Optimisation fiscale, évasion fiscale et risques de fraudes dans le cadre de fusions : Quelles mesures adopter ?

Introduction

Les charges fiscales peuvent être parfois très lourdes pour les entreprises. C’est ainsi que de nombreuses sociétés peu importe leur statut, leurs tailles, leurs activités, s’intéressent de plus en plus à l’optimisation fiscale pour alléger cette charge. Les textes de lois considèrent l’optimisation fiscale comme étant un droit acquise par les contribuables pour réduire leurs charges fiscales. Aucun texte de loi ne s’oppose à ce que les impôts soient réduits à condition qu’elles soient faites de manière légale.

Cependant, ces dernières années, les administrations fiscales tendent à percevoir des abus dans les différentes démarches permettant de réduire les charges fiscales de l’entreprise. Les recettes fiscales des différents Etats diminuent au même titre que les bases imposables. Les grands groupes se trouvent mêlés dans des affaires d’abus de droit. L’optimisation fiscale constitue certes, un droit pour les individus mais jusqu’où pouvons-nous parler d’optimisation fiscale et dans quels cas peut-on parler d’abus fiscal ?

Nombreuses sont les différentes techniques permettant de faire une optimisation fiscale mais encore faut-il savoir le distinguer de la fraude fiscale. Un acte peut être complètement licite et conduire pourtant à des inégalités en ce qui concerne le traitement des sociétés. Il peut être accepté par la Loi alors qu’il génère des pertes pour l’économie des Etats. Avec le développement et l’engouement des entreprises pour les techniques de fusion acquisition, les montages conduisant à l’optimisation fiscale se sont élargis.

Notre étude a pour objectif d’expliquer les différentes démarches entreprises par les sociétés pour alléger leurs charges fiscales, ainsi que les différents enjeux pouvant être rencontrés dans le cadre de cette optimisation. Elle vise entre autre à déterminer les mesures qui pourraient être utilisées dans le cadre de la lutte contre les risques de fraudes pendant les opérations de fusions acquisition. Cette étude se divise en trois parties. La première se concentre sur l’explication de ce qu’est l’optimisation fiscale. La deuxième partie porte sur l’optimisation fiscale dans le cadre d’une fusion acquisition. Et enfin, la dernière partie va porter sur les risques relatifs à l’optimisation fiscale.

 

 

Plan détaillé

 

Introduction

1. Le concept d’optimisation fiscale

• Définition, principes et objectifs
• Les différents types d’optimisations fiscales
• Optimisation fiscale locale
• Optimisation fiscale internationale

 

1. L’optimisation fiscale dans le cadre de la fusion

• La notion de fusion et ses impacts fiscaux
• Le cas de la fusion offshore

 

• Les risques liés à l’optimisation fiscale
• L’évasion fiscale : un abus ?
• Les montages fiscaux internationaux
• Le cas des holdings
• Les stratégies de prix de transfert
• Les prêts intragroupes
• L’intégration fiscale en France
• Les comptes offshores
• Les paradis fiscaux
• Les mesures anti-abus
• Les mesures prises en France
• Les mesures prises dans d’autres pays

Conclusion

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Le concept d’optimisation fiscale

• Définition, principes et objectifs

L’optimisation fiscale correspond à l’aptitude des contribuables à réduire leurs impôts en se basant sur et en exploitant les différentes lois existantes en matière de fiscalité sans pour autant sombrer dans une situation douteuse. Ainsi, chaque individu ou entreprise a le droit de choisir l’option qui lui permet de réduire autant que faire se peut les charges fiscales. Dans ce cadre, contrairement à une fraude fiscale, l’optimisation fiscale est une action légale (Rassat et al., 2010).Boukobza (1995) pour sa part, entend par optimisation fiscale,  une opération qui « consiste à tirer avantage, dans le cadre de la loi des disparités fiscales locales, afin d’éviter qu’un coût fiscal prohibitif ne fasse perdre de son intérêt à l’opération de localisation de son implantation que sur les différents modes de rapatriement des bénéfices ». Ceci implique que l’entreprise paye ses impôts dans le strict respect des droits fiscaux du pays dans lequel elle est implantée, sans pour autant payer des surplus[1].

L’optimisation fiscale pourrait conduire à l’annulation des charges fiscales même par l’entreprise qui la pratique, tout en restant dans le cadre légal. Pour tirer des avantages fiscaux, les entreprises peuvent opter pour une analyse et une exploitation des différents dispositifs fiscaux applicables dans son Etat, ou le cas échéant, en exploitant les dispositifs fiscaux d’un Etat étranger. C’est donc une pratique licite dans la mesure où toutes les entreprises peuvent réduire les charges qui pèsent sur elles. L’optimisation fiscale au sein de l’entreprise constituerait de ce fait, un autre moyen de gérer l’entreprise en minimisant ses charges. Comme toute autre technique de gestion, l’optimisation fiscale vise de ce fait à préserver les marges et à optimiser la capacité d’investissement de l’entreprise et une possibilité de rémunération des actionnaires et des dirigeants[2].

L’optimisation fiscale pourrait aussi être considérée comme étant « une dérivation de flux d’impôt ». Elle consiste à chercher un équilibre entre les recettes et les dépenses de l’entreprise parce que tout investissement implique un effort de la part de l’investisseur pour investir tout ou partie de son impôt dans l’opération afin de gagner des revenus ou des capitaux à la fin de l’opération financière[3]. Muet et al. (2013) pour leur part voient en l’optimisation fiscale, « un report de la charge fiscale sur les facteurs de production les moins mobiles(le travail) ou les contribuables moins bien outillés pour tirer profit des subtilités fiscales (les très petites et les petites et moyennes entreprise – TPE/PME. »

La technique d’incitation fiscale permet de pallier à des difficultés au niveau du marché et notamment, dans le cadre de l’optimisation de l’allocation du capital de l’entreprise. Elle pourrait être mise en place dans le but d’améliorer la compétitivité de l’entreprise au sein d’une région, voire au niveau international (OCDE, 2002).

L’optimisation consiste à réduire les charges fiscales de l’entreprise. Pour ce faire, l’entreprise peut jouer sur les différences ou les imperfections au niveau de la législation fiscale pour tirer profit de la fiscalité avantageuse. Mais cette pratique ne constitue pas un on respect des lois puisqu’elles sont imparfaites. Elles peuvent entre autre manipuler leur comptabilité pour réduire leur charge fiscale. En effet, le niveau d’imposition d’une entreprise tient compte des différents bénéfices et des revenus qu’elle a enregistrés. Dans cette optique, si l’entreprise enregistre un résultat nul, alors elle pourrait être exempte d’imposition. Quelquefois, elles peuvent aussi miser sur l’avancement de la date d’imputation de la charge fiscale afin de réduire les bénéfices imposables. Et dans la plupart des cas, les entreprises adoptent un régime mère-fille et l’optimisation fiscale pourrait se faire par des échanges ou des transferts des bénéfices d’un endroit à un autre où, la fiscalité est particulièrement attrayante[4].

Dans le cadre de cette diminution des charges fiscales de l’entreprise, les sociétés peuvent agir au niveau des pratiques de prix de transferts. Mais dans les différentes démarches qu’elle entreprend, l’entreprise ne doit pas miser sur des données trop artificielles sous peine d’être poursuivie pour fraude fiscale étant donné que les frontières entre ces deux notions (optimisation et fraude fiscale) restent encore difficiles à appréhender. D’autre part, l’optimisation fiscale ne consiste pas à rechercher continuellement, des avantages fiscaux. Il s’agit uniquement de réduire sa charge fiscale et pour ce faire, l’entreprise doit générer des économies supérieures aux risques qu’elle prend dans le cadre de ses activités (Tauzin, 2011).

L’optimisation fiscale se base sur la bonne connaissance de la situation actuelle de la société en matière de fiscalité. L’habileté de l’entreprise à réduire ses charges fiscales se base entre autre sur une bonne connaissance voire une anticipation des impôts futurs afin de pouvoir tirer les bénéfices. Le but est de réduire les impôts sur les revenus, sur les plus-values, l’impôt solidarité sur la fortune et les droits de transmissions. Les entreprises vont donc diminuer la fiscalité qui est plus lourde en valeur tout en tenant compte des instabilités des régimes fiscaux actuels. Mais dans cette démarche, il est nécessaire de tenir compte des impacts de la réduction des charges fiscales au niveau de l’impôt sur le revenu et de l’impôt sur la fortune (Balland, 2008).

Dans ce cadre, l’optimisation fiscale cherche à réduire les impôts sur les bénéfices pour augmenter le résultat net après impôt en tenant compte des contraintes économiques de l’entreprise. Elle repose en effet sur la mise en place d’un climat favorable à la sécurité fiscale et juridique de l’entreprise. Ceci implique le respect des obligations fiscales de formes, la mise en place d’une comptabilité efficace parce qu’il est nécessaire de tenir compte des résultats nets de l’entreprise sans que celle-ci ne recoure à l’optimisation fiscale avant de procéder à cette démarche, et enfin, la gestion des risques auxquels, l’entreprise se trouve confrontée. Ainsi, la loi en vigueur doit être scrupuleusement respectée. L’optimisation fiscale nécessite entre autre que la gestion soit efficace et que les décisions prises permettent de gagner des avantages fiscaux sans pour autant sombrer dans l’abus de droits. La recherche des risques inhérents à la mise en place d’une optimisation fiscale nécessite une étude des différents coûts résultats des procédés fiscaux qui pourraient être adoptés. L’optimisation fiscale revient entre autre à opter pour le régime fiscal qui permette de contrôler le résultat imposable[5].

L’optimisation fiscale peut se faire par les montages offshore, la méthode de factoring direct ou indirect et par la méthode de holding. Cette technique pourrait se faire entre autre par l’érosion de la base de l’imposition, qui consiste à créer des intérêts financiers fictifs afin de réduire l’assiette fiscale de l’entreprise. Ainsi, cette technique d’optimisation fiscale permet à l’entreprise d’enregistrer des revenus intéressants pendant un certain temps et de ne plus assumer ses charges fiscales par la suite. L’érosion de la base imposable pourrait s’inscrire notamment dans le cadre de la LBO ou leverage buy-out consistant à financer l’entreprise par de forts endettements. Et pourtant cette démarche pourrait amenuiser à long terme, la capacité de l’entreprise à s’autofinancer et affecte sa solvabilité.

La diminution de la base imposable de l’entreprise suite à son endettement pourrait se faire à travers la différence des lois fiscales et plus particulièrement, celles qui régissent la répartition des dividendes partagées aux actionnaires et les intérêts tirés par les créanciers. Le traitement fiscal pourrait en effet varier en fonction de la nature du capital investi par l’entreprise : dividende, plus-value et intérêt[6].

Il est également possible qu’une entreprise ne mise pas sur les différents revenus qu’elle génère et les manipule afin d’en tirer des avantages fiscaux. En effet, il a été constaté que le système fiscal dans tous pays présente des failles qui pourraient être exploités par les investisseurs. Ceci s’inscrit dans le cadre de l’évasion fiscale. Mais de telles démarches ne constituent pas des oppositions à la loi en vigueur puisque cette dernière n’a pas été en mesure de limiter les différentes failles au niveau de la gestion, du suivi et du contrôle des recettes fiscales de l’Etat. Elle ne constitue pas donc pour autant une opération illicite, puisque l’individu n’enfreint pas la loi. Il essaye tout simplement d’analyser le système fiscal du pays et  d’en tirer profit autant que faire se peut.

L’optimisation fiscale nécessite que les dirigeants se préoccupent plus particulièrement d’analyser la somme des impôts et les taxes à verser ainsi que les charges subséquente en ce qui concerne les paramètres de sa politique générale. Quand ils réalisent que ces charges sont trop lourdes, alors ils vont faire en sorte de les alléger. Mais cette technique passe aussi par de systèmes de transfert des biens imposables d’un pays à un autre mais aussi, d’une personne à une autre. C’est ainsi que certaines entreprises pensent à alléger leurs charges fiscales en les transférant à leurs clients par le biais de la fixation des prix. D’autre part, les entreprises peuvent aussi opter pour un prélèvement à la source et d’admettre l’intervention d’autres variables tels que l’impôt proportionnel ou impôt fixe, la base fixe ou la forfaitaire, le degré de personnalisation de l’impôt, l’impôt général ou spécial. Cependant, le transfert de l’impôt aux clients ne peut se faire à moins de respecter certaines conditions. Parmi ces conditions, nous pouvons citer par exemple, l’assujettissement à la TVA (Perrot, 2011). Cependant, cette technique se répercute directement sur les clients et sur les coûts des différents produits. Dans un marché placé sous le signe de l’augmentation de la concurrence entre différents acteurs, les entreprises qui affichent des coûts élevés par rapport à ceux pratiqués par les autres risquent de ne pas attirer les clients. D’où la recherche d’autres techniques d’optimisation fiscale par les entreprises.

D’autres entreprises vont faire en sorte de n’engager que des salariés qui ne disposent pas de formation suffisante pour lui permettre de trouver l’opacité au niveau de la politique fiscale adoptée par l’entreprise. Dans ce cadre, les dirigeants se gardent bien de faire signer les contrats à leurs subalternes et gardent secret ce qui se passe au sein du lieu de travail[7].

• Les différents types d’optimisations fiscales
• Optimisation fiscale locale

Comme son nom l’indique, l’optimisation fiscale locale ou classique s’applique au sein d’un seul pays. C’est à ce niveau que l’entreprise cherche des avantages fiscaux par le biais des charges déductibles, les crédits d’impôts[8]. Ce type d’optimisation fiscale se base sur le choix du type de l’entreprise, mais aussi à la qualification du gérant, à la répartition des dividendes et des revenus[9].

L’optimisation fiscale classique peut être adoptée par les créateurs et les dirigeants de l’entreprise. Cependant, se avantages peuvent varier selon l’Etat considéré. En effet, les différentes lois fiscales qui régissent le pays limitent les opérations d’optimisation fiscale. Ainsi, cette option est plutôt adoptée par les personnes dont les bénéfices ne sont pas très importants. Ceux qui disposent d’un bénéfice élevé dans le cadre de leurs activités optent plus particulièrement à l’optimisation fiscale internationale[10].

La mise en place d’une optimisation fiscale locale commence par la définition du type de société. Elle peut être une SARL, une SA, une SAS ou encore une entreprise individuelle. La forme juridique de l’entreprise conditionne la responsabilité financière des associés, de définir la répartition du capital, de l’apport minimal initial, du régime fiscale de l’entreprise et de son dirigeant ainsi que le régime social du chef d’entreprise. D’autre part, cette forme juridique conditionne aussi les impositions qui pourraient être appliquées à la société. Dans ce cadre, le dirigeant doit déterminer s’il s’agit d’une entreprise individuelle ou d’une société. Quand l’entreprise est individuelle, alors il n’existe pas de différence entre le patrimoine privé et le patrimoine professionnel. Par conséquent, le résultat de l’entreprise est imposé au niveau du foyer fiscal de la personne physique. Par contre, quand une entreprise est une société, alors elle est soumise à l’impôt sur les sociétés et en se basant sur les résultats de cette dernière. Il faut noter entre autre que dans ce cas, les revenus qui ont été prélevés sur le compte du dirigeant sont les seuls à subir le foyer fiscal[11].

