Thème : Le démembrement de propriété un moyen pour optimiser sa transmission

 

Problématique : Pourquoi utiliser le démembrement de propriété pour optimiser la transmission du patrimoine des particuliers ?

 

Plan

 

Introduction

Partie 1 – Utilités du démembrement

1. A) Environnement et règles régissant le droit des successions
2. Généralités
3. a) Les textes sur le droit de succession et des libéralités
4. b) Des pratiques rattachées à la succession
5. c) La dévolution successorale
6. d) La composition de la succession
7. e) La question de partage
8. f) Les droits de succession
9. Les évolutions et limite de quelques principales techniques de transmission
10. a) La donation
11. b) Prêts d’argent
12. c) Rédaction d’un testament
13. d) L’assurance-vie
14. e) A travers une société civile immobilière
15. B) L’impact du régime matrimonial sur la masse successorale
16. La communauté réduite aux acquêts
17. La communauté universelle avec attribution intégrale
18. La séparation de bien
19. La participation aux acquêts

Conclusion de la partie 1

Partie 2 – Les modalités du démembrement dans le contexte actuel

1. A) Le démembrement de propriété pour optimiser les droits de successions
2. Les modes de détention du droit de propriété
3. a) Les faits générateurs de la constitution de l’usufruit
4. b) L’extinction de l’usufruit et du quasi-usufruit
5. La souscription démembrée du contrat d’assurance vie
6. a) La souscription en pratique du contrat d’assurance vie
7. b) Les droits du preneur sur la provision mathématique du contrat
8. c) Les droits du preneur sur la désignation du bénéficiaire
9. Le démembrement de la clause bénéficiaire
10. a) Préambule : Fiscalité en cas de décès de l’assurance vie
11. b) Le démembrement de la clause bénéficiaire
12. c) Le dénouement du contrat pour l’application de l’article 990 I
13. d) Le dénouement du contrat pour l’application de l’article 757 B
14. La co-souscription avec dénouement au premier décès
15. a) La souscription en pratique en présence de fonds commun
16. b) La souscription en pratique en présence de fonds propres
17. B) Le démembrement de propriété dans le cadre des contrats de capitalisation :
18. Le contrat de capitalisation dans la SCI
19. La transmission du contrat au décès du souscripteur
20. La donation du contrat de capitalisation

Conclusion

Bibliographie

 

 

Introduction

 

Le droit patrimonial au cours des années a connu des évolutions significatives et  revisité en profondeur le droit des libéralités et des successions. Cette mutation, déclinée à travers les époques, modifia progressivement les fondements juridiques qui régissent la succession pour donner naissance à des nouvelles techniques de transmission que nous retrouvons actuellement sous les termes de donations trans-générationnelles, de donations graduelles ou de  démembrement de propriété.

 

Autrefois, dans les pays du nord d’origine germanique était appliqué le principe de la dévolution légale laissant peu de place aux libéralités limitées alors à la seule quotité disponible. Le patrimoine ne formait pas un bloc au sens où il y a distinction faite selon la nature et l’origine des biens pour les transmettre. La réserve était  calculée non pas sur le patrimoine global mais sur une fraction de celui-ci et notamment sur les biens « immeubles » tels que les terres par exemple s’ils étaient des biens propres. Le fondement principal de la transmission du patrimoine d’une personne s’appuyait donc essentiellement sur  la dévolution légale dont l’idée force était de  conserver perpétuellement dans les familles les biens dévolus. Ils devaient autrement revenir aux lignés de chaque branches en l’absence de descendants. Les biens meubles sans disposition préalables et ceux acquis par les personnes quant à eux revenaient aux successeurs les plus proches.

 

Aujourd’hui les choses sont bien différentes puisque lorsque la personne décédée ne laisse pas d’héritier réservataire, enfant ou conjoint, les biens reviennent en fonction du lien de parenté à ses successibles, indifféremment de distinction faite de lignée paternelle ou maternelle, même en l’absence de formalité préalable. Il sera néanmoins possible au défunt de son vivant de prévoir qu’à son décès ses biens puissent revenir à des personnes n’ayant aucun lien familial avec lui, et donc totalement étrangère dans sa succession, pour recueillir tout ou partie de son patrimoine.

 

Les principaux aménagements portés sur le droit des libéralités auront surtout permis de mieux appréhender et anticiper la manière dont les biens composant le patrimoine peuvent être transmis avec, par exemple, le recours à de multiples techniques d’optimisation successorale citées précédemment, représentées par les donations d’usufruit successif et le démembrement de propriété.

 

Le droit des successions, pour sa part, se caractérisait par les liens du sang. De ce fait, pendant des années, dans le code de 1804, le conjoint était considéré comme étranger à la succession et venait après le collatéral du 12ème degré. Ce n’est qu’à partir de la loi du 9 mars 1881 qu’il commence à percevoir des droits dans la succession, somme toute très limités puisqu’il ne pouvait recueillir qu’une fraction embryonnaire du patrimoine équivalente au quart en usufruit des biens de son conjoint. C’est le code de Napoléon (1804) qui a initié ce premier stade.

 

Les lois du début du XXème siècle lui auront ensuite permis de s’affranchir, en commençant par le faire remonter progressivement au 6ème degré avec la loi du 31 décembre 1917, puis passer devant tous les collatéraux ordinaires

.

Ces changements étaient devenus nécessaires d’une part en raison de l’allongement de la durée de vie, et ensuite par l’accroissement dans la souscription de contrat d’assurance vie qui modifiait progressivement la structure des patrimoines, jusqu’ici à forte dominante foncière.

 

Puisque l’espérance de vie augmente, les patrimoines sont transmis bien plus tardivement qu’avant. Par ailleurs, l’âge pour hériter augmente lui aussi mécaniquement et, du fait des précédentes crises qui ont marqué notre économie, le gouvernement a mené des réformes significatives visant à combler le déficit budgétaire, lutter contre l’augmentation du chômage et revoir en profondeur le système des retraites.

 

Paradoxalement, les gouvernements successifs décidèrent, avec la réforme fiscale de 2007, tout d’abord, de supprimer les droits de succession entre conjoints, bien loin de ce qu’ils ont pu connaitre dans le passé. Ensuite, il y a la réforme de 2012, diminuant les droits de succession entre parents et enfants et de rognant progressivement sur certains des avantages fiscaux de l’assurance. Ceci alourdit une fois de plus le cout fiscal de la transmission en ligne direct pour les gros patrimoines.

 

Tout cela rend davantage pertinente la question centrale suivante relative à l’utilisation du démembrement de la propriété comme instrument de transmission de patrimoine : Pourquoi utiliser le démembrement de propriété pour optimiser la transmission du patrimoine des particuliers ?

 

Pour répondre à cette question, il convient d’analyser dans un premier temps les possibilités offertes par d’autres techniques en appréciant notamment les coûts fiscaux associés à ces dernières. Ensuite, les avantages et les inconvénients du démembrement de propriété seront étudiés, ainsi que les principales combinaisons réalisables de cette technique avec l’assurance-vie d’une part, et le contrat de capitalisation d’autre part.

 

 

Partie 1 – Utilités du démembrement

 

Dans cette première partie, il convient d’appréhender dans un premier temps l’environnement et les règles relatives aux droits de succession, tout en survolant également quelques principales techniques de transmission de patrimoine. La section suivante analyse les problèmes d’optimisation de telle transmission au regard des impacts des régimes matrimoniaux sur la masse successorale. Tout cela insiste sur la nécessité d’utiliser d’autres instruments complémentaires pour combler les lacunes constatées.

 

A) Environnement et règles régissant le droit des successions

 

Il apparait utile de définir le périmètre de l’étude en considérant d’abord la question de la succession qui peut être considérée comme la technique par défaut pour transmettre le patrimoine. La considération est par la suite étendue à d’autres techniques parmi les plus connues, dont certaines sont plus complexes de par leurs formes et leurs fonctionnements.

 

1. Généralités

 

Cette sous-section rappelle ainsi les différents éléments relatifs à la succession, du point de vue juridique.

 

a) Les textes sur le droit de succession et des libéralités

 

Dans un premier temps, parlons d’abord des textes applicables dans le domaine étudié, et cela concerne donc la transmission qui peut être tout simplement définie comme le fait de transmettre la possession ou la jouissance de quelque chose, donc entre deux parties. Dans l’axe de la présente étude, la question touche essentiellement deux manières de transmettre la propriété ou la jouissance d’un bien, à titre gratuit.

 

• D’un côté, il y a la succession qui s’ouvre alors par la mort (soit une mort naturelle prouvée par l’acte de décès, la disparition avec une déclaration judiciaire du décès, ou encore l’absence avec le jugement déclaratif d’absence) : articles 720 et suivants du Code civil. Le champ couvert par le thème de succession est très vaste, touchant entre autres : l’ouverture des successions et la saisine des héritiers (articles 720 et suivants), les qualités requises pour pouvoir succéder (articles 725 et suivants), les ordres d’héritiers (articles 731 et suivants), etc. ; mais également concernant l’assiette et les modalités de recouvrement des droits de succession (articles 720 et suivants du CGI).

 

• D’un autre côté, il y a la donation entre vifs (articles 931 et suivant du même Code) ou testamentaire (articles 967 et suivants). Ces deux moyens de transmission sont les seuls réalisations possibles de libéralité, définie par l’article 893 comme étant « l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne». Aussi, l’article suivant stipule que « la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte », tandis que « le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer ».

 

A noter qu’il existe aussi d’autres moyens permettant d’acquérir par exemple la propriété d’un bien, tel que l’effet des obligations, l’accession ou l’incorporation, et la prescription, mais ceux-ci ne rentre pas dans le cadre de la transmission, au sens de la présente étude : entre deux parties et à titre gratuit.

 

b) Des pratiques rattachées à la succession

 

Dans l’ouverture de la succession, il est plutôt recommandé qu’obligatoire de recourir aux services d’un notaire, sauf dans les cas suivants où il est impératif :

 

• Lorsque la succession met en présence de biens immobiliers, pour l’établissement de l’attestation de propriété immobilière ;

 

• Lorsque le certificat d’hérédité pour preuve de la qualité d’héritier au regard de la personne décédée n’a pas été possible à obtenir, le recours notarial offre alors une possibilité d’obtenir un acte de notoriété. Ainsi, depuis 2007, les greffiers des tribunaux d’instance n’étaient plus autorisés à dresser de tel acte, et seul le service public notarial est actuellement habilité à le faire. Il faut toutefois mentionner que le maire peut établir un acte d’hérédité, ce dernier ayant la même valeur d’un acte de notoriété.

 

• Lorsqu’il y a un testament ou une donation entre époux.

 

• Lorsqu’il existe des donations antérieures.

 

La date d’ouverture de la succession, qui est la date du décès, est importante du fait que c’est le moment où l’on fixe la vocation successorale des héritiers, où l’on apprécie des qualités légales pour succéder de ceux-ci, et pour la liquidation de la quotité disponible et la réserve lorsque le défunt a fait des libéralités en présence d’héritiers réservataires.

 

La déclaration est une étape obligatoire (sanctionnée pécuniairement), sauf pour le conjoint survivant ou des héritiers en ligne directe, avec un actif brut inférieur à 50 000 €, et à condition que ces individus n’aient pas antérieurement bénéficié d’une donation de la part du défunt. La déclaration n’a pas eu lieu pour une valeur de patrimoine inférieure à 3 000 €, concernant les collatéraux (frères et sœurs, oncles et tantes, cousins et cousines, etc.). La souscription ne concerne pas seulement les héritiers mais également les bénéficiaires légataires d’un testament. Aussi, la déclaration doit impliquer l’ensemble des biens composant le patrimoine du défunt, que ceux-ci soient transmis par dévolution légale ou bien par legs testamentaire.

 

Ne rentrent pas dans la déclaration de succession les biens faisant partie du patrimoine du défunt sans qu’il ne soit pas de même pour la succession, tels que les avantages matrimoniaux, les biens acquis en tontine, l’assurance-vie, etc.

 

c) La dévolution successorale

 

A titre de rappel, la dévolution successorale désigne ceux qui sont habilités à recueillir la succession du défunt, suivant des règles permettant d’identifier les héritiers la proportion devant être attribuée à chacun d’eux. En voici quelques-uns des principales parmi ces règles :

 

• Si le défunt laisse un conjoint survivant, deux cas peuvent se présenter : d’une part, en présence de descendants et la succession revient à ceux-ci et au conjoint (soit que tous les enfants sont issus du mariage et le conjoint a le choix entre recueillir l’usufruit de toute la succession ou bien le quart de la pleine propriété, soit qu’il existe d’enfants hors mariage et c’est seulement la seconde option qui s’offre au conjoint). S’il y avait de donation entre époux, le conjoint survivant peut prendre de choix complexe, comme prendre les trois-quarts en usufruit et le quart en pleine propriété. Généralement, les descendants peuvent choisir la nue-propriété ou bien les trois-quarts de la pleine propriété. D’autre part, en absence de descendants, il faut constater la présence d’autres héritiers jusqu’au quatrième degré : donc, l’usufruit pour le conjoint survivant et la nue-propriété pour les autres héritiers. Si le défunt ne laisse aucun autre héritier, la pleine propriété est attribuée au conjoint survivant.

 

• En l’absence d’un conjoint survivant, les descendants, ou les autres membres de la famille (ascendants ou collatéraux dont les collatéraux privilégiés : frères et sœurs) si le défunt n’a pas laissé de descendants se partageront la pleine propriété des biens de la succession.

 

d) La composition de la succession

 

Désormais, c’est de la masse successorale que provient de la succession, composée alors de la réserve héréditaire d’une part, et de la quotité disponible d’autre part. Au moment de l’ouverture de la succession, c’est-à-dire au décès, il faut procéder à l’évaluation du patrimoine composé généralement d’actif et éventuellement de passif regroupant les dettes du défunt.

 

Personne n’est obligé d’accepter une succession, notamment au regard de l’équilibre entre actif et passif de celle-ci. Si les héritiers n’ont pas une bonne connaissance sur la composition de la succession, pour ne pas prendre le risque relatif aux éventuelles dettes qu’ils devront porter en acceptant cette succession, ils ont la possibilité de recourir à une acceptation à concurrence de l’actif net (auparavant appelée acceptation sous bénéfice d’inventaire).

