APPROPRIATION ART : DROITS ET LIMITES DE L’ARTISTE REPRENANT LES ŒUVRES PRÉEXISTANTES

 

1. Notion et délimitations de l’« appropriation art »

 

L’appropriation dans l’art est l’utilisation d’objets préexistants ou des images avec peu ou pas de transformation qui leur est appliquée[1]. L’appropriation est l’un des modes les plus envahissants de l’expression artistique contemporaine en grande partie parce qu’elle est si efficace en tant que forme de communication. L’appropriation agit comme une sorte de langage amélioré dans lequel l’artiste sensibilise le public à la signification d’objets autrement banals et de plus en plus obscurcis. Des images de tous les jours comme des boîtes de soupe, des drapeaux, des paquets de cigarettes, de l’argent, des stars de cinéma, des bandes dessinées et même des sacs à provisions – dont les représentations servent habituellement de symboles culturels – sont transformées en un langage. Les modes de représentation de ces objets et le niveau de leur incorporation varient largement. Pourtant, la signification créative de toutes les formes d’appropriation – que ce soit le collage ou la réplication dérive de sa capacité à parler de manière critique de la société dans laquelle vivent à la fois le public et l’artiste.

L’appropriation peut être retracée jusqu’aux collages cubistes et aux constructions de Picasso et Georges Braque réalisés à partir de 1912, dans lesquels des objets réels tels que des journaux ont été inclus pour se représenter. La pratique a été développée beaucoup plus loin dans les ready-made créés par l’artiste français Marcel Duchamp à partir de 1915.  L’appropriation a été largement utilisée par les artistes depuis les années 1980. La pratique consistait à emprunter des images provenant de diverses sources à la fois à l’intérieur et à l’extérieur de l’histoire de l’art et à les représenter dans de nouvelles œuvres d’art. Le premier artiste à avoir réussi à démontrer des formes d’appropriation dans son travail est largement considéré comme Marcel Duchamp. Il a conçu le concept de «readymade», qui impliquait essentiellement un objet choisi par l’artiste, signé par l’artiste et repositionné dans un contexte de galerie. En demandant au spectateur de considérer l’objet comme un art, Duchamp l’approprie.

L’appropriation d’œuvres artistiques existantes crée un risque de violation du droit d’auteur et du droit moral[2]. Le travail à s’approprier concerne le travail source et le travail à produire qui en résulte. Si le droit d’auteur sur un travail source est violé, le titulaire du droit d’auteur peut intenter une action en contrefaçon et obtenir des mesures correctives, y compris des injonctions pour empêcher son « auteur » d’afficher ou de vendre le travail résultant, des dommages, ou même la livraison et la destruction de l’œuvre qui en résulte.
Il est important de noter que l’infraction «de manière flagrante» du droit d’auteur , c’est à dire en connaissance de cause, fait subir à son « auteur » des dommages «punitifs» supplémentaires. Les «droits d’auteur» ou les «droits des artistes» sont récemment devenus l’un des principaux enjeux de la pratique artistique contemporaine.

En fait, cela a provoqué un débat sur les «contextes» ou «concepts» des œuvres d’art pionnières. Dans l’ère postmoderne, une série de problématiques d’art contemporain atrophiées par les relations contradictoires sur les contextes dominants et les significations à travers des tentatives déconstructives ont été débattues.

Le plus remarquable de ceux-ci concerne la position d’un auteur et ses objets d’art uniques. D’une part, un groupe d’artistes, nommés appropriateurs ou copistes, ont discuté de l’originalité et de l’authenticité des objets d’art en proposant une histoire de lectures contre le modernisme. Certains d’entre eux ont également proposé un nouveau point de vue à la place de l’histoire de l’art masculin, réformée par les sensibilités féministes[3]. En effet, à la suite de l’ère moderne, l’art postmoderne s’est révélé dans les processus de l’hyperconsommation, de la copie et du plagiat globaux des objets d’art. D’autre part, certains critiques d’art prétendent qu’en adoptant une telle pratique, les artistes-copistes contestent non seulement les droits d’auteur légaux mais aussi les normes éthiques communément acceptées et les limites du plagiat.

Ainsi, on peut se poser des questions aussi profondes que: comment peut-on analyser les travaux des copistes en termes d’éthique? La loi sur les droits d’auteur redéfinit-elle la signification de leurs œuvres? Comment les lois sur le droit d’auteur résisteraient-elles aux changements dans la pratique artistique? Est-il possible de regarder les œuvres d’art en termes d’éthique maintenant?

Le droit d’auteur protège l’expression d’une idée plutôt que l’idée elle-même. En d’autres termes, ce n’est une violation du droit d’auteur de s’approprier une idée, bien que l’appropriation de la manière dont une autre personne a exprimé cette idée sous forme matérielle (par exemple une peinture, une photographie ou similaire) peut enfreindre le droit d’auteur.

 

1. Approche du droit américain
2. « Fair use » doctrine

 

Dans son sens le plus général, le « fair use » est une copie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur et qui est effectuée dans un but limité et «transformateur», tel que commenter, critiquer ou parodier une œuvre protégée par le droit d’auteur. De telles utilisations peuvent être faites sans la permission du propriétaire des droits d’auteur. En d’autres termes, le « fair use » est un moyen de défense contre une plainte pour violation du droit d’auteur. Si une utilisation est qualifiée de « fair use », elle ne sera pas considérée comme une infraction. La doctrine du « faire-use » est l’exception à la règle selon laquelle nul ne peut exercer les droits exclusifs de l’auteur ou de l’artiste – par exemple, copier l’œuvre – sans autorisation. Cette doctrine à été établie par les tribunaux «… pour éviter une application rigide de la loi sur le droit d’auteur, qui, à l’occasion, étoufferait la créativité même que cette loi vise à favoriser.”