La SARL ou Société A Responsabilité Limitée, est une société constituée de 2 à 100 associés. Cette forme d’entreprise est la plus fréquente en France parce qu’elle permet de réduire les risques et la responsabilité des associés. En effet, si la société se heurte à une faillite son régime juridique lui permet de dissocier le patrimoine professionnel en un patrimoine personnel. Elle est soumise à l’impôt sur les sociétés[12].

La SA ou Société Anonyme pour sa part, correspond à une société commerciale détenant au moins sept actionnaires et un capital social supérieur ou égal à 37 000€. Chez ce type de société, la moitié du capital social doit être consacré à la création. Ce capital est entre autre divisé en actions qui correspondent à des titres négociables sur le marché. Par rapport à la forme précédemment citée, la SA comporte certaines contraintes ce qui le prédestine aux grands projets requérant d’importants capitaux. Les SA subissent les impôts sur les sociétés[13].

Le SAS ou Sociétés par Actions Simplifiées est le terme utilisé pour définir une société commerciale qui ne peut pas recourir à l’épargne publique. Tout comme la forme qui la précède, ce type d’entreprise doit disposer d’un capital minimal de 37 000€. Cette société peut se former suite à l’accord et à l’association de plusieurs personnes ou suite à la décision d’une seule personne. Par rapport aux SA, les SAS constituent des sociétés de capitaux et des sociétés de personnes. Par conséquent, les pertes assumées par les associés dépendent de leurs apports dans la société. Le fonctionnement interne de la SAS dépend particulièrement des dispositions des associés et non pas des règles prédéfinies[14].

Une entreprise individuelle, comme son nom l’indique est détenue par une seule personne physique. Elles peuvent être de différentes formes : commerçant, artisan, agriculteur ou profession libérale[15]. L’entreprise individuelle est particulièrement mise en place afin de réduire les risques dans le cadre d’une faible importance de l’activité ou des investissements réduits. Dans ce cas, l’entreprise individuelle ne tient pas compte de capital, mais se base sur le patrimoine de l’entreprise qui est désormais assimilé à celui du chef d’entreprise. Au niveau des entreprises individuelles, les dettes sociales sur l’ensemble du patrimoine doivent être entièrement assumées par le chef d’entreprise. Au niveau fiscal, l’entreprise individuelle n’est pas soumise à une imposition quelconque. Cependant, l’entrepreneur individuel subit l’impôt sur le revenu(IR). La fiscalité pourrait être réduite si l’entreprise fait partie d’un centre de gestion ou d’une association agréé[16].

Il existe d’autre part, le statut de l’EIRL ou l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui permet à l’investisseur, indépendamment de son chiffre d’affaire de protéger ses biens personnels tout en gardant son activité professionnelle ou son patrimoine. Ce statut permet entre autre d’éviter les impôts sur les sociétés qui sont appliquées pour les bénéfices dégagées par les différentes activités de la société[17]. Ce statut permet entre autre de réduire les différents prélèvements fiscaux qui peuvent être appliquées sur l’entreprise. Dans ce cadre, il est possible par exemple de réduire les impôts de la société par l’évitement des impôts sur les revenus de l’entrepreneur. Mais en étant un entrepreneur, alors, les résultats qui sont imposables sont ses revenus qui constituent aussi son résultat d’entreprise. Dans ce cadre, l’EIRL pourrait éviter de subir l’impôt sur la société au détriment de l’impôt sur les revenus. Dans ce cadre précis, les assiettes d’imposition et la détermination des cotisations se basent sur les résultats de l’entreprise auxquels ont été prélevées les charges réelles[18].

Quand le type de la société est déterminé, alors le dirigeant ou le créateur d’entreprise procède à la détermination de la répartition des revenus entre le salaire et les dividendes. Sinon, ils adoptent les dispositions déjà  définies par le gouvernement telles que la Constitution d’une SCI par exemple[19].

Dans le cadre de la SARL, l’optimisation fiscale se base sur le choix du mode d’imposition en fonction des prélèvements obligatoires de l’entreprise. La rémunération d’un dirigeant SARL peut se présenter être soumise à des cotisations sociales des travailleurs non salariés et imposables sur le revenu, ou se faire par le versement de dividende en fonction du résultat de la société après qu’il ait été soumis à l’impôt sur la société. Dans le premier cas, la rémunération est déduite du résultat de la SARL qui a été soumis à l’impôt sur la société. Dans le deuxième cas, les dirigeants peuvent éviter les prélèvements des cotisations sociales pour les travailleurs non salariés. Cependant, les dividendes perçus sont soumis à des CSG et CRDS. Les dirigeants peuvent de ce fait se baser plus sur l’impôt sur les revenus pour tirer des avantages fiscaux. L’optimisation fiscale dans le cadre d’une SARL suppose une protection par le biais d’une société offshore le contrôle de la SARL[20].

Depuis 2013, la Loi des finances de la Sécurité Sociale 2013 a apporté des changements en ce qui concerne les charges fiscales et sociales des travailleurs non salariés tels que les SARL ou les EURL. Dans ce cadre, les dividendes de ces TNS subissent les cotisations sociales au cas où, elles atteindraient un seuil du capital social de la société distributrice. Ainsi, les cotisations sociales sont applicables lorsque les dividendes dépassent 10% du capital social. Les cotisations sociales sont désormais calculées sur la base du montant de la rémunération. Mais pour un dividende ne dépassant pas 10%, les prélèvements sociaux sont de l’ordre de 15,5%[21].

La réussite d’une optimisation fiscale nationale se base particulièrement sur la capacité des dirigeants à analyser la situation financière, juridique et fiscale de l’entreprise considérée. Il a été constaté en effet que les échecs proviennent plus particulièrement des erreurs d’évaluation et d’assiettes qui résultent en des pertes suites à des désavantages fiscaux. Ainsi, avant de se lancer dans cette opération, il est nécessaire de dresser une base de données et de faire des audits tout en considérant la localisation géographique, l’activité commerciale permettant de trouver et de négocier l’imposition de l’entreprise[22].

L’optimisation fiscale classique en France pourrait se baser sur deux dispositifs différents qui sont les charges déductibles et les crédits d’impôts. L’optimisation fiscale à l’échelle nationale est déterminée avant même que l’entreprise ne soit créée. La détermination du type de société permet de gagner des avantages au niveau fiscal. Mis à part cette forme de la société, l’optimisation fiscale locale pourrait aussi reposer sur la répartition des revenus entre les salaires et les dividendes. Enfin, la fiscalité pourrait être réduite par différentes dispositions et plus particulièrement, par les différentes niches fiscales[23].

Dans le cadre de l’optimisation de la fiscalité au niveau national, les dirigeants d’entreprises peuvent opter pour des montages tels que la LBO (Leverage Buy-Out) et l’OBO (Owner Buy Out). Ce montage permet d’enregistrer des plus values parce que cette OBO ne permet pas de générer des intérêts à moins que la valeur de la société n’ait augmentée depuis son acquisition. Or, ces différentes plus-values ne sont pas directement imposables puisque les échanges de titres ont été effectués sur la base de la valeur des titres au moment où l’entreprise s’est lancée dans une LBO. Ils bénéficient donc d’un sursis d’impositions jusqu’à ce qu’il y ait une cession des droits sociaux[24].

• Optimisation fiscale internationale

L’optimisation fiscale internationale est accessible aussi bien pour les grandes entreprises que pour les PME. Elle est particulièrement adoptée pour augmenter le bénéfice global de l’entreprise et les dividendes des actionnaires. Ce type d’optimisation fiscale consiste à tirer profit des législations et des fiscalités internationales afin d’établir des montages qui pourraient être bénéfiques pour l’entreprise. Dans la plupart des cas, l’optimisation fiscale internationale se fait par la création de société offshore permettant les opérations commerciales. Mais dans le cadre d’une telle optimisation, il est nécessaire de cerner le montage le plus adapté à la situation de l’entreprise et à ses objectifs. Il s’agit par ailleurs de trouver les prestataires pertinents qui sauraient agir en fonction de la fiscalité du pays ciblé[25].

L’optimisation fiscale internationale résulte plus particulièrement du phénomène de mondialisation qui a complexifié le système fiscal et social dans le monde. Les régimes et les dispositions dérogatoires sont désormais nombreux. Certaines entreprises n’hésitent pas à recourir à des prix de transfert et à des sous-capitalisations pour réaliser une optimisation fiscale[26]. La sous-capitalisation consiste à diminuer les bases imposables de l’entreprise en faisant des prêts croisés aux passifs et aux intérêts d’emprunt qui sont décrits dans les charges de l’entreprise[27]. Une entreprise est dite sous-capitalisée lorsqu’elle recourt à l’emprunt pour se financer[28]. Dans le cadre d’une optimisation fiscale, une société mère créée une filiale qui ne dispose que de très peu de capital par rapport à l’activité qu’elle devrait accomplir. La société mère va donc faire fonctionner sa filiale en lui attribuant des prêts à long terme et quasi-permanent pour générer des intérêts. Ainsi, les bénéfices perçus des activités de la filiale sont transférés à la société mère. Mais cette démarche permet d’éviter le contrôle des changes et d’alléger les charges fiscales de l’entreprise étant donné que l’entreprise en tire les dividendes (Lamorlette et Rassat, 1997).

L’optimisation fiscale à l’échelle internationale suppose des interactions entre les différents textes juridiques et les fiscalités dans les deux pays où les entreprises sont localisées. En effet, certains pays attirent les investisseurs directs étrangers en mettant en place des incitations fiscales. Il s’agit donc pour l’investisseur de trouver les différents mécanismes de ces incitations fiscales, mais il faut noter entre autre, les impacts de ces dernières sur le système fiscal de l’autre pays. Par ailleurs, les investisseurs doivent miser aussi sur les différents coûts qui pourraient être liés à cette incitation fiscale et sur les coûts administratifs et les moins-values directes des recettes. Outre à cela, les incitations fiscales de certains pays pourraient causer une vulnérabilité au niveau de la législation fiscale ce qui ne permet pas une grande vigilance vis-à-vis de l’évasion fiscale (OCDE, 2002). Les investisseurs peuvent opter par ailleurs pour la facturation des sièges, la coordination et l’exploitation des prix de transfert pour bénéficier autant que faire se peut, les différences entre les impositions dans les deux pays où les entreprises qui fusionnent sont localisées (Hutin, 2011). Les techniques d’optimisation internationale se font particulièrement par la création de société offshore permettant de manipuler les prix de transfert ou de faire des opérations d’affacturage ou par création de société holding[29].

Le prix de transfert est une technique d’optimisation fiscale mise en place afin d’éviter la double imposition quand une société s’implante dans deux pays différents. Dans ce cas, la société n’est redevable que chez un seul pays. Mais pour les multinationaux l’imposition devrait être répartie entre les deux Etats. Le prix de transfert pourtant, agit sur cette répartition. Au niveau du marché, le prix de transfert conditionne le bénéfice imposable pour les multinationales. C’est le prix pratiqué entre deux sociétés appartenant au même groupe dans l’un ou dans l’autre des frontières. Mais ce terme pourrait aussi désigner les opérations qui permettent de conduire à des prix, notamment pas des ventes ou de concessions d’actif matériel ou immatériel. Il se manifeste souvent par une transaction qui vient diminuer le bénéfice imposable. En effet, la transaction intra-groupe ne permet pas de fixer le prix pratiqué pour ce transfert. Le prix de ce transfert pourrait donc être surévalué dans les pays où le taux d’imposition est faible alors que le cas contraire est observé si la société est implantée dans un territoire à fort taux d’imposition[30].

Les prix de transfert correspondent aux prix des transactions ayant été pratiquées par une même entreprise dans différents pays. Elle est aussi selon l’OCDE, les prix de transfert des biens corporels, des actifs incorporels ou des prix pour rendre services à des entreprises associées[31]. Cette démarche permet de partager le bénéfice entre les différents Etats en manipulant les différences ente la législation fiscale des pays[32]. Ce moyen a été largement utilisé au niveau mondial pour optimiser la masse fiscale en jouant sur le transfert territorial des revenus entre les différents pays et en tenant compte de leurs taux effectifs[33]. Dans cette optique, les multinationales pourraient réduire leur prix de transactions vers leurs filiales étrangères qui subissent une forte imposition. Ils peuvent entre autre, surfacturer les filiales étrangères qui sont les plus imposées pour réduire leurs charges fiscales[34].

L’exonération fiscale pourrait être adoptée par certaines entreprises dans le cadre de l’optimisation fiscale. En effet, cette technique permet de transférer aux entreprises qui bénéficient d’une exonération, les bénéfices issues de l’optimisation fiscale de l’entreprise (OCDE, 2002).

Afin d’éviter les impacts de la fiscalité d’un pays, l’optimisation fiscale pourrait se faire par le mix des revenus provenant de pays fortement taxés pour créer des crédits d’impôt étranger. Ceci nécessite une exploitation des crédits excédentaires d’impôt étranger au titre des revenus issus des pays étrangers afin de contrebalancer l’impôt du pays d’origine. Les sociétés-mères peuvent aussi contourner la fiscalité en reportant l’imposition du pays d’origine à leurs filiales lors de la distribution des dividendes. Dans certains cas, les investisseurs créent des filiales financières dans des paradis fiscaux afin de contourner les impositions. Dans cette optique, il peut exister une convention fiscale entre le pays d’accueil et le pays d’origine afin de conclure un crédit d’impôt fictif permettant de garder les incitations fiscales au niveau du pays d’origine. Ce crédit d’impôt fictif permet l’exploitation des techniques de prix de transfert constituant un moyen pour faire augmenter les bénéfices comptabilisés dans le pays d’accueil et de les soustraire au pays d’origine (OCDE, 2002).

En France, les contraintes fiscales des entreprises sont très nombreuses ce qui ne les permet pas de tirer des avantages et des bénéfices. C’est la principale raison pour laquelle, les entreprises françaises adoptent une optimisation fiscale au niveau international[35]. Ce type d’optimisation fiscale est particulièrement pratiqué par les grandes firmes transnationales. En effet, l’optimisation fiscale internationale repose principalement sur les différences entre la législation des Etats où se trouvent les entreprises qui fusionnent. Ainsi, les entreprises peuvent faire cibler des Etats où les taxes sont plus élevés afin de réduire leur assiette imposable, et de tirer profit des Etats où les lois fiscales sont les plus avantageuses pour réduire ou annuler l’impôt. C’est ainsi que nombreux sont les investisseurs qui cherchent des paradis fiscaux. (Muet et al., 2013)

Mais l’optimisation fiscale internationale a été favorisée aussi par l’inexistence ou les familles au niveau du droit international. Les cadres juridiques mis en place par certaines entreprises permettent dans certains cas d’éviter une double imposition aux entreprises qui fusionnent. Ceci est rendue possible grâce à l’existence de conventions internationales bilatérales. En effet, certains pays y compris ceux qui sont localisés au niveau de l’Union Européenne, permettent le transit en franchise des impôts des revenus vers les paradis fiscaux (Muet et al., 2013).

