBO lorsque la société objet de la transmission est elle-même une société holding passive ou interposée. Dans cette hypothèse, il conviendra, préalablement à la donation-partage, de fusionner la société holding à transmettre avec sa ou ses filiales afin que l’apport des titres porte effectivement sur la société exploitante et éventuellement des sociétés sœurs répondant aux conditions exigées par l’article 787 B, f du CGI. Ces opérations préalables, avec leurs contraintes juridiques et fiscales, pourront réduire l’intérêt de la mise en place d’un FBO.
Section 2. – Plus-values et droits d’enregistrement
L’enchaînement des opérations de FBO fait que l’apport sera en général réalisé très peu de temps après la donation et que la valeur des titres apportés sera souvent égale au prix de revient de ces mêmes titres pour le donataire, savoir leur valeur portée dans l’acte de donation-partage pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit. Dès lors, aucune plus-value d’apport ne sera dégagée.
C’est simplement dans l’hypothèse où l’apport ne pourrait être réalisé dans un temps relativement bref après la donation qu’un impôt sur la plus-value pourrait être dû. Cette situation pourra se rencontrer lorsque le donataire devra attendre la fin de l’engagement collectif de conservation des titres donnés avant de procéder à leur apport, lorsque la valeur des titres donnés aura progressé par rapport à la valeur portée dans la donation-partage. Dans cette hypothèse, la plus-value sera soumise au régime des plus-values mobilières privées prévu aux articles 150-0 A à 150-0 E du CGI. Elle ne pourra pas bénéficier du dispositif de report d’imposition prévu à l’article 150-0 B ter du CGI, dans la mesure où le montant de la soulte excèdera généralement 10 % de la valeur des titres reçus.
Nous avons vu que le régime de l’article 787 B, f du CGI permet au donateur d’être associé de la société holding à la condition que sa participation ne soit pas majoritaire. Souvent le donateur sera associé à la société holding soit par apport de la pleine propriété de titres qu’il aura conservés, soit par apport de l’usufruit de titres qu’il aura donnés en nue-propriété. Les exigences de l’article 787 B, f du CGI font que le donateur, même s’il doit détenir une participation minoritaire dans la société holding, sera considéré comme la contrôlant au sens de l’article 150-0 B ter du CGI, du fait de la présence du ou des donataires au capital. La plus-value constatée lors de l’apport sera donc soumise au report d’imposition prévu par ce texte.
Les apports de titres réalisés lors de la constitution de la société holding sont en principe exonérés de droits d’enregistrement et ce quel que soit le régime fiscal de la société dont les titres sont apportés ou celui de la société holding. Toutefois, dans le cadre d’une opération de FBO, l’apport des titres objet de la donation-partage à la société holding a pour contrepartie la prise en charge par cette dernière du paiement de la soulte. L’apport réalisé par le donataire a donc le caractère d’un apport mixte. Il sera analysé en un apport à titre onéreux à hauteur du montant de la soulte prise en charge par la société holding et en un apport à titre pur et simple pour sa fraction rémunérée par des titres de la société holding. En conséquence, l’apport déclenchera le paiement du droit de mutation correspondant à la nature des titres apportés à la société holding et ce à hauteur de la soulte prise en charge par cette dernière. Lorsque l’apport porte sur des actions, il sera soumis à un droit de 0,1 %[103]. Lorsqu’il porte sur des parts sociales, il sera soumis à un droit de 3 %, l’assiette du droit étant réduite d’un abattement égal, pour chaque part sociale, au rapport entre 23 000 € et le nombre total de parts de la société[104].
Lorsque la société qui fait l’objet du FBO est une SARL, il conviendra éventuellement, dans le cadre des opérations préalables, de la transformer en SAS ou SA afin de réduire le montant des droits d’enregistrement.
Bien que toute conclusion soit périlleuse et nécessairement partiale, quelques remarques peuvent être faites au terme de tout ce qui vient de précéder.
