Produits financiers et obligation de conseil

 

L’argent ne fait-il pas le bonheur ? Nous sommes à une ère dans laquelle le capital est le fondement de toute la vie. Si l’argent ne fait pas le bonheur, personne ne veut par contre en perdre. Le meilleur moyen de ne pas le perdre est de le placer. Aujourd’hui, l’investissement de capitaux n’est plus réservé aux entreprises. Bien nombre de personnes décident d’investir leurs revenus, leurs allocations ou leurs épargnes dans le secteur financier. La banque s’apparente comme la meilleure forteresse pour protéger, mais également faire accroitre ses acquis.

Dans ses relations avec la clientèle, le banquier doit honorer des devoirs qui sont appelés par la jurisprudence des devoirs contractuels. Bien que certains auteurs réfutent l’idée de la nature contractuelle de ces devoirs, il est évident que ces devoirs s’appliquent au banquier comme des obligations contractuelles.

Ainsi, le banquier a une obligation de diligence envers le client. Le banquier doit agir avec soin et avec célérité[1]. Les soins consistent par exemple dans le respect des délais convenus entre les parties[2]. La diligence doit effectuer ses taches avec les diligences nécessaires, agir en bon père de famille et agir comme s’il s’agissait d’une opération pour son compte même.

Puisque le banquier doit agir avec diligence, cette diligence concerne les moyens et non la fin. La diligence relève d’une simple obligation de moyens. La jurisprudence a ainsi décidé que le banquier ne peut être tenu des « aléas boursiers indépendants de la diligence du gestionnaire, tels que l’évolution de la conjoncture économique et des marchés financiers »[3].

Le banquier doit également la sécurité à sa clientèle. La relation banque/client repose sur une sécurité et une fiabilité[4]. Il appartient à la banque de protéger les avoirs de sa clientèle. La confiance accordée par le client au banquier doit se manifester par une sécurité des capitaux. Les investissements et placements effectués par la banque pour le compte du client doivent répondre à cette sécurité.

Le banquier doit agir avec loyauté. Le banquier doit agir dans l’intérêt de son client. Le banquier doit éviter les conflits d’intérêts. Il lui appartient de gérer les intérêts divergents de ses clients tout en préservant l’égalité et en préservant chacun de ces intérêts[5]. Au final, ces devoirs contractuels auxquels est assujetti le banquier répondent aux besoins d’équilibrer la relation avec le client. Le banquier est à un stade supérieur par rapport au client.

Mais au-delà de ces obligations, un devoir s’apparente comme le plus important parmi ces devoirs contractuels, le devoir de conseil. Certains auteurs utilisent l’expression obligation d’information et de mise en garde. Mais avec le mouvement croissant de l’alourdissement de l’obligation, la confusion s’établie entre l’obligation d’information, de mise en garde et de conseil.

L’information est cruciale dans la formation du contrat. Ainsi est-il prévu que les parties doivent informer mais également s’informer pour neutraliser le défaut de consentement. Mais en matière bancaire, l’information ne doit pas être que précontractuelle. La relation constante entre la banque et le client ouvre à une obligation d’information permanente.

Le banquier propose souvent des produits dérivés à la clientèle. Le banquier propose des placements d’épargne, des investissements à long, moyens ou court terme. Des opérations boursières afin d’accroitre les avoirs du client. Ces opérations sont appelés les produits financiers.

Le client est de plus en plus intéressé par ces produits financiers, attractifs et apparemment simples pour lui. Néanmoins, le client ne semble pas douter de l’existence de dangers potentiels de ces produits. Bien souvent, le client se retrouve ruiné par ces opérations sans avoir su les raisons réelles de ces pertes. Dés lors, quelle est l’étendue des obligations de la banque lorsqu’elle intervient dans la commercialisation de produits financiers ?

Pour répondre à cette question, le travail se présentera sur deux niveaux. Dans une première partie, nous reviendrons sur le renforcement des obligations de la banque en matière de commercialisation de produits financiers pour finir dans une seconde partie du tempérament existant dans ces obligations.