Pour optimiser leur fiscalité, la première option pour les grands groupes est d’organiser les différentes entités qui les forment. Ainsi, une organisation en mère fille pourrait réduire voire annuler les dividendes d’une filiale dans un Etat à sa maison mère dans un autre Etat. Mais il est également possible d’agir au niveau des modalités de financement de l’activité de l’entreprise. Ces dernières années, les entreprises optent plus pour les dettes permettant de se financer plutôt que par l’augmentation de leur capital. Le premier cas permet en effet de produire des charges financières qui pourraient être déduites de l’assiette imposables tandis que la deuxième modalité génère des dividendes qui seraient versés en contrepartie (Muet et al., 2013).

Une autre démarche classique pour faire une optimisation fiscale consiste à agir au niveau des prix de transfert qui donnent de la valeur aux échanges transfrontaliers entre les deux ou plusieurs entités liées. Cette option est particulièrement adoptée lorsqu’il s’agit d’une optimisation fiscale entre un groupe de sociétés. Le prix de transfert est déterminé en fonction de la concurrence et en fonction des échanges entre les entreprises indépendantes. Toutefois, les prix de transfert sont manipulés par les entreprises qui considèrent la localisation des charges et des produits (Muet et al., 2013).

Pour les produits hybrides qui sont considérés différemment d’un Etat à un autre, l’optimisation fiscale pourrait être particulièrement complexe. Dans un Etat, le produit pourrait constituer un titre de dette dans le premier Etat tandis que, dans le deuxième Etat, il correspond à un titre de participation. De ce fait, la diffusion de ce produit sur le marché entraîne des charges financières qui sont déduites dans le premier Etat. Cependant, les dividendes résultats de ce produit hybride ne subissent pas d’imposition lorsqu’elles découlent d’un régime mère-fille. Il existe entre autre, une autre forme d’hybridation observée lorsque le produit jouit d’une transparence fiscale dans un Etat et d’une opacité fiscale dans un autre. La transparence fiscale permet d’éviter les charges fiscales tandis que le cas contraire est observé dans l’autre (Muet et al., 2013).

Les conventions entre les différents Etats permettent aussi de tirer profit des avantages fiscaux et notamment, d’échapper à une double imposition dans le pays d’implantation de l’entreprise et dans son pays d’origine. Dans ce cadre, la convention fiscale pourrait se faire par une exonération ou un crédit d’impôt de l’entreprise cible. Dans ce cadre, les entreprises seraient donc toutes tentées de se délocaliser ou de s’implanter dans un autre pays où elles pourraient tirer des avantages fiscaux, ce qui ne permet pas de favoriser les PME qui sont uniquement localisés au sein d’un même pays. Les entreprises sises dans un pays tiers pourraient utiliser une personne résidente pour bénéficier de ces exonérations et des crédits d’impôts. Ceci s’inscrit dans le cadre de la chalandise fiscale ou treaty shopping (Jouaux, 2010).

Certes, deux Etats peuvent conclure des conventions permettant de réguler les recettes fiscales qu’ils devraient percevoir pour les différentes activités menées dans les deux territoires. Ceci permet de tirer des recettes fiscales à la source. Cependant, pour se décharger de cette charge fiscale due par l’entreprise, elle pourrait manipuler la différence qui existe entre les législations fiscales des différents pays. Dans ce cadre, au lieu de transiter directement vers le pays d’origine, les entreprises font en sorte de passer par un pays tiers qui n’est pas régi par les mêmes lois fiscales et qui ne subit pas les différents articles mentionnés dans la convention conclue par les deux pays. La chalandise fiscale consiste de ce fait à organiser la voie fiscale de la société afin que ses charges fiscales soient réduites autant que faire se peut. Mais cette chalandise fiscale ne suppose pas pour autant, une pratique qui a été punie par la Loi, mais constitue une évasion fiscale, ce qui est un acte licite. Cependant, cette pratique  constitue un frein au développement des deux pays dans lesquels, les sociétés sont implantées parce que les deux Etats enregistrent des pertes au niveau de leurs revenus (Jouaux, 2010).

Parmi les techniques d’optimisation fiscale internationale, les sociétés peuvent aussi miser sur l’intégration fiscale. Cette opération consiste à consolider les résultats des filiales pour bénéficier des intérêts fiscaux. Dans ce cadre, l’optimisation fiscale repose principalement sur les spécificités du régime mère fille qui permet de pallier à la double imposition et de partager sous forme de dividende les bénéfices. Le dividende n’est pas assumé par la maison-mère[36].

1. L’optimisation fiscale dans le cadre de la fusion

• La notion de fusion et ses impacts fiscaux

La fusion comme son nom l’indique, consiste à rassembler deux ou plusieurs entreprises en une seule entité. Cette opération financière passe de ce fait par la détermination de la parité d’échange c’est-à-dire, la détermination des rapports entre les valeurs respectives des sociétés qui fusionnent. Par la suite, les entreprises qui fusionnent déterminent la valeur de l’apport  qui n’est pas forcément identique à la valeur de l’actif net. Ensuite, les éléments constitutifs de l’apport net au sein d’un traité d’apport sont définis. La dernière étape de la fusion consiste à rémunérer les apports par des titres de la société absorbante (Bi Tra, 2011).

L’OCDE soutient cette définition en mettant l’accent sur la réunion de deux entreprises afin de bénéficier d’une synergie commerciale au sein d’une nouvelle société unique. Ainsi, à l’issue de cette opération financière, il n’existera plus qu’une seule entité. Mais cette opération arrive plus particulièrement après l’acquisition d’une entreprise par une autre. La fusion peut être

• Réglementaire c’est-à-dire que les entreprises se regroupent et la société absorbée va être dissoute dans l’entité qui l’absorbe. Cette dernière va alors assumer touts les actifs et les passifs de la société qu’elle a acquise. Cependant, dans la grande majorité des cas, les propriétaires des sociétés absorbées constituent même après l’opération financière, des propriétaires conjoints de la nouvelle entité qui naît
• Une fusion –absorption pendant laquelle, l’entreprise absorbée continue d’exister mais devient une filiale de la société qui l’a absorbée.
• Une consolidation qui consiste à la fusion de deux entreprises pour créer une toute nouvelle entité. Ainsi, il n’existe plus de société acquéreuse ou acquise. Toutes les deux cessent d’exister et tous leurs actionnaires deviennent des actionnaires de la nouvelle société naissante.
• Inversée c’est à-dire que la société ayant réalisé l’acquisition est absorbée dans la société cible et cesse de ce fait, d’exister. Cette pratique est adoptée lorsqu’une société cotée en bourse désire créer une autre société publique bénéficiant d’actions négociables.
• Une fusion entre égaux dans laquelle, les entreprises qui fusionnent ont la même taille.

Les fusions peuvent se faire entre les sociétés opérant dans le même secteur d’activité (fusion horizontale) , ou entre deux sociétés exerçant des activités complémentaires (fusion verticale). Elle peut être réalisée par deux entreprises qui vendent les mêmes produits sur différents marchés (fusion d’extension de marché) ou par deux entreprises qui vendent des produits différents mais localisés sur le même marché (fusion d’extension de gamme). Mais il se peut aussi que les entreprises qui décident de fusionner n’aient pas de points communs. On parle alors de fusion conglomérale (OCDE, 2010).

La fusion est une opération financière dans laquelle, deux ou plusieurs entreprises font des synergies en mettant en commun différents niveaux de leurs chaînes de valeur. La fusion pourrait concerner des échanges de ressources et des changements au niveau de la stratégie des deux entreprises qui sont désormais amenées à définir des objectifs commun. La fusion repose donc sur cinq leviers qui sont : la vision globale, l’établissement d’une nouvelle organisation permettant de structurer les ressources et les compétences des capitaux humains de chaque entreprise, la détermination de nouveaux modes de fonctionnement pour les partenaires afin d’harmoniser les différentes activités des deux entreprises, la mobilisation des personnes clés dans le cadre d’une communication, ce qui nécessite une réflexion en ce qui concerne les décisions prises, les initiatives de formation, enfin, le choix du temps le plus court possible pour piloter et développer les actions (Magakian et Payaud, 2007).

La fusion d’entreprise est donc une décision stratégique qui repose sur les synergies économiques par la croissance, les économies d’échelle, et la complémentarité. Elle repose entre autre une synergie organisationnelle dans laquelle, les différents acteurs sont actifs dans le cadre de la décision, les rôles et les différentes responsabilités sont également clairement définis avant même que les entreprises ne fusionnent. Le levier de la fusion stratégique peut aussi être d’ordre politique ce qui implique une nomination effective des managers qui vont intervenir au niveau de la nouvelle organisation. Enfin, les différents leviers de la fusion stratégique peuvent aussi être culturels, en portant une attention particulière à la différence culturelle entre les différents intervenants et les possibles retombés de ces dernières sur l’économie, l’organisation et la politique de l’entreprise (Magakian et Payaud, 2007).

La fusion est une technique largement effectuée par les entreprises dans le cadre de l’optimisation fiscale.  La création de la nouvelle entité implique forcément la détermination de la structure juridique qui va conditionner les charges fiscales de l’entreprise. Mais il a été observé que dans certains cas, les structures juridiques choisies par les entreprises entraînent des charges fiscales plutôt lourdes aussi bien pour la société mère que pour la filiale, et pour l’ensemble des actionnaires des deux sociétés. Dans ce cadre, lors de la fusion, la fiscalité dépend du fait selon lequel, la société créée est une société de capitaux ou une société de personnes. Mais elle dépend aussi entre autre, de la situation financière de l’entreprise acquise (bénéficiaire ou déficitaire). L’ambiguïté en ce qui concerne les charges fiscales arrive lorsqu’il existe des lois fiscales chez un Etat et que chez l’autre, l’équivalent de ces dernières n’existe pas (Helfre et Spengel, 1998).

La fusion provoque la dissolution de la société absorbée, l’apport de l’actif net de la société cible à la société qui l’absorbe, l’augmentation de capital de la société absorbante et l’échange de titres pour les associés de la société absorbée. Mais ces différentes conséquences entraînent aussi des changements au niveau du régime fiscal de l’entreprise. En effet, les différentes étapes de la fusion sont soumises à des régimes d’impositions différentes. Ainsi, quand une société est dissoute par le biais de l’opération de fusion, le résultat de liquidation, surtout, des plus-values pendant cette opération financière sont directement imposées. Par ailleurs, la société absorbante doit payer des droits d’enregistrement dans le cadre de l’augmentation de capital. Les associés de la société cible sont imposées en fonction de la plus-value générée par l’échange de titres. La société absorbante constitue lors de cette opération une société ayant bénéficié de l’apport du patrimoine de la société absorbée.

La fusion entraîne aussi des modifications au niveau de l’impôt sur les sociétés. Dans ce cas, les conséquences fiscales de l’opération correspondent aux impôts dus dans le cadre d’une cession d’entreprise. Les impôts sur les sociétés portent sur les provisions, les plus-values d’actifs, et les bénéfices d’exploitation pendant la période comprise entre la date d’ouverture de l’exercice social et la date de la prise d’effet de la fusion. Mais le coût fiscal de la fusion peut s’avérer particulièrement lourd.

Pour pallier à cette situation, le gouvernement Français a mis en place le régime fiscal en faveur des fusions qui sont prévus dans l’article 201 A du Code Général des Impôts. Ce régime permet d’éviter les différentes impositions observées aux différents stades de fusion. Cette démarche permet entre autre aux entreprises qui fusionnent de considérer la fusion comme étant une opération intercalaire. La fusion ne produit donc pas une cessation d’activité mais une suite d’exploitation de la société absorbée par l’absorbante. Il n’existe donc pas d’exonération mais des sursis d’impôt.

Il faut noter toutefois que ce régime de faveur ne peut être appliqué à moins que la fusion n’entraîne une dissolution sans liquidation de la société absorbée, une transmission universelle du patrimoine de la société cible et une acquisition des titres de la société absorbée par les absorbantes. Outre à cela, le régime de faveur est appliquée sur toutes les sociétés subissent des impôts sur les sociétés et si une soulte n’excédant pas les 10% de la valeur nominale est attribuée aux associés de la société absorbée.

Si toutes ces conditions sont réunies, alors les entreprises qui fusionnent peuvent bénéficier d’une neutralité fiscale donc, la société absorbée ne paie plus ses dus dans le cadre du régime de droit commun, au détriment de la société absorbante. La neutralité fiscale joue alors en faveur des entreprises absorbées.  La neutralité fiscale permet de déduire le déficit de la société absorbée sur les bénéfices de la société absorbante. Mais par souci de développement du marché fiscal des sociétés déficitaires, le déficit de l’absorbé ne peut pas en principe être transférée à l’absorbante. Ce transfert n’est autorisé à moins de disposer d’un agrément fourni par l’administration fiscale. Le régime de faveur permet entre autre de faire des provisions fiscales au bilan de la société absorbée. Cette dernière garde toujours leur objet mais ne subissent pas d’impôt sur les sociétés. Les bilans sont désormais soustraits au compte de la société absorbante.

Etant considérée comme une période intercalaire, alors les plus-values d’apport dans le cadre du régime de faveur ne sont pas directement imposés mais reportée à l’absorbante. Il s’agit de ce fait, d’une exonération sur l’actif immobilisable amortissable ou non, et les autres actifs de la société. Mais la nature du bien investi et importée dans cette opération permet une imposition immédiate. Les éléments de l’actif sont comptabilisés à la valeur d’apport. Dans ce dernier cas, les entreprises peuvent reporter leur imposition si les éléments d’actifs des absorbantes est reportée à leur valeur d’origine chez l’absorbée. Les immobilisations non amortissables sont calculées sur la base des amortissements et des plus-values de cession connues en se basant sur les valeurs d’origine de l’absorbée. En ce qui concerne les immobilisations amortissables, les amortissements et les plus-values sont déterminés sur la base des valeurs réelles de l’absorbée. Ceci revient à considérer la fusion comme étant une réévaluation de l’entreprise. Les résultats imposables de la société doit montrer dans ce cadre, la plus –value d’apport issues des immobilisations amortissables[37].

En ce qui concerne les déficits suivants, les opérations de fusions acquisition permettent d’apporter des changements. Ainsi, les déficits enregistrés par la société absorbée ne peuvent pas être déduits des bénéfices ultérieurs de la société acquéreuse. Les déficits fiscaux peuvent être réduits par la valeur des actifs fiscaux ayant été déterminé dans le bilan. Mais ces déficits fiscaux ne reflètent pas la situation actuelle et à venir de l’entreprise. Elle permet aussi de monétiser les actifs fiscaux de l’une ou de l’autre société concernée par l’opération. Les opérations de fusions acquisitions devraient de ce fait, permettre de valoriser les actifs fiscaux de l’entreprise. Dans cette optique, la valeur de l’actif fiscal est conditionnée par le délai e récupération des délais reportables. Avant même l’opération de fusion, la prime devant être payée sur l’acquisition devrait être impliquée dans le cadre de la valorisation des actifs de l’entreprise pour garder au moins 95% de l’impôt[38].