 

e) La question de partage

 

Cette question se pose devant plusieurs héritiers, devant une situation d’indivision pour les biens objets de la succession. Après le partage, chacun des héritiers co-indivisaires de ces biens devient seul propriétaire de certains biens. Il faut toutefois dire que le partage n’est pas une obligation dès lors que les co-indivisaires décident de ne pas le demander par la signature d’une convention d’indivision. Aussi, le partage peut ne concerner qu’une partie seulement des biens de la succession.

 

En présence d’héritiers majeurs, le partage peut être à l’amiable ou encore judiciaire si ceux-ci ne s’entendent pas. Il suffit qu’un seul des héritiers lance le partage successoral judiciaire pour que celui-ci ait lieu, même si les autres ne le veulent pas, car personne n’est tenu de rester en indivision. A défaut d’accord entre ces héritiers, le tribunal peut statuer sur la vente judiciaire des biens, objets du partage.

 

En tout cas, la règle de l’avance d’hoirie doit être respectée par tous les héritiers : chaque héritier est tenu de déclarer aux autres héritiers tout ce que le défunt lui avait donné de son vivant, pour toute donation antérieure à 15 ans au jour du décès.

 

f) Les droits de succession

 

Ces droits sont calculés sur la valeur de l’actif net, c’est-à-dire après imputation du passif (dettes déductibles) de l’héritage associé à chaque héritier et/ou légataire. Après répartition du patrimoine, des abattements sont appliqués sur chaque part selon la parenté du bénéficiaire vis-à-vis du défunt (100 000 € entre parent et enfant, 31 865 € entre grand-parent et petit enfant, 80 724 € entre époux ou pacsés, etc.).

 

De même, l’application du barème sur la part de chaque bénéficiaire, après déduction des abattements en vigueur, tient aussi compte de ce lien de parenté : pour la relation en ligne directe, par exemple pour 2015, 5% pour la tranche inférieure à 8 072 €, 10% entre 8 072 et 12 109, etc. Les transmissions entre époux et entre partenaires pacsés sont exonérées de droits de succession ; il peut en être de même également entre frères et sœurs sous condition que le frère ou la sœur en question ne soit pas marié au moment du décès, de plus qu’il/elle doit être âgé d’au moins 50 ans ou frappé d’infirmité l’empêchant de subvenir à ses propres besoins, et il/elle doit avoir vécu avec le défunt pendant cinq ans consécutifs précédant le décès.

 

Aussi, l’abattement, tout comme le barème, est appliqué sur la part transmise par chaque ascendant.

 

La loi, ainsi que les innovations réalisées essentiellement sur le domaine financier, donnent aussi de nombreuses possibilités dans le but d’améliorer les résultats obtenus suivant les objectifs associés à l’optimisation de la transmission du patrimoine.

 

2. Les évolutions et limite de quelques principales techniques de transmission

 

Pour chacune des techniques évoquées ci-dessous, l’idée n’est pas de parler de tous les aspects relatifs à cette technique mais seulement quelques-uns permettant de mieux l’appréhender, surtout au regard des avantages et des limites de celle-ci. Il n’est pas non plus question de faire la liste exhaustive des techniques possibles, mais seulement quelques-unes parmi les plus utilisées.

 

a) La donation

 

La donation est une des techniques de transmission de patrimoine la plus explicite, et peut-être aussi l’une des plus simples à réaliser, sans encore considérer les coûts de l’opération. Ainsi, selon l’article 906 du Code civil, il suffit à une personne d’être conçue au moment où la donation est réalisée pour être capable de recevoir, mais faut-il toujours pour un enfant d’être né viable pour que la donation aura un effet sur celui-ci. En revanche, le donateur doit avoir au moins 16 ans, à moins d’être émancipé ou d’être appelé sous le drapeau pour une campagne de guerre (en faveur de ses parents, de son conjoint, de ses collatéraux jusqu’au sixième degré, par exemple).

 

Un des avantages de cette technique et la faculté du donateur de choisir librement le donataire, d’autant plus qu’il n’existe pas d’obligation en termes de lien familial entre les deux parties. Dans le cas où le donataire est un héritier du donateur, c’est-à-dire en avancement de la part successorale, il sera effectué une imputation du bien sur la part d’héritage de l’héritier concerné, à l’ouverture de la succession.

 

A propos du bien donné, celui-ci doit appartenir au donateur : un bien qui ne lui appartiendra que dans le futur ne peut pas faire l’objet d’une donation. Aussi, seule la quotité disponible peut être transmise librement, en présence d’héritier réservataire. Il est en principe obligatoire de recourir au service notarial lors d’une donation, mais le donateur peut toujours réaliser un don manuel, ne nécessitant pas alors l’intervention d’un notaire mais la donation ne reste pas moins soumise à des formalités de déclaration ainsi qu’à des droits de donation.

 

A côté des donations simples, le donateur peut choisir une donation-partage qui consiste à transmettre et à répartir tout ou partie de ses biens, de son vivant, ce qui la distingue d’un testament. Désormais, à compter de 2007, la donation-partage peut être faite au profit de tout héritier et non seulement aux descendants en ligne directe. D’ailleurs, la donation-partage permet d’éviter que, lors du décès du donateur, les parts des héritiers seront réajustées selon les règles légales en tenant compte des donations faites antérieurement, comme c’est évidemment le cas avec la donation simple. De plus, l’engagement d’une action de réduction pouvant être fait par un héritier, devrait dorénavant être réalisé au jour de la donation-partage et non pas au jour du décès du donateur, et seulement pendant un délai de 5 ans (contre 30 ans pour la donation ordinaire).

 

Au niveau fiscal, la donation-partage est soumise au droit de mutation à titre gratuit suivant les règles du droit commun. Une donation-partage effectuée dans un acte unique n’est pas soumise au paiement du droit de 2.5% exigible normalement.

 

Lorsque la donation est effectuée entre membres d’une famille, elle bénéficie d’un abattement dont le montant est fonction du lien de famille entre les deux parties. Au regard de l’abattement dont bénéficie la donation entre parent et enfant (100 000 € en 2015, 159 325 € avant le budget rectificatif de 2012), il est souvent préconisé de la réaliser en tenant compte du délai de rappel fiscal de 15 ans. En vertu de l’article 1438 du Code civil, lorsqu’une dot a été accordée de manière conjointe par les deux époux, il est supposé que chacun d’eux a donné la moitié de la dot, et cela bien même qu’il s’agit d’un bien propre à l’un d’eux. La donation bénéficie alors d’un double abattement, sous condition qu’il s’agit d’une première installation de l’enfant donataire.

 

Les droits de donation, dont le barème est le même que ceux de la succession, s’appliquent seulement à l’actif et ne tenant pas compte du passif qui grève le bien, à l’exception entre autres cas où les dettes sont également transférées au donataire. En fait, à la différence de la succession, le calcul des droits de donation est fait sur la valeur brute de l’objet de celle-ci, ne tenant donc pas compte du passif.

 

Les droits de donation peuvent aussi être pris en charge par le donateur, et cette prise en charge n’est pas taxée car n’est pas considérée comme une libéralité supplémentaire. Cette technique devrait être avantageuse surtout entre parents éloignés ou bien entre personnes non parentes, avec des taux du barème des donations dépassant en principe le 50%.

 

Il faut dire que la principale limite de la donation-partage est le fait que celle-ci est quasiment réservée à des personnes membres d’une même famille, ce type de donation ne pouvant bénéficier à un tiers que lorsque l’objet en est une entreprise individuelle ou une société. Pour la donation en général, elle est avant tout un contrat à travers lequel, une personne transmet de son vivant de manière irrévocable et immédiate un bien à une autre personne. Il faut alors comprendre la donation comme un acte nullement anodin par le fait qu’une fois la donation réalisée, il n’est plus possible pour le donateur de récupérer les biens ou droits donnés.

 

La fiscalité pèse en principe sur la donation en ligne directe, avec parfois un certain alourdissement comme en 2011 où les deux dernières tranches ont connu une hausse respectivement de 35% à 40% et de 40% à 45% avec la suppression de certaines réductions relatives à l’âge du donateur (dont celle accordée au donateur âgé de plus de 80 ans, supprimée à compter du 30 juillet 2011). Un problème pouvant être posé dans le cadre d’une donation est alors la privation pour le donateur de tout droit associé à son bien donné qui est désormais transféré au donataire. Un exemple concerne une personne qui souhaite accorder une part de ses biens à ses descendants et une autre part à son conjoint, tout en voulant que cette dernière part finisse entre les mains des descendants aux décès des parents ; or, il se peut qu’après le mort du donateur, son conjoint se remarie et décide ensuite d’attribuer toute (ou partie de) sa part aux enfants issus de cette seconde union.

 

b) Prêts d’argent

 

Il est également possible avec une relative facilité et efficacité de prêter de l’argent, aux enfants par exemple, à condition que l’emprunteur arrive à faire fructifier significativement cet argent. Comme si cela consiste en une donation faite antérieurement au décès, la somme d’argent qu’un héritier doit au défunt est rajoutée à la succession, à l’ouverture de cette dernière. A titre d’exemple en comparant cette technique avec une simple succession : l’enfant investit l’argent emprunté de son père dans l’immobilier et obtient un intérêt significatif, évalué au décès du père ; à l’ouverture de la succession, seul le capital qui est désormais rajouté à la succession sera soumis aux droits de succession, l’intérêt est en quelque sorte exonéré. Si l’investissement aurait été réalisé par le père lui-même, le capital et l’intérêt seraient tous deux soumis à ces droits.

 

La limite de cette technique concerne la constatation de l’Administration d’un prêt de montant très important et sans intérêt sur une période relativement longue : le prêt en question risque alors d’être considéré comme une donation indirecte et se verra ainsi taxée avec une pénalité de 40%.

 

c) Rédaction d’un testament

 

La rédaction d’un testament peut être aussi considérée comme une technique assez simple, et comportant un certain nombre d’avantage surtout dans le fait qu’il est possible pour le testateur d’organiser à l’avance sa succession, avec les précisions associées à sa volonté. Le testament se rapproche de très près de la donation-partage à une différence que le premier s’ouvre au décès du testateur tandis que la seconde est effective au jour de la donation. En tout cas, les deux techniques permettent d’avantager un bénéficiaire que celui-ci soit héritier légal ou non.

 

Les règles quant à la capacité de disposer ou de recevoir par testament sont les mêmes que celle relative à la donation, à quelques exceptions près : par exemple, pour être capable de recevoir par testament, la loi veut simplement que le bénéficiaire ait été conçu à l’ouverture de la succession ; aussi, à moins qu’un enfant ait récupérer la totalité des biens qui lui reviennent, son tuteur ne peut l’hériter ; il en est de même pour certaines personnes telles que médecins, chirurgiens, pharmaciens qui ont réaliser un soin pour la personne décédée.

 

Une cause « fausse, illicite ou immorale » annule le testament, comme des legs à des tiers pour cause d’ignorance de l’existence de descendants, par exemple, ou encore des legs au conjoint afin de léser les créanciers de ses descendants.

 

Une grande différence avec la donation : de son vivant, le testateur peut à tout moment annuler son testament qui n’est jamais irrévocable, et aucune clause de ce testament ne peut s’y interposer.

 

Il n’est pas exigé de recourir au service d’un notaire dans la rédaction d’un testament, donc olographe et ainsi obligatoirement manuscrit, réduisant alors le coût de l’opération, étant donné que le testament authentique doit être passé devant deux notaires ou bien un notaire et deux témoins ; mais il faut toutefois respecter un certain nombre de formalismes, ceux-ci limitant parfois l’utilisation de cette technique. A titre d’exemple, le testateur est tenu de se conformer au droit civil qui l’oblige à respecter les droits des héritiers réservataires, qui doivent recevoir d’une part minimale d’héritage, lorsqu’il a l’intention de déshériter l’un de ceux-ci. En effet, il n’est possible de transmettre par testament que la seule quotité disponible, et le montant de la réserve héréditaire est en fonction du nombre d’enfants et de conjoint du défunt présents : la moitié en présence d’un enfant, les deux-tiers s’il s’agit de deux enfants, etc.

 

d) L’assurance-vie

 

L’assurance-vie concerne des opérations de couverture de risque mais également de placement présentant la caractéristique que de telle opération se reposent sur la personne d’un assuré dont la survie ou le décès durant le contrat conditionne le dénouement de cette opération. Il faut dire que l’assurance-vie est un placement plébiscité par un très grand nombre de Français, se plaçant juste derrière les livrets défiscalisés.

 

De manière globale, la significativité de la fraction des actifs financiers représentée par l’assurance-vie est d’autant plus élevée que les patrimoines sont importants, nécessitant alors une réflexion globale quant à l’optimisation de la transmission du patrimoine. On peut dire que l’assurance-vie est un instrument facilitateur d’une optimisation de la transmission, surtout qu’il est favorable fiscalement.

 

Pour rappel, l’assuré désigne, lors de la souscription de son contrat d’assurance-vie, la ou les personnes bénéficiaires de son épargne, le nombre de celles-ci n’étant pas limité, en principe. Aussi, l’assuré a la possibilité d’ouvrir plusieurs contrats simultanément, mais il demeure le propriétaire de son placement et peut même décider de changer de bénéficiaire ou encore de ponctionner la réserve, durant sa vie. En d’autres termes, le souscripteur ne se dessaisie pas de son épargne. Pour conserver sa grande liberté vis-à-vis du contrat, l’assuré se garde souvent de déclarer au bénéficiaire l’existence de ce contrat en sa faveur. En effet, si le souscripteur décide d’indiquer au bénéficiaire qu’il a été mentionné sur ce contrat, ce dernier peut procéder à une acceptation expresse ; il s’ensuit que le souscripteur aura besoin du consentement du bénéficiaire avant d’effectuer certaines opérations sur le contrat.

 

Cependant, en l’absence d’une clause bénéficiaire, les attraits fiscaux du contrat diminue : les sommes versées n’appartiennent pas à l’actif de la succession de l’assuré et ne sont donc pas soumises aux règles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers, ni à celles du rapport à succession.