D’une part, le Family Buy Out est une technique juridique privilégiée de transmission d’entreprise intrafamiliale. Son utilisation permet de :
- Faciliter la gestion des actifs patrimoniaux ou professionnels du chef d’entreprise ;
- Éviter la dispersion des titres sociaux : le décès prématuré du chef d’entreprise et l’éclatement du capital entre ses héritiers peuvent faire apparaître des dissensions familiales et fragiliser la société. En effet, certains héritiers peuvent avoir le désir de s’investir dans la société et de faire fructifier celle-ci alors que d’autres manifestent leur volonté d’en sortir ;
- Transmettre l’entreprise à un héritier tout en respectant l’équilibre familial : il est fréquent que le dirigeant de société poursuive un double objectif dans la transmission de ses titres : assurer un pouvoir stable à celui de ses enfants intéressé par la reprise de l’affaire tout en préservant les droits patrimoniaux de ses autres enfants ;
- Préparer l’héritier repreneur : la transmission de l’entreprise est souvent précédée par une phase de préparation de l’héritier appelé à reprendre la direction de l’affaire familiale.
- Conserver des revenus : l’un des souhaits exprimés par le dirigeant peut être de céder une partie de ses titres à titre onéreux pour se constituer un complément de retraite.
- Trouver un moyen de financer l’acquisition d’une entreprise sociétaire : le repreneur d’une entreprise dispose rarement de fonds propres lui permettant de financer son acquisition ou de désintéresser ses cohéritiers.
- Réduire le coût de la transmission : le chef d’entreprise dispose d’un arsenal législatif intéressant lui permettant de réduire de manière significative le coût fiscal de la transmission.
D’autre part, le FBO est la combinaison de la donation par le chef d’entreprise des titres de la société et de l’apport de tout ou partie de ces titres à un holding. Ce holding a recours à l’endettement, soit pour le financement de l’acquisition de titres supplémentaires (éventuellement conservés par le donateur ou donnés aux enfants non repreneurs), soit pour le financement de la soulte mise à la charge du repreneur dans le cadre d’une donation-partage pour ses codonataires soient désintéressés. Aussi, le FBO se révèle-t-il d’une opération qui peut paraître complexe par les divers terrains juridiques qu’elle fait appel et par l’association de plusieurs modalités de transmission. Toutefois, il s’avère qu’elle a le grand avantage de permettre une transmission familiale de l’entreprise dans des conditions ménageant les intérêts de l’ensemble des parties et pour un coût fiscal maîtrisé.
Enfin, le « noyau dur » du Family Buy Out repose sur la possibilité offerte par l’article 787 B, f du Code général des impôts d’apporter à une société holding les titres donnés avec prise en charge de la soulte dont est débiteur l’enfant repreneur.
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OUVRAGES
Aulagnierd J. et. al., Lamy patrimoine : constitution, gestion et transmission – ingéniérie juridique et fiscale – conseil patrimonial , Lamy, 2013 ;
Beetschen A., et al., Les holdings, Francis Lefebvre, 5ème éd., 2010 ;
Kruger H., La gestion fiscale des holdings, Groupe revue fiduciaire, 2014 ;
Colasson F., Le patrimoine professionnel, Presses Univ. Limoges, 2006 ;
Collectif ACNF, 108ème congrès des notaires de France. La transmission, Lexisnexis, 2012 ;
Collectif Francis Lefebvre, Mémento pratique – Fiscal, Francis Lefebvre, 2013 ;
Collectif groupe revue fiduciaire, Transmission d’entreprise, Groupe revue fiduciaire, 4ème éd., 2014 ;
Mellerio O., Transmettre une entreprise familiale : des solutions concrètes pour réussir la transmission, Eyrolles, 2011 ;
Petit B., Droit des sociétés, Lexisnexis, 2010 ;
Pichard B., Pichard Ch. et Pichard H., La transmission d’une entreprise familiale, Lexisnexis, 2ème éd., 2014.