La fusion acquisition permet à l’entreprise de réduire ses impôts en fusionnant avec une entreprise qui dispose d’un crédit d’impôt important. L’entreprise qui acquiert l’autre va de ce fait, payer moins d’impôts sur les bénéfices qu’elle génère. A cela s’ajoute la limitation des actions des concurrents, ce qui permet d’avoir un certain contrôle sur les prix et augmente de ce fait, les chiffres d’affaires de l’entreprise tout au moins, pendant une période courte[39].

• Le cas de la fusion offshore

La société offshore implique l’implantation ou le transfert des biens imposables dans les paradis fiscaux. Dans cette optique, l’entreprise ne réalise pas toujours les différentes activités au sein des paradis fiscaux mais les utilise uniquement pour profiter des avantages fiscaux offerts par ces derniers. Mais ces différents paradis fiscaux sont spécifiques à des techniques d’optimisation fiscale bien particulière.

Dans le cadre de la fusion acquisition offshore, les îles Vierges Britanniques constitue la principale destination pour les entreprises qui veulent se lancer dans l’accroissement des activités économiques et l’augmentation des profits financiers. La fusion acquisition dans le cadre des sociétés offshore est particulièrement adoptée pour les entreprises qui exercent dans le domaine de la finance et des assurances. En 2012, ce paradis fiscal destiné à la réalisation des fusions acquisitions offshore a enregistré 590 opérations de fusion acquisitions[40].

Dans le cadre de la fusion acquisition, le montage se fait par le TUP ou Transfert Universel de Patrimoine pour tirer des profits fiscaux et économiques. Elle s’inscrit dans le cadre du transfert de sociétés à l’étranger et plus particulièrement dans les différents pays à faible imposition. Comme toute opération de fusion, la TUP permet aussi de faire disparaître l’entité absorbée à l’intérieur de l’entité qui l’absorbe. Mais il donne entre autre des avantages en matière de fiscalité. En effet, la TUP permet de faire la dissolution de l’entreprise achetée sans pour autant devoir faire une liquidation. Pour les sociétés en difficulté,  la TUP permet de s’affranchir des différentes contraintes liées au dépôt de bilan, à la mise en liquidation, à l’interdiction de gestion, ou à l’interdiction de banque. De ce fait, contrairement au schéma observé lors d’une fusion acquisition classique, la TUP permet à l’entreprise de conserver son patrimoine au sein de l’entité qui l’a absorbée et ceci est observé dans le cas des transferts de patrimoine dans un autre pays[41].

La société offshore permet en effet de bénéficier de certains avantages fiscaux. Par la création d’une filiale offshore, la société mère peut bénéficier d’une faible imposition. Ceci a été observé chez une société française ayant une filiale offshore à Hong Kong. L’implantation de cette filiale en  Chine permet à la société mère de s’affranchir de l’imposition qu’elle aurait subie si elle résidait en France. Mais par de telles démarches, ses bénéfices provenant de Hong-Kong acheminent aussi de façon légale en France, sous forme de dividendes, en suivant les conséquences d’un régime mère-fille. Alors que le taux d’imposition des sociétés en France est de 33,33%, la société mère bénéficie d’un taux d’imposition de 1,66% puisque les dividendes ne sont pas imposés dans le pays d’implantation de la filiale. Par ailleurs, l’acquisition d’une filiale offshore permet à l’entreprise de faire simplifier les opérations de l’entreprise tout en protégeant ses actifs. C’est une autre technique permettant de réduire les charges fiscales et de garder la confidentialité[42].

La fusion acquisition offshore en 2012 a permis de générer 79 milliards d’euros à partir de 590 opérations. La taille moyenne par opération est donc de 134 millions d’euros et cette opération est particulièrement adoptée par les secteurs de la finance et des assurances[43]. Le volume et la valeur des différentes opérations de fusion acquisition augmenté par rapport au volume enregistré pendant les trois premiers mois de l’année 2013. Le volume a augmenté de 27% tandis que la valeur a connu une hausse de 202%. Cette augmentation est due principalement par les différentes transactions qui ont lieu dans les îles Vierges Britanniques et par l’exploration d’Huile faite par le TNK-BP à l’Etat Russe Rosneft. Dans cette optique, les îles Caïmans continuent d’être la principale destination et la cible pour les fusions acquisitions de sociétés offshores. Après cette île vient Hong Kong pour les opérations de fusions acquisitions. Ces localisations ont été fortement prisées pour leurs avantages fiscaux mais dans le cadre de la Chine, il a été que les opérations de fusion acquisition pourraient encore être favorisées par la situation économique asiatique[44].

1. Les risques liés à l’optimisation fiscale

• L’évasion fiscale : un abus ?

L’OCDE donne la définition suivante pour l’évasion fiscale : « Acte d’un contribuable ayant pour objet d’échapper à des impôts ou de les minimiser ce qui, tout en étant formellement légal, est contraire au but et à l’esprit de la loi ». D’après cette définition, l’évasion fiscale n’est pas un acte illicite et pourtant, il porte atteinte à la loi (Conseil de l’Europe, 1978, p. 717). Ce terme d’évasion fiscale pourrait être défini comme étant une stratégie d’évitement d’impôts. Mais les différentes notions restent encore floues en ce qui concerne les frontières entre la fraude fiscale et l’évasion fiscale.

A travers cette désignation d’évitement, nous pouvons constater que moralement, cette stratégie pourrait être mal considéré. Par ailleurs l’évitement de l’impôt ne peut être qu’une stratégie intentionnelle, ce qui permet de l’assimiler dans certains cas à une fraude fiscale. Cependant, cet acte ne peut pas être assimilée à une fraude fiscale. Certes, l’évitement de l’imposition est intentionnelle et un constitue un choix délibéré de la part des investisseurs et pourtant, ceux qui adoptent cette stratégie ne commettent aucune infraction (Afschrift, 2003).

Il faut noter par ailleurs, que l’évasion fiscale ne peut pas être assimilée à  une fraude fiscale parce qu’elle n’enfreint pas de lois précises. Cette opération ne peut être considérée comme étant un acte parfaitement licite dans la mesure où des investisseurs omettent de déclarer leur bénéfice à partir duquel, les différents impôts qu’il doit payer sont fixés. Cependant, cette évasion fiscale pourrait aussi être définie comme un choix fait par le contribuable de jouir d’un régime fiscal avantageux (Lopez, 1997).

L’évasion fiscale suppose que l’individu arrive à détourner les lois fiscales pour son propre intérêt en profitant des failles au niveau de la législation ou en manipulant les dispositions légales. Cette démarche suppose entre autre qu’il existe des données erronées ou des données fictives qui ont servi à soutenir et à justifier la démarche entreprise par la société. Enfin, l’évasion fiscale laisse aussi supposer des éléments de confidentialités permettant de cacher le secret du procédé (Besançon, 2000).

L’évasion fiscale a été favorisée par la présence de paradis fiscaux qui apportent des avantages fiscaux pour les transferts des bénéfices d’un pays vers un autre. L’évitement d’impôt consiste principalement à déplacer une partie ou l’intégralité d’un patrimoine ou d’une activité vers un autre pays qui est doté d’une fiscalité plus avantageuse. Or , vu sous cet angle, l’évasion fiscale pourrait constituer une violation des lois fiscales par la mise en place de différentes stratégies permettant de réduire l’assiette des impôts en fonction des catégories d’activité.

Le montage fiscal permettant de faire une évasion fiscale requiert la contribution de la multinationale, les comptables et les juristes d’affaires et les banquiers qui aident les investisseurs à éviter l’impôt. Mais cette évasion fiscale nécessite entre autre, la présence d’une société écran. Ces différents acteurs font en sorte que l’argent soit maintenu hors du circuit bancaire. Par ailleurs, cette opération nécessite que les différentes transactions ne puissent pas être tracées. Dans une autre optique, l’évasion fiscale peut aussi se faire par le biais des capitaux d’assurance vie et les investissements détenus par la compagnie d’assurance. Dans cette optique, les investisseurs ne sont plus obligés de déclarer leurs comptes, mais il peut toutefois avoir un contrôle sur les actifs et les placements. Enfin, l’évasion fiscale peut aussi se faire par la fiducie ou le trust ou le holding. Dans ce cadre, une société fait un don à un mandataire qui va gérer ce don pour ses bénéficiaires. Dans cette évasion fiscale, il faut que les différents circuits soient opaques pour ne pas permettre de suivre les différentes transactions et que le mandataire ne constitue plus qu’un passage dans le cadre de cette fuite[45].

Société source du revenu

Société écran

Réinvestissement à l’étranger

Distribution sous forme exonérée

Octroi de prêts à l’entreprise par l’actionnaire

Vente de ses parts par l’actionnaire

Les différentes fonctions de la société écran sont représentées sur la figure 1.

 

 

 

 

 

 

 

 

Figure 1: La société écran ; le sens des flèches indique le cheminement du revenu (source : Lamorlette et Rassat, 1997)

Il nous paraît utile de retracer dans cette optique, l’importance de la société écran dans le cadre de la création de la société holding. Les sociétés écrans également appelées base company désignent des sociétés implantées des Etats à faible imposition. Ces sociétés n’exercent pas de fonctions commerciales, mais ont été mises en place afin de recevoir les différents bénéfices du groupe afin que ces derniers ne subissent pas la fiscalité de rigueur dans les Etats bénéficiaires. Les sociétés écrans permettent dans cette optique de protéger les revenus et de limiter les impôts dans le paradis fiscal (Lamorlette et Rassat, 1997).

Mais comme tout montage fiscal, la création de société holding devrait permettre de générer des revenus qui seront distribués. Le transfert et le partage de revenus au contribuable par le biais de la société écran nécessite une imposition de ces revenus en tant que dividendes, ce qui annule l’avantage fiscal initial. Il existe cependant des démarches permettant de s’affranchir de cette imposition par le biais de la société écran (Lamorlette et Rassat, 1997).

Sur la figure ci-dessus, nous pouvons voir que les revenus issus de la société source acheminent vers la société écran qui va le partager par la distribution sous forme exonérée dans le cadre de conventions bilatérales internationales ou de législations interne. La société écran peut également réinvestir le revenu à l’étranger ou les octroyer en tant que prêt par l’actionnaire. Enfin, les revenus acheminent vers la société écran par la vente de la participation de l’actionnaire, ce qui permet de générer une plus-value peu ou pas imposable (Lamorlette et Rassat, 1997).

Bien que la technique d’optimisation fiscale soit considérée comme étant une technique licite, elle est parfois réalisée comme nous l’avons mis en évidence dans les deux premières parties de notre étude, par l’évasion fiscale. Dans cette optique, les différentes techniques permettant de réduire les impôts de l’entreprise consistent à réduire les bénéfices réels perçus par la société. Or, l’abus de droit s’installe quand il la société simule ses différents bénéfices, ses activités. Il peut s’agir alors d’une fictivité juridique ou d’une fictivité économique c’est-à-dire que la société fait une fraude à la loi (Besancon, 2000).

Alors que les fraudes fiscales supposent le non respect de lois fiscales en vigueur, l’optimisation fiscale par les stratégies d’évasion fiscale est encore floue à définir. Il est difficile de le classer parmi des stratégies qui se basent sur le non respect des lois et pourtant, les différentes démarches permettant de fuir les charges fiscales ne sont pas pour autant tout à fait clairs et ne sont pas non plus complètement licite. Dans ce cadre, la définition même de cette notion n’est pas clairement déterminée et ne permet pas de ce fait, de connaître si cette démarche constitue un abus ou une démarche encore licite.

A cela s’ajoute le fait que les frontières entre l’illicite et le licite ne sont pas clairement déterminés dans le cadre de l’optimisation fiscale. En effet, des failles existent en ce qui concerne les différentes lois permettant de suivre les recettes fiscales et les situations de l’entreprise vis-à-vis de l’Etat. Si le terme est uniquement considéré sur la base de ses objectifs, alors, elle serait tout de suite assimilée à la fraude fiscale parce que ces deux notions visent toutes à réduire ou à s’affranchir des impôts.

Mais il faut noter toutefois, que l’évasion fiscale n’est pas considérée comme telle puisque l’évitement est légal et l’individu ne commet aucune infraction. Cette démarche entreprise par la société constitue un acte bien conscient et mûrement réfléchi de la part de la personne qui la réalise (Afschrift, 2003). Dans le cadre de l’évasion fiscale, l’entreprise peut créer une entreprise à l’étranger et se positionner comme étant une résidente et bénéficier des avantages fiscaux induits par cette démarche et mentionné par les conventions fiscales conclues par l’Etat (Jouaux, 2010).

Bien que qualifié d’acte parfaitement licite, l’évasion fiscale cause pourtant des pertes pour l’Etat et le reste des contribuables. Il a été constaté que 30 000 milliards de dollars échappent chaque année au fisc à cause de l’évasion fiscale dans les paradis fiscaux[46]. Néanmoins, des ambiguïtés existent dans le cadre de cette évasion fiscale parce que la frontière entre la définition de ce terme et le concept de fraude fiscale  est difficile à délimiter. Alors que certains pays considèrent cet acte comme étant un acte fortement répréhensible, il existe des Etats qui la considèrent comme étant un acte parfaitement licite et résultant des techniques d’optimisation fiscale de l’entreprise ou du tax planning (Rassat et al., 2010).

• Les montages fiscaux internationaux
• Le cas des holdings

L’Ordre des avocats de Paris a donné la définition suivante de ce terme : « une société dont l’objet est de détenir des participations, majoritaires ou minoritaires, dans d’autres sociétés ». La holding peut jouer le rôle de la société mère lorsqu’elle dispose de la majorité du capital des sociétés contrôlées.  Bien que cette société puisse revêtir différentes formes telles que les sociétés anonymes, les SARL, etc., il a été observé que la forme société civile est celle qui est la plus choisie par les investisseurs lors de la création de cette société.

La holding peut être créée par le haut ou par le bas. Dans le premier scénario, les associés apportent tout ou partie de leurs titres à la société qui peut déjà exister. Par conséquent, la holding dispose de la majorité du capital de la société dont les titres ont été acquis. Les apporteurs deviennent alors des associés de la holding, ce qui correspond à un actionnariat indirect.

Dans le deuxième scénario, la société apporte son fonds de commerce ou d’industrie à une nouvelle société ou à une autre qui existe déjà. Dans ce cas, les actionnaires de la holding ne changent pas mais ces associés vont disposer des titres de la société holding nouvellement créée[47].

Le holding permet à une société d’avoir le contrôle sur une ou plusieurs entreprises. Ce montage peut avoir pour objectif la gestion d’un portefeuille de titres de participations, la réception de dividendes. Elle peut également constituer un levier financier et juridique pour contrôler les entreprises. Mais à l’échelle internationale, ce montage pourrait aussi être exploité pour rassembler les différentes participations étrangères.