 

Un des avantages conséquents de cette technique est qu’il est possible au souscripteur de désigner des bénéficiaires autres que des membres de sa famille : une donation aurait coûté cher au regard des droits à payer dans de tel cas. Il est possible d’envisager une donation anticipée par un contrat d’assurance-vie dans le but de favoriser l’aide intergénérationnelle lorsque le patrimoine est important, de sorte que les parents ou grands-parents peuvent transmettre dans des meilleures conditions.

 

En revanche, le montant investi avant que l’assuré n’atteigne 70 ans est limité à 152 000 €, au-dessus duquel la somme investie est imposée jusqu’à 20%. L’administration fiscale se garde un droit de regard sur le montant des primes versées au risque que le souscripteur utilise cette technique pour échapper à l’impôt ou encore de réaliser une donation cachée, et le contrat peut ainsi être requalifié.

 

Il faut aussi reconnaitre que, avant même de voir l’assurance-vie comme un moyen de transmission de patrimoine, le souscripteur a intérêt à optimiser les fonds à transmettre en tenant compte des contrats disponibles sur le marché.

 

Les sommes versées au bénéficiaire après le décès du souscripteur sont auparavant (avant octobre 1998) exonérées de droits de succession, sous conditions que le contrat ait été alimenté avant que le souscripteur n’atteigne 70 ans. Actuellement, l’abattement est limité, surtout pour les sommes versées après 70 ans, même si les intérêts produits sont exonérés. Mais, les sommes versées au conjoint restent exonérés de droits. Par ailleurs, comparé à d’autres techniques comme une simple succession qui bénéficie une exonération de droits pour le conjoint survivant, par exemple, ou encore l’existence d’abattement assez important et renouvelable entre personnes parentes, l’assurance-vie ne semble plus attirer que les importants patrimoines. Aussi, l’exonération après que l’assuré atteigne l’âge de 70 ans est limitée.

 

Mais, le souscripteur peut également s’intéresser à un contrat d’assurance-décès dont les primes versées sont à fonds perdus, à moins que le risque (le décès) n’ait été concrétisé. En fait, le choix entre l’assurance-vie et l’assurance-décès est désormais en fonction des objectifs : constituer un capital dans un placement financier pour la première, et une recherche de garantie du versement d’un capital au bénéfice d’une personne pour la seconde[1]. En quelque sorte, le contrat d’assurance-décès est un moyen pour transmettre un capital que le souscripteur ne possède pas a priori.

 

e) A travers une société civile immobilière

 

Cette technique dernièrement évoquée dans cette section apparait assez complexe, mais pouvant constituer un moyen pour faciliter la gestion et préparer la transmission d’un patrimoine immobilier. Par définition, une société civile immobilière (SCI) est un contrat de société à travers lequel des associés mettent en commun des biens immobiliers dans le but d’en partager les profits qui pourraient en résulter, mais ils s’engagent également à contribuer aux pertes. A préciser encore donc que l’objet de la société est à caractère immobilier.

 

En matière de gestion, la SCI permet de gérer à plusieurs un bien immobilier, surtout en cas d’indivision qui est une situation assez fréquente. En effet, à l’ouverture d’une succession, plusieurs héritiers peuvent devenir des indivisaires vis-à-vis de la totalité ou d’une partie du patrimoine du défunt. Ces héritiers pourraient alors décider d’établir une convention d’indivision avec une gestion plus ou moins complexe en présence d’immeuble(s). Aussi, comme « nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision » (article 815 du Code civil), il suffit qu’un indivisaire exige de récupérer sa part pour provoquer le partage, et nécessairement la vente du bien ; à souligner toutefois que le partage ne peut avoir lieu qu’après la durée de la convention d’indivision. Or, avec une SCI, le gérant peut être investi de plus étendus pouvoirs avec des statuts plus adaptés, d’autant plus qu’aucun titulaire de parts ne peut les céder sans avoir trouvé preneur.

 

Au niveau de la fiscalité, les cessions de parts d’une SCI après 22 ans de détention sont exonérées d’impôt sur les plus-values immobilières. D’ailleurs, si la société met en location un bien immobilier, les résultats sont imposables par l’impôt sur le revenu suivant la proportion des parts détenues par chacun des associés.

 

En comparaison avec la donation avec laquelle les dettes associées à un bien ne peuvent pas toujours venir diminuer la valeur imposable aux droits de donation, la valeur des parts dans une SCI considèrera le passif supporté par cette dernière. En outre, concernant les abattements de la donation, ceux-ci ne sont en principe applicables qu’une fois tous les 15 ans ; de plus, il faut chercher à scinder la transmission en plusieurs fois pour bénéficier des tranches basses du barème, ce qui n’est pas du tout aisé avec des biens comme les immeubles. Ce problème devrait être résolu avec une SCI où le capital est divisé en parts pouvant être transmises progressivement. Finalement, les parts peuvent faire l’objet d’une décote relativement aux biens réellement possédés par la société, à cause de la relative difficulté de vendre les parts par rapport à ces biens. L’assiette pour le calcul des droits se voit ainsi diminuer significativement.

 

Il est aussi possible de ne pas se dessaisir totalement du bien transmis à travers une SCI. A titre d’exemple : les parents d’enfants encore mineurs apportent un immeuble à une SCI ; tout en restant à la gérance de la société avec des pouvoirs plus ou moins étendus, ils transmettent des parts aux enfants qui trouveront leur place dans la gestion de cette société au fil des années.

 

L’utilisation d’une SCI est toutefois soumise à quelques contraintes non négligeables, à commencer par la création de la société qui pourrait représenter un formalisme (dont la publicité et la rédaction du statut) et un coût pour les associés. Aussi, ces derniers sont indéfiniment responsables sur leurs patrimoines propres des dettes de la SCI, à proportion de leurs parts dans le capital social.

 

Mais, il n’y a pas que les techniques de transmission qui influent sur les avantages et les inconvénients de celles-ci ; le régime matrimonial en est également un facteur principal.

 

 

B) L’impact du régime matrimonial sur la masse successorale

 

Choisir un régime matrimonial au moment du mariage implique un engagement dans un sens plus ou moins favorable, d’une part pour le conjoint, mais aussi dans la succession à venir. Il importe alors de tenir compte d’autres considérations et mesurer l’incidence du choix effectué au moment de la succession.

 

Désormais, il est possible de considérer le mariage comme une façon d’optimiser la transmission du patrimoine du fait qu’il permet l’organisation du partage des biens à l’ouverture de la succession. Il faut dire que deux personnes vivant en couple restent étrangères l’une de l’autre en l’absence du lien juridique du mariage (ou du pacs), et il en résulte une privation des bénéfices que ces personnes auraient dû s’octroyer avec de tel lien, notamment au niveau fiscal.

 

Certes, le mariage a d’autres objectifs que financiers, jusqu’à même dire que la question patrimoniale passe en arrière-plan. Mais, toujours est-il que certaines questions relatives à ce sujet se révèlent cruciales, comme la protection du conjoint, ainsi que la séparation du patrimoine professionnel du privé, par exemple. Il ne faut pas oublier les coûts pouvant être occasionnés par un régime comparé à ceux d’un autre, dans le cadre de la transmission du patrimoine.

 

La loi offre, depuis juillet 1965, une possibilité de réaménager le régime matrimonial pendant le mariage, c’est-à-dire une modification dans le contrat de mariage. La considération de la question patrimoniale dans le contrat de mariage peuvent prendre davantage d’intérêt au regard des coûts engendrés par cette opération de modification qui est désormais soumise à quelques conditions :

 

• Accord obligatoire et réciproque des conjoints sauf dans la procédure de séparation de corps où le juge peut prononcer à la demande d’un des époux. Un changement d’avis durant la procédure suffit à faire annuler la demande de changement.

 

• Un délai de deux ans au minimum après le mariage, ou après le changement de régime matrimonial effectué précédemment. Cette limite peut alors s’imposer comme une contrainte dans des situations nécessitant des interventions d’urgence (une opportunité d’affaires associée toutefois à un risque au regard de la responsabilité d’un des époux sur les dettes d’une société, par exemple : la sécurisation des biens « communs » et des biens « propres » de l’autre époux impliquerait un changement de régime matrimonial).

 

• Justification des intérêts du changement pour la famille : en principe, l’intérêt des conjoints est privilégié, et cela même avant les intérêts des enfants en présence ; l’intérêt des enfants d’un premier lit devrait être également étudié, d’autant plus que la loi permet à ces derniers de faire valoir leurs droits s’ils estiment ultérieurement avoir été lésés quant à leur part d’héritage.

 

• Justification que le changement n’est pas fait pour léser les intérêts des éventuels créanciers d’un des conjoints. En fait, il est de l’obligation des époux d’informer ces créanciers de l’existence de ce changement, et ceux-ci disposent de trois mois pour s’y opposer. S’il y a opposition, le projet est soumis à l’homologation du juge.

 

En termes de coûts du changement de régime matrimonial, il faut considérer le recours au service notarial, la convocation des personnes ayant participé au contrat de mariage initial, la fourniture des éléments prouvant la situation familiale et financière, un certain nombre d’éventuelles formalités telles que publication d’annonce légale, publicité d’hypothèque en présence d’immeuble, communication au tribunal du commerce si l’un des conjoints est commerçant. Les coûts peuvent s’alourdir en présence d’enfants mineurs puisque l’homologation de la justice est requise : donc, l’engagement d’un avocat, avec une procédure qui dure en moyenne entre six et neuf mois.

 

En somme, il s’avère très important d’optimiser le régime matrimonial au regard de la gestion mais surtout la transmission patrimoniale. Il y a des techniques pouvant écarter le changement de régime matrimonial, mais comportant parfois des coûts devant être évités avec une bonne optimisation de ce régime dans le contrat de mariage initial. A citer, par exemple, le recours à une société civile dont les règles de fonctionnement et la répartition des parts peuvent être définis librement ; mais il se peut que la création d’une telle société soit vue comme une donation déguisée entre les époux concernés.

 

Pour rappel, la masse successorale est composée de l’actif et du passif associés à la succession : d’une part, l’actif comporte les biens appartenant au défunt au jour de son décès auxquels s’ajoutent ses droits (épargne, valeur mobilière, etc.), et d’autre part, le passif comprend les dettes contractés par le défunt de son vivant et celles liées à son décès (dont les frais funéraires). Ainsi, la masse successorale est la somme de l’actif net successoral (qui n’est autre que la différence entre l’actif et le passif bruts) et la valeur des donations (déguisées ou non) réalisés par le défunt de son vivant. Le calcul vise surtout à protéger les intérêts des héritiers réservataires, en vérifiant qu’il n’y a pas de valeur substantielle sortie du patrimoine du défunt avant l’ouverture de la succession.

 

La vocation successorale du conjoint survivant lui confère des droits, quel que soit le régime, lui permettant de recueillir sa part d’héritage qui égal au quart (masse théorique) des biens en pleine propriété, et en présence d’enfant issu du couple, la possibilité d’opter pour 100% en usufruit.

 

1. La communauté réduite aux acquêts

 

Lorsqu’un couple se marie sans contrat notarié, il est soumis systématiquement au régime légal de la communauté réduite aux acquêts, un régime matrimonial de droit commun. Le principe est assez simple : chacun des deux époux conserve la propriété de ses propres biens, les autres biens appartiennent à la communauté.

 

Il y a lieu alors de faire la distinction suivant la nature des biens pour différencier les biens communs des biens propres :

 

• Les biens communs sont tous ceux qui ont été créés ou acquis durant le mariage, et cela concerne également les biens dont les achats ont été financés par un seul des époux. Rentrent aussi dans cette catégorie les revenus des activités professionnelles, et de manière logique, les revenus qui peuvent être tirés de ces biens tels que les revenus locatifs, les produits d’obligations, etc. A souligner que les revenus issus d’un bien propre, voire les produits bancaires appartenant à un des conjoints, sont considérés comme biens communs.

 

• Les biens propres sont tout simplement ceux qui n’appartiennent pas à la communauté. Il s’agit alors des biens dont la propriété revenait à l’un des époux avant le mariage ainsi que ceux reçus par l’un d’entre eux durant le mariage par donation, héritage ou testament pour lesquels le donateur où le défunt n’a pas prévu une clause qui inclut les biens dans la communauté. Ce sont aussi les biens personnels tels que bijoux de famille, pensions alimentaires, dommages-intérêts, pensions d’invalidités, etc. Tout bien remplaçant un bien propre, comme l’indemnité d’assurance versée pour la perte d’un bien propre ainsi que le bien acheté avec cet argent, est également classé dans cette catégorie de biens.

 

En principe, les biens achetés pendant le mariage sont des biens communs à quelques exceptions près :

 

• Si l’un des conjoints a financé seulement en partie l’acquisition d’un bien à partir de ses propres fonds, la nature du bien dépend de la quote-part du financement en question : lorsque la part de la communauté est majoritaire, le bien lui appartient mais celle-ci doit une indemnité proportionnelle au conjoint qui a réalisé en propre le financement ; dans le cas opposé, le bien est propre au financeur qui doit cependant une indemnité à la communauté ;

 

• Si l’un des conjoints a financé en totalité l’acquisition d’un bien, ce dernier devient sa propriété ; mais il est tenu de faire une déclaration d’emploi, ou de réemploi s’il l’a financé avec le produit de vente d’un bien propre, à défaut de laquelle le bien est considéré comme commun : le financeur recevra une indemnité de la communauté.

 

Il importe également de considérer la responsabilité vis-à-vis des dettes contractées par l’un ou par les deux époux d’un commun accord. Dans ce dernier cas, ainsi que pour les dettes d’entretien du ménage, les biens communs sont engagés et sont donc saisissables. Tous les autres types de dettes engagent les biens propres de l’époux concerné et les biens communs, mis à part les salaires de l’autre époux. Les dettes contractées personnellement avant le mariage n’engage que les biens propres de l’époux qui s’était endetté ; il en est de même des emprunts souscrits par cet époux lorsqu’il n’a pas obtenu l’accord de son conjoint.

 

La connaissance de toutes ces règles est d’autant plus importante encore lorsque considérée la liquidation du régime matrimonial au décès d’un des époux. En effet, tout ceci donne des idées sur le calcul de la masse successorale et ainsi les droits de succession associés à cette dernière.