 

 

• Le renforcement des obligations de la banque en matière d’informations

 

 

• La triple obligation de la banque

 

Cette triple obligation de la banque se manifeste par la présence, mais surtout la confusion, entre l’obligation d’information, l’obligation de mise en garde et l’obligation de conseil. L’information, comme nous l’avons abordé dans l’introduction de ce travail, revient pour son débiteur à partager des informations, des renseignements, au créancier de l’information. L’information revêt une apparence simpliste. Elle est surtout conforme au droit commun du contrat qui a voulu rééquilibrer le contrat, notamment à cause de la prolifération des contrats d’adhésion.

Si l’information est acquise pour le droit commun du contrat, la notion de mise en garde et de conseil sont celles qui présentent le plus de spécificité. Si les deux concepts tournent autour de l’information, le conseil tend à orienter le choix du destinataire de l’information. La mise en garde quant à elle prend une connotation de négation, orienter le destinataire à ne pas faire. Mais les deux concepts ont reçu une consécration jurisprudentielle très forte qui apparente le renforcement du banquier en matière d’information.

 

• La mise en garde du banquier

 

L’obligation de mise en garde est très proche de l’obligation de renseignement. Elle ne comporte pas en elle-même un jugement de valeur et laisse toute latitude au créancier pour choisir. La mise en garde n’est qu’un aspect de l’obligation de renseignement[6]. Tout comme l’obligation de renseignement, la mise en garde revêt un aspect relatif[7].

Au-delà du simple renseignement, la mise en garde s’attarde davantage sur les aspects négatifs. Elle tend à informer le cocontractant des risques potentiels de l’opération envisagée, ou du produit à céder. Si la mise en garde reste neutre, autant que le renseignement, elle doit plus éclairer le créancier des risques qu’il pourrait encourir. Il s’agit d’ « attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat, ou de la chose objet du contrat »[8].

Cette obligation de mise en garde a trouvé sa plus grande application en matière bancaire. Le banquier s’est vu assujetti à un devoir de mise en garde de sa clientèle, notamment sur les opérations que les parties peuvent réaliser ensemble. En matière d’investissement par exemple, le banquier doit mettre en garde l’investisseur sur des opérations spéculatives sur le marché[9].

Le professionnel doit mettre en garde son cocontractant des risques éventuels des opérations envisagées. Il doit informer au maximum l’autre partie, notamment sur les limites de sa prestation[10], les contraintes techniques[11] ou personnelles, les risques que le client encourt[12] ou encore des dangers liés à l’opération.

 

• Le conseil

 

Nous avons déjà précisé qu’il s’agit ici de l’obligation accessoire de conseil et non de l’obligation principale du contrat de conseil. Cette obligation accessoire de conseil est l’alourdissement de l’obligation de renseignement pesant sur certains professionnels. Le professionnel se doit d’adopter un comportement plus diligent dans le renseignement de son cocontractant[13].

L’obligation accessoire de conseil peut également accompagner un contrat de conseil. Le devoir de conseil peut encore plus pousser les obligations du conseil[14] dans ce genre de contrat. Le contrat prévoit les conseils à prodiguer ainsi que les domaines à conseiller. Néanmoins, cela n’exclut en rien le devoir de conseil qui pourra peser sur le conseil.

Mais nous verrons davantage les aspects de cette obligation de conseil dans les suites de ce travail, notamment en ce qui concerne le devoir de conseil et l’obligation de conseil en tant qu’obligation principale d’un contrat.

L’association Henri Capitant, par l’intermédiaire de son doyen Cornu a défini le conseil comme l’avis sur ce qu’il convient de faire. D’autres auteurs ont essayé de formuler d’autres définitions également que l’on pourrait également retenir. « Le conseil fourni a pour but d’orienter une décision chez celui qui le sollicite. Décision qui peut être d’action ou d’abstention »[15]. Selon M. Fabre-Magnan, « le conseil correspond donc à la mise en relation du renseignement brut avec l’objectif poursuivi par le créancier de l’information »[16].

 

• La portée de l’obligation de conseil du banquier

 

Le conseil du banquier englobe la mise en garde, mais également le conseil lui-même. Ainsi, l’obligation de conseil qui pèse sur le banquier prend deux aspects. D’abord, il prend un aspect négatif quand il s’agit de mise en garde, et il prend un aspect positif lorsqu’il s’agit pour le banquier d’honorer son obligation de conseil.

 

1. Le conseil sous son aspect positif

 

Il s’agit du conseil pur, la formule consacrée est  « je vous conseille de ». Le banquier présente tous les aspects de l’opération envisagée au client. Pour les besoins d’ouverture de compte d’un client, le banquier récolte toutes les informations afin de les présenter au client. Ces informations concernent les produits que le banquier peut proposer, mais également des informations concernant le client pour que ce dernier s’imprègne entièrement de la situation.