ARTICLES
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Baffoy G., Vers un renouveau des holdings de transmission à titre gratuit des sociétés familiales, Rev. fisc. du patrimoine, 03/2009, n° 3, p. 28-29 ;
Clermon M. et Cenac P., Le « package successoral » du chef d’entreprise, JCP E 2008, 1264 ;
Desbuquois J.-F., Lassus S., Un cas particulier : le FBO. Illustration pratique, Rev. fisc. du patrimoine, 11/2012, n° 11, p. 22-25 ;
Fabre H., Loi de finance 2009 : du nouveau pour le family buy-out, Opt. finance, 05/2009, n° 1029, p. 41-42 ;
Giray M., La transmission familiale de l’entreprise patrimoniale, Dr. et patrimoine, 09/2002, n° 107, p. 20-25 ;
Jacomet T., Matignon P. et Montet S., LBO : utilisation de l’effet de levier juridique et financier lors d’une acquisition, Bull. Joly, 1990, § 97, p. 415 et s. ;
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Lassus S., Le jeu des engagements « Dutreil » et la réforme des successions, JC¨P N, 09/2006, n° 38, p. 1678-1681 ;
Leclere P., Les spécificités de la société holding dans le cadre d’un family buy out, Actes pratiques et stratégie patrimoniale, 2012/2, n° 16 ;
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Mortier R., Hovasse H. et Marcheteau D., Les LBO, Actes prat. ing. Sociétaire, 2008, n° 99 ;
Pando A., Transmission d’entreprise à titre gratuit : Bercy précise l’exonération partielle, LPA, 03/2007, n° 51, p. 3-4 ;
Pariente D., Chevallier M.-C. et Sitri D., Les dangers d’une transmission d’entreprise non préparée, Opt. finance, 03/2003, n° 726, p. 24 ;
Pichard Ch., Family buy out : une technique originale pour la transmission d’entreprises familiales, Opt. finance, 10/2008, n° 999, p. 36-28 ;
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Rédaction, Organiser la société pour sa transmission : Société holding, Rev. fiduciaire, 10/2006, n° 2006-4, p. 307-335 ;
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Roussel F., FBO : Le cas du rachat par une société holding des titres donnés ou recueillis en succession, et conservés par les héritiers non-repreneurs, Rev. fisc. du patrimoine, 08/2013, n° 7, p. 14-20 ;
Vidalenc G., L’engagement collectif de conservation dans les successions d’entreprises: le traitement particulier des sociétés holding, JCP N, 04/2001, n° 14, p. 710-711 ;
Warzee C., Départs du marché du travail dans les régions à l’horizon 2020 – Le papy-boom n’explique pas tout : INSEE PREMIÈRE, sept. 2009, n° 1225.
TEXTES LEGISLATIFS
Code civil ;
Code de commerce ;
Code général des impôts ;
ANNEXE. – VENTE DE TITRES : STRATEGIE COMPLEMETAIRE DU FAMILY BUY OUT
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Le dirigeant d’entreprise envisageant la transmission de celle-ci au profit d’un de ses enfants peut poursuivre d’autres objectifs. Si l’entreprise constitue l’essentiel de son patrimoine, sa transmission à titre gratuit le privera non seulement du capital mais également de la source de revenus qu’elle représente. Dans cette perspective, si le chef d’entreprise souhaite conserver un capital à l’issue du FBO, afin de se préserver une source de revenus, il peut réaliser une opération mixte qui comprend la donation d’une partie de ses titres dans le cadre du FBO et la vente des titres lui restant à l’issue de la donation à son enfant repreneur, ou bien au holding constitué pour cette occasion.
Présentation de la stratégie
Le dirigeant engageant la transmission de son entreprise au profit d’un ou plusieurs de ses enfants n’a bien souvent pas l’intention de « faire cadeau » de tous ses droits sociaux.