La loi sur le « fair use » a été codifiée pour la première fois aux États-Unis lors de l’adoption de la loi de 1976 sur le droit d’auteur.[4]. En vertu de ce Code, les titulaires de droits d’auteur ont le droit de limiter l’utilisation de leur travail de création. Un propriétaire a le droit de distribuer, de reproduire, d’afficher, de créer des dérivés ou d’effectuer le travail en public. Le « fair use » est le droit d’utiliser une œuvre protégée par des droits d’auteur sous certaines conditions sans la permission du détenteur des droits d’auteur[5]. Il permet d’utiliser et de s’appuyer sur des travaux antérieurs d’une manière qui ne prive pas injustement les détenteurs de droits d’auteur antérieurs du droit de contrôler et de bénéficier de leurs œuvres. Avec d’autres caractéristiques du droit d’auteur comme la dichotomie idée / expression discutée ci-dessus, le « fair use » réconcilie la loi sur le droit d’auteur avec le premier amendement.

1. Critères de « fair use »

Une détermination du « fair use » se fait généralement lors d’une action en contrefaçon de droits d’auteur. Une partie accusée de contrefaçon soutient que l’infraction est excusée en vertu de cette doctrine.  Un juge, confronté à cet argument, pèse quatre facteurs et, si le poids des facteurs est en faveur du défendeur, déclare que l’utilisation non autorisée de  l’œuvre est permise.

 

1. Objectif et nature de l’usage

Le premier des facteurs clés a évolué au cours des trente-six premières années de la Loi. La Loi stipule que, pour déterminer «l’objet et le caractère», le Tribunal doit déterminer «si cette utilisation est de nature commerciale ou à but éducatif sans but lucratif». Les premiers cas étaient donc axés sur l’utilisation commerciale ou non.

Ce facteur concerne principalement la fonction pour laquelle l’œuvre copiée est utilisée. Puisque la loi sur le droit d’auteur favorise l’encouragement des études, de la recherche, de l’éducation et des commentaires, un juge est plus susceptible de déterminer le « fair use » si l’usage du défendeur est non commercial, éducatif, scientifique ou historique. Cependant, un usage éducatif ou scientifique à des fins commerciales ne peut être excusé par la doctrine du « fair use »[6].

2. Nature de l’œuvre protégée

 

Le deuxième facteur dans la détermination du « fair use » est la nature de l’oeuvre qui est copiée. Par exemple, un tribunal examinera habituellement si le travail copié est de nature informative ou divertissante. Un juge est plus susceptible de trouver une détermination de « fair use » si l’oeuvre est copiée à partir d’une œuvre factuelle, telle qu’une biographie, que d’une œuvre fictive, comme un roman. Comme l’a déclaré la Cour suprême, «copier une émission de nouvelles peut avoir une plus forte revendication d’utilisation équitable que de copier un film. »[7] En effet, la copie à partir d’ouvrages d’information tels que des revues savantes, scientifiques ou d’information encourage la libre diffusion des idées et encourage la création de nouvelles œuvres scientifiques ou éducatives, qui profitent au public[8].
En outre, le Tribunal examinera si l’œuvre copiée est publié ou non publiée. La portée de du « fair use » est plus étroite en ce qui concerne les œuvres non publiées en raison du droit de l’auteur de contrôler la première apparition publique de son expression.

3. Quantité et importance de la partie utilisée

 

En vertu de ce facteur, les tribunaux examinent à la fois la quantité et la qualité du matériel protégé par le droit d’auteur qui a été utilisé. Si l’utilisation comprend une grande partie de l’œuvre protégée par le droit d’auteur, l’utilisation équitable est moins susceptible d’être trouvée; Si l’utilisation n’emploie qu’une petite quantité de matériel protégé, une utilisation équitable est plus probable. Cela dit, certains tribunaux ont jugé que l’utilisation d’une œuvre entière était juste dans certaines circonstances. Et dans d’autres contextes, l’utilisation même d’une petite quantité d’une œuvre protégée par le droit d’auteur a été jugée non équitable parce que la sélection était une partie importante – ou le «cœur» – du travail.

Bien que la Loi ne fixe pas de limites de quantité exactes, généralement plus l’auteur en utilise, moins l’utilisation susceptible d’en faire un usage loyal. Le «montant» utilisé est habituellement évalué par rapport à la longueur de l’original et à la lumière de la quantité nécessaire pour atteindre un objectif approprié.

Cependant, parfois le « original » exact n’est pas toujours évident. Un chapitre de livre pourrait être une partie relativement petite du livre, mais le même contenu pourrait être publié ailleurs comme un article ou un essai et être considéré comme l’ensemble du travail dans ce contexte. Le «montant» d’une œuvre est également mesuré en termes qualitatifs.

 

4. Conséquences de l’usage sur le marché potentiel

 

Le quatrième facteur dans une détermination du « fair use » est l’effet de l’utilisation sur le marché potentiel pour l’œuvre qui a été copié. L’examen de ce facteur vise à établir un équilibre entre les avantages que le public tirera si l’utilisation est permise et le gain personnel que le titulaire du droit d’auteur recevra si l’utilisation est refusée.
Un juge doit tenir compte de l’effet sur le marché potentiel de l’œuvre protégée par le droit d’auteur. Cette considération va au-delà des intentions passées de l’auteur ou des moyens par lesquels l’auteur exploite actuellement l’œuvre.