 

En fait, lors du décès d’un des époux, la moitié des biens en communs est en principe récupérée par le conjoint survivant, et cela en franchise d’impôt. Les droits à payer ne concernent alors que l’actif net des biens propres du défunt. Les effets de la dissolution par décès de ce régime, plébiscité par 80% des couples mariés sans contrat, nécessite donc de pouvoir identifier clairement les biens composant la masse commune, définis comme acquêts de communauté.

 

On avance souvent que ce régime est plutôt adapté aux jeunes gens qui se marient et ne disposent pas encore de patrimoine important. En effet, plus le patrimoine propre de chaque époux est important, plus élevé sera les droits de succession à payer par les héritiers. Mais, il faut reconnaitre que le régime de la communauté réduite aux acquêts assure, même en partie, une protection pour le conjoint survivant au décès de l’autre.

 

En fait, ce conjoint survivant aura à bénéficier au moins la moitié des acquêts sans avoir à payer de droits de succession. En revanche, puisqu’il n’est pas possible de prévoir avec exactitude l’évolution des valeurs des biens communs et celles des biens propres tout au long du mariage (jusqu’au décès d’un des époux), l’issue finale de la liquidation du régime est incertaine, étant entendu que l’on se trouve en quelque sorte dans une zone intermédiaire entre le régime de la communauté universelle et celui de la séparation des biens.

 

2. La communauté universelle avec attribution intégrale

 

Dans ce régime, tous les biens possédés par les époux appartiennent à la communauté, que ces biens soient présents ou à venir, sans considération de la date d’acquisition, c’est-à-dire avant ou après le mariage, et quels que soient l’origine (donation, achat, etc.) de ces biens et leur mode de financement. Cette règle comporte tout de même quelques exceptions :

 

• L’article 1404 du Code civil définis les biens propres par nature qui restent alors la propriété de l’époux concerné : linges et vêtements personnels, ainsi que les dommages-intérêts et les indemnités reçus en réparation d’un préjudice personnel, physique ou moral.

 

• Aussi, il est possible qu’un des époux reçoive par donation ou legs un bien qui deviendra propre à cet époux lorsqu’il a été précisé que ce bien ne doit pas entrer dans la communauté.

 

Par conséquent, la responsabilité des dettes personnelles, contractées avant ou après le mariage, revient aux conjoints, sur l’ensemble des biens communs.

 

A la liquidation de la communauté, ces biens communs font l’objet d’un partage à parts égales. Ainsi, au premier décès, la part du défunt appartiennent aux héritiers. Mais, il est possible d’insérer dans le contrat une clause prévoyant un partage inégal de ces biens communs : un cas particulier en est la clause d’attribution intégrale au survivant.

 

L’insertion de cette clause d’attribution intégrale a pour conséquence que le conjoint survivant recueille l’intégralité de la communauté sans avoir à payer des droits de succession.

 

Ce régime très protecteur pour le conjoint survivant comporte quelques avantages importants à considérer :

 

• D’abord et de manière explicite, il permet d’assurer un avenir pour le conjoint survivant qui n’aura aucune charge à payer en ce qui concerne la fiscalité.

 

• D’un point de vue optimiste pour le régime, cela limite en quelque sorte les sources de litiges dans la famille en considérant l’incapacité des enfants à exercer d’action en réduction sur la succession de leur parent décédé.

 

• Du fait qu’il ne s’agit donc pas d’une succession, le survivant n’a à considérer une formalité particulière ni à rédiger une déclaration de succession. Cependant, en présence d’immeubles, l’inscription de la propriété de ceux-ci au fichier des hypothèques est nécessaire.

 

• Enfin, l’un des conjoints ne peut pas provoquer la modification de la communauté universelle sans le consentement de l’autre, à la différence des donations au dernier vivant avec lesquelles le donateur a la possibilité de les révoquer à tout moment.

 

En revanche, la présence d’une clause d’attribution dans le régime de la communauté universelle présente aussi de lourds inconvénients pour les enfants issus du couple :

 

• Dans un premier temps, c’est-à-dire au premier décès, ces enfants sont privés de l’héritage du parent décédé. C’est juste dans ce sens que ce régime est surtout proposé pour les couples âgés qui n’ont pas d’enfants, ou ceux dont les enfants n’ont pas des problèmes financiers.

 

• Dans un second temps, les droits de succession que ces enfants vont devoir payer au second décès sont relativement plus importants. En effet, si leurs parents avaient opté pour un autre régime matrimonial, ils auraient la possibilité de recueillir l’ensemble du patrimoine en deux temps (l’héritage du premier décédé, puis celui du second). Cela leur aurait permis de profiter deux fois du barème progressif, et surtout des abattements entre parent et enfant.

 

• Il faut parler également du risque que le conjoint survivant se remarie, et d’autres problèmes peuvent venir pour complexifier la situation : présence d’enfants du nouveau conjoint, régime de la communauté universelle pour le nouveau couple, rédaction de testament désavantageant les enfants issus du premier couple, etc.

 

Ce régime est fortement déconseillé pour lorsque l’un des époux a déjà d’enfants dans un premier mariage :

 

• D’abord, les enfants en question risquent de s’opposer au fait que les biens de la propriété de leur mère/père avant le second mariage tombent dans la communauté issue de ce dernier.

 

• Ensuite, ils peuvent engager une action en retranchement lors du décès de leur parent remarié et demander ainsi leur part minimale sur les biens communs constitués durant le mariage. En fait, seule la quotité disponible peut être transmise au nouveau conjoint, en présence d’enfant d’un premier mariage. Il faut toutefois mentionner que les enfants en question doivent être légitimes ou ayant fait l’objet d’adoption plénière.

 

En résumé, les effets de ce régime très protecteur pour le conjoint survivant, qui se voit recueillir l’intégralité des biens dans la succession, n’est pas sans conséquence pour les ayants droits réservataires : ces derniers peuvent se voir priver totalement de leur part d’héritage dans la première succession et devoir attendre le décès du conjoint survivant pour succéder. Hériter en une seule fois accentue considérablement le montant des impôts devant être acquittés, par rapport à d’autres régimes permettant une succession en deux temps.

 

3. La séparation de bien

 

Explicité par le nom du régime, les époux optant pour celui-ci auront alors des patrimoines séparés. Ici encore et davantage, la distinction ne se fait plus entre les biens propres et les biens communs puisque ces derniers n’existent plus, en principes. Autrement dit, il y a lieu de pouvoir distinguer les biens propres à chacun des époux, quels que soient le mode et la date d’acquisition de ces biens.

 

Contrairement au régime de la communauté réduite aux acquêts, les salaires, les gains de chacun des époux ainsi que les revenus des biens qui lui appartiennent restent dans la propriété de celui-ci. Il en résulte que tout bien meuble ou immeuble acheté par un des conjoints à son nom est intégré dans sa propriété, et cela même si l’autre conjoint apporte également sa contribution dans l’acquisition dudit bien. Cet autre conjoint devra toutefois recevoir une compensation à la liquidation du régime, sans remettre en cause la propriété du bien en question.

 

Lorsque les deux époux dans ce régime achètent ensemble un bien en commun, un immeuble pour le logement par exemple, celui-ci est soumis au régime classique de l’indivision. La propriété de chacun dans ce bien est alors évaluée proportionnellement à son apport dans le financement de l’achat. Quand le justificatif concernant la propriété exclusive d’un bien fait défaut, chaque conjoint est propriétaire indivis de la moitié de ce bien.

 

Les sommes qui figurent sur un compte bancaire joint, même s’il n’est alimenté que par un seul des époux, sont censées revenir pour moitié à tous les deux.

 

Il en découle que, les couples mariés sous ce régime matrimonial a intérêt à se ménager les moyens de preuve dans la justification de l’origine des fonds utilisés pour tout acquisition de bien, ce qui n’est pas toujours faisable aisément. Il est possible que, dans le contrat de mariage, les époux se conviennent que tel et tel bien appartiendra à tel ou tel époux seulement ou bien constituera un bien appartenant aux deux époux à la fois, et cela sans considération de l’origine ou du financement du bien.

 

Concernant les dettes, la situation est relativement plus simple que dans d’autre régime puisque chaque époux est responsable des dettes qu’il a contractées en son nom ainsi que celles qui sont liées à ses propres biens. En revanche, les dettes associées à l’éducation des enfants et à l’entretien du ménage sont de la responsabilité des conjoints de manière solidaire. Il en est de même lorsque ces derniers souscrivent ensemble un emprunt ou bien l’un se porte caution de l’autre. Il faut dire alors que le recours à ce régime n’offre pas une protection absolue face aux créanciers.

 

Sur le plan fiscal, les deux époux sont aussi solidairement responsables quant au paiement de l’impôt sur le revenu, la taxe d’habitation et l’impôt sur la fortune. En tout cas, les dettes personnelles sont de la responsabilité de celui qui l’a contracté sur ses biens propres devant l’administration fiscale : lorsqu’il arrive que l’un des conjoints paie les dettes fiscales de l’autre, l’administration peut considérer l’opération comme une donation indirecte.

 

Généralement, le régime de séparation des biens est surtout conseillé pour les couples dont les patrimoines des conjoints ou ceux des familles sont importants. C’est aussi un régime plus bénéfique dans le cas de remariage ainsi que dans le couple où l’un exerce une profession dite « à risque » : « Le régime de la séparation des biens est à privilégier par exemple pour isoler ou protéger le patrimoine privé du chef d’entreprise », selon Bruno Colombel, ingénieur patrimonial à la Banque Populaire Atlantique[2].

 

A la liquidation du régime suite à un décès, comme il n’y a pas de bien commun, par définition, il ne devrait pas y avoir de problème majeur. Cependant, dans la pratique, il n’en reste pas moins de problèmes importants, notamment au niveau des biens indivis qui sont soumis au régime classique de l’indivision.

 

Les conjoints peuvent se convenir, à titre de solution, que le survivant recueille les biens indivis. Mais, en la considération de l’inexistence de bien commun, de telle décision est considérée comme une donation au dernier vivant. Par conséquent, cette dernière est soumise aux droits de succession, d’autant plus que les héritiers réservataires ont le droit de réclamer leurs parts sur ces biens.

 

Dans un même ordre d’idée, si un conjoint a accordé à l’autre de l’argent pour lui permettre d’acheter un bien ou dans le but d’amélioration de son bien propre, le financement gratuit en question est assimilé à une donation.

 

Il est important de noter que les couples optant pour le régime de séparation des biens peuvent naturellement aménager ce régime en incluant des conventions matrimoniales particulières, l’attribution du logement au survivant, par exemple.

 

Dans ce régime qui permet aux époux d’opter pour l’indépendance de leurs patrimoines, la situation des biens est assez facile à qualifier puisque leur patrimoine sera constitué de deux masses de biens, propre à chacun d’eux. Il est alors possible de dire que ce régime facilite dans ce sens la transmission du patrimoine familial de la part des parents. En cas de décès la masse des biens, servant de base de calcul au droit de succession, correspond aux biens détenus en propre par l’époux décédé et de sa quote-part des biens indivis.

 

En outre, les créanciers ne peuvent saisir que les biens propres au conjoint à qui ils ont consentis des prêts, c’est-à-dire que le patrimoine de l’autre conjoint est à l’abri. En conséquence, lors de la liquidation du régime, les dettes de l’un des conjoints ne peuvent pas venir diminuer la masse successorale de l’autre. Mais les créanciers peuvent aller au-delà de cette limite si les dettes contractées concernent la responsabilité solidaire des deux époux (entretien du ménage, éducation des enfants).

 

Par ailleurs, le régime est moins protecteur pour le conjoint dans la succession : le survivant n’a d’abord que ses biens propres pour assurer son avenir. En fait, si le défunt n’a rédigé aucun testament, son conjoint ne peut recueillir que le quart en pleine propriété ou bien la totalité en usufruit des biens propres du défunt.

 

L’absence de communauté naturelle dans le régime ne permettra pas une transmission en deux temps pour les biens acquis durant le mariage par l’un ou l’autre des époux avec leurs revenus. En effet le conjoint survivant, contrairement au régime légal, ne pourra prétendre être propriétaire d’une partie d’un bien acquis durant leur vie commune, ce qui alourdira les droits à payer sur la succession, cette fois ci au premier décès.

 

Il se pourrait par ailleurs qu’une des deux masse de bien soit dépourvu de substance, si celle-ci est localisée sur la tête du conjoint survivant, au second décès, les enfants n’auraient certes rien à devoir et dans le cadre d’un usufruit, le remembrement se produira sans frais ; ils n’en auront pas moins été au décès du premier parent redevable d’une somme bien plus conséquente.

 

4. La participation aux acquêts

 

Selon les articles 1569 et suivants du Code civil, le régime de la participation aux acquêts est un régime hybride. Celui-ci mêle alors les règles propres relatives au régime de la séparation des biens avec celui de la communauté réduite aux acquêts. Il y a lieu alors de distinguer les règles applicables pendant le mariage et celles régissant la liquidation du régime.

 

Durant le mariage, le régime de la participation aux acquêts fonctionne comme si le couple est marié sous le régime de séparation des biens. Il en est alors de la distinction entre biens propres de l’un et ceux de l’autre des époux, ainsi que concernant la responsabilité de chacun envers les dettes.

 

La particularité du régime se révèle à sa dissolution puisque chacun des époux peut participer pour moitié aux acquêts nets, en valeur, dans le patrimoine de l’autre. Une double estimation est donc réalisée dans le calcul de ces acquêts nets :

 

• L’estimation du patrimoine originaire, celui de chacun des époux au jour de leur mariage, ajouté de ce qu’il a acquis par succession ou libéralité ;

 

• L’estimation du patrimoine final, au jour de la liquidation du régime.

 

Les acquêts nets sont alors la différence entre le patrimoine final et le patrimoine originaire de chacun des époux. L’écart entre les acquêts nets des deux époux constitue l’excédent d’acquêts : la moitié de cet excédent est donc versée par le couple à l’époux qui s’est le moins enrichi pendant l’union. En d’autres termes, est donc créancier du conjoint dont les gains ont été meilleurs l’autre pour la moitié de l’excédent.

 

S’il s’agit du premier décès, les héritiers du défunt recueillent les acquêts nets de celui-ci auxquels est ajoutée la participation du conjoint survivant si ce dernier s’est enrichi le mieux durant le mariage. Dans le cas inverse, l’apport du défunt pour compenser les acquêts du survivant vient en diminution de l’héritage.