En effet, l’entreprise constituant à la fois son outil de travail et son actif patrimonial le plus important, il ne peut tout simplement pas se priver, pour l’avenir, de la source de revenus que cet actif représente, s’il souhaite préserver son niveau de vie.
Du point de vue de l’enfant repreneur, l’acquisition à titre onéreux de l’ensemble des titres s’avère le plus souvent difficile à financer dès lors qu’un apport de capitaux propres substantiel fait défaut.
Dans ces conditions, la transmission de l’entreprise peut être effectuée à titre gratuit pour partie et à titre onéreux pour une autre partie. Le cédant bénéficie alors d’un prix de vente qu’il peut faire fructifier afin de bénéficier de revenus complémentaires, alors que sa progéniture peut procéder à l’acquisition de l’entreprise en n’ayant à en financer qu’une quote-part.
Deux schémas de transmission sont envisageables :
- le premier schéma consiste tout d’abord à réaliser une donation-partage d’une quote-part des titres détenus par le dirigeant au profit de ses enfants. Cette libéralité est complétée, concomitamment ou ultérieurement, par une vente des titres restant au profit de l’enfant repreneur.
Cette stratégie aboutit le plus souvent à une répartition du capital de la société transmise entre, d’une part, le holding constitué à l’occasion de la transmission à titre gratuit pour la prise en charge d’une soulte ou pour effectuer le rachat des titres donnés aux héritiers non repreneurs et, d’autre part, le repreneur lui-même.
- le second schéma consiste à compléter la donation-partage par une vente du solde des titres au profit du holding préalablement constitué.
Ces deux schémas répondent à l’identique aux objectifs du dirigeant. Cependant le premier peut s’avérer fiscalement plus intéressant pour lui dans la mesure où, dès lors que certaines conditions sont réunies, il peut bénéficier de l’exonération de l’impôt de plus-value pour cession réalisée au sein du groupe familial. En revanche, le second schéma est plus favorable à l’enfant repreneur puisque le rachat des titres par le holding permet :
- de déduire les intérêts de l’emprunt souscrit pour assurer son financement,
- et d’assurer le remboursement dudit emprunt avec les excédents de trésorerie dégagés par la société transmise, versés sous forme de dividendes peu ou pas imposés (régime des sociétés mères et filiales ou régime d’intégration fiscale).
Incidences fiscales
Les conséquences fiscales de la donation-partage puis de l’apport des titres reçus par les donataires à une société holding constituée pour l’occasion ont été exposées ci-dessus. Quid cependant des incidences de la vente par le chef d’entreprise d’une partie des titres qu’il a conservés lors de la donation sur le plan fiscal ?
Droits de mutation
La vente des titres est soumise aux droits de mutation dans les conditions de droit commun : droit de 0,1 % s’il s’agit d’actions, droit de 3 % avec abattement d’assiette s’il s’agit de parts sociales.
Plus-value de cession
La vente des titres par le dirigeant au profit de l’enfant repreneur ou de la société holding de reprise est susceptible de générer une plus-value imposable dans les conditions prévues aux articles 150-0 A et suivants du CGI.
Précisons qu’au regard de l’exonération prévue en faveur des cessions à l’intérieur du groupe familial, la situation est différente suivant que le chef d’entreprise réalise la cession de ses titres au profit de l’enfant repreneur de l’entreprise ou bien au profit de la société holding : la cession au profit des enfants peut en effet être exonérée, tandis que la cession au profit du holding ne peut bénéficier du dispositif.
L’exonération prévue en cas de départ en retraite du dirigeant est applicable (lorsque les conditions en sont réunies) que la cession soit réalisée au profit de son enfant ou au profit de la société holding, à condition toutefois, dans ce dernier cas, que le dirigeant ne détienne pas plus de 1 % des droits dans cette société.