Certaines utilisations ne sont pas considérées comme compromettant le marché potentiel. Copier une couverture de magazine à des fins de publicité comparative est un « fair use » parce que la publicité comparative ne sape pas les ventes ou le besoin du magazine vedette. Aucun client n’achèterait le magazine simplement à cause de la publicité. De même, c’est l’absence de préjudice causé par le marché dans l’affaire Sony qui a convaincu la Cour suprême d’autoriser l’enregistrement vidéo à distance.

1. Appréciation personnelle de « fair use »
2. Rapport avec le but principal de Copyright Law

 

La loi sur le droit d’auteur des États-Unis tente d’encourager la création d’art et de culture en récompensant les auteurs et les artistes d’un ensemble de droits exclusifs. La loi sur les droits d’auteur accorde aux auteurs et aux artistes le droit exclusif de produire et de vendre des copies de leurs œuvres, le droit de créer des œuvres dérivées et le droit d’exécuter ou d’afficher publiquement leurs œuvres. Ces droits exclusifs sont soumis à une limite de temps et expirent généralement 70 ans après le décès de l’auteur.
Étant donné que la loi sur le droit d’auteur interdit l’utilisation substantielle d’une œuvre protégée sans l’autorisation du détenteur du droit d’auteur, et que cette autorisation est hautement improbable lorsque l’utilisation consiste à créer une parodie, le parodiste peut décliner toute responsabilité pour violation du droit d’auteur. Cependant, la défense du « fair use » en cas de succès ne sera couronnée de succès que lorsque le travail nouvellement créé qui se veut parodique est une parodie valide

2. Absence du standard uniforme

 

À la lumière de l’analyse qui précède, les tribunaux devraient continuer à suivre une approche d’utilisation transformatrice dans les cas de « fair use ». Les objectifs de la Loi sur le droit d’auteur et les objectifs que le « fair use » cherche à atteindre devraient être au cœur de toute discussion. La Loi sur le droit d’auteur vise à accroître les progrès de la connaissance et de la créativité en accordant une récompense spéciale au monopole du droit d’auteur sur les artistes.
Cette récompense individuelle est cependant destinée à servir but utilitaire: faire profiter au public avec « le progrès de la science et des arts utiles. Les tribunaux se concentrent maintenant sur l’utilisation de transformation plutôt que sur une enquête sur les dommages du marché lors de la détermination du « fair use ».
Pour déterminer si une utilisation est transformatrice, les tribunaux se renseignent principalement sur la question de savoir si une utilisation a créé un nouvel objectif ou  s’il y a eu une altération littérale d’un droit d’auteur.

 

3. Protection excessive des artistes reprenant les œuvres préexistantes

 

La liberté d’expression est un droit qui ne peut être restreint par le gouvernement – sauf dans quelques cas étroitement définis. Le droit d’auteur est l’un de ces cas – et il convient de se demander si cela est approprié, mais à tout le moins, il est important de changer le point de vue selon lequel le «copyright» est la norme et que le «fair use» est une petite exception. à celui où il est reconnaissons que la liberté d’expression est la norme, avec un usage loyal qui garantit la liberté d’expression, même lorsque le droit d’auteur est présent.

Malheureusement, trop de pouvoirs dans les industries traditionnelles ont cherché à inverser cette équation. Ils nient que l’usage loyal est un droit – insistant sur le fait qu’il s’agit simplement d’une «défense» contre la violation. S’il est vrai qu’en vertu de la loi actuelle, pour être en mesure de démontrer les droits d’utilisation équitable, les personnes concernées doivent l’affirmer comme une défense affirmative à une accusation de violation du droit d’auteur, cela ne diminue pas le fait que l’utilisation équitable est simplement une procédure pour garantir les droits prévus dans le First Amendment. Ce n’est pas un petit problème qui serait important seulement dans le débat académique, mais plutôt une question centrale qui détermine à quel point la société croit au Premier Amendement.

 

• Approche du droit suisse

 

1. Œuvre dérivée selon le droit suisse

 

1. Notion de l’œuvre dérivée

Par œuvre dérivée, on entend toute création de l’esprit qui a un caractère individuel, mais qui a été conçue à partir d’une ou de plusieurs œuvres préexistantes reconnaissables dans leur caractère individuel. Sont notamment des oeuvres dérivées les traductions et les adaptations audiovisuelles ou autres.  Les œuvres dérivées courantes comprennent les traductions, les arrangements musicaux, les versions cinématographiques de matériel littéraire ou de pièces de théâtre, les reproductions d’art, les abrégés et les condensations d’œuvres préexistantes. Un autre type courant est une «nouvelle édition» d’une œuvre préexistante dans laquelle les révisions éditoriales, les annotations, les élaborations ou d’autres modifications représentent, dans leur ensemble, un travail original.

Pour être considéré comme une œuvre dérivée, le dérivé doit utiliser une quantité substantielle de l’expression de l’œuvre antérieure notamment assez pour que la personne moyenne conclue qu’elle a été basée sur ou adaptée du travail antérieur. Le seul fait d’emprunter les idées exprimées par le travail antérieur (en créant un travail «inspiré par») ne créerait pas un travail dérivé. Les idées ne sont pas protégées par les droits d’auteur. Une œuvre n’est dérivée que si elle a été substantiellement copiée de l’expression d’une œuvre antérieure.