Si cette opération est localisée dans un endroit stratégique, elle peut conduire à une économie d’impôts. En effet, elle favoriser les flux de dividendes qui seront redistribués à sa guise aux actionnaires non résidents. Cette démarche permet entre autre de générer des plus-values lors des cessions de participations, alors que ces derniers devraient être taxés. La réussite d’une optimisation fiscale dans le cadre de la création d’une société holding résiderait de ce fait sur la localisation de la société dans un Etat où les plus-values de cessions subissent une faible imposition ou sont exonérées.

Pour réussir ce montage, les investisseurs choisissent donc le lieu d’implantation de la société holding en fonction du taux de prélèvement des dividendes à l’entrée et à la sortie, du régime d’imposition des produits de participation, du régime de distribution aux actionnaires non résidents, de la déduction des intérêts d’emprunts réalisés par la société holding, des régimes de plus values ou moins values des cessions de titres, des conventions fiscales fixées par le pays d’accueil de la société holding et par la présence ou non d’une assistance administrative entre le pays d’accueil et l’Etat où résident les actionnaires qui contrôlent le groupe.

La création de la holding va permettre de rapporter le taux d’imposition de la société à 1,7% alors que ce dernier devrait être de l’ordre de 34% dans le cadre d’un taux de droit communs de l’impôt sur les sociétés. Ceci nécessite entre autre, une détention d’un écran fiscal qui lui soumet à un régime d’imposition si elle est une société civile. Ce bénéfice pourra encore augmenter si la holding détient au moins 95% du capital de la société cible. Dans ce cas en effet, les frais financiers sont fiscalement déductibles. Pour ce faire, l’intégration fiscale doit être exercée. Mis à part les avantages fiscaux pouvant découler de ce montage, les associés peuvent aussi par le biais de cette opération, conserver et contrôler la structure existante. Elle permet de faire circuler des fonds dans les différentes sociétés du groupe[48].

La holding créée par le haut constitue un moyen pour optimiser la fiscalité de l’entreprise. En effet, dans le cas où le dirigeant d’entreprise dispose des parts ou des actions d’une ou de plusieurs sociétés, il peut contrôler par la perception personnelle des dividendes qui sont distribuées et ne paie pas l’impôt sur le revenu afférent. Par ailleurs, quand une holding interposée détient une part ou des actions d’une société d’exploitation, la holding subit l’impôt sur les sociétés et le régime fiscal de la société mère. Les dividendes sont distribuées en fonction de la société d’exploitation sou réserve de la quote-part des frais. Les charges sont fixées forfaitairement à 5%. Les dividendes quasi-défiscalisés sont répartis entre la ou les filiales et sont exploités par la holding interposée afin d’être réintégré au sein du groupe pour financer ses différentes activités.

Dans le cadre d’une fusion acquisition, la holding créée par le haut permet au dirigeant d’entreprise de différer l’impôt sur la plus-value. Pour ce faire, le chef d’entreprise fait un apport de participation dans la société d’exploitation à une société commerciale ou civile.la société qui accueille cet apport subit l’impôt sur la société et par conséquent, la plus-value réalisée va être mise automatiquement en sursis et neutralisée. Par la suite, la holding cède les parts des actions ayant été cédées pour éliminer les plus-values entre les deux temps de l’opération[49].

D’autre part, la création de la société holding permet de bénéficier d’un avantage relatif au régime mère-fille mais aussi, d’un régime d’intégration fiscale. Dans le premier schéma, la holding doit détenir 5% du capital social de la filiale et être soumise à l’impôt sur les sociétés afin de bénéficier d’une exonération de 95% sur les produits de participation qu’elle perçoit par le biais de la filiale. Dans le deuxième schéma, la société holding doit disposer d’au moins 95% du capital social de la filiale. Tous les exercices comptables des deux entreprises doivent se terminer à la même date. Cette intégration fiscale va lui permettre de globalise son impôt sur le bénéfice. Par conséquent, les déficits de certaines sociétés peuvent être comblés par les bénéfices réalisés par d’autres lors du calcul du résultat imposable. Cette intégration fiscale permet aussi d’exonérer l’intégralité des dividendes attribués à la filiale. Ces deux démarches permettent à l’entreprise de se lancer dans un nouveau projet pour faire remonter les fonds de démarrage à moindre coûts. Ce réinvestissement permet par la suite de ne pas se confronter à un renforcement du régime fiscal et social[50].

Le montage mettant en scène la société holding permet à cette société de s’endetter pour bénéficier des titres de la société cible, et d’éliminer les intérêts d’emprunts incrustés dans ses résultats. Mais ces prêts sont remboursés par les ressources générés par la société cible et qui vont par la suite remonter vers la société holding sous forme de dividende. En subissant l’impôt sur la société, la société mère ne peut pas être soumise à une double imposition des revenus partagés par la société cible. Mais les avantages sont meilleurs lorsque la société holding opte pour une intégration fiscale. La création d’une société holding pourrait constituer dans ce cas une stratégie permettant de faire supporter à la société cible son propre rachat sans la société holding n’intervienne (Colasson, 2006).

Cependant, la création de société holding pourrait aussi comporter certaines difficultés. Elle requiert en effet le discernement de partenaires financiers qui sont minoritaires. Ces derniers vont seulement avoir une participation financière sans qu’ils ne détiennent d’un pouvoir de décision. Seule la distribution de dividende va compenser l’absence de pouvoir (Goffaux-Callebaut, 2008).

• Les stratégies de prix de transfert

L’OCDE donne la définition des prix de transfert comme étant « les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées ». Cette définition suppose l’existence de prix de transactions entre les sociétés appartenant à un même groupe. Les prix de transfert dans cette optique, sont fixés par les groupes. Ils influencent de ce fait l’assiette fiscale des Etats qui sont concernés dans les transactions[51]. Les prix de transfert permettent de favorise la pondération de la masse fiscale mondiale au sein d’un même groupe. Cette pondération se fait par le transfert des revenus d’un territoire à un autre en tenant compte du taux d’effectif de chacun d’eux[52]. La manipulation des prix de transfert consiste à exploiter les différences fiscales nationales pour répartir de manière plus avantageuse, les produits et les charges des entreprises appartenant à un même groupe. Le prix de transfert correspond en effet au prix pratiqué par des entreprises affiliées pendant les transactions intragroupe (Lamorlette et Rassat, 1997).

Les manipulations des prix de transfert est une technique qui ont été utilisée par de nombreuses entreprises pour diminuer l’impôt qu’elles doivent verser et d’augmenter par la suite, leurs gains. En effet, toute entreprise requiert des transactions de biens ou de services. Ceci peut concerner deux entreprises qui n’appartiennent pas au même groupe ou concerner aussi deux entreprises du même groupe. A travers ce transfert donc, les entreprises manipulent les prix d’achat ou de vente pour augmenter leurs bénéfices (Lamorlette et Rassat, 1997).

Dans ce cadre, une filiale localisée dans un pays doté d’une forte imposition va tendre plus à vendre un bien à faible prix à une société qui est localisée dans une zone de faible fiscalité. De cette manière, la société sise dans une région fortement imposée va diminuer ses revenus puisqu’elle vend à bas prix, mais cette démarche lui permet entre autre de transférer une partie de ce bénéfice vers un pays faiblement imposé. La différence entre le taux d’imposition entre les deux Etats va permettre entre autre de faire une économie d’impôt pour le groupe puisque le transfert s’est opéré entre deux sociétés du même groupe. Mais la  manipulation de prix peut également être réalisée dans un schéma inverse. Dans ce cas, une société sise dans un pays à faible taux d’imposition va vendre ses produits et ses services à prix élevé à une société à taux d’imposition élevé (Lamorlette et Rassat, 1997).

Le cas le plus fréquent en ce qui concerne ce montage fiscal par le biais des prix de transfert concerne les transactions intragroupes entre la société mère française et sa filiale en Suisse. Dans ce cas, la société mère vend à bas prix ses produits à une filiale suisse qui jouit d’un faible taux d’imposition. Une fois la transaction faite, la filiale suisse revend les produits qu’elle a acquis à bas prix, à une autre société du groupe mais qui est localisée dans une région à fort taux d’imposition. Cette démarche permet aux deux entreprises qui subissent de fortes impositions de réduire leur assiette imposable. Par ailleurs, l’augmentation de la base imposable en Suisse est compensée par le faible taux d’imposition de la filiale suisse (Lamorlette et Rassat, 1997).

Dans le cadre du contrôle de prix de transfert, l’administration fiscale vérifient plus particulièrement que les résultats déclarés en France soit bien adéquat aux activités menées sur le territoire français. L’administration fiscale va vérifier entre autre, que les prix de transfert soient bien conformes aux achats et aux ventes réalisés par la société et en tenant compte de la pleine concurrence. Ainsi, la correction de tels prix pourrait avoir lieu quand les prix proposés semblent arbitraires[53].

La stratégie de prix de transfert requiert la détermination d’une politique de prix de transfert. Ceci passe par le traçage et la traçabilité des flux par l’organisation et la communication entre les différents acteurs notamment, entre les départements financiers du groupes, les share services et les forces commerciales. Cette politique demande entre autre, un contrôle interne régulier et fiable. Enfin, elle demande aussi une décentralisation locale de certains leviers.

La détermination de la politique de prix de transfert passe entre autre par la sensibilité du management. Cela implique que les processus interne de vente soient simples et que les systèmes d’informations et de workflows ne soient pas trop complexes. De même, les revenus doivent être transparents et enfin, le management doit être adapté aux dépenses de l’entreprise[54].

La politique de prix de transfert devrait être adaptée aux caractéristiques de l’entreprise et notamment, aux fonctions et aux risques encourus par l’entreprise.  Le profil fonctionnel de l’entreprise va déterminer la politique de prix de transfert. Cette politique doit permettre de rémunérer de façon équitable les fonctions de la société et des risques encourus par chaque entité. Cette politique est réussie lorsqu’elle présente une homogénéité reflétée à travers les caractéristiques des transactions intragroupes, les fonctions et les risques qui doivent tous être similaires. Il faut noter par ailleurs, qu’une politique de prix de transfert doit toujours être suivie afin de mettre à jour le contenu en fonction des rythmes de changement des groupes[55].

Pour illustrer ce fait, nous allons prendre l’exemple de Google, d’Amazon, de Facebook et d’Apple qui ont tous procédé à cette technique pour optimiser leur fiscalité. Le transfert de chiffres d’affaire a été opéré d’une filiale à une autre. La maison mère est implantée dans un paradis fiscal. Elle vend les produits à une de ses filiales localisée dans un Etat à fort taux d’imposition, un produit ou un service qu’elle a acquis à 100 € jusqu’à 200€, à une autre, qui va les revendre à 210€ aux consommateurs. Dans ce cas de figure, la maison mère engrange plus de bénéfices mais la filiale ne génère pas de bénéfice. Mais cela lui permet de s’affranchir d’impôts, ce qui rend le processus parfaitement légal puisque l’imposition se fait sur la base des bénéfices engendrés. C’est ainsi qu’Amazon en 2011 n’a payé que 2,3 millions d’euros d’impôts alors qu’il générait un chiffre d’affaire d’environ 260 millions d’euros. Apple n’a payé que 6,2 millions d’euros aux fiscs anglais alors que cette somme ne représente que 7,2% de son chiffre d’affaire au sein du pays. Cette entreprise n’a  payé au niveau mondial que 2% d’impôt sur l’ensemble des profits qu’elle a généré en dehors des Etats-Unis.

La même démarche a été appliquée par Google en France. En effet, Google aurait réalisé quatre ans d’activités commerciales qui auraient engendré entre 1,25 et 1,4 milliards d’euros par le biais de son activité publicitaire sur Internet. Et pourtant, Google n’aurait déclaré que 138 millions d’euros de chiffre d’affaire, ce qui ne lui a valu qu’un impôt de 5 millions d’euros contre la somme colossale qu’elle aurait générée. Dans sa démarche de manipulation des prix de transfert, Google aurait utilisé à sa filiale irlandaise Owni[56].

Cette technique d’optimisation fiscale résulte dans la plupart des cas à la réduction de l’impôt des sociétés appartenant à un même groupe. Mais pour les pays qui sont dotés d’une fiscalité élevé, cette démarche conduit à des pertes considérables suite à une réduction de la matière imposable. C’est la raison pour laquelle, les administrations fiscales observent plus particulièrement les transferts de bénéfices par les transactions intragroupe (Lamorlette et Rassat, 1997).  Outre à cela, les prix de transfert réduisent les recettes fiscales sur les sociétés mondiales et peut entraîner une double imposition des multinationales[57].

• Les prêts intragroupes

Les prêts intragroupes est un montage fiscal qui montrent une ressemblance au montage précédent. Mais ce montage s’inscrit dans le cadre d’une acquisition d’une société cible localisée dans un autre Etat. L’acquisition devrait se faire par le biais d’un emprunt bancaire et le reste du prêt est assuré par de bénéfices qui ne sont pas distribués et générés par l’entreprise multinationale. Cette dernière va créer une société holding dans un premier Etat qui va recevoir le montant emprunté. Puis, cette société holding va encore créer une autre société holding dans un autre Etat. La deuxième société holding est financée par la première par le biais d’un instrument hybride et par le biais d’un emprunt bancaire. La deuxième société holding va acquérir la première société cible et constituer un groupement fiscal dans l’Etat où est sis la deuxième société holding. Ceci constitue le transfert de dette (OCDE, 2013).

A partir de cette démarche, la société mère peut bénéficier de plusieurs avantages fiscaux. En effet, les frais financiers découlant de l’emprunt bancaire sont déduits du bénéfice d’exploitation de la société cible. En outre, étant donné que la deuxième société holding finance l’autre, cette démarche pourrait être considérée comme étant une forme de dette par le deuxième Etat abritant la deuxième société holding. Mais ce type de financement constitue entre autre un fonds propres pour le premier Etat abritant la première société holding. Par conséquent, les frais financiers supplémentaires sont déduits des bénéfices de la société cible dans le deuxième Etat. Le paiement de ces bénéfices va être considéré comme un versement de dividende ce qui leur attribue une exonération, dans le cadre de l’application de la législation dans le premier Etat (OCDE, 2013).

Les prêts intragroupes qui ont été recueillis par la société holdings vont être déduits des bénéfices des autres sociétés appartenant au même groupe et qui sont localisés dans le premier Etat. Ceci permet d’appliquer le régime local de regroupement fiscal, ce qui permet de réduire la charge fiscale dans le premier Etat. A la sortie du capital, les ventes des actions de la deuxième société holding seront exonérées d’impôt. Le deuxième Etat ne peut pas toujours imposer les revenus de la société holding à cause de la convention fiscale qui permet de s’affranchir de la double imposition. Or, dans le premier Etat, les plus-values générées par les activités de l’entreprise ne sont pas imposables. Les prêts intragroupes permettent en effet aux sociétés appartenant au même groupe de demander des avantages découlant de la convention fiscale existant entre le premier et le deuxième Etat (OCDE, 2013).