 

 

Conclusion de la partie 1

 

La succession peut être considérée comme la technique par défaut de transmission de patrimoine, offrant quelques avantages qui s’apprécient suivant les acteurs concernés. Le conjoint survivant peut par exemple s’assurer du choix entre le quart en pleine propriété ou la totalité en usufruit des biens de la succession, tandis que les héritiers réservataires ont droit à une part minimale d’héritage. Sur le plan fiscal, les héritiers devraient bénéficier des abattements bien que ces derniers sont plutôt limités en termes de montant, du lien entre le défunt et les héritiers, et du délai du rappel fiscal. Il faut dire que, généralement, tous les avantages ne peuvent être obtenus en même temps sans que l’opération ne comporte des coûts assez importants pour la transmission par succession. Il est possible de procéder à la rédaction d’un testament, mais cette autre technique comporte également des limites, au regard des héritiers réservataires par exemple.

 

La donation se rapproche de la succession à une différence entre autres que la première technique implique une réduction de l’héritage dans la succession lors du décès du donateur : les deux techniques partagent pratiquement les mêmes abattements, le même barème fiscal, les mêmes règles sur la capacité à transmettre et à recevoir, etc. Avec la donation, il y a même le fait que les biens, une fois donnés, échappent totalement au contrôle du donateur qui n’aura plus alors la possibilité d’annuler ou de modifier le processus. Il est alors important de trouver les moyens pour optimiser la transmission, c’est-à-dire offrant le maximum de protection possible pour les bénéficiaires sans que cela occasionne des coûts trop élevés pour ces derniers ou pour celui qui transmet le patrimoine.

 

D’autres techniques comme l’assurance-vie ou la création d’une SCI peuvent offrir de meilleure optimisation. Cependant, l’assurance-vie se révèle vite moins intéressante lorsque la valeur du patrimoine n’est pas importante vis-à-vis de l’exonération d’impôt pouvant être profitée, avec des conditions relatives à l’âge du souscripteur. De son côté, la création d’une SCI ainsi que sa gestion ne sont pas du tout aisées d’autant plus que cela devrait engendrer des coûts supplémentaires.

 

Il faut dire que le régime matrimonial, qui concerne la personne voulant transmettre son patrimoine, conditionne également les avantages et les inconvénients associés à la succession, à l’égard notamment des bénéficiaires de la transmission. Un régime adapté à une situation peut devenir désavantageant après des évolutions constatées sur certains éléments, comme un accroissement considérable de la valeur du patrimoine, et/ou la présence ou non d’enfants durant l’union, par exemple. Les coûts relatifs à d’éventuel changement de régime matrimonial peuvent encourager un couple de vouloir optimiser dès leur mariage la transmission de leur patrimoine. Mais, il faut aussi s’interroger sur la légitimité de prévoir déjà la liquidation du régime, c’est-à-dire des questions de décès, voire de divorce, alors que le couple n’est même pas encore marié.

 

Force est alors de constater qu’il importe de trouver des techniques permettant de faciliter autant que possible sans alourdir les coûts de la transmission de patrimoine. C’est dans ce sens que le démembrement de propriété est avancé comme permettant une optimisation de cette transmission. La partie suivante est alors consacrée à l’étude des différentes facettes de cette technique.

 

 

Partie 2 – Les modalités du démembrement dans le contexte actuel

 

Cette deuxième partie se concentre sur le démembrement de propriété en tant qu’outil d’optimisation de la transmission du patrimoine. La combinaison de cet outil avec d’autres instruments financiers devrait aussi offrir des opportunités davantage intéressantes, à savoir, l’assurance-vie et le contrat de capitalisation.

 

A) Le démembrement de propriété pour optimiser les droits de successions

 

L’exercice du métier de conseil et l’usage de certaines pratiques patrimoniales nécessitent des connaissances juridiques et fiscales devant être maitrisées afin de s’assurer de la légitimité de certaines opérations mais aussi d’éviter tout abus et requalification.

 

Par ailleurs les mouvances d’ordre législatif insaisissable et en perpétuelle évolution rendent ces opérations difficiles à manipuler.

 

1. Les modes de détention du droit de propriété

 

Afin d’apprécier l’intérêt d’une telle opération, il convient tout d’abord de rappeler les caractéristiques  essentielles du droit de propriété.

 

Pour rappel, lorsque la propriété d’un bien est détenue par un seul individu, la possession de ce bien est dite en « pleine propriété ». Les facultés et pouvoir attachés à ce mode de détention se caractérisent par la formation de :

 

• L’usus qui correspond au droit d’usage du bien,

 

• Le fructus qui correspond au droit de percevoir les revenus de la chose.

 

• L’abusus qui est la faculté la plus importante en ce sens qu’elle permet d’identifier le réel propriétaire du bien. Les privilèges qui y sont attachés se traduisent par la possibilité de vendre, de donner la chose, et même de la modifier par des actes juridiques, par exemple.

 

Cette décomposition du droit de la propriété en cette trilogie est d’ailleurs une caractéristique de la doctrine classique (de ce droit) qui, elle-même, tient son origine du droit romain[3].  Nous conclurons en précisant que, de manière générale, le droit de propriété porte sur la chose elle-même et tout ce qui peut être considéré comme accessoire. Ainsi, la propriété de biens mobiliers et immobiliers comprendra en autre ce qu’il produit.

 

Nous venons de voir les 3 éléments qui constituent le droit de propriété. Définissons à présent le « démembrement de propriété ».

 

Le démembrement en l’espèce est une technique du droit civil permettant de scinder les prérogatives du droit de propriété d’un bien entre plusieurs personnes. Un cas le plus fréquent fait intervenir des personnes dénommées respectivement par les deux termes suivants, usufruitier et nu-propriétaire.

 

Lorsque le droit de propreté est démembré, il s’articule donc par l’association de deux éléments : l’usufruit et la nue-propriété.

 

• L’usufruit: est le droit pour son titulaire d’utiliser le bien et d’en percevoir les revenus, c’est ici la réunion de l’usus et du fructus.

 

Le droit d’usage et d’habitation est défini par les articles 582 et suivants du code civil.

 

Définition : droit réel en vertu duquel une personne, l’usufruitier, peut user et jouir temporairement d’un bien appartenant à une autre personne, le nu-propriétaire, à charge de conserver la substance de la chose.

 

Article 578

Créé par Loi 1804-01-30 promulguée le 9 février 1804

L’usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais a la charge d’en conserver la substance.

Dans la proposition de réforme du droit des biens[4], avec des réflexions menées depuis l’année 2006, une définition de l’usufruit est avancée à l’article 575, comme suit : « L’usufruit est le droit réel d’user et de jouir d’un bien appartenant à un autre, à charge d’en conserver la substance ».

 

• La nue-propriété: est le droit de disposer du bien pour le nu-propriétaire, l’abusus, tout en veillant à respecter les droits de l’usufruitier.

 

IMPORTANT : Lorsque le démembrement porte sur un bien immobilier les grosses réparations reviennent à sa charge. L’usufruitier pour sa part est tenu aux charges et réparations d’entretiens conformément à l’article 608 du CGI.

 

Une liste exhaustive des gros travaux à la charge du nu propriétaire est définie à l’article 606 du CGI.

 

La proposition de réforme énoncée plus haut s’intéresse au fait que, jusqu’ici, l’usufruitier ne peut obliger le nu-propriétaire à réaliser des travaux sur le bien, alors que la conservation de celui-ci devrait être une obligation d’intérêt commun entre le nu-propriétaire et l’usufruitier. Il s’agit toutefois d’une obligation de maintien du bien relativement à son état au début de l’usufruit, plutôt qu’une obligation d’amélioration. Cependant, la réforme a choisi de ne pas modifier les articles 605 et 606 du code civil, selon lesquels le propriétaire n’est tenu que des travaux relatifs à la solidité générale d’un immeuble, objet de l’usufruit. Ainsi, l’usufruitier est toujours tenu des autres travaux avec les dépenses périodiques.

 

Toujours en parlant de cette proposition de réforme reflétant alors la situation actuelle, une réflexion est émise pour ne pas altérer la situation d’un usufruitier souvent impécunieux, d’une part, et pour ne pas alourdir injustement la charge qui pèse sur le propriétaire, d’autre part, d’autant plus que l’usufruitier peut profiter pendant une longue durée des travaux importants faits par le propriétaire. Le projet de réforme propose alors que l’usufruitier rembourse une partie de ces travaux au propriétaire à la fin de l’usufruit ainsi que la dette soit départagée entre les deux parties en fonction de la durée écoulée entre la date de la dépense et celle de la fin de l’usufruit, mais également suivant la valeur de ce dernier.

 

• La spécificité du quasi-usufruit défini comme une quasi-propriété

 

L’article 587 du code civil dispose « Si l’usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consommer, comme l’argent, les grains, les liqueurs, l’usufruitier a le droit de s’en servir, mais à la charge de rendre, à la fin de l’usufruit, soit des choses de même quantité et qualité soit leur valeur estimée à la date de la restitution ».

 

Désormais, certains biens sont nécessairement disparus puisque consommés dans leur utilisation, tels que l’argent, la récole, etc. : ce sont des biens consomptibles sur lesquels l’usufruitier a le droit d’en disposer. En contrepartie, celui-ci a l’obligation de restituer le bien en question par son équivalent.

 

La formation d’un quasi-usufruit peut provenir du démembrement de la clause bénéficiaire d’un contrat d’assurance-vie, de sommes issus de la succession du conjoint voir sur le report du prix de vente d’un actif immobilier démembré, appartement ou immeuble.

 

Il s’agit là d’un mode de détention très particulier puisqu’il confère à l’usufruitier de devenir titulaire des trois attributs de la propriété composés pour rappel, de l‘usus, le fructus mais surtout de l’abusus donc le droit de disposer librement de la chose, c’est finalement une quasi-propriété.

 

L’usufruitier pouvant dès lors consommer tout le capital compris dans l’assiette de son usufruit, le nu-propriétaire pourra faire valoir ses droits sous la forme d’une créance, « créance de restitution » déductible dans la succession à venir.

 

a) Les faits générateurs de la constitution de l’usufruit

 

• L’usufruit peut trouver sont origine de la « loi », il s’agit de l’usufruit successoral (usufruit légal) du conjoint survivant. Il porte sur la totalité des biens qui apparaissent dans l’inventaire successoral du défunt.

 

Article 757

Modifié par Loi n°2001-1135 du 3 décembre 2001 – art. 1 JORF 4 décembre 2001 en vigueur le 1er juillet 2002

Si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux, et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux.

 

• Il peut aussi apparaitre de la « volonté de l’homme » dès suite d’une donation, d’un testament, de la vente d’un bien et même lors de la constitution d’une société civile immobilière SCI.

 

b) L’extinction de l’usufruit et du quasi-usufruit

 

En vertu de l’article 617 du CGI, l’usufruit peut prendre fin lors du décès de l’usufruitier, par exemple, ou lorsque l’usufruit atteint l’échéance pour lequel il a été établi.

 

La restitution de l’usufruit par l’usufruitier doit se faire en nature et dans l’état dans lequel il se trouvait au moment de l’entrée en jouissance de son droit. Parce qu’il porte souvent sur des biens qui se détériore par leur premier usage, c’est le cas de l’immobilier, l’usufruitier sera habilité à le rendre dans les conditions où il se trouve, au terme.

 

La situation diffère en revanche pour le bien définis comme consomptible portant sur une somme d’argent « quasi-usufruit ». Dans cette situation la restitution devra alors être faite en valeur sous forme d’une indemnité.

 

2. La souscription démembrée du contrat d’assurance vie

 

La souscription démembrée d’un contrat d’assurance vie est une technique peu connue mais qui se révèle particulièrement adaptée afin d’optimiser et maintenir la fiscalité successorale applicable au moment de la vente d’un bien par le transfert des droits. Cette pratique est utilisée en ingénierie patrimoniale et est principalement utilisée pour réemployer les produits de la cession de biens déjà démembrés, pour préserver les avantages respectifs de chaque partie.

 

Attention toutefois à respecter les règles applicables dans ce type de montage, afin d’éviter au nu-propriétaire, lors du décès de l’usufruitier, d’être redevable des frais de successions, qui porterait alors sur la valeur de la pleine propriété du bien.

 

L’administration s’interrogera sur le bien-fondé d’une telle opération ayant pour conséquence de fragiliser la stratégie successorale choisie par les premiers intéressés au mobile de l’abus de droit. Les deux motifs pouvant être invoqué par le législateur seront une volonté des parties concernées de réaliser une « opération fictive » ou « une opération dont le seul objet aurait été de vouloir se « soustraire à l’impôt ».

 

En effet, il est de coutume de dire que, lorsque la personne décédée était titulaire d’un bien en usufruit, le nu-propriétaire devient alors, au moment du décès de l’usufruitier, plein propriétaire de ce bien, et cette situation n’occasionne aucun droit de succession.

 

Pour être recevable dans de telles conditions la loi dispose :

 

Article 751 :

Est réputé, au point de vue fiscal, faire partie, jusqu’à preuve contraire, de la succession de l’usufruitier, toute valeur mobilière, tout bien meuble ou immeuble appartenant, pour l’usufruit, au défunt et, pour la nue-propriété, à l’un de ses présomptifs héritiers ou descendants d’eux, même exclu par testament ou à ses donataires ou légataires institués, même par testament postérieur, ou à des personnes interposées, à moins qu’il y ait eu donation régulière et que cette donation, si elle n’est pas constatée dans un contrat de mariage, ait été consentie plus de trois mois avant le décès ou qu’il y ait eu démembrement de propriété effectué à titre gratuit, réalisé plus de trois mois avant le décès, constaté par acte authentique et pour lequel la valeur de la nue-propriété a été déterminée selon le barème prévu à l’article 669.

 

La preuve contraire peut notamment résulter d’une donation des deniers constatée par un acte ayant date certaine, quel qu’en soit l’auteur, en vue de financer, plus de trois mois avant le décès, l’acquisition de tout ou partie de la nue-propriété d’un bien, sous réserve de justifier de l’origine des deniers dans l’acte en constatant l’emploi.