 

2. Critères de la protection des œuvres dérivées

 

Les oeuvres dérivées sont protégées pour elles-mêmes. La protection des œuvres préexistantes est réservée. Pour être protégée par un droit d’auteur, une œuvre dérivée doit incorporer tout ou partie d’une « œuvre » préexistante et ajouter une nouvelle création originale protégeable à ce travail. Seuls les titulaires de droits d’auteur ont le droit exclusif de produire des œuvres dérivées en fonction de leurs œuvres originales protégées par droits d’auteur.

Le droit d’auteur sur les œuvres originales de l’auteur est automatique, et l’enregistrement – bien qu’il comporte des avantages significatifs, comme le droit de poursuivre en justice pour contrefaçon – n’est pas requis pour qu’une œuvre soit protégée; la protection s’attache immédiatement lorsque le travail est terminé. Toutefois, un détenteur de droits d’auteur peut accorder à une autre personne la permission d’effectuer un travail dérivé en fonction de son original – si la permission est accordée (sous forme de licence ou de cession), la création de l’œuvre dérivée ne constitue pas une violation. Mais si l’original ne vous appartient pas et que vous n’avez pas la permission d’utiliser l’original de son créateur, alors vous enfreignez les droits d’auteur de cet auteur.

Le droit d’auteur sur une œuvre dérivée ne couvre que les ajouts, modifications ou autres nouveaux éléments apparaissant pour la première fois dans l’œuvre. Il ne s’étend à aucun matériel préexistant. Cela signifie que le droit d’auteur sur une œuvre dérivée basée sur du matériel du domaine public ne restaure pas le droit d’auteur du matériel du domaine public. Et cela n’empêche personne d’utiliser le même domaine public pour un autre travail dérivé.

 

 

 

1. Création de l’esprit

 

Une création de l’esprit se définit comme une création intellectuelle originale réalisée sous une forme. De cette définition, se dégagent trois critères :

 

• une création intellectuelle : peu importe le type de création.
• une forme : l’œuvre de l’esprit n’est protégée que si elle est matérialisée. Une idée n’est donc pas protégée.

• l’originalité : l’œuvre est marquée par la personnalité de son auteur. Une autre personne n’aurait donc pas créé la même œuvre.

 

Sont notamment des créations de l’esprit:[9]

 

• les oeuvres recourant à la langue, qu’elles soient littéraires, scientifiques ou autres;
• les oeuvres musicales et autres oeuvres acoustiques;
• les oeuvres des beaux-arts, en particulier les peintures, les sculptures et les oeuvres graphiques;
• les oeuvres à contenu scientifique ou technique, tels que les dessins, les plans, les cartes ou les ouvrages sculptés ou modelés;
• les oeuvres d’architecture;
• les oeuvres des arts appliqués;
• les oeuvres photographiques, cinématographiques et les autres oeuvres visuelles ou audiovisuelles;
• les oeuvres chorégraphiques et les pantomimes.

 

Les programmes d’ordinateurs (logiciels) sont également considérés comme des oeuvres. Sont assimilés à des oeuvres les projets, titres et parties d’oeuvres s’ils constituent des créations de l’esprit qui ont un caractère individuel. La protection de l’œuvre est effective dès sa création, sans nécessité d’une formalité de dépôt.

 

 

 

1. Caractère individuel

 

Tout comme le caractère spécifique, le caractère individuel sert à identifier et à distinguer un individu. En matière de droit des propriétés intellectuelles, pour qu’une œuvre puisse être suffisamment protégée il faut également qu’elle puisse présenter un caractère individuel qui puisse permettre de l’identifier et de la distinguer. Or c’est ce caractère individuel qui constitue l’un des éléments les plus difficiles à définir car il doit être déterminé au cas par cas. Il faut en effet que l’œuvre présente une individualité distincte de son auteur d’abord (on parle donc bien de l’œuvre et non de son auteur, c’est l’œuvre qui soit avoir un caractère individuel), et des autres œuvres ensuite. L’œuvre donc présenter un caractère qui la sorte de l’ordinaire de manière claire.

Elle doit se démarquer également d’autres œuvres analogues. Cette distinction des autres œuvres analogues est remplie quand l’œuvre parvient à imposer ses propres aspects caractéristiques comme unique, sans rien avoir de commun avec les œuvres analogues, car les auteurs de ces œuvres analogues n’ont pas du tout pensé à ces aspects caractéristiques.

 

 

1. Forme d’expression

 

Pour ce qui est de l’expression, il faut juste qu’elle soit manifeste. En effet, une simple idée énoncée ne peut pas faire l’objet d’une protection. Il faut qu’elle soit exprimée de manière visible, et surtout tangible. Pour qu’une œuvre puisse être protégée, il faut donc qu’elle soit passée par un processus qui aurait permis de la travailler, pour qu’elle soit ensuite perceptible par les sens par le public : que ce soit par l’ouïe, la vue, ou par le toucher. Le moyen d’expression varie donc en fonction de la manière dont l’auteur a conçu l’œuvre.

L’œuvre peut également être présenté sous forme matérielle ou immatérielle, dans le sens où il l’auteur l’aurait mis sous forme de fichier électronique par exemple. Elle peut être vouée à durer dans le temps, comme elle peut être vouée à être éphémère.

Et pareillement, la forme de communication de l’œuvre par son auteur au public est également indifférente, mais elle doit être suffisamment tangible pour que la communication ne puisse pas s’apparenter à une simple idée[10].

 

 

 

 

1. Limites du droit d’auteur

 

 

Bien que le droit d’auteur confère à un créateur plusieurs droits critiques et puissants sur son travail, ces droits ne sont pas illimités. La loi a toujours reconnu la nécessité d’équilibrer les droits du détenteur du droit d’auteur avec le bien du public et les dispositions de la loi visaient à faire exactement cela.