Ce montage fiscal peut se faire de la société mère vers ses filiales mais le cas inverse peut également se faire. Cette opération est particulièrement avantageuse lorsque la filiale est surcapitalisée et qu’elle est localisée dans un Etat à faible taux d’imposition. Le prêt accordé à la société mère doit être remboursé des intérêts qui doivent être déduits de son résultat. Dans le cas d’une filiale sous-capitalisée, elle ne peut plus assurer pleinement son activité. Pour faire face à de tels contextes, la société mère va se trouver dans l’obligeance de lui faire des prêts successifs. Mais la sous capitalisation ne devrait pas se faire dans le cadre d’une décision de gestion, sinon, le prêt va être considéré comme étant un transfert de bénéfices, ce qui ne permet pas de bénéficier d’un allègement de l’imposition.

Les prêts intragroupe s’inscrivent dans le cadre du transfert de bénéfice d’une société à une autre mais appartenant à un même groupe. Dans cette optique, le prêteur subit des taux excessifs et l’emprunteur fournit un taux inférieur à la normale. Ceci est observé chez une société française qui consent gratuitement à accorder un prêt à une de ses filiales étrangères pendant plusieurs années consécutives sans pour autant réclamer des intérêts (Lamorlette et Rassat, 1997). Les entreprises françaises créent en effet plusieurs filiales dans des pays dotés de faibles fiscalités. Ceci les permet de créer un réseau de filiales avec lesquelles, elle va faire des transferts de bénéfices et de faire en même temps des recompositions et des restructurations pour alléger ses charges fiscales (Tardif-Perroux, 2011).

Ces prêts permettent entre autre aux entreprises appartenant au même groupe de transférer les produits en fonction de la pression fiscale spécifique à chaque transfert. Les prêts intragroupes permettent en effet d’adapter les prêts à différentes entités en réclamant des taux d’intérêt trop élevés ou trop faibles par rapport aux taux qui sont observés sur le marché, sur le principe de la pleine concurrence. Mais la difficulté pour le fisc de faire un suivi de ces montages fiscaux réside sur le fait que les conditions d’octroi de prêts pour les différentes entités se base sur plusieurs facteurs tels que la durée du prêt, le montant, la nature, la devise utilisée, la surface financière, etc.[58] Les différents avantages fiscaux pouvant être tirés dans le cadre du prêt intragroupe provient du fait que la société mère ne doit pas subir les dettes de ses filiales. La société mère ne peut pas non plus exploiter les différents patrimoines de ses filiales comme s’il s’agissait du sien. Mais quand elle a un réseau de filiale et qu’un groupe a été désormais formé, alors ce dernier peut jouir de comptes consolidés permettant de procéder à une intégration fiscale. Les prêts intragroupes sont soumis dans cette optique à un régime particulier[59].

Un cas pouvant illustrer ce fait est le prêt accordé par une société luxembourgeoise pour sa filiale française. Ce prêt a été réalisé par compensation avec son compte courant résultant lui-même d’une réduction de capital de la société française pendant un an plus tôt. Le prêt participatif accordé par la société française devait s’étaler sur huit ans et devait être rémunérée par un intérêt fixe de 1% et un intérêt variable atteignant 80% des bénéfices accumulés par la société mère. L’intérêt a été plafonné à 50% des cash flows générés par la société française et ne devait pas dépasser 6% par an. Dans cette démarche, la fiscalité et l’imposition française a été considérée[60].

Les prêts intragroupes peuvent subir par ailleurs, les différentes règles de sous-capitalisations. Ces dernières permettent de ne pas déduire de la quote-part des charges financières assurées par les entreprises françaises à des prêteurs quand les débiteurs français sont sous-capitalisés. Cette règle a été mise en application depuis 2007[61]. Dans le cadre d’une sous-capitalisation, les intérêts fournis à des sociétés appartenant au même groupe jouissent d’une exonération d’impôts lorsque le montant du prêt intragroupe dépasse une fois et demie les capitaux propres de l’emprunteur. Cette exonération est également de vigueur quand les intérêts versés dépassent 25% de l’EBITDA[62].

• L’intégration fiscale en France

L’intégration fiscale est un montage permettant au groupe d’attribuer à la société mère de manière directe ou non, de créer un groupe fiscal qui va permettre de combler et de compenser les bénéfices et les déficits des sociétés composant le groupe. Le résultat de l’ensemble devrait ainsi être consolidé et neutralisé, mais le résultat après la neutralisation de ces opérations intragroupes va revenir à la société mère qui assure tous les impôts (Spiridion, 2011).

L’intégration fiscale suppose qu’une société mère se constitue seule responsable de l’impôt sur les sociétés mais en tenant compte du résultat d’ensemble du groupe. Cette intégration a les mêmes effets que les impôts sur les sociétés notamment, l’imposition forfaitaire annuelle et le précompte. Mais pour faire ce montage fiscal, il est nécessaire que la société mère et sa filiale soient tous les deux soumises à un régime d’imposition sur les sociétés. De même, leurs exercices comptables doivent aussi être harmonisés. Pour que la filiale puisse être intégrée fiscalement, il faut qu’elle montre un lien de participation de 95% minimum. Le taux de participation élevé peut être obtenu directement ou non pendant tout l’exercice (Lamorlette et Rassat, 1997).

Quand une filiale est intégrée fiscalement, alors ses revenus imposables sont consolidés avec les revenus de la société mère qui intègre aussi d’autres sociétés.  Les sociétés impliquées dans le cadre de l’intégration fiscale doivent faire une déclaration fiscale permettant de consolider les résultats de toutes les entreprises du même groupe. L’intégration fiscale requiert des ajustements fiscaux permettant de s’affranchir de la double imposition ou de la double exonération. Dans ce cas, quand une société intégrée subit des pertes, alors l’entreprise qui l’intègre corrige la valeur de ses participations dans la société intégrée. La correction de valeur se base plus particulièrement sur la base imposable permettant de ne pas considérer une redondance en ce qui concerne les pertes fiscales de la filiale (Hoor, 2009).

Les résultats aussi bien positifs que négatifs peuvent être consolidés dans le cadre d’une intégration fiscale. Ce montage fiscal permet de ce fait de réaliser des bénéfices en ce qui concerne la liquidité et la gestion des coûts. Au cas où les résultats enregistrés dans le cadre de l’intégration fiscale restent encore négatifs, alors les pertes fiscales qui en résultent sont transférée à la société mère qui intègre la filiale. Ces pertes seront assumées par la société mère même après l’intégration fiscale de la filiale si cette dernière dépasse cinq ans (Hoor, 2009). L’intégration fiscale permet d’éliminer les différences entre la fiscalité et tente de mettre en place donc une neutralité fiscale  sur le marché (Altindag, 2009).

L’intégration fiscale revient dans ce cas à rassembler tous les résultats fiscaux des sociétés appartenant à un même groupe pour que les résultats financiers déficitaires d’une société puisse être compensés parles bénéfices réalisés par d’autres sociétés. En France, l’intégration fiscale suppose que les sociétés soient soumises à un régime d’impôt sur les sociétés et imposables sur le territoire français afin que la société mère et ses filiales puissent constituer un groupe. Mais cette intégration fiscale ne peut être validée que sur une période de cinq ans. Cependant, cette démarche peut être renouvelée indéfiniment. Toutes les sociétés intégrées doivent réaliser et terminer leurs exercices en même temps et sur une durée de 12 mois[63].

L’intégration fiscale permet de compenser donc les déficits des filiales par les bénéfices des autres. C’est donc un moyen le plus intéressant lorsque la filiale enregistre souvent des pertes et dont les résultats ne peuvent pas s’améliorer immédiatement. Mais cette démarche est aussi adoptée lorsque la société mère veut acquérir une autre branche d’activité qui va générer des pertes pendant les premières années.

Le cas inverse est aussi possible. L’intégration fiscale est avantageuse lorsque la société mère enregistre un déficit lorsqu’une ou plusieurs de ses filiales enregistrent un bénéfice. Ce cas est rencontrés chez une société holding qui permet de récupérer une société par une personne physique. Dans cette optique, la holding emprunte une partie du montant nécessaire au rachat des titres de la société cible. Ce prêt va être remboursé par les dividendes versés par la filiale. Les déficits fiscaux découlant des frais financiers et des frais d’acquisitions sont imputés au bénéfice de la société cible. Dans ce cas, la charge fiscale du groupe pourra être allégée.

Au cas où une intégration fiscale a lieu alors que toutes les sociétés sont bénéficiaires, alors cette démarche permet de neutraliser la fiscalité des opérations commerciales et financières réalisées entre les différentes sociétés composant le groupe. Si l’impôt sur la société est versé au nom de l’ensemble et dont le montant est inférieur à la somme des impôts payés par chaque société, alors la société mère peut faire une économie d’impôt, sans que le profit ne soit imposable. Le profit peut de ce fait être disposé  la guise de la société mère, sinon, il peut être réparti entre les différentes sociétés composant le groupe à condition que ces dernières se soient mises d’accord[64]. L’intégration fiscale permet entre autre de limiter l’imposition sur le revenu des personnes physiques (OECD, 2003).

L’intégration fiscale suppose de ce fait que le résultat d’ensemble soit déterminé pour pouvoir connaître les impôts dûs par la société mère. Ce calcul se fait en deux temps. Dans un premier temps, la filiale fait le bilan de son propre résultat en fonction des règles de droit commun. Les déficits qu’elle a enregistrés avant son intégration au groupe ne peuvent pas être transférés à la société mère. Par la suite, la société mère détermine le résultat d’ensemble en fonction des résultats des sociétés du groupe, après avoir neutralisé les opérations entre les sociétés du groupe. Sont ainsi éliminés toutes les opérations susceptibles de générer une double imposition telles que les provisions faites par chaque société à cause des créances qu’elle détient des autres sociétés appartenant au même groupe. Ceci implique entre autre l’élimination des plus-values ou des moins values issues des cessions intragroupes d’immobilisation. Le calcul du résultat d’ensemble suppose l’élimination des créances et des subventions directes ou indirectes entre les sociétés du même groupe, la libre circulation des dividendes à l’intérieur du groupe. En effet, cette intégration fiscale permet de déduire partiellement ou complètement des résultats d’ensemble, les dividendes reçus par la société du groupe. Les résultats d’ensemble supposent que les bénéfices et les déficits sont considéré au niveau de l’ensemble et non pas au niveau de chaque société. Le paiement de l’impôt suit donc les règles d’impositions habituelles (Spiridion, 2011).

L’intégration fiscale permet de faire des économies financière puisque les résultats des différentes entreprises sont consolidés. Par cette opération, la société mère peut faire changer les différents périmètres d’intégration en fonction des entrées et des sorties de société. Cependant, ce régime peut conduire à une différence de traitement à cause de différences observées au niveau du siège de la filiale qui conditionne la liberté d’établissement. Toutefois, elle permet aussi d’améliorer la structure juridique du groupe qui contribue à l’autonomie juridique des sociétés et au regroupement des filiales par la création de holdings nationaux. Enfin, c’est un moyen qui permet d’améliorer la connaissance des filiales par la société mère, ce qui lui permet d’optimiser ses prises de décision, le contrôle de gestion et facilite l’orientation des activités et des stratégies du groupe[65].

• Les comptes offshores

Le compte offshore est un compte qui est détenu dans un pays étranger et plus particulièrement, dans un paradis fiscal. Dans cette optique, les comptes offshores permettent de regrouper tous les actifs tout en ne payant pas les charges fiscales existantes au sein du pays où l’entreprise existe. Il faut noter que dans ce cas, les propriétaires de ces comptes sont des étrangers[66].

Le compte bancaire offshore peut être ouvert par un particulier en son nom personnel dans une banque étrangère. Mais ce compte doit obligatoirement être déclaré au fisc afin que ce  dernier puisse tracer les différents comptes privés. Mais ce suivi n’est pas encore appliqué au compte business. C’est la raison pour laquelle, il est plus intéressant de créer une société offshore avant de créer ce compte[67].

La mise en place d’une société offshore consiste à établir une structure dans un Etat qui permet des avantages fiscaux aux investisseurs directs étrangers voire même, à exonérer l’imposition de l’entreprise. L’entreprise offshore ne réside pas au sein de la localité où elle est sensée être mise en place. Elle ne travaille donc pas au sein des pays où elle est sensée se trouver. Ainsi, la société offshore n’est représentée que par un correspondant local qui est sis à l’extérieur. Ces sociétés offshores peuvent être soumises à des réglementations générales et à un système parallèle permettant les activités financières particulièrement focalisées vers l’international[68].

La création de cette société nécessite la nomination d’un directeur et la désignation des actionnaires. Mais l’anonymat de ces dirigeants doit être de rigueur pour permettre au propriétaire de cette société de ne pas apparaître dans les différents textes juridiques et les documents concernant la société. C’est ainsi que le propriétaire de l’entreprise offshore ne garde que le compte bancaire de la société offshore dont il est le seul signataire. Le compte offshore permet de ce fait de cacher le véritable nom du propriétaire de la société offshore[69].

Les comptes offshores sont obtenus suite à la création d’entreprise offshore. Ces comptes permettent le secret bancaire, l’attribution de carte de crédit anonyme, la gestion par Internet. Il permet entre autre de bénéficier de taux d’intérêts très avantageux et d’une annulation de l’impôt sur les intérêts[70].

• Les paradis fiscaux

Les paradis fiscaux sont des pays qui se caractérisent par un taux d’impositions faible ou nul. Ces avantages fiscaux sont particulièrement attrayants pour les investisseurs qui souhaitent diminuer leurs charges fiscales. Par ailleurs, ces paradis fiscaux se caractérisent par l’inexistence d’échanges d’informations avec les autres administrations fiscales. L’attrait des sociétés pour les paradis fiscaux réside sur le fait que ces derniers peuvent héberger des revenus et des patrimoines sans devoir payer des impôts à cause de l’opacité du système fiscal. L’absence d’échanges d’informations ne permet pas de suivre les différentes transactions qui s’opèrent au sein de ces pays[71]. Les paradis fiscaux se caractérisent par un secret bancaire plus fort par rapport à d’autres pays.

Il existe quatre types de paradis fiscaux en fonction de leurs spécificités. Il existe les zéro tax havens où il n’existe aucune fiscalité aussi bien pour les opérations domestiques que pour les opérations étrangères. Il existe les quasi taxhavens caractérisés par une faible fiscalité. La troisième catégorie regroupe les pays qui ne taxent que sur la base territoriale. De ce fait, ils ne tiennent pas compte de tout ou partie des impôts des sociétés qui se trouvent en dehors de leurs territoires. Enfin, la quatrième catégorie regroupe les pays qui ne tiennent pas compte de tout ou presque toute taxation.