Le banquier va avancer toutes les possibilités, les comptes pouvant être ouverts dans notre exemple. Compte tenu de la situation du client, le banquier va conseiller le client d’opter pour la forme appropriée. Pour un commerçant, le banquier va le conseiller pour un compte courant. Pour un client non commerçant, un compte de dépôt serait le mieux appropriés.

Ainsi, le banquier doit conseiller le client suivant les informations dont il a pu entrer en connaissance. En 1998, la Cour d’appel de Montpellier avait condamné le banquier pour manquement à son devoir de conseil.

En l’espèce, le banquier avait fait souscrire un contrat de change non approprié vu la situation de la société. La Cour d’appel a retenu la responsabilité du banquier. « La banque devait soumettre à sa cliente d’autres solutions que la souscription de contrats de change à terme »[17].

En 1994, la Cour de cassation a également condamné une banque pour manquement à son devoir de conseil, dans le sens d’un conseil positif. En l’espèce, la chambre civile avait reproché à la banque de ne pas avoir apporté toutes les pièces nécessaires pour bénéficier de la garantie du contrat[18].

Il faut remarquer que la jurisprudence est relativement réticente à imposer ce devoir de conseil positif au banquier. La rareté des décisions allant dans ce sens en témoigne de cette réticence. L’explication la plus probable de cette réticence est l’existence d’un devoir de non ingérence qui s’impose également au banquier. Mais si la jurisprudence n’applique pas toujours ce conseil positif, elle reconnait fortement le conseil négatif.

 

2. Le conseil sous son aspect négatif

 

Si le conseil positif n’a pas reçu une grande consécration par la jurisprudence et la doctrine, il en est tout autre du conseil négatif. Cet aspect négatif du conseil se manifeste par la mise en garde faite par le banquier au client. « La mise en garde consiste à attirer l’attention sur un aspect négatif du contrat ou de la chose objet du contrat. […]Dès lors, mettre en garde, c’est donner un renseignement, mais en attirant l’attention de son destinataire sur le danger, les aspects négatifs d’une chose, d’un comportement »[19].

Le banquier doit attirer l’attention du client sur les dangers potentiels. Au-delà de la simple mise à disposition des informations au client, la mise en garde doit avertir et signaler le client. Mais il faut distinguer la mise en garde et le conseil.

Pour Fabre-Magnan, le conseil doit « mettre en relation un renseignement avec l’objectif poursuivi par le créancier pour faire apparaître l’opportunité d’un certain comportement ». La mise en garde est réservée à « un véritable avertissement sur les dangers du produit ». La mise en garde ne prend pas en compte l’intérêt particulier du client. Cette distinction a également été utilisée par de nombreux auteurs[20].

« Toutes informations utiles sur le produit ou le service offert. […] L’obligation de mise en garde se situe à l’échelon supérieur. [Et] L’obligation de conseil se situe à un niveau plus élevé encore »[21]. La hiérarchie est dés lors effectuée entre le renseignement, l’information, la mise en garde et le conseil, le conseil se trouvant au sommet de cette pyramide.

« Le conseil est directif : celui-ci est une incitation à agir. Son objet est de permettre au client du professionnel […]de faire en sorte que la prestation que le premier sollicite du second corresponde bien à l’attente ou à la représentation qu’il en a et qu’il ne s’expose dès lors pas à un préjudice dont il ne serait pas conscient »[22].

Si ces notions sont à distinguées, la mise en garde peut se représenter néanmoins en un con conseil lorsque celle-ci a pour but d’inciter son destinataire à s’abstenir à cause d’un danger. Fabre-Magnan dispensait que « la mise en garde consiste en même temps à donner un conseil sur l’attitude à adopter en vue précisément d’éviter un danger, un inconvénient »[23].

Le même raisonnement a guidé la décision de la cour de cassation en 1991. L’arrêt de la cour d’appel avait dénié l’existence d’un devoir de conseil pesant sur le banquier. Mais la Cour de cassation a décidé que ce devoir de conseil existe et qu’il consiste à « informer le client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur le marché à terme »[24].

 

3. L’objet du conseil : le risque

 

Il est clair