 

 

 

 

1. Droits du créateur de l’œuvre

 

Le droit d’auteur serait généralement enfreint lorsque quelqu’un accomplit l’un des actes soumis au droit d’auteur sans votre permission, que ce soit pour l’ensemble ou une partie substantielle de votre travail. L’auteur ou le créateur peut être le propriétaire des droits patrimoniaux ou ces droits peuvent être transférés à un ou plusieurs titulaires de droits d’auteur.

 

1. Droits patrimoniaux

 

Les droits patrimoniaux donnent à son titulaire l’opportunité de tirer un profit commercial de l’exploitation de ses œuvres. Généralement c’est aussi autorisation pour les autres à utiliser le travail, ou la vente des droits. Les droits patrimoniaux  permettent d’obtenir une récompense financière de l’utilisation de leurs œuvres par d’autres personnes. Il s’agit donc,  encore une fois, de « l’ensemble des droits liés à l’utilisation de l’œuvre »[11]. Ainsi, « L’auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son oeuvre sera utilisée » (art. 10, al.1 LDA).

La loi sur les droit d’auteur définit clairement quels sont les droits compris dans ce terme de « droit patrimoniaux » (art. 10, al. 2 LDA) :

 

 

• le droit de reproduction
• le droit de mise en circulation
• Le droit de representation
• le droit de diffusion
• le droit de retransmission
• le droit de faire voir ou entendre des œuvres mises à disposition , diffusees ou retransmises

 

1. Droit moral

Les droits moraux permettent à ses auteurs et aux créateurs de prendre certaines mesures pour préserver et protéger leur lien avec leur travail. Selon l’art. 6 L.D.A., l’auteur est défini comme la personne physique qui a créé l’œuvre protégée. Cela signifie que la protection du droit moral est uniquement conférée à des personnes physiques et qu’elle exclut ainsi les personnes morales, qui ne peuvent jamais devenir les titulaires du droit moral. Les droits moraux ne sont disponibles que pour les œuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques et les films, ainsi que pour certaines représentations. Les droits moraux ne peuvent être vendus ou transférés autrement. Cependant, le détenteur des droits peut choisir de renoncer à ces droits.

 

Les droits compris dans le droit moral sont donc destinés à protéger le lien spécifique qui existe entre l’auteur et son œuvre[12]. Ces droits sont distincts des droits de la personnalité qui protègent l’individu contre toute forme d’atteinte envers sa personnalité, comme sa réputation, son image par exemple.

Ces droits moraux sont également sanctionnés par la loi Loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur et les droits voisins (L.D.A.), qui est entrée en vigueur le 1 er juillet 1993[13].

 

 

2. Exceptions légales au droit d’auteur

 

L’utilisation d’une œuvre par quelqu’un d’autre est donc en règle générale interdite sans l’autorisation expresse de cet auteur. Mais cette interdiction n’est cependant pas générale, il y a certaines hypothèses prévues par la loi LDA où cette utilisation n’est pas prohibée. La loi a en effet prévue des limitations au droit d’auteur, et cela afin de permettre une certaine latitude qui permette de protéger également les intérêts des tiers qui pourraient être amenés à devoir utiliser ces œuvres.  La loi consacre ainsi des exceptions au droit d’auteur. Comme ceux que nous allons étudier dans les parties suivantes.

 

1. Exception de citation

 

La citation consiste à reproduire une partie de l’œuvre. Selon l’article 25 de la loi LDA,  « les citations tirées d’œuvres divulguées (…) dans la mesure où elles servent de commentaire, de référence ou de démonstration et pour autant que leur emploi en justifie l’étendue ».

A première vue, cette exception de citation ne devrait s’appliquer que lorsqu’elle est exercée dans le domaine scientifique. Cependant, pour la jurisprudence dans les droits positifs des pays qui ont un droit assez voisin au droit suisse, il est envisageable d’appliquer cette exception  aux œuvres artistiques. Ainsi, la Cour constitutionnelle allemande a interprété l’exception de citation de manière très large[14]. Elle a alors justifié sa décision en arguant que cette interprétation large défendait le principe constitutionnel de la liberté de l’art. Comme cette liberté de l’art se retrouve également dans le droit suisse, il ne serait pas étonnant de voir une décision similaire à celle de la Cour constitutionnelle allemande dans le droit suisse. L’art. 21 de la Constitution fédérale dispose en effet que « la liberté de l’art est garantie ».

 

1. Exception de parodie

 

L’exception de parodie est la deuxième exception prise en compte par la LDA. Selon l’article 11 de cette loi, « [l]’utilisation d’œuvres existantes pour la création de parodies ou d’imitations analogues est licite ».

De manière générale, la parodie a avant tout un but politique et critique mais pas proprement artistique[15], elle devrait donc plutôt être considérée comme une sorte de manifestation de la liberté d’expression et non de l’art. Cependant, on peut également y appliquer le droit à la liberté de l’art. De cette manière on peut assimiler l’auteur d’une parodie à l’auteur d’un satyre[16], et être ainsi en mesure de « se prévaloir de la liberté de l’art pour légitimer son activité créatrice face à l’opposition de la personne qui se prétend lésée dans son droit d’auteur (et plus spécifiquement dans son droit à l’intégrité de l’œuvre). »[17]

L’exception de parodie n’est cependant pas très prise en compte par les tribunaux, et cela même si elle est souvent invoquée en matière d’Appropriation art. En effet, elle fait régulièrement l’objet d’un rejet par les tribunaux, au motif que cette exception pourrait une pirouette trop facile et surtout gratuite pour ceux qui veulent s’approprier de manière malveillante au détriment des créateurs des œuvres prétendument parodiées[18].