Pour illustrer ce fait, nous allons prendre le cas d’Apple qui a mis en place des réseaux complexes permettant d’échapper au paiement d’impôts aux Etats-Unis. Pour ce faire, il a transféré certains brevets de valeur  dans des filiales à l’étranger ou à créer des filiales à l’étranger à condition que ce dernier offre un taux d’imposition très bas. Cependant, Apple a aussi mis en place un montage fiscal qui lui permette de créer des entités à l’étranger sans pour autant détenir une niche fiscale. Par ailleurs, il a affirmé créer une société holding à l’étranger sans qu’il n’existe des salariés. La présence physique de salarié et d’Apple au sein de ce pays n’a pourtant pas été vérifiée. A cela s’ajoute le non paiement de cinq ans d’impôts irlandais et américains. Les revenus engrangés par Apple représentent alors 30 milliards de dollars. Ensuite, l’entreprise a aussi procédé  à un fort endettement au lieu d’utiliser son actif qui s’élève à environ cent milliards de dollars. Les intérêts des emprunts s’avèrent en effet moins chers par rapport aux impôts sur le rapatriement des fonds détenus aux Etats-Unis[72].

La technique d’optimisation fiscale mise en place par Apple a fait intervenir plusieurs montages à l’échelle internationale. Sa démarche peut être fractionnée en  la technique du « double irlandais » et du « sandwich hollandais ». Ceci peut être repris sur le schéma suivant

Figure 2 : Optimisation fiscale par le double irlandais et le sandwich hollandais  adoptée par Apple (source : http://lecercle.lesechos.fr/economie-societe/international/autres/221180153/apple-et-loptimisation-fiscale)

L’optimisation fiscale mise en place par Apple a réuni plusieurs techniques complexes et difficiles à tracer par la suite. Ce schéma montre comment Apple a pu s’affranchir du paiement d’impôts dans les différents pays où elle s’est implantée. Cette technique lui a permis de réduire les impôts de ses filiales en Irlande et en Hollande. Apple a surtout exploité la législation fiscale américaine selon laquelle, une entreprise est imposée sur les bénéfices dans le pays où la valeur à été créée et non pas au sein du pays où les produits sont vendus. En s’implantant à l’étranger donc et non pas aux Etats-Unis, Apple a fui ses différents impôts aux Etats-Unis et a accumulé les bénéfices au sein du pays où elle a transféré ses valeurs. Le transfert des bénéfices en Irlande a permis à l’entreprise de réduire son imposition de 12,5%. Par ailleurs, Apple a aussi exploité les différents traités signés entre l’Irlande et certains pays européens pour faire transiter ses bénéfices sans payer d’impôts. Par conséquent, ce montage fiscal international a permis à Apple de ne pas payer plusieurs milliards de dollars à l’administration fiscale américaine. Pour faire son évasion fiscale, Apple a également manipulé les différences entre les législations fiscales qui régissent les différents Etats au sein même des Etats-Unis[73].

• Les mesures anti-abus
• Les mesures prises en France

En France comme dans tout autre pays européen et dans tous les pays membres de l’OCDE, les mesures prises dans le cadre de la diminution ou de l’abolition des différentes fraudes et évasions fiscales ont été renforcées. En effet, bien que les mesures prises par les entreprises pour réduire ses charges fiscales soient justifiées économiquement, les impacts de telles pratiques sur les recettes fiscales qui devraient être investies dans les dépenses publiques sont importants. Par ailleurs, les différentes démarches et les opportunités permettant de réduire les charges fiscales d’une société ont été manipulées par de nombreuses sociétés pour éviter de payer les impôts dans des démarches illicites.

Ainsi, dans le cadre de la réduction des recours des sociétés dans les paradis fiscaux pour effacer les éléments permettant de suivre les transactions et pour améliorer la transparence des différentes opérations financières, l’Etat Français exige désormais que ces destinations respectent la transparence et les échanges d’informations qui s’inscrivent dans le cadre des assistances administratives. Pour concrétiser cette mesure, la France a mis en place des obligations déclaratives envers les contribuables, les banques pour mettre en place des dispositifs anti-abus. L’échange de renseignements concernant les différentes transactions fait partie aussi des mesures prise par la France pour éviter que les sociétés ne fassent des opérations frauduleuses et aillent se cacher derrières les paradis fiscaux. Cela suppose la levée du secret bancaire avant de se lancer dans les différentes conventions fiscales. Tous les contribuables doivent déclarer leurs comptes à l’étranger. La France a également mis en lace des régimes de taxation anti-abus qui permettent d’imposer les revenus logés dans les différents paradis fiscaux.

La France a entre autre mis en place des dispositifs juridiques internes permettant de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. Ce droit interne concerne plus particulièrement les versements et les transactions faites par des personnes physiques ou morales vers les paradis fiscaux. D’autre part, les personnes physiques ou morales qui reçoivent des rémunérations pour des services rendus par des personnes dans des pays à fiscalité privilégiée. Ce droit interne stipule entre autre que les bénéfices perçus dans les paradis fiscaux sont désormais imposables en France. Par ailleurs, les produits trusts sont aussi imposables.

Pour connaître les raisons principales qui pourraient mener le contribuable à s’implanter dans les paradis fiscaux sont déterminées par une analyse approfondie de l’effectivité de l’activité, les principales raisons autres que fiscales qui pourrait motiver l’implantation de l’entreprise dans ces destinations, les personnes et les lieux où ont effectués les décisions stratégiques et d’autres indices permettant de connaître si le contribuable recourt à une fraude ou à une évasion fiscale.

Cependant, les différentes demandes ne reçoivent pas toujours des réponses favorables qui les permettent d’avancer. Les mesures prises par un Etat dans l’initiative d’éradiquer les fraudes fiscales ne sont pas toujours bien accueillis par d’autres pays, d’où manque de coopération. Ceci remet donc en question l’intégrité du système financier international[74].

Par ailleurs, il a été remarqué que les différentes mesures entreprises par la France restent très insuffisantes pour contrôler les prix de transfert. Les règles de droit interne qu’elle a mis en place s’avère inadaptée. En effet, elle n’a pas tenu compte du principe de pleine concurrence dont les lignes directrices ont été déjà tracées par l’OCDE. Par conséquent, elle n’est pas en mesure d vérifier et de mener des négociations à l’échelle internationale au cas où elle se trouve confrontée à une double imposition. Le gouvernement français tente depuis 2013 de mettre en place des dispositifs qui soient plus efficaces consistant à optimiser l’information au niveau de l’administration fiscale et à établir une nouvelle législation en ce qui concerne la pénalité au manquement d’informations[75].

En France, les mesures permettant d’appréhender les abus de droits fiscaux restent encore éphémères. En effet, pour poursuivre en justice les acteurs qui sont impliqués dans le cadre de ces abus et afin d’obtenir des dédommagements, les différents acteurs sont amenés à donner des informations concernant leurs activités et sur les informations bancaires. Mais ces informations ne sont accessibles que sur demande. Or, certains pays notamment les paradis fiscaux, refusent de coopérer.

C’est ainsi que la France depuis 2013, tente de calquer sur son territoire, le modèle américain de la FATCA (Foreign Account Tax compliance Act) dans lequel, les échanges d’informations bancaires se font automatiquement. Cette loi va entrer en vigueur notamment au début de janvier 2014[76].

D’autre part, la France tend aussi à mettre en place pour 2014, des réformes en ce qui concerne les mesures de lutte contre les abus de droits fiscaux. Dans ce cas, elle veut avoir plus de contrôle sur les mécanismes d’optimisation fiscale et se focalisent plus particulièrement sur les financements hybrides et les prix de transferts qui permettent aux sociétés de financer leurs filiales à l’étranger et de s’affranchir de l’imposition causant ainsi une perte colossale pour l’Etat. Dans ce cas, les tentatives des entreprises à  rémunérer la maison mère par des intérêts déduits fiscalement et l’acquisition de dividende par la société mère est désormais qualifié d’acte anormal de gestion, ce qui donne plein droit à l’administration fiscale de faire son contrôle et de redresser plus aisément les recettes fiscales. Le projet de loi vise entre autre à renforcer le contrôle des prix de transfert par la simplification des déclarations obligatoires des entreprises[77].

• Les mesures prises dans d’autres pays

Dans de nombreux pays européens et aussi aux Etats-Unis, des mesures ont été mises en place pour éviter les abus de droit fiscal. Ainsi, nombreux sont ceux qui mettent en place des dispositifs permettant de ramener les résultats de ces entreprises qui s’implantent dans les paradis fiscaux au niveau fiscal. En Allemagne, tous les revenus sont imposables pour ceux qui proviennent des paradis fiscaux. Certains pays optent même pour l’exit tax ou la taxation pour toutes personnes physiques quand ils sortent du territoire même s’ils ne vont pas vers les paradis fiscaux. En Australie et au Royaume-Uni, des campagnes de communication sont menées afin de faire connaître au public les différents risques encourus dans le cadre des transactions dans les paradis fiscaux[78].

L’évasion au même titre que la fraude fiscale a reçu de fortes répréhensions de la part des populations et de la part de l’Administration fiscale qui enregistre toujours des pertes colossales. Au niveau international, ces différentes démarches sont réprimées par la mise en place de coopérations administratives entre les Etats membres de l’Union Européenne pour rapprocher et définir les législations nationales relatives aux différents régimes d’imposition. Par ailleurs, les Etats membres possèdent aussi leurs propres mesures pour arrêter les abus de droits qui sont maquillées sous forme d’évasion ou d’optimisation fiscale.

Cependant, cette mesure se heurte à l’insuffisance des éléments permettant de déceler les abus de droit, les actes licites et les actes illicites. Dans le cadre de la mondialisation qui a ouvert la voie à de nombreux échange transfrontaliers, il devient de plus en plus difficile pour l’Administration fiscale de faire le suivi. Il est également difficile du point de vue diplomatique de trouver des ententes avec les pays qui sont considérés comme étant des paradis fiscaux à coopérer avec les pays qui ne le sont pas. Il est d’autre part difficile de limiter les investissements, ou les transactions des personnes morales ou physiques vers les destinations à fiscalité intéressante. En effet, il a été affirmé que les personnes résidant dans un Etat européen a le droit d’exercer ses fonctions dans d’autres pays étrangers. Ainsi, la délocalisation des entreprises vers les paradis fiscaux ne peuvent pas être limités par l’Etat (Altindag, 2009).

A cela s’ajoute la différence concernant les différentes lois fiscales existantes au sein de deux pays différents. Ainsi, un terme, une action ou une activité pourrait ne pas être reconnue par les deux parties. Malgré la signature des conventions, il pourrait encore être difficile de corriger les failles au niveau du système fiscal international. Cependant, les conventions marquent déjà la volonté des différents gouvernements à ne plus laisser aller les différents actes qui pourraient conduire à leurs pertes. Par ailleurs, les concertations des différents dirigeants ont permis de déceler leur tentatives pour mettre en place des mesures standards permettant de faire le suivi fiscal aussi bien dans les pays d’origine que dans les destinations des entreprises (Altindag, 2009).

Afin de limiter les différents abus fiscaux mis en place par les multinationales pour éviter la double imposition, de nombreux Etats ont mis en place des mesures permettant de lutter contre la fraude et l’évasion fiscale. Nombreux parmi eux ont instauré une législation fiscale appliquée aux sociétés étrangères contrôlées ou CFC Rules. Ils ont entre autre déterminé des prix de transferts, des clauses d’échange d’information et des dispositions. Pour prendre l’exemple de la Suisse, il a mis en œuvre l’Arrêté du Conseil Fédéral en ce qui concerne les mesures relatives à l’utilisation sans cause légitime des conventions. Cependant, ce texte n’a pas encore été mis au jour au bout de trente ans (Gani, 2008), ce qui ne permet pas tenir compte de l’évolution au sein du marché.

L’administration fiscale doit connaître les différents montages fiscaux mis en place par les contribuables dans le cadre de la réduction de leur imposition. Mais cela ne peut se faire à moins qu’il n’existe des coopérations entre les Etats. Le droit communautaire dérivé permet dans cette optique de lutter contre l’évasion et la fraude fiscale. Les différents Etats coopèrent pour rapprocher leurs législations nationales relatives à l’imposition des sociétés. Il existe également des droits internes entre les pays membres de l’Union Européenne (Altindag, 2009).

Les Etats-Unis mettent en place le système de la FATCA pour lutter contre les abus de droits fiscaux. Dans ce cadre, les banques qui ne sont pas localisés en Amérique doivent déterminer les comptes détenus par les Américains et ayant un solde supérieur à 50 000 dollars USD et les comptes détenus par les entreprises américaines. Dans cette optique, les banques doivent informer le fisc américain des soldes les plus élevés atteints pendant l’année et font un rapport au cas où elles discernent une évasion fiscale. Le non respect de cette règle conduit à une sanction par un taxe de 30% à la source sur les revenus américains qui ne peuvent plus être exercés aux Etats-Unis.

La mise en place de cette mesure par les Américains a suscité des réactions positives se manifestant par l’assouplissement du secret bancaire dans certains pays tels que le Luxembourg, la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, le Royaume-Uni. Mais la plupart d’entre eux réclament aussi une réciprocité dans l’application de cette mesure. C’est ainsi qu’a été envisagée les systèmes d’échanges automatiques d’informations bancaires entre les pays membres de l’Union Européenne et avec le reste du monde. Mais la mise en place de tels systèmes demande encore des investissements colossaux et du temps. Elle ne devrait en effet ne prendre en place qu’en 2015 voire en 2017[79].

Pour empêcher les transferts indirects de bénéfices par le biais des transferts de prix, les Etats-Unis ont mis en place une législation fiscale permettant de réglementer de telles pratiques lors de transactions entre deux sociétés dont l’une est américaine, et ayant les mêmes intérêts. Avec cette mesure, les Etats-Unis contrôlent si lors de certains transferts comme le prêt, les transferts de service, de biens ou de marchandises, une des sociétés à fait une tarification en fixant un prix différent du prix de pleine concurrence.

La lutte contre les pertes causées par l’optimisation fiscale basée sur les prix de transfert consiste donc à déterminer ce prix de pleine concurrence. Le calcul de ce prix peut être fait par la méthode du prix comparable sur un marché libre, qui consiste à fixer le prix de pleine concurrence, le prix pratiqué par deux entreprises indépendantes pour une même transaction et dans des circonstances similaires. D’autre part, le prix de pleine concurrence pourrait aussi être déterminé par la méthode du prix de revente c’est-à-dire que le prix de pleine concurrence correspond au prix fixé par l’acheteur pour revendre un bien à son client qui ne fait pas partie du même groupe que lui. La marge de distribution est ensuite déduite du prix ainsi fixé. Enfin, le prix de pleine concurrence peut aussi être déterminé que la base de la méthode du prix de revient majoré. Le calcul se fait à partie du prix de revient du bien transféré fixé par l’entreprise vendeuse auquel est ajoutée la marge bénéficiaire normale pour ce transfert (Lamorlette et Rassat, 1997).

En cas de constatation d’avantage anormal, alors le transfert est considéré comme étant une pratique de fraude fiscale à moins que le contribuable n’apporte des preuves tangibles permettant d’appuyer sa bonne foi dans la transaction (Lamorlette et Rassat, 1997).

Conclusion

A l’issue de cette étude, nous avons pu constater que les optimisations fiscales sont très diversifiées et peuvent parfois recourir à des techniques complexes de manipulation de prix de transfert, et de disparité des législations fiscales de deux entreprises sises dans deux Etats différents. L’optimisation fiscale peut se faire au niveau national par le biais de la détermination du statut de la société. Ce dernier va en effet conditionner l’imposition de l’entreprise, la répartition des revenus et des dividendes. Mais cette technique se limite aux seules entreprises qui ne génèrent que de faibles bénéfices.