 

Sont réputées personnes interposées les personnes désignées dans les articles 911, deuxième alinéa, et 1100 du code civil.

 

Toutefois, si la nue-propriété provient à l’héritier, au donataire, au légataire ou à la personne interposée d’une vente ou d’une donation à lui consentie par le défunt, les droits de mutation acquittés par le nu-propriétaire et dont il est justifié sont imputés sur l’impôt de transmission par décès exigible à raison de l’incorporation des biens dans la succession.

 

Par conséquent lorsque la « présomption de propriété de l’usufruit » édictée dans l’article 751 du CGI est d’origine fiscale, l’administration estime être le propriétaire, celui qui apparait comme tel, c’est la notion de « propriété apparente ».

 

Partant de ce principe, le bien fait partie de la succession de l’usufruitier pour sa valeur globale,  notamment si les titulaires de la nue-propriété sont :

 

• Ses héritiers présomptifs ou ses descendants

 

• Des donataires ou légataires

 

Cette présomption de propriété fictive s’appliquera d’office si le donateur décède moins de trois mois après la donation lorsque celle-ci a été réalisée avec réserve d’usufruit, donc que le démembrement a pour origine une donation.

 

En revanche, par exception la présomption de propriété fictive ne s’appliquera pas pour les donations passées dans un contrat de mariage, considéré comme présomption légale,  elles pourront facilement se justifier par l’apport de preuves du nu- propriétaire.

 

Pas d’application pour les biens dévolus en démembrement par succession lorsque le décès survient trois mois après.

 

a) La souscription en pratique du contrat d’assurance vie

 

L’ouverture est faite en associant l’usufruitier et le nu propriétaire sur le même contrat. Il faut imaginer que le produit de la cession utilisé pour souscrire le contrat provient de la vente d’un bien démembré et quand l’espèce nous sommes en présence d’un conjoint survivant usufruitier avec un enfant nu-propriétaire.

 

Le conjoint ayant besoin de revenus par exemple et le fils ne souhaitant pas ou ne pouvant pas financièrement assumer les charges qui lui incombent, présentant de grosses dépenses à venir sur le bien ou qu’il devrait autrement financer en utilisant des capitaux déjà investis à titre personnel en assurance vie et bénéficiant d’un cadre fiscal avantageux concernant notamment des versements avant 1998, s’accordent pour vendre le bien.

 

Le Co-souscripteur usufruitier serait dans ces circonstances le conjoint survivant et le Co-souscripteur nu propriétaire, l’enfant, qui sera également assuré.

 

Sur le plan fiscal, le décès du Co-souscripteur usufruitier permettra au Co-souscripteur nu propriétaire de devenir plein propriétaire du contrat sans droit. Il sera autoriser à conserver le contrat tout en bénéficiant de son antériorité et même de procéder à des rachats, le tout en ayant anticipé un éventuel changement de la fiscalité des versements en assurance vie dans sa propre succession.

 

Cette stratégie aura ainsi permis de préserver les intérêts portés sur le démembrement initial et les biens faits de cette opération en seront d’autant plus perceptible dans le temps.

 

Bien sûr un tel schéma devra être contractuellement organisé par une « convention » afin de définir les pouvoirs attribués à chacune des parties comme la faculté de réaliser une avance, un rachat partiel ou total et les règles de la désignation pour autrui.

 

Ces aspects doivent impérativement faire l’objet d’une attention toute particulière. En effet, il est ici important de rappeler les droits pour le preneur d’assurance sur la provision d’un contrat et ses droits concernant l’attribution du bénéficiaire de ce contrat. Ces derniers étant notamment à considérer lorsque, dans un premier cas, la souscription se traite traditionnellement, autrement dit en pleine propriété, donc lorsque l’adhérent souscripteur est aussi l’assuré et, ensuite, les droits du preneur lorsque l’assuré n’a pas la qualité de souscripteur.

 

b) Les droits du preneur sur la provision mathématique du contrat

 

S’agissant  d’une dette de la compagnie vis-à-vis de l’assuré et les bénéficiaires, le preneur d’assurance a donc un droit exclusif de créance face à l’assureur.

 

Cette faculté lui confère la liberté de rachat et d’avance à moins que le bénéficiaire ait accepté le bénéfice du contrat. Dans ce cas ces opérations sont conditionnées à son accord depuis le 19 décembre 1997. Avant cette date, l’acceptation du bénéfice d’un contrat d’assurance sur la vie avait les mêmes effets sauf si le souscripteur avait décidé de renoncer à exercer seul son droit. Il est aussi important de rappeler que l’acceptation du bénéfice d’un contrat a pour effet de rendre irrévocable la désignation du bénéficiaire.

 

c) Les droits du preneur sur la désignation du bénéficiaire

 

Le preneur est le seul à pouvoir exercer les droits dont il est titulaire sous réserve des causes d’incapacité de disposer à titre gratuit, tel, la désignation, la suppression du bénéficiaire. Article 106 LCAT : loi du 25 juin 1992 le contrat d’assurance terrestre.

 

L’assuré pour sa part n’a aucun droit en cours de contrat et le bénéficiaire, a moins d’en avoir accepté le bénéfice, est logé à la même enseigne.

 

Autre technique d’ingénierie patrimoniale moins controversée est celle du démembrement de la clause bénéficiaire du contrat d’assurance vie.

 

3. Le démembrement de la clause bénéficiaire

 

Cette méthode permet d’attribuer, lors du dénouement du contrat, la valeur en usufruit à un bénéficiaire, et celle en nue-propriété à un autre.

 

Le plus souvent le souscripteur du contrat désignera comme bénéficiaire usufruitier des capitaux, son conjoint, et bénéficiaire en nue-propriété, l’enfant.

 

Cette réparation constitue une suggestion et ne doit pas se limiter à cet unique cas de figure. Elle peut au contraire être envisagée sous un autre angle en fonction des besoins et attentes des protagonistes. Dans tous les cas, la rédaction d’une convention devra être établie préalablement  afin d’éviter toute discorde.

 

Les exemples sont nombreux :

 

• Il peut être institué par convention que le capital soit versé au bénéficiaire usufruitier pour sa valeur en usufruit sur un compte à son nom, et pour la valeur en nue-propriété sur un autre compte au seul nom du nu propriétaire, ce qui présenterait l’avantage ou l’inconvénient en fonction des situations familiales d’obtenir l’accord systématique du bénéficiaire nu-propriétaire sur le bénéficiaire usufruitier pour les rachats. L’idée pourrait être de ne pas voir le capital dilapidé par l’usufruitier ;

 

• Nous pourrions imaginer d’accorder au conjoint la nue-propriété, et l’usufruit à l’enfant ;

 

• Les capitaux peuvent être versés, en cas de décès, dans l’intégralité au conjoint usufruitier pour lui donner plus de liberté ;

 

• Si le souscripteur n’a pas d’enfant, et que son conjoint en revanche en a eut d’une précédente union. En fonction de l’âge du conjoint survivant et la fiscalité des primes attachées au contrat ; primes avant 1998 et ou contrat avant 1991, le schéma consisterait à donner en usufruit les capitaux au conjoint, et la nue-propriété aux enfants de son épouse (avantage du lien de parenté mère fils) ;

 

• Ou alors sans conjoint, le souscripteur pourrait désigner ses enfants bénéficiaires en usufruit, et en nue-propriété ses petits-enfants.

 

En fonction de l’âge de l’enfant, par exemple, et en présence de plusieurs petits enfants, cela permettrait encore une fois d’optimiser la succession. Par exemple, si les pleins fiscaux en assurance vie de l’enfant envers sa descendance sont atteints et que toutes les donations parents, grands-parents sont faites (clients patrimoniaux), compte tenu de l’intervalle de temps porté à 15 ans depuis 2011 pour remettre à zéro le compteur des donations, le démembrement permettrait d’optimiser la transmission financière du patrimoine, le temps de reconstituer de nouveaux abattements.

 

a) Préambule : Fiscalité en cas de décès de l’assurance vie

 

Souscrire un contrat d’assurance vie permet de sortir cet actif du patrimoine du stipulant pour le transférer dans celui de la compagnie d’assurance, « le promettant », engagé à son tour à le transmettre aux bénéficiaires désignés lorsque le risque se réalisera par le mécanisme de la stipulation pour autrui.

 

En vertu de la stipulation pour autrui en assurance vie, seule la compagnie est débitrice de cette créance. La jurisprudence a admis cette possibilité car le souscripteur, par le paiement des primes à l’assureur, est engagé par le contrat servant de base à la stipulation pour autrui. L’idée force en était qu’une stipulation pour autrui doit normalement être faite pour soi-même, conformément à l’article 1121 du code civil, ce qui n’est pas le cas dans un contrat d’assurance vie puisque la stipulation a pour effet d’agir pour le bénéficiaire.

 

Néanmoins, le bénéficiaire ayant la faculté de renoncer, au bénéfice du contrat, la stipulation pour autrui, conserve son caractère initial. Il est alors aisé de comprendre pourquoi les capitaux ne sont pas taxables dans la succession.

 

Article 1121 :

Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804

 

On peut pareillement stipuler au profit d’un tiers, lorsque telle est la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter.

 

En revanche, en conséquence de l’article L 132-11, les prestations dues par l’assureur sont versées dans la succession de ce dernier en l’absence de désignation de bénéficiaire, ou si la clause est inefficace.

 

Les capitaux sont par ailleurs  réputé  insaisissable dans certaines conditions. Depuis le 8 décembre 2013, les sommes versées sur un contrat d’assurance vie rachetable sont saisissable par l’administration fiscale pour le recouvrement de certaines créances.

 

b) Le démembrement de la clause bénéficiaire

 

L’utilisation de cette technique doit être utilisée avec habileté, étant donnée le traitement fiscal applicable sur le capital décès versé aux bénéficiaires. En effet, celui-ci diffère selon que l’usufruitier est le conjoint et le nu propriétaire un descendant en ligne direct du souscripteur. Par ailleurs, lors du dénouement du contrat, les sommes versées au bénéficiaire sont soumises à deux régimes fiscaux, en tenant compte, à la fois :

 

• de la date d’effet du contrat selon qu’il soit ouvert avant ou après le 20 novembre 1991,

 

• des périodes de chaque versement selon que les primes sont versées avant ou après le 13 octobre 1998,

 

• et de la présence de versements après le 70ème anniversaire du souscripteur en fonction des deux variables, année de souscription du contrat et date de versement des primes.

 

c) Le dénouement du contrat pour l’application de l’article 990 I

 

Depuis l’entrée en vigueur de la loi de finance du 31 juillet 2011, le règlement des capitaux décès dus aux bénéficiaires se fait, d’une part, en proratisant l’abattement de 152 500 € auxquels chaque bénéficiaire désigné peut prétendre, sachant qu’au-delà, une taxation forfaitaire minimum de 20% est appliqué et, d’autre part, en proratisant l’assiette des capitaux versée par l’assureur, répartis selon le barème de l’article 669 du CGI. Ce barème détermine, en fonction de l’âge de l’usufruitier, la valeur de l’usufruit et de la nue-propriété.

 

Bien que moins avantageux, depuis l’introduction de cette nouvelle méthode de calcul,  l’application de l’article 669 permettra au patrimoine des nus-propriétaires, d’échapper dans certaines conditions, de montant au nouveau taux forfaitaire de 31.25% pour la fraction de la part taxable, au-delà de la limite de 700 000 €. C’est ici un avantage certain mais dépendant de deux paramètres interdépendants et non maitrisables, matérialisés par le décès du souscripteur et l’âge de l’entrée en jouissance de l’usufruitier. Ici la valeur de nue-propriété augmentant dans le temps, seul 10% de de la valeur fiscale des capitaux compris dans l’assiette  du nu-propriétaire lui permettrait de ne pas être exposé au taux de 31.25%.

 

Article 990 I :

 

En cas de démembrement de la clause bénéficiaire, le nu-propriétaire et l’usufruitier sont considérés, pour l’application du présent article, comme bénéficiaires au prorata de la part leur revenant dans les sommes, rentes ou valeurs versées par l’organisme d’assurance, déterminée selon le barème prévu à l’article 669. Les abattements prévus au premier alinéa du présent I sont répartis entre les personnes concernées dans les mêmes proportions.

 

1 bis. – 1. Les sommes, valeurs ou rentes qui bénéficient de l’abattement proportionnel de 20 % sont celles qui sont issues des contrats et placements de même nature souscrits à compter du 1er janvier 2014 ou des contrats souscrits avant cette date et ayant subi, entre le 1er janvier 2014 et le 1er janvier 2016, une transformation partielle ou totale entrant dans le champ du I de l’article 1er de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie ou du 2° du I de l’article 125-0 A du présent code, sans qu’il soit fait application du dernier alinéa du même 2°, et dans lesquels les primes versées sont représentées par une ou plusieurs unités de compte constituées.

 

Avant l’entrée en vigueur de la loi, l’usufruitier avait la primeur d’être seul  redevable de l’impôt au titre de l’article 990 I sans qu’il ne soit fait apposition de quelconque barème pour la ventilation de son abattement et des sommes réglées par la compagnie, il  devait simplement s’acquitter du prélèvement de 20% dans la fraction supérieur à 152 500 €, du côté des nues propriétaires, aucune incidence et aucun droit à payer quel que soit le montant.

 

Sur le plan civil, la loi TEPA en faveur du Travail, de l’Emploi et du Pouvoir d’Achat aura ensuite permis d’exonérer le conjoint survivant de droit de mutation par décès. Cette nouvelle mesure l’exonéra donc du prélèvement forfaitaire, auparavant fixe de 20% et, par conséquence de toute fiscalité.

 

Cette situation conférait donc un réel avantage successoral illimité, lorsque, dans un contrat d’assurance vie, la clause bénéficiaire était démembrée, au décès de l’usufruitier, l’assiette de son usufruit rejoignais la nue-propriété reconstituant ainsi la pleine propriété sans qu’il ne soit dû d’impôt  par les nues propriétaires, ni lors du dénouement ni au moment du remembrement.

 

d) Le dénouement du contrat pour l’application de l’article 757 B

 

Contrairement aux dispositions de l’article 990 I, celle portant sur l’article 757 B prévoit lors du dénouement d’un contrat d’assurance vie souscrit depuis le 20 novembre 1991, et en application de la loi du 30 novembre 1999, que les primes versées au-delà de l’abattement en vigueur de 30 500 € soient soumise au droits de successions selon le lien de parenté.