 

 

 

 

1. Exception pour les catalogues de musées, d’expositions et de ventes aux enchères

 

Il y a aussi l’exception prévue par l’article 26 LDA qui prévoit que « Dans les catalogues édités par l’administration d’une collection accessible au public, il est licite de reproduire des oeuvres se trouvant dans cette collection; cette règle s’applique également à l’édition de catalogues d’expositions et de ventes aux enchères. ». Cette exception vise donc à permettre l’édition de catalogues pour les usages des musées. Notons cependant que cette exception ne permet pas aux musées ou autres entités qui seraient intéressées à vendre ces œuvres d’éditer des livres sur la base des images diffusées dans ces catalogues. De même que l’édition de cartes postales, ou encore la diffusion des œuvres sur internet.

 

1. Exception de la liberté de panorama

Il est enfin prévu à l’article 27 de la loi LDA qu’il est  « licite de reproduire des œuvres se trouvant à demeure sur une voie ou une place accessible au public; les reproductions peuvent être proposées au public, aliénées, diffusées ou, de quelque autre manière, mises en circulation ».

Mais pour que l’exception soit valable, il faut que les œuvres concernées soient accessible de manière permanente pour le public. Sur une voie, sur une place publique par exemple. Il s’agit d’une condition sine qua non, ce qui pose un sérieux problème quand l’œuvre dont il est question  a été réalisée de manière à en limiter l’accessibilité justement. C’est le cas par exemple d’une œuvre réalisée dans un matériau qui n’est pas voué à durer dans le temps.

On peut prendre comme exemple, pour mieux comprendre la situation, le cas d’une jurisprudence allemande. En l’espèce, le Reichstag allemand avait été emballé en 1995 par les artistes Christo et Jeanne-Claude pendant une période de deux semaines. Ces mêmes artistes se sont ensuite opposés à ce que des cartes postales reproduisant cette œuvre soient vendues dans le commerce, ils ont ainsi obtenu gain de cause et cela même si la société qui a demandé l’édition de ces cartes a essayé de faire jouer l’exception de la liberté de panorama comme moyen de défense.

 

1. Conflit entre le droit d’auteur et la liberté de l’art

 

1. Principe constitutionnel de la liberté de l’art

 

La liberté de l’art est un principe qui est désormais consacré par la constitution fédérale en son article 25, ainsi que nous l’avons déjà évoqué plus haut[19]. Cette liberté est également garantie au niveau international[20], en effet, le principe a été intégré dans l’art. 15 § 3 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels[21]. De la même manière la liberté de l’art est également assimilée à une partie intégrante de la liberté d’expression par l’article 19 § 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques[22] et par l’article 10 de la CEDH. Les constitutions cantonales ont également entendu intégrer cette liberté dans leurs dispositions.

 

2. Notion de « libre utilisation »

Pour qu’il y ait réellement création artistique, il faut qu’une certaine liberté soit laissé à l’artiste pour qu’il puisse exprimer librement et de manière suffisante sa créativité. C’est seulement à cette condition que l’œuvre artistique en particulier et l’art en général peut être considéré comme l’expression d’une société démocratique qui mérite une protection particulière. Le but étant qu’il puisse traduire librement l’esprit critique ou conformiste de l’artiste sans que l’Etat puisse intervenir. Mais cette protection ne saurait être indéfinie.

Ainsi, elle ne s’applique pas dans le cas  de la « libre utilisation »[23] de l’œuvre. Celle libre utilisation consiste pour un artiste à reprendre une œuvre qui existe déjà et de la modifier de telle sorte qu’au final les emprunts faits à l’œuvre préexistente est finalement assez infime devant l’œuvre nouvelle[24]. La libre utilisation est à distinguer de l’œuvre dérivée, cependant. Et leur reconnaissance par le droit suisse est encore loin d’être acquis. Par contre, le style de l’artiste n’est pas protégé par le droit d’auteur.

 

1. Conclusion
2. Annexes

 

 

1. Conclusion

 

L’art de l’appropriation emprunte des images et des idées de la culture populaire, de la publicité, des médias, d’autres artistes et d’ailleurs, et les incorpore dans de nouvelles œuvres d’art. Du point de vue des artistes, l’acte d’appropriation est une partie essentielle du processus artistique et les protections de la propriété intellectuelle limitent indûment la capacité de l’artiste à s’inspirer de notre héritage culturel partagé.

Néanmoins, les problèmes juridiques relatifs à l’appropriation des œuvres d’art ne concernent pas vraiment la question de savoir si une copie littérale a été faite mais plutôt le but et le caractère de l’utilisation. La diffusion d’une image sous un autre jour est plus susceptible d’être protégée en tant qu’utilisation équitable que de simplement la diffuser sur un autre support. La loi sur le droit d’auteur est complexe, totémique et la source de litiges presque interminables. Avec une relative régularité, les artistes de l’appropriation comme Jeff Koons ou Richard Prince finissent dans les manchettes en raison d’allégations d’utilisation abusive de leur source matérielle. Pour les artistes et ceux qui travaillent avec les images d’œuvres d’art, il est crucial de comprendre quels pouvoirs sont accordés – et ne le sont pas – par le droit d’auteur.

Cependant, les droits conférés par le droit d’auteur ne sont pas infinis. Il y a des limites telles que les dispositions n’entravent pas la créativité au nom de la protection. Bon nombre des droits consacrés dans le droit d’auteur sont liés au travail physique. Mais la loi ne s’étend pas aux aspects plus intangibles d’une œuvre d’art. On ne peut pas copier des idées, des procédures, des méthodes ou des concepts, sauf s’ils sont écrits et enregistrés. De plus, l’accoutrement écrit (titres, noms, phrases et slogans) n’est pas soumis au droit d’auteur.