Impôt sur la fortune
Tant la donation que la vente des titres entraînent leur sortie du patrimoine du chef d’entreprise. Les conséquences de la transmission sont pourtant différentes selon qu’elle intervient à titre gratuit ou à titre onéreux :
- si les droits sociaux étaient totalement exclus de l’assiette de l’ISF au titre des biens professionnels ou bien partiellement exclus en vertu d’un pacte « Dutreil » ou en vertu des dispositions de l’article 885 I quater du CGI, leur transmission à titre gratuit n’emporte aucune conséquence pour le chef d’entreprise donateur. En revanche, la vente desdits titres entraîne en contrepartie la perception d’un prix de vente inclus dans l’assiette d’imposition à l’ISF ;
- si les droits sociaux étaient soumis à l’ISF dans le patrimoine du donateur, leur transmission à titre gratuit a pour conséquence de minorer l’assiette d’imposition. En revanche, la vente de ces titres est neutre puisqu’elle génère la perception d’un capital de même valeur soumis à l’ISF.
Illustration de la mise en pratique de la stratégie
Monsieur Laurent est président de la SAS Vintage au capital d’un montant de 7 500 €. Il est divorcé, âgé de 65 ans et il a trois enfants : Eric, Anthony et Vanity.
Monsieur Laurent envisage de transmettre son entreprise à fils ainé Eric. Ses deux autres enfants ne manifestent pas d’intérêt pour l’entreprise familiale. Pour autant, Monsieur Laurent ne souhaite pas les désavantager dans sa succession. Par ailleurs, il souhaite percevoir un capital à cette occasion, afin d’assurer ses vieux jours et se constituer une source de revenus en complément de sa pension de retraite. L’entreprise est évaluée 7 000 000 €.
Première opération : donation-partage
Monsieur Laurent effectue une donation-partage au profit de ses trois enfants, portant sur la pleine propriété de titres de la SAS Vintage, pour un montant de 5 100 000 €.
Eric reçoit la totalité des titres, à charge d’acquitter une soulte d’un montant de 1 700 000 € au profit de chacun des deux codonataires, soit 3 400 000 €.
Un engagement de conservation « Dutreil réputé acquis » est constaté. L’assiette d’imposition aux droits de donation est réduite de 75 %. Les droits de donation sont donc calculés sur une assiette de 5 100 000 € × 25 % = 1 275 000 €.
Le montant des droits de donation s’élève pour les trois enfants à 94 791 €, pris en charge par Monsieur Laurent.
Deuxième opération : apport des titres au holding avec prise en charge de la soulte
Eric apporte les titres reçus dans le cadre de la donation-partage à une société holding, qui aura en contrepartie la charge du paiement de la soulte au profit de chacun des codonataires. L’apport est mixte : pur et simple à hauteur de 1 700 000 € et à titre onéreux à hauteur de 3 400 000 €.
Les droits d’enregistrement acquittés à cette occasion s’élèvent à 3 400 €.
Troisième opération : vente du reliquat des titres au holding
Monsieur Laurent cède au holding le reliquat des actions de la SAS Vintage, pour un montant de 1 900 000 €. Le montant des droits d’enregistrement acquitté à cette occasion s’élève à 1 900 €.
Monsieur Laurent étant éligible (par hypothèse) au dispositif prévu par l’article 150-0 D ter du CGI pour cause de départ en retraite, il bénéficie d’une exonération d’impôt de plus-value. Il reste toutefois redevable des prélèvements sociaux au taux de 15,5 % sur le montant de la plus-value réalisée, soit un montant de : 1 897 964 € × 15,5 % = 294 184 € (notons par ailleurs que la plus-value réalisée vient accroître son revenu fiscal de référence, soumis à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus).
Coût total de cette stratégie de transmission : 94 791 € + 3 400 € + 1 900 € + 294 184 € = 394 275 €, soit 5,6 % du montant transmis.