 

Les modalités fiscales du démembrement ressemblent toutefois, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 2013, aux caractéristiques rencontrées porté à l’article 990 I. En effet, lors du  dénouement d’un contrat dont la clause bénéficiaire a été démembrée, et lorsque les primes versées sont intervenues après les 70 ans, celles-ci feront l’objet d’une proratisassions conformément aux dispositions de l’article 669 CGI au même titre que l’abattement de 30 500 €.

 

La particularité de l’article 757 B repose sur le transfert aux bénéficiaires nus propriétaires, en présence d’un  bénéficiaire conjoint usufruitier, de sa quote-part de l’assiette proratisée de son abattement déterminé en application du barème de l’article 669 CGI.

 

4. La co-souscription avec dénouement au premier décès

 

La réponse ministérielle BACQUET du 29 juin 2010 met un terme à des années de controverses sur le sort des contrats d’assurance vie du conjoint survivant alors non dénoué par le décès et alimenté par les fonds de la communauté.

 

Tout d’abord, sur le plan civil,  l’arrêt PRASLICKA du  31 mars 1992 statue sur le sort à donner de ces contrats par divorce en les considérant comme faisant partie de la communauté. Il revient dès lors d’intégrer dans la liquidation du régime leur valeur de rachat pour permettre à la communauté de retrouver les sommes pour lesquelles elles s’étaient appauvries.

 

Une nouvelle question s’est ensuite posée sur le sort des contrats du conjoint survivant, cette fois ci d’un point de vue fiscal, et leur traitement dans la succession. Il en est ressorti qu’à présent, la valeur de rachat des contrats non dénoué doit être déclarée pour moitié dans l’actif successoral.

 

La fin de cette neutralité fiscale soulève de nouvelles conséquences pour les héritiers réservataires, voyant depuis leur imposition augmenter dans la liquidation de la succession de leurs parents.

 

La souscription d’un contrat d’assurance vie de nos jours doit  être étudié en tenant compte de ces nouveaux paramètres, et le choix du mode de souscription être regardé avec la plus grande vigilance.

 

a) La souscription en pratique en présence de fonds commun

 

Une Co-souscription en présence de fonds communs aux époux et le dénouement du contrat au premier décès permettent justement de contourner les effets de ces nouvelles dispositions fiscales, le contrat pour le conjoint survivant n’étant pas maintenu au premier décès.

 

Ce montage peut même être envisagé en couplant la Co-souscription avec la rédaction d’une clause bénéficiaire démembrée afin de ne pas alourdir la transmission au second décès.

 

La plus grande précaution devra tout de même être prise à cet égard puisque, bien qu’une assurance vie non dénouée fasse à présent l’objet dans d’un régime de taxation au titre des dispositions de la réponse BACQUET, elle n’en demeure pas moins avantageuse dans la transmission, notamment en ce qui concerne les versements avant 70 ans.

 

Il est important de préciser que l’impact fiscal pour le conjoint survivant reste neutre depuis la loi TEPA du 21 aout 2007.

 

Pour atténuer l’impact de cette nouvelle mesure fiscale sans vouloir ne faire que la contourner, une stratégie pourrait s’envisager dans la Co-souscription avec débouclage, ou premier décès conjugué à deux souscriptions nominatives à chaque époux sans dénouement pour préserver l’intérêt du traitement fiscal en application de l’article 990 I.

 

Bien sûr, ces préconisations devront s’apprécier eu égard aux sommes engagées et le nombre d’héritier réservataire appelés dans la succession du conjoint survivant.

 

b) La souscription en pratique en présence de fonds propres

 

La situation est toute autre au moment de la souscription d’un contrat avec des fonds personnels issus de donation et succession.

 

Les biens propres sont définis  à l’article 1405 du code civil, il prévoit ainsi conserver leur caractère propre les biens possédés par les époux avant le mariage et ceux obtenus par héritage ou par donation pendant le mariage.

 

En revanche le principe fondamental mis en œuvre par la jurisprudence dans d’identification des biens pour des époux dans les régimes communautaires étant celui de la présomption de communauté, il sera nécessaire d’être en mesure d’en prouver le caractère propre et, de ce fait, apporter la preuve de sa provenance, surtout en l’absence de formalité contractuelle préalable à la souscription dans le cadre de l’assurance vie, par exemple. Les déclarations tardives de réemploi devront être soumises à l’acceptation du conjoint pour qu’il puisse être apprécié comme propre.

 

Cette précaution devra être prise aussi dans l’expectative de la mécanique des règles civiles qui prévoient qu’en cas de divorce les biens présents dans la communauté sont censés leur revenir pour moitié.

 

Puis, l’existence de la présomption doit être regardée avec sérieux. En  ce sens, il se pourrait que de nombreux particuliers aient confondu patrimoine personnel et commun dans la gestion de leurs intérêts patrimoniaux respectifs, ce qui peut engager de lourdes conséquences fiscales amplifiées par l’application du dispositif  BACQUET.

 

Cette réflexion ne concernera pas les époux mariés sous le régime de la séparation de bien qui exclut d’office toute communauté naturelle.

 

Par ailleurs, il apparait intéressant d’analyser également le démembrement avec un autre outil financier très proche de l’assurance-vie : le contrat de capitalisation.

 

B) Le démembrement de propriété dans le cadre des contrats de capitalisation

 

Par définition, le contrat de capitalisation est une opération de capitalisation et d’épargne qui concerne donc un placement à long terme. Il permet d’investir dans un support à capital garanti, dont la rentabilité est en principe plus intéressante même que les livrets d’épargne.

 

D’ailleurs, le contrat de capitalisation ressemble fort, et parfois même confondu à tort avec un contrat d’assurance-vie. Outre qu’il présente aussi des attraits fiscaux comparables à ceux de l’assurance-vie, le contrat de capitalisation offre la possibilité d’investir dans divers supports correspondant à de niveaux de risque différents[5] :

 

• Soit dans un fonds en euros avec de moins en moins de risque, et donc moins rémunérateur,

 

• Soit dans d’autres supports sur les marchés financiers, dont des Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (FCP ou SICAV) qui sont plus risqués mais offrant plus de rémunération.

 

En revanche, il y a quelques caractéristiques remarquables qui différencient les deux types de contrat :

 

• D’abord, le contrat de capitalisation est un pur produit d’épargne mais également un instrument de transmission, surtout qu’il ne se base pas sur la couverture d’un risque, ni sur la durée de vie de l’épargnant.

 

• Ensuite, avec le contrat de capitalisation, il n’y a pas de bénéficiaire qui recevra les fonds au décès de l’assuré, et il n’y a donc pas application de la fiscalité décès de l’assurance-vie.

 

• Au décès du souscripteur, le contrat de capitalisation ne se dénoue pas (comme c’est le cas dans l’assurance-vie) mais seulement fait l’objet d’une transmission aux héritiers. Le contrat est ainsi intégré dans l’actif successoral.

 

• Aussi, le contrat de capitalisation peut être légué ou encore donné aux personnes de son choix, alors que l’assurance-vie est transmissible exclusivement par décès.

 

C’est aussi un des rares instruments de placement financier offrant la possibilité de réaliser un démembrement.

 

Le démembrement d’un contrat de capitalisation peut provenir de deux sources :

 

• Le démembrement peut être le résultat d’une mutation à titre gratuit, soit dans le cadre d’une succession, soit à la suite d’une donation du contrat de capitalisation. La succession est plutôt un cas classique où le conjoint survivant du souscripteur (ce dernier étant le détenteur en pleine propriété du contrat, non encore démembré) a choisi de garder l’usufruit du contrat tandis que les enfants du défunt recueillent la nue-propriété. Dans ce cas, le démembrement n’intervient que nécessairement après la souscription du contrat. La question de la donation sera étudiée plus loin.

 

• Le démembrement peut, par contre, être un préalable à la souscription du contrat : c’est surtout lors de la cession d’un bien dont la propriété est déjà démembrée. L’usufruitier et le nu-propriétaire décident alors de remployer la somme préalablement démembrée dans un contrat de capitalisation avec report du démembrement.

 

Pour ce dernier cas de la souscription démembrée, les sommes démembrées seulement sont admises et pour cela, l’origine du démembrement doit être explicitement prouvée avec l’acte authentique ayant constaté ou créé le démembrement ; la clause de remploi est également exigée à la souscription. Il ne doit y avoir aucune rupture entre la cession du bien démembré et le remploi de la somme en démembrement. Le second usufruitier peut également intervenir à la souscription du contrat en cas d’usufruit réversible.

 

En principe, les contrats souscrits en démembrement ne peuvent pas recevoir de versements complémentaires, à moins que ces derniers proviennent du remploi de sommes démembrées entre l’usufruitier et le nu-propriétaire du contrat.

 

Deux co-souscripteurs recueillent ensuite la souscription : un souscripteur en nue-propriété, et un autre en usufruit. Les deux sont tenus d’établir une convention de démembrement, dans laquelle doit être explicités les droits de chacune des parties, la notion de fruits qui s’entend comme le différentiel de la valeur de rachat avec la prime versée et correspondant alors au montant défini, et les modalités de fonctionnement du contrat (dont les actes pouvant être réalisés par chaque partie et ceux nécessitant l’accord des deux).

 

Comme dans tout démembrement, l’usufruitier perçoit les fruits, c’est-à-dire les intérêts de l’épargne, tandis que le nu-propriétaire est le détenteur et sera le propriétaire du contrat. En tout cas, l’accord des deux parties sera nécessaire pour la modification du contrat, concernant le rachat ou la clôture, par exemple.

 

Le démembrement a pour conséquence de modifier les règles de fonctionnement d’un contrat de capitalisation. En fait, la convention de démembrement doit préciser à qui reviennent les droits suivants qui restent la prérogative du souscripteur dans un contrat non démembré : réalisation des versements sur le contrat, les retraits, choix des supports d’investissement, arbitrage du placement entre les différents supports du contrat, et l’utilisation du support d’épargne en tant qu’adossement dans des opérations de crédit.

 

Sur le plan fiscal, un des avantages du contrat de capitalisation est le fait qu’il permet d’optimiser l’impôt sur la fortune (ISF) : seul le montant versé est soumis à l’ISF car l’administration fiscale autorise que les intérêts ne soient pas déclarés dans le calcul d’impôt. Cet avantage devrait alors profiter à l’usufruitier dans un contrat démembré, à condition qu’il ne prélève pas la totalité des produits du contrat. En revanche, l’usufruitier est seul redevable de l’ISF, et cela sur la valeur de pleine propriété du contrat.

 

Aussi, la taxation dans le cadre de l’impôt sur le revenu est seulement appliquée à la fraction du retrait représentative des intérêts. En fait, le montant des produits imposables est égal au produit du montant du retrait avec le rapport entre le montant des intérêts n’ayant pas encore fait l’objet de retrait et la valeur totale du contrat.

 

Par ailleurs, l’usufruitier a la possibilité de choisir entre l’imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu ou le prélèvement libératoire. Le choix réalisé lors de l’encaissement des revenus a un caractère irrévocable, puisqu’il ne sera plus donc possible d’opter pour le prélèvement libératoire.

 

Encore au niveau de l’impôt sur le revenu, comme le contrat n’est pas dénoué au décès de son titulaire, le nu-propriétaire pour un contrat démembré, l’antériorité fiscale est conservée. En fait, les gains ne sont imposés qu’au retrait d’une partie de l’épargne et, après 8 ans, ceux-ci sont exonérés pour un célibataire à hauteur de 4 600 € et pour un couple en commun de 9 200 €. Au-delà de ces abattements, les contrats âgés d’au moins 8 ans soumis au prélèvement peuvent bénéficier d’un taux de 7.5%.

 

Il faut seulement préciser que, contrairement à l’assurance-vie, le décès du titulaire du contrat ne permet pas d’obtenir une fiscalité privilégiée, d’autant plus que le contrat est intégré à la masse successorale est soumis aux droits de succession.

 

Quant à l’utilisation pratique du contrat de capitalisation, celui-ci s’adresse tout simplement aux épargnants d’abord, et constitue ensuite une opportunité pour le réinvestissement de capital dont la propriété est démembrée, et cela puisque, désormais, peu d’assureurs proposeraient une souscription en démembrement d’un contrat. Egalement, ce type de contrat est privilégié pour des souscripteurs un peu trop âgés pour se lancer dans l’assurance-vie : les assureurs ne veulent pas non plus favoriser les souscriptions au-delà de 85 ans. Les personnes assujettis à l’ISF devraient aussi trouver de l’intérêt dans ce type de contrat, mais surtout celles dont le patrimoine est très important en valeur.

 

Par ailleurs, comme l’assurance-vie est réservée aux personnes physiques, la gestion de patrimoine à travers une société civile trouve aussi une opportunité d’investissement dans les contrats de capitalisation.

 

1. Le contrat de capitalisation dans la SCI

 

Il arrive qu’un bien, dont la propriété est démembrée à travers une SCI, fait l’objet d’une cession en faisant l’hypothèse que les usufruitiers et les nus-propriétaires ont trouvé un accord sur cette vente, la véritable question concerne l’avenir de cette société à l’issue du partage des produits de cette cession. C’est juste dans ce contexte qu’intervient le contrat de capitalisation offrant alors pour les associés une opportunité de réinvestir la somme devant être partagée pour éviter la dissolution de la société, en se permettant de garantir un nouvel emprunt immobilier par exemple.

 

Il faut préciser que la souscription de contrat de capitalisation via une SCI dans le cadre d’une opération patrimoniale est soumise à une double condition :

 

• D’un côté, la société doit relever de l’impôt sur le revenu ;

 

• Et d’un autre côté, que cette société n’emploie pas le placement pour gérer de la trésorerie.