Si une personne envisage donc d’être un artiste de l’appropriation, vous devrez peut-être mettre un avocat sur la rétention parce que tôt ou tard, vous êtes susceptible de vous retrouver au milieu d’un cas de droit d’auteur. Ce ne sont pas de petites choses. Les décisions judiciaires concernant l’appropriation peuvent sérieusement restreindre la pratique artistique, opposant différentes communautés artistiques les unes aux autres. Que ce soit un collectionneur, un artiste de l’appropriation, ou la recherche d’une simple photo pour un blog, il est important de se rappeler que des circonstances particulières jouent un rôle clé dans la façon dont la violation du droit d’auteur est jugée.

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

1. Ames Kenly, Notes : Beyond Rogers v. Koons : A Fair Use Standard for Appropriation, in: 93 Columbia Law Review 1473, 1993.
2. Barrelet Denis/Egloff Willi, Le nouveau droit d’auteur : commentaire de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, Stämpfli, Berne, 2008.
3. Buskirk Martha, Appropriation Under the Gun, in: Art in America, Vol. 80, No. 6, 1992, p. 37 ss.
4. Copyright Law – Fair Use – Second Circuit Holds that Appropriation Art Work need not comment on the Original to be Transformative, Cariou v. Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir. 2013), in : Harvard Law Review 127, N°4, 2013-2014, p. 1228 ss.
5. Cronin Sarah L./Keesan Joshua M., The Art of Appropriation, in: Los Angeles Lawyer, 2014, p. 23 ss.
6. Dessemontet François, Copyright and Human Rights, in : Intellectual Property and Information Law, Essays in Honour of Herman Cohen Jehoram, Kluwer Law International, 1998, p. 113 ss.
7. Dessemontet François, Intellectual Property Law in Switzerland, 3^rd, Wolters Kluwer/Stämpfli, 2014.
8. Dessemontet François, Le droit d’auteur, CEDIDAC, Lausanne, 1999.
9. De Werra Jacques/Gilliéron Philippe, Commentaire romand sur la Propriété Intellectuelle, Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2013.
10. De Werra Jacques, Droit et morale du droit moral, in : Les tirés à part de la SSA, No. 5, 2006, p. 1 ss.
11. De Werra Jacques, L’art et la propriété intellectuelle, in: Les cahiers de propriété intellectuelle, vol. 23, no. 3, 2011, p. 1311 ss.
12. De Werra Jacques, L’art et le droit d’auteur, in: Studer / Peter et al. (éd.), L’art et le droit : points forts pour les collectionneurs d’art, Zurich, 2009, p. 23 ss.
13. De Werra Jacques, Liberté de l’art et le droit d’auteur, in: Medialex, no. 3, 2001, p. 143 ss.
14. De Werra Jacques, Le droit à l’intégrité de l’œuvre, thèse Lausanne, Stämpfli, Berne, 1997.
15. Dusollier Séverine, Le droit d’auteur et l’appropriation artistique, in: Art’Icle, 2006, p. 8 ss.
16. Dusollier Séverine, L’appropiation artistique à l’étroit en droit d’auteur, in : L’art même, no. 61, 2014, p. 16 ss.
17. Fisher III William W./Cost Frank/Fairey Shepard/ et al., Reflections on the Hope Poster Case, in : Harvard Journal of Law & Technology, vol. 25, 2012, p. 243 ss.
18. Greenberg Lynne A., The Art of Appropriation: Puppies, Piracy and Post-Modernism, in : Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 11, No 1, 1992, p. 1 ss.
19. Kennedy Randy, Shepard Fairey and The A.P. Settle Legal Dispute, in : The New York Times Magazine, 2011 – http://www.nytimes.com/2011/01/13/arts/design/13fairey.html .
20. Landes William M., Copyright, Borrowed Images and Appropriation Art: An Economic Approach, in: University of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 113, 2000 – https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=253332 .
21. Landes William M., The Arts and Humanities in Public Life: Copyright Protection and Appropriation Art, 1999 – https://culturalpolicy.uchicago.edu/sites/culturalpolicy.uchicago.edu/files/landes.pdf .
22. Leval, Commentary: toward a fair use standard, in: Harvard Law Review 103, 1990, p. 1105 ss.
23. Sahiner Rifat, An Attempt to Understand the Copy Artists’ Works in Terms of Ethics, in : International Congress of Aesthetics, « Aesthetics Bridging Cultures », 2007.
24. Suter-Sieber Irène, Appropriation Art – Parodiert, transformiert oder doch nur billig kopiert?, in : AJP, 2016, p. 120 ss.
25. Troller Kamen, Précis du droit suisse des biens immatériels, 2^e éd., Schulthess, Bâle, 2006.
26. Weiss Marie-Andrée, Appropriation Art and Fair Use, in: Maw Law, 2013 – http://www.maw-law.com/copyright/appropriation-art-and-fair-use/ .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Table of Contents

1. Notion et délimitations de l’« appropriation art ».. 1
2. Approche du droit américain.. 2
3. « Fair use » doctrine. 2
4. Critères de « fair use ».. 3
5. Objectif et nature de l’usage. 3
6. Nature de l’œuvre protégée. 3
7. Quantité et importance de la partie utilisée. 4
8. Conséquences de l’usage sur le marché potentiel. 4
9. Appréciation personnelle de « fair use ».. 4
10. Rapport avec le but principal de Copyright Law.. 4
11. Absence du standard uniforme. 5
12. Protection excessive des artistes reprenant les œuvres préexistantes. 5