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PARTIE I. – LES MODALITES DE LA TRANSMISSION D’ENTREPRISE FAMILIALE VIA LE « FAMILY BUY OUT ». 5
CHAPITRE I. – PREMIERE ETAPE : LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE DES TITRES SOCIAUX.. 6
Section 1. – Règles générales sur la donation. 6
- Fondement du principe d’irrévocabilité des donations. 6
- Portée du principe d’irrévocabilité des donations. 7
- La règle : inclusion de toutes les donations. 7
- L’exception : exclusion des donations matrimoniales. 8
- Clauses prohibées eu égard au principe de l’irrévocabilité des donations. 8
- Clauses interdites relatives aux modalités de la donation. 8
- Clauses interdites afférentes à l’objet de la donation. 9
Section 2. – La donation-partage avec soulte. 12
- 1. – Généralités. 12
- 2. – Avantages de la donation partage. 13
- 3. – Conditions de validité et effets de la donation-partage. 13
- Conditions de validité de la donation-partage. 13
- Effets de la donation-partage. 14
- Avant que la succession soit ouverte. 14
- Après l’ouverture de la succession. 15
CHAPITRE II. – DEUXIEME ETAPE : APPORT DES TITRES DONNES A UN HOLDING DE REPRISE.. 16
Section 1. – Avantages liés au recours à un holding de reprise. 16
Section 2. – Le cadre juridique de l’apport des parts sociaux. 21
Section 3. – Choix de la forme sociale du holding de reprise. 24
- Champ d’application limité. 24
- Liberté d’organisation de la gestion. 25
- Liberté de choix du mode de gérance. 25
- Pouvoirs du dirigeant 25
- Décisions collectives. 26
- Responsabilité indéfinie des associés. 27
- Régime fiscal 27
- Gestion souple de la société par actions simplifiée. 28
- Mode de direction. 28
- Pouvoirs du président 28
- Absence de règle de cumul des mandats. 29
- Contrôle de la société. 29
- Décisions collectives. 29
- Dissociation du capital et du pouvoir 30
- Régime fiscal 30
CHAPITRE I. – LE TRAITEMENT FISCAL DE LA DONATION-PARTAGE AVEC SOULTE 32
Section 1. – Abattement en ligne directe et barème des droits de donation. 32
- 1. – Donation-partage conjonctive. 32
- 2. – Changement de régime matrimonial 33
- 3. – Barème des droits de donation. 34
Section 2. – Exonération partielle des droits de mutation. 34
- Société pouvant bénéficier de l’exonération partielle. 34
- Existence d’un engagement collectif de conservation en cours. 35
- Souscription d’un engagement individuel de conservation par les donataires. 36
- Poursuite de l’engagement collectif de conservation. 36
- La règle. 36
- Atténuations. 37
- Respect de l’engagement individuel de conservation. 38
- Exercice d’une fonction de direction ou activité principale au sein de la société. 39
Section 3. – Réduction de droits de donation. 39
CHAPITRE II. – LE TRAITEMENT FISCAL DE L’APPORT DES TITRES DONNES À UN HOLDING DE REPRISE.. 41
Section 1. – Maintien de l’exonération partielle de droits de mutation. 41
- L’apport et l’engagement collectif de conservation des titres. 41
- L’apport et l’engagement individuel de conservation des titres. 42
- 2. – Condition afférente à l’objet du holding. 42
- 3. – Condition liée à l’activité de la société dont les titres sont apportés. 43
Section 2. – Plus-values et droits d’enregistrement. 43
- Plus-value relative à l’apport des titres par le donataire. 43
- Plus-value relative à l’apport de titres par le donateur 43
ANNEXE. – VENTE DE TITRES : STRATEGIE COMPLEMETAIRE DU FAMILY BUY OUT 49
[1] C. Warzee, Départs du marché du travail dans les régions à l’horizon 2020 – Le papy-boom n’explique pas tout : INSEE PREMIÈRE, sept. 2009, n° 1225.
[2] Pacte Dutreil : CGI art. 787 B.
[3] M. Clermon et P. Cenac, Le « package successoral » du chef d’entreprise : JCP E 2008, 1264, § 19 s.