Le schéma le plus important est l’optimisation fiscale internationale qui fait souvent intervenir plusieurs techniques. Ceci passe par différents montages fiscaux en fonction de la législation des pays où sont implantées les sociétés, en fonction des objectifs de l’entreprise et en fonction des contextes économiques et financiers du groupe. Ces montages permettent de bénéficier de législations fiscales avantageuses.  Ces montages consistent dans la plupart des cas à exploiter les différences entre les textes de lois régissant l’imposition des entreprises et des bénéfices générés par ces derniers. Nombreuses sont les entreprises qui s’implantent dans les paradis fiscaux afin de tirer profit de cette faible fiscalité.

Mais il existe aussi des schémas dans lesquels, les entreprises entreprennent la création de réseau de filiales permettant le transfert aisé de dettes, ou de bénéfices. Ceci passe plus particulièrement par la création de filiales offshores et de groupes permettant de compenser par l’intermédiaire des bénéfices des sociétés, les déficits des autres. Les entreprises mettent en place à travers ces montages les démarches permettant de réduire le bénéfice qu’elles engendrent dans le pays où elles s’implantent.

Par ailleurs, l’optimisation fiscale a été rendue particulièrement intéressante par les opérations de fusions acquisitions qui permettent d’acquérir des filiales qui permettent d’aider la société mère et d’augmenter ses profits sans pour autant alourdir la charge fiscale. Les entreprises qui fusionnent peuvent tirer profit uniquement, des différentes lois entre les pays où la société mère et sa filiale se trouvent, mais également, des avantages fiscaux en recourant aux paradis fiscaux. Enfin, la dernière option pour optimiser la fiscalité de l’entreprise consiste à faire une fuite fiscale.

Certes, les charges fiscales peuvent peser lourdement sur les résultats nets enregistrés par les entreprises. Ceci pourrait expliquer la raison pour laquelle, les entreprises recourent à de telles démarches. Du point de vue juridique, et économique, cette démarche ne constitue pas une infraction. L’entreprise ne commet pas d’acte répréhensible. Et pourtant, du point de vue éthique et morale, cette démarche pourrait poser des problèmes dans la mesure où elle cause des pertes considérables pour l’Etat et pour les contribuables qui se sentent manipulés dans ce système judiciaires au profits d’autres contribuables qui sont plus riches et plus puissants. En outre, la frontière entre les actes licites et illicite  est très floue

C’est la raison pour laquelle, les Etats mettent en place des stratégies permettant de contrôler ces différents montages. Mais ces processus sont longs à mettre en place et les failles ont été discernées en ce qui concerne ces pratiques. Ceci ouvre la voie à une autre perspective de recherche focalisée sur les différentes failles des mesures anti-abus et les propositions d’amélioration de telles démarches.

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[3] Cabinet Vasseur. Guide de l’optimisation fiscale 2011 : Lois Scellier, Loi Jego, Amendement Censi-Bouvard

[4]Tax Justice network. Le reporting pays par pays : comment favoriser la transparence des sociétés multinationales,

[5] L’optimisation fiscale en matière d’impôt sur les sociétés, rôle de l’expert comptable, http://www.fichier-pdf.fr/2012/01/20/mhentati/mhentati.pdf

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[7] Happer à l’impôt, http://www.latribune.fr/static/hebdo/TRIBU_HEBDO_20130111.pdf

[8] Optimisation fiscale : Optimisation fiscale locale ou optimisation internationale ? http://www.avocat-broquet.com/optimisation-fiscale.php

[9] Axe 4, la bonne adresse pour des conseils en optimisation fiscale à Paris, http://www.axe4.com/conseil-optimisation-fiscale-paris.aspx

[10] Optimisation fiscale, http://www.mc-cg.com/mccg/optimisation-fiscal.php

[11] Cléon, P. 2013. Création d’entreprise, http://entrepreneur.lesechos.fr/entreprise/creation/guide-de-la-creation/choix-d-une-forme-juridique/guidechap3-5-5-consequences-du-choix-de-la-forme-juridique-1422.php

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[19] Optimisation fiscale, http://www.mc-cg.com/mccg/optimisation-fiscal.php

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[21] Gérant majoritaire SARL et EURL. Quid des cotisations sociales sur dividendes ? http://www.hipparque.com/2.aspx?sr=91

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[23] Optimisation fiscale, http://www.avocat-broquet.com/optimisation-fiscale.php

[24] Seghers, A. 2007.  L’optimisation financière et fiscale d’un LBO particulier : l’Owner Buy-Out. Mastere Spécialisé en Droit et Management International, HEC/ ESCP-EAP, http://static.iquesta.com/fichiers/theses/Economie-Gestion-Commerce/aseoff180408.pdf

[25] Optimisation fiscale, http://www.mc-cg.com/mccg/optimisation-fiscal.php

[26] Optimisation fiscale internationale, http://www.etudes-fiscales-internationales.com/optimisation-fiscale-internationale.html

[27]Assassa, A. 2011. Quand tombe-t-on sous le coup de la sous-capitalisation, http://expertisefiscale.wordpress.com/2011/05/27/quand-tombe-t-on-sous-le-coup-dune-sous-capitalisation/

[28] La sous-capitalisation dans les Etats de l’Union Européenne, http://www.oboulo.com/droit-public-et-international/droit-europeen/cours-de-professeur/sous-capitalisation-etats-union-europeenne-122682.html

[29] Optimisation fiscale internationale & optimisation fiscale locale, http://www.optimisationfiscale.org/

[30]Colin, N, Painault, P., Mason-Schuler, N. 2013.Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre l’évasion fiscale via les échanges économiques et financiers intra-groupe. IGF. Note n° 2012 – M – 032 – 03.

[31] Optimisation fiscale par prix de transfert, http://www.optimisationfiscale.org/optimisation-fiscale-internationale/optimisation-fiscale-par-prix-de-transfert

[32]Conesa, E. 2013. Optimisation fiscale : les prix de transfert et montages hybrides dans le viseur de l’exécutif, http://business.lesechos.fr/directions-financieres/fiscalite/0203020204757-optimisation-fiscale-les-prix-de-transfert-et-montages-hybrides-dans-le-viseur-de-l-executif-9180.php

[33] Les stratégies de prix de transfert, http://www.abaq-rh.com/IMG/pdf/Strategie_des_prix_de_transfert.pdf

[34] Escaut, P. et Richard, F. Fiscalité des entreprises : Prix de transfert : tordons le cou aux idées reçues, http://www.landwell.fr/assets/files/pdf/2011/03/Chronique_PrixTransfert_PIE-FRichard_Mars2011.pdf

[35] Seghers, A. 2007. Optimisation financière et fiscale d’un LBO particulier : l’OwnerBuy-Out, http://www.memoireonline.com/03/08/994/m_optimisation-financiere-fiscale-LBO-owner-buy-out62.html

[36]Bogler, M. L’éveil du jeune Africain, http://afrique2demain.blogspot.com/2011/03/zoom-sur-des-techniques-doptimisation.html

[37] Fiche pratique : fusion-acquisition : Quel est votre régime fiscal ? http://www.legipme.com/fiscalite/fiches-pratiques/fiscalite-des-operations-entreprise/fiscalite-fusion-acquisition/fusion-acquisition-regime-fiscal.html

[38]Camblain, E. 2007. Actif fiscal : problématiques de valorisation

[39] Fusion et acquisition, http://www.abroad-fiduciaire.com/en/corporate-creation-societe-luxembourg/15-prestations/51-fusion-et-acquisition

[40] Le guide des paradis fiscaux, http://www.slate.fr/story/70407/paradis-fiscal-guide-specialites

[41] Transfert de la société à l’étranger, http://creation-societe.pro/placement/72-transfert-de-la-societe-a-l-etranger.html

[42] Qu’est-ce qu’une société offshore ? http://www.presse-internationale.net/quest-ce-quune-societe-offshore

[43] Offshore leaks et affaire Cahuzac : le lexique pour suivre les affaires, http://www.slate.fr/story/70335/lexique-affaires-finance-offshore#compte-offshore

[44] Appleby reports offshore M&A activity for Q4 2012, http://www.applebyglobal.com/news-and-deals/appleby-reports-offshore-manda-activity-for-q4-2012.aspx

[45] L’évasion fiscale et les paradis fiscaux, http://www.lanouvelletribune.info/index.php/actualite/economie/15564-l-evasion-fiscale-et-les-paradis-fiscaux

[46] L’évasion fiscale, un braquage mondial, http://www.lefigaro.fr/conjoncture/2013/09/10/20002-20130910ARTFIG00503-l-evasion-fiscale-un-braquage-mondial.php

[47] Les guides des avocats de France. Les holdings, http://www.avocatsparis.org/Avocats_Entreprises/pdf/Les_Holdings.pdf

[48]Les guides des avocats de France. Les holdings, http://www.avocatsparis.org/Avocats_Entreprises/pdf/Les_Holdings.pdf

[49] Bertrel, J. La holding, technique de gestion du patrimoine du chef d’entreprise, http://www.salondesfusionsacquisitions.com/index.php?item=blog-fusions-acquisitions&type=post&name=holding-technique-gestion-patrimoine-chef-entreprise

[50] Pourquoi créer une holding ? http://www.lecoindesentrepreneurs.fr/pourquoi-creer-une-holding/

[51] Les prix de transfert, http://www.impots.gouv.fr/portal/deploiement/p1/fichedescriptive_4176/fichedescriptive_4176.pdf

[52] Les stratégies de prix de transfert, http://www.abaq-rh.com/IMG/pdf/Strategie_des_prix_de_transfert.pdf

[53] Les prix de transfert, http://www.impots.gouv.fr/portal/deploiement/p1/fichedescriptive_4176/fichedescriptive_4176.pdf

[54] Les stratégies de prix de transfert, http://www.abaq-rh.com/IMG/pdf/Strategie_des_prix_de_transfert.pdf

[55] Escaut, P. 2012. Fiscalité : Qu’est-ce qu’une bonne politique de prix de transfert ? http://business.lesechos.fr/directions-financieres/partenaire/fiscalite-qu-est-ce-qu-une-bonne-politique-de-prix-de-transfert-3458.php

[56] Laubacher, P. 2012. Comment Google et Apple narguent les inspecteurs des impôts, http://obsession.nouvelobs.com/high-tech/20121105.OBS8114/comment-google-et-apple-narguent-les-inspecteurs-des-impots.html

[57] Neighbour, J. Prix de transfert : le principe de pleine concurrence, http://www.observateurocde.org/news/archivestory.php/aid/353/Prix_de_transfert_:__le_principe_de_pleine_concurrence___.html

[58] Muet, P et Woerth, E. 2013. Rapport d’information  sur L’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte international, http://www.assemblee-nationale.fr/14/rap-info/i1243.asp#P955_168990

[59] Groupe de sociétés, http://www.lexinter.net/ENCYCL/groupe_de_societes.htm

[60] De Kergos, Y. Impôt sur les sociétés : des intérêts versés sur un prêt intragroupe peuvent-ils cacher un dividende ? http://www.scotto-associes.com/impot-sur-les-societes-des-interets-verses-sur-un-pret-intra-groupe-peuvent-ils-cacher-un-dividende

[61] Règles de sous-capitalisation : extension à la dette externe garantie par une société liée, http://www.nortonrosefulbright.com/knowledge/publications/64841/regles-de-sous-capitalisation-extension-a-la-dette-externe-garantie-par-une-societe-liee

[62] Les prêts bancaires immobiliers touchés par la sous capitalisation ? http://www.wragge.com/fr/alert_6951.asp

[63] Intégration fiscale, http://www.apce.com/pid1712/integration-fiscale.html

[64] Intégration fiscale, http://www.apce.com/pid1712/integration-fiscale.html

[65] Documentation opérationnelle de l’expert Actualité. Supplément au n° 44 du jeudi 29 novembre 2012, http://www.expertisenet.fr/liens/rdi1214.pdf

[66] Offshore leaks et affaire Cahuzac : le lexique pour suivre les affaires, http://www.slate.fr/story/70335/lexique-affaires-finance-offshore#compte-offshore

[67] Compte bancaire offshore privé, http://www.optimisationfiscale.org/comptes-bancaires-offshore/compte-bancaire-offshore-prive

[68]Amblard, M. 2010. Droit fiscal international : réglementation et stratégie, http://avocats.fr/space/marc.amblard/content/_661F110F-DCE4-4B42-9139-3AEC2A8830E6

[69] Compte offshore, banque offshore, http://aide-creation-entreprise.info/Compte-offshore-banque-offshore

[70] Créer une entreprise offshore pour faire le maximum de profit, http://www.libertalia.org/consommation/finance/fiscalite/creer-une-entreprise-offshore.xhtml

[71] Audition du Ministre devant la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale. Rapport sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale par le biais de paradis fiscaux à la demande de Monsieur Didier Migaud, Président et de Monsieur gilles Carrez, Rapporteur général, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000207/0000.pdf

[72] La stratégie d’optimisation fiscale d’Apple sur la sellette, http://lexpansion.lexpress.fr/high-tech/la-strategie-d-optimisation-fiscale-d-apple-sur-la-sellette_385674.html

[73] Apple et l’optimisation fiscale, http://lecercle.lesechos.fr/economie-societe/international/autres/221180153/apple-et-loptimisation-fiscale

[74] Audition du Ministre devant la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale. Rapport sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale par le biais de paradis fiscaux à la demande de Monsieur Didier Migaud, Président et de Monsieur gilles Carrez, Rapporteur général, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000207/0000.pdf

[75]Colin, N, Painault, P., Mason-Schuler, N. 2013.Mission de comparaisons internationales sur la lutte contre l’évasion fiscale via les échanges économiques et financiers intra-groupe. IGF. Note n° 2012 – M – 032 – 03, http://www.economie.gouv.fr/files/2013-note-IGF-evasion-fiscale.pdf

[76] Lutte contre l’évasion fiscale : c’est quoi ce FATCA qui arrive ? http://quoi.info/actualite-economie/2013/04/12/fatca-explication-definition-comment-ca-marche-evasion-fiscale-1162866/

[77] Conesa, E. France : Fraude et contrôle fiscale : le nouvel arsenal de l’exécutif, http://www.lesechos.fr/economie-politique/france/actu/0203020537433-fraude-et-controle-fiscal-le-nouvel-arsenal-de-l-executif-607780.php

[78] Audition du Ministre devant la Commission des Finances de l’Assemblée Nationale. Rapport sur la lutte contre la fraude et l’évasion fiscale par le biais de paradis fiscaux à la demande de Monsieur Didier Migaud, Président et de Monsieur gilles Carrez, Rapporteur général, http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000207/0000.pdf

 

 

[79]Conquy, M. 2013. Lutte contre l’évasion fiscale : c’est quoi ce FATCA qui arrive ? http://quoi.info/actualite-economie/2013/04/12/fatca-explication-definition-comment-ca-marche-evasion-fiscale-1162866/