III.       Approche du droit suisse. 5

1. Œuvre dérivée selon le droit suisse. 5
2. Notion de l’œuvre dérivée. 5
3. Critères de la protection des œuvres dérivées. 6
4. Création de l’esprit. 6
5. Caractère individuel. 8
6. Forme d’expression.. 8
7. Limites du droit d’auteur. 9
8. Droits du créateur de l’œuvre. 9
9. Droits patrimoniaux.. 9
10. Droit moral. 10
11. Exceptions légales au droit d’auteur. 10
12. Exception de citation.. 10
13. Exception de parodie. 11
14. Exception pour les catalogues de musées, d’expositions et de ventes aux enchères. 12
15. Exception de la liberté de panorama. 12
16. Conflit entre le droit d’auteur et la liberté de l’art. 12
17. Principe constitutionnel de la liberté de l’art. 12
18. Conclusion.. 14

BIBLIOGRAPHIE.. 15

 

 

[1]             Chilvers, Ian & Glaves-Smith, John eds., Dictionary of Modern and Contemporary Art, Oxford: Oxford University Press, 2009. pp. 27-28

[2]             Buskirk Martha, Appropriation Under the Gun, in : Art in America, Vol. 80, No. 6, 1992, p. 37 ss.

[3] Titre ii, chapitre 1 Article 3 Loi sur le droit d’auteur

 

[4]             Copyright Act of 1976, ch. 17, Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541 (codified as amended at 17 U.S.C. §§ 101–810 (2012)).

[5]             Ames E. Kenly, Notes : Beyond Rogers v. Koons : A Fair Use Standard for Appropriation, in : 93 Columbia Law Review 1473, 1993.

[6]             En 1995, ce premier facteur du « fair use » a été érigé en facteur le plus important par la Cour suprême des États-Unis. Ce qui était important, a déclaré la Haute Cour, était que le but et le caractère de l’utilisation était transformateur – que l’infraction alléguée faisait une nouvelle déclaration en utilisant l’œuvre.

[7]             Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.,

[8]             Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 577 (1994) (quoting Stewart v. Abend, 495 U.S. 207, 236 (1990)); see also U.S. C ONST . art 1, § 8, cl. 8 (specifying that the purpose of Congress’s

power to create copyrights is “[t]o promote the Progress of Science and useful Arts”). Fair use, while originally developed as a common law doctrine, is now codified at 17 U.S.C. § 107 (2012).

[9]             Titre ii, chapitre 1 Article 2 Loi sur le droit d’auteur (LDA)

[10] op cit   Barrelet Denis/Egloff Willi.

[11] Barrelet Denis/Egloff Willi, Le nouveau droit d’auteur : commentaire de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, Stämpfli, Berne, 2008.

[12] De Werra Jacques, Droit et morale du droit moral, in : Les tirés à part de la SSA, No. 5, 2006, p. 1 ss.

[13]           RS 231.1 (RS : Recueil systématique du droit fédéral, disponible dans toutes les langues officielles de la Suisse à : <http://www.admin.ch/ch/f/rs/rs.thml>) ; cette contribution est fondée sur le chapitre «Switzerland » publié par l’auteur dans l’ouvrage collectif de droit comparé Moral Rights édité par Kevin GARNETT et al., Londres, Sweet & Maxwell, 2008.

[14] Arrêt du Bundesverfassungsgericht, GRUR 2001, 149 ss.

[15] Voir SALVADÉ (Vincent ) , « L’exception de parodie ou les limites d’une liberté » [1998] Medialex, 92 ss. ; DE WERRA, Intégrité, 156 ss.

[16] Qui est susceptible de porter atteinte à la personnalité de la victime de celle-ci, Voir SALVADÉ (Vincent ) , « L’exception de parodie ou les limites d’une liberté » [1998] Medialex, 92 ss. ; DE WERRA, Intégrité, 156 ss.

[17] Ibid.

[18] Comme exprimé par la Cour suprême des États-Unis dans la célèbre affaire concernant la parodie rap de la chanson « Pretty Woman », « this is of course not to say that anyone who calls himself a parodist can skim the cream and get away scot free », Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994), 589

[19] Voir à ce sujet De Werra Jacques, Liberté de l’art et le droit d’auteur, in : Medialex, no. 3, 2001, p. 143 ss. La liberté de l’art a fait l’objet de plusieurs études en droit suisse, d. BAGa S., Die Kunstfreiheit in der Schweiz, thèse Berne 1973; HEMPEl H., Die Freiheit der Kunst, thèse Zurich 1991; VOGT U., Die Freiheit der Kumt im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, thèse Zurich 1974.

[20]           Il convient de mentionner que la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948, bien qu’elle n’ait aucune force obligatoire, dispose il son art. 27 al. 1 que: «Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent ‘1», alors que l’art. 27 al. 2 consacre la protection du droit d’auteur («Chacun a droit il la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production stientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur »), préfigurant ainsi la tension existant entre la liberté de l’art et le droit d’auteur.

[21]           RS 0.103.1; l’art. 15 ch. 3 dispose: «les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté indispensable à la recherche scientifique el aux activités créatrices».

[22]           RS 0.103.2; l’art. 19 ch. 2 énonce: «Toute personne a droit il la liberté d’expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix».

[23]           De Werra Jacques, Liberté de l’art et le droit d’auteur, in : Medialex, no. 3, 2001, p. 143 ss.

[24]           ATF 125 III 328, 332