[6] D. jur. gén., v° Dispositions entre vifs et testamentaires, n° 1319.
[7] Cass. req., 5 août 1878, motifs : DP 1879, 1, p. 253 ; S. 1880, 1, p. 994 ; Cass. civ. 1re, 7 juin 1995, n° 93-13.339 ; Cass. civ. 1re, 11 janv. 2000, n° 97-21.829.
[8] CA Dijon, 22 janv. 1896, motifs : DP 1896, 2, p. 325.
[9] Cass. civ., 2 avr. 1862, impl. : DP 1863, 1, p. 454.
[10] Cass. civ., 26 mars 1884 : DP 1884, 1, p. 275 ; S. 1886, 1, p. 422 ; dans le même sens, CA Besançon, 12 mars 1951 : JCP 1952, II, 6667, note P. Voirin.
[11] CA Paris, 6 avr. 1962 : D. 1962, jurispr. p. 617, note Ph. Malaurie.
[12] Cass. civ., 30 juin 1857 : DP 1857, 1, p. 308.
[13] Cass. civ., 18 nov. 1861 : DP 1861, 1, p. 463 et Cass. req., 3 déc. 1878, impl. : DP 1879, 1, p. 271 ; S. 1879, 1, p. 72.
[14] Cass. civ., 27 avr. 1874, impl. : DP 1874, 1, p. 328.
[15] Cass. civ., 8 nov. 1886, impl. : DP 1887, 1, p. 487 ; S. 1887, 1, p. 33.
[16] Cass. civ., 3 nov. 1896 : DP 1897, 1, p. 584.
[17] Cass. civ., 4 mars 1878 : DP 1878, 1, p. 149. – Sur la même libéralité, la donation-partage est annulée, Cass. civ., 8 mai 1878 : S. 1878, 1, p. 395.
[18] Voirin, note sous Cass. req., 10 juill. 1944 : JCP 1944, II, 2732.
[19] C. civ., art. 1096, réd. L. n° 2004-439, 26 mai 2004 : J.O. 27 mai 2004 et L. n° 2006-728, 23 juin 2006 : J. O. 24 juin 2006.
[20] Cass. civ., 17 thermidor an VII : S. chron..
[21] Cass. req., 14 mai 1900 : rapporté avec l’arrêt d’appel au DP 1900, 1, p. 358.
[22] CA Paris, 3e ch., 19 mars 1991, aff. ELM Leblanc : D. 1991, inf. rap. p. 126.
[23] CA Dijon, 11 mai 1904, ss Cass. req., 17 juill. 1906 : DP 1910, 1, p. 280.
[24] Cass. req., 20 juin 1932 : S. 1932, 1, p. 335.
[31] V. sur lesquels, M.-A. Guerriero, L‘acte juridique solennel : LGDJ 1975, Bibl. dr. privé, t. 137, préf. J. Vidal.
[33] 108e Congrès des notaires de France, La transmission, Montpellier 2012, n° 3644 s. avec des modèles de clauses sur la propriété-jouissance à insérer dans l’acte de donation.
[35] CA Caen, 3 mars 1883 : S. 1883, 2, p. 350 ; D. jur. gén., V° Dispositions entre vifs, n° 1710.
[36] Cass. req., 19 févr. 1868 : S. 1868, 1, p. 109 ; DP 1868, 1, p. 174.
[37] Cass. civ. 1re, 20 janv. 2001, n° 98-14.930 : bull. civ. I, n° 20.
[38] C. civ. art. 828 et 1075-4.
[40] C. civ. art. 1075, al. 2.
[41] Cass. civ. 1re, 3 janv. 2006, n° 02- 17.656 : Bull. civ. I n° 3.
[42] Cass. civ. 1re, 6 fév. 2007, n° 04-20.029 : Bull. civ. I n° 51.
[43] C. civ. art. 1076, al. 2.