 

L’intérêt de recourir au contrat de capitalisation dans la SCI est plutôt manifeste en appréciant les différences entre le démembrement directement sur les biens et les démembrements des parts sociales[6] :

 

• La gestion des biens transmis à travers un démembrement de propriété, de manière directe, peut se montrer difficile dans certaines circonstances. En considérant par exemple un bien immobilier dont le conjoint d’un défunt a recueilli en usufruit, la nue-propriété étant pour les héritiers : quand le conjoint survivant veut vendre ce bien, l’accord de ces derniers est requis, ce qui risque de mettre un obstacle au fur et à mesure que le nombre d’héritiers augmente. Or, lorsque l’usufruitier aurait été le gérant de la société civile créé pour la gestion de ce bien, les statuts ayant préalablement aménagé de façon à ce que ce gérant ait des pouvoirs étendus[7], celui-ci devrait pouvoir trancher sur de telle vente sans demander l’accord des héritiers, nus-propriétaires de la société.

 

• Dans un démembrement direct de bien, lorsque ce dernier est vendu, il n’y a plus d’issue que de répartir le produit de la vente entre l’usufruitier et les nus-propriétaires, surtout lorsqu’il est difficile de trouver un accord pour réinvestir les sommes ainsi partagées. En revanche, dans une SCI, en se référant à l’exemple précédent, la décision de réinvestir les sommes dans un contrat de capitalisation en démembrement devrait revenir au gérant, dans devoir à trouver un compromis avec les nus-propriétaires.

 

• Il s’avère également que la donation de la nue-propriété concernant un bien détenu directement est davantage coûteuse par rapport à une donation des parts sociales. En effet, la base taxable pour la première donation est calculée à partir de la valeur du bien, sans tenir en compte du passif ayant grevé cette valeur. Cependant, la valeur taxable pour la donation des parts sociales est tout simplement le capital, c’est-à-dire la différence entre le passif et l’actif. A noter que les plus-values doivent aussi être ajoutées à condition que la donation soit réalisée peu de temps suivant la constitution de la société ; mais pour cela, les plus-values devraient encore être quasiment nulles.

 

Pour mieux apprécier les avantages et les inconvénients de la souscription d’un contrat de capitalisation par une SCI démembré, il convient d’illustrer les faits à travers l’exemple classique des parents voulant transmettre un certain montant à leurs enfants. Leurs principaux objectifs sont d’optimiser la transmission avec une conservation d’une plus grande liberté sur le patrimoine suivant les besoins des parents. Ces derniers ont alors constitué une SCI avec rédaction de statuts adaptés, la société souscrit ensuite un contrat de capitalisation avec le montant des apports des parents. Ils effectuent alors une donation de la nue-propriété des parts aux enfants tout en conservant l’usufruit successif.

 

Les parents peuvent donc décider chaque année de l’affectation des résultats de la SCI, selon leurs propres besoins : la distribution des profits ou bien la mise en réserve dans la société. Aux décès des parents, les enfants récupèrent la valeur du rachat du contrat, sans avoir à payer des droits de succession.

 

En revanche, les associés vont devoir déclarer la valeur des parts de la société à l’ISF qui considère alors la valeur réelle du contrat. Il se peut aussi que les parents perdent à partir d’un certain moment une partie de leurs droits sur le capital, notamment s’ils ont fait des retraits excédant le montant des intérêts annuels du placement, car même si les statuts leur donnent le pouvoir de procéder ainsi, les nus-propriétaires pourraient venir en opposition en évoquant l’atteinte à la substance de la chose (article 578 du Code civil) vis-à-vis des parts sociales, et ainsi invoquer l’abus de jouissance cité à l’article 618 du Code civil dans le but de destituer l’usufruitier. Finalement, il y a le risque de mésentente entre les enfants peut engendrer un blocage au niveau de la société, suivant leurs pouvoirs respectifs, au décès des parents (pour deux enfants, chacun aura donc 50% des droits de vote).

 

2. La transmission du contrat au décès du souscripteur

 

Il faut souligner qu’il n’y a pas dénouement du contrat de capitalisation au décès des nus-propriétaires, puisqu’il est tout simplement transmis par succession aux héritiers. D’ailleurs, ce contrat est un actif de droit commun, et donc transmissible suivant les règles successorales habituelles. Se démarquant de la situation avec l’assurance-vie, le décès n’occasionne aucun versement à un bénéficiaire, d’autant plus que la plus-value de l’assurance-vie est purgée tandis que celle du contrat de capitalisation est transmise et donc taxable.

 

La valeur de la nue-propriété ainsi transmise sert de base pour le paiement des droits de succession, ceux-ci étant aussi déterminés selon l’âge de l’usufruitier, au moment du décès du nu-propriétaire concerné. Le démembrement perdurera tant que l’usufruitier est en vie.

 

En fait, au décès de l’usufruitier, l’usufruit étant temporaire, le démembrement sera éteint : les nus-propriétaires recouvreront la pleine propriété du contrat sans devoir payer des droits de succession, l’antériorité fiscale du contrat sera conservée, et celui-ci fonctionnera comme un contrat souscrit en pleine propriété.

 

Il est parfois conseiller d’établir une convention d’indivision, outre la convention de démembrement, afin de faciliter la gestion du contrat, notamment lorsqu’il existe plusieurs nus-propriétaires et usufruitiers (ainsi, au décès d’un nu-propriétaire, la nue-propriété peut être transmise à plusieurs héritiers, des nus-propriétaires). Cette convention permet de désigner celui qui représente l’indivision dans la gestion, parmi les indivisaires.

 

3. La donation du contrat de capitalisation

 

Contrairement à l’assurance-vie qui est transmissible exclusivement par décès, le contrat de capitalisation peut faire l’objet d’une donation. C’est le titulaire du contrat qui change, mais l’antériorité fiscale et les avantages fiscaux liés à ce contrat sont conservés.

 

La donation en question peut être, soit une donation en pleine propriété, soit une donation avec réserve d’usufruit ou temporaire (les parents gardent l’usufruit, mais donnent la nue-propriété à leurs enfants, par exemple). Les abattements de droit commun sont applicables à la donation (100 000 € par parent et par enfant, par exemple), avec le délai de rappel fiscal en vigueur (15 ans pour l’année 2015).

 

Pour la donation avec réserve d’usufruit, la valeur de la nue-propriété ainsi transmise, et donc taxable, est proportionnelle à l’âge de l’usufruitier ; d’où, il est recommandé à l’usufruitier d’effectuer la donation tant qu’il est encore relativement jeune. Aussi, il est conseillé au donateur de prévoir un contrat par donataire lorsqu’il est prévu de nombreux bénéficiaires de sorte à ce que chacun des nus-propriétaires aura le pouvoir d’exercer pleinement ses droits vis-à-vis du contrat de capitalisation, à l’extinction de l’usufruit.

 

Conclusion de la partie 2

 

Pour conclure cette partie, il convient d’apprécier les principaux avantages et inconvénients du démembrement de propriété, notamment en le couplant avec l’assurance-vie ou le contrat de capitalisation.

 

Il faut dire que, généralement, le démembrement de propriété est une technique de transmission de patrimoine qui permet, dans certains sens, de protéger les usufruitiers (le conjoint survivant dans le cas classique) sans porter préjudice aux nus-propriétaires (les enfants dans le cas classiques). Avec le démembrement de la clause bénéficiaire, le pouvoir du quasi-usufruitier (étant donné qu’il s’agit d’un quasi-usufruit) est relativement plus important dès lors qu’il peut dépenser comme il veut l’actif monétaire, comme s’il en est le propriétaire, devenant ensuite le débiteur des nus-propriétaires. Le régime fiscal du démembrement de la clause bénéficiaire est aussi doublement avantageux : une fois pour le quasi-usufruitier vis-à-vis du régime favorable de l’assurance, et une fois pour les nus-propriétaires lors du remembrement.

 

Il ne faut toutefois pas négliger le risque de dilapidation du capital par le quasi-usufruitier, à moins qu’une clause de remploi des fonds ait été préalablement insérée dans le contrat, par exemple.

 

En revanche, le démembrement du contrat d’assurance-vie et celui du contrat de capitalisation comporte des avantages comparables, à la différence que le décès de l’assuré provoque le dénouement du premier contrat. Dans les deux types de contrats, ceux-ci permettent de garder l’avantage fiscal associé au démembrement effectué précédemment dès que le nu-propriétaire recueille la pleine propriété du contrat au décès de l’usufruitier. Par ailleurs, un des avantages du contrat de capitalisation démembré par rapport à l’assurance-vie est la possibilité de procéder à une donation en pleine propriété ou avec réserve d’usufruit ou temporaire. De plus, le contrat de capitalisation permet de transmettre le patrimoine démembré à travers une société civile.

 

Il faut reconnaitre que chacun de ces instruments de transmission comporte des avantages intéressants qui correspondent à des circonstances bien déterminés. En contrepartie, il y a lieu également de considérer les revers de la médaille pour bien arbitrer entre les bénéfices et les coûts associés à ces instruments.

 

 

Conclusion

 

En parlant d’optimisation de la transmission du patrimoine des particuliers, l’attention est vite attirée vers les divers moyens possibles pour cette transmission, mais surtout en agissant pertinemment au regard des avantages et inconvénients de chaque moyen considéré. Généralement, les objectifs de ceux qui veulent transmettre tournent autour de la sécurisation de l’opération, c’est-à-dire associée à des risques moins élevés liés à l’incertitude et au facteur humain, ainsi que la minimisation des coûts de telle opération en ce qui concerne surtout la question fiscale.

 

Force est de constater que les diverses techniques pouvant être mobilisées dans ce sens ne permettent pas toujours d’assurer l’atteinte de ces objectifs d’optimisation de manière simultanée. Le recours à la succession, la donation ou encore la rédaction de testament permettent ainsi de mieux sécuriser la transmission dans bien des cas, mais comportent également des limites notamment au niveau fiscal (avec une tendance à l’évolution à la baisse des abattements et à l’élargissement du délai de rappel fiscal, par exemple). D’autres techniques sont plus complexes à mettre en œuvre, surtout dans leurs formes, ce qui constitue souvent la difficulté de leur adoption, bien qu’elles offrent des résultats beaucoup plus intéressants : il en est par exemple de la souscription d’une assurance-vie et de la création d’une société civile immobilière (SCI) pour optimiser la transmission.

 

C’est dans ce contexte, avec souvent un embarras du choix, que le démembrement de propriété est proposé avec les avantages fiscaux et la sécurisation de la transmission que cette technique offre, aussi bien pour celui qui transmet son patrimoine que pour les bénéficiaires. Il en est ainsi avec l’éclatement des droits relatifs à la propriété du bien, occasionnant alors la distinction entre l’usufruitier et le nu-propriétaire de ce bien. L’utilisation du démembrement peut même être étendue à d’autres techniques, c’est-à-dire avec une composition, permettant alors le démembrement du contrat d’assurance-vie, de la clause bénéficiaire de l’assurance-vie, ou encore du contrat de capitalisation. Chacun de ces types de démembrement se différencie d’un autre au regard entre autres des bénéfices qu’ils offrent et les coûts qui leur sont associés, ces bénéfices-coûts dépendent d’ailleurs de la situation considérée.

 

A titre d’exemple classique de comparaison, la souscription d’un contrat d’assurance-vie avec démembrement de la clause bénéficiaire permet au conjoint survivant, quasi-usufruitier, de bénéficier du capital constitué, ce dernier étant par la suite chargé de transmettre aux enfants la créance de restitution. Le conjoint usufruitier jouit de l’exonération d’impôt en vertu de la loi TEPA, et les enfants n’auront pas à payer de droits de succession lors du remembrement, d’autant plus que les abattements fiscaux sont conservés à d’autres utilisations. En contrepartie, la valeur réelle du contrat est à déclarer à l’ISF, une obligation partagée avec la souscription démembrée d’un contrat de capitalisation à travers une SCI. Cette dernière solution se rapproche de la précédente, mais avec l’avantage supplémentaire de pouvoir procéder à une donation, surtout que le démembrement est fait sur les parts sociales et non pas sur les biens directement. Cela permet au donateur usufruitier d’optimiser la transmission tout en jouissant des résultats distribuables et de mieux gérés les affaires de la société.

 

Il convient de conclure qu’aucune technique associée au démembrement n’est à privilégier systématique : il implique de considérer de nombreux paramètres, tels que les acteurs en présence, le montant du patrimoine, les objectifs spécifiques des parties prenantes, les contraintes liées au temps, etc. Dans la présente étude, la plupart des exemples utilisés pour mieux expliquer les faits concerne le cas classique évoqué plus haut. Une autre piste pour approfondir le présent travail de recherche est alors la prise en compte d’un autre cas particulier, moins classique mais également assez fréquent. Aussi, il serait plus judicieux de ne considérer qu’un nombre très limité de technique : par exemple, pour comparer l’optimisation de la transmission en utilisant la souscription démembrée d’assurance-vie et la souscription démembrée de contrat de capitalisation.

 

 

Bibliographie

 

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Rouge, O. (2011, avril). Du bon usage du contrat de capitalisation : analyse des stratégies patrimoniales liées à sa souscription en direct ou via une société civile démembrée. (LexisNexis, Éd.) La revue fiscale notariale(4), pp. 11-13.

Silvy, H. (2013). La société civile : outil de gestion et de transmission du patrimoine. Business Administration. Grenoble: Dumas.

 

[1] Aveline, J.-M. (2006). Le Guide de la Transmission de Patrimoine. Paris: Groupe Eyrolles, p.8.

[2] Banque Populaire Atlantique. (2013). Transmettre son patrimoine sans s’en dessaisir. Banque populaire Gestion privée(104), p.4.

[3] Mallet-Bricout, B. (2009). Fiducie et propriété. Dans S. Bros, & B. Mallet-Bricout, Liber amicorum Christian Larroumet (pp. 297 – 327). Economica, p.303.

[4] PERINET-MARQUET, H., & al. (2008). Proposition de réforme du livre II du code civil relatif aux biens. Paris: Association CAPITANT.

[5] Rouge, O. (2011, avril). Du bon usage du contrat de capitalisation : analyse des stratégies patrimoniales liées à sa souscription en direct ou via une société civile démembrée. (LexisNexis, Éd.) La revue fiscale notariale(4), p.11.

[6] Silvy, H. (2013). La société civile : outil de gestion et de transmission du patrimoine. Business Administration. Grenoble: Dumas, p.34.

[7] Brillat, M. (2014). Transmission de patrimoine – Société civile et démembrement de propriété : le couple idéal ! Paris: CGP Entrepreneurs – Agence Fargo, p.2.