[44] Par « héritiers présomptifs », il convient d’entendre les personnes qui ont vocation à venir, de leur chef ou par représentation de leur auteur prédécédé, à la succession du donateur s’il venait à décéder.
[46] C. com. art. L 232-15, al. 1.
[48] C. com. art. L 227-18, al. 2.
[49] Leclere P., Les spécificités de la société holding dans le cadre d’un family buy out : Actes pratiques et stratégie patrimoniale, 2012/2, n° 16.
[51] C. civ., art. 1846, al. 1.
[53] D. n° 78-704, 3 juill. 1978, art. 35.
[54] C. civ., art. 1848, al. 3.
[56] C. civ., art. 1848, al. 1.
[57] C. civ., art. 1849, al. 1 ; Cass. com., 26 févr. 2008, n° 06-21.744 et n° 06-22.151, SCI AJT c/ Girot de Langlade : D. sociétés 2008, comm. 149, note R. Mortier.
[58] Cass. civ. 3e, 24 janv. 2001 : Bull. civ. 2001, III, n° 10 ; D. 2001, AJ 704 ; D. 2002, somm. 471.
[60] C. civ., art. 1846, al. 3 et 1851, al. 1.
[61] C. civ., art. 1857, al. 2.
[67] C. com., art. L. 227-6, al. 1.
[68] C. com., art. L. 227-6, al. 1er.
[69] C. com., art. L. 227-6, al. 2.
[70] C. com., art. L. 227-6, al. 4.
[71] C. com., art. L. 227-6, al. 3.
[72] C. com., art. L. 227-9-1, al. 2 et R. 227-1, al. 1er.
[73] C. com., art. L. 227-9-1, al. 3.
[74] C. com., art. L. 227-9, al. 1.
[75] C. com., art. L. 227-9, al. 2.
[78] C. com., art. L. 225-8 et L. 225-14, al. 2 en cas de constitution de société et C. com., art. L. 225-147 en cours de vie sociale.
[79] CGI, art. 1665 quinquies.
[80] Article 1438 du Code civil : « Si le père et la mère ont doté conjointement l’enfant commun sans exprimer la portion pour laquelle ils entendaient y contribuer, ils sont censés avoir doté chacun pour moitié, soit que la dot ait été fournie ou promise en biens de la communauté, soit qu’elle l’ait été en biens personnels à l’un des deux époux. Au second cas, l’époux dont le bien personnel a été constitué en dot, a, sur les biens de l’autre, une action en indemnité pour la moitié de ladite dot, eu égard à la valeur du bien donné au temps de la dotation ».
[81] La donation-partage conjonctive est l’acte par lequel deux ascendants distribuent et répartissent leurs successions entre leurs descendants.
[82] Rapport du CCRAD 1999, affaire n° 99-9.
[84] Instr. 9 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, § 138.
[85] CGI, art. 787 B, b, al. 1er.
[86] CGI, art. 787 B, b, al. 4.
[87] Rép. min. n° 81926 à M. Vachet : JOAN Q, 28 mars 2006, p. 3343.
[88] Rép. min. à M. Bobe : JOAN Q 17 mai 2005, p. 5081.
[89] BOI 7 G-3-12, préc., § 61.
[91] BOI 7 G-3-12, préc., § 89.
[93] Rép. min. n° 81926 à M. Vachet, préc.
[95] BOI 7 G-3-12, préc.,§ 61.
[96] Rép. min. n° 25338 à M. Badré : J.O. Sénat Q 15 févr. 2007, p. 344.
[98] BOI-ENR-DG-50-20-50 n° 250.
[99] BOI-ENR-DMTG-20-30-20-50-20140602, § 10.
[100] Inst. 9-3-2012, BOI 7 G-3-12 n° 88 s.
[101] BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 80 ; Rép. Debré : AN 26-2-2013 p. 220 n° 6014.
[102] Rép. Marini : Sén. 15 juillet 2004 p. 1569 n° 10014.
Mémoire de fin d’études de 82 pages.
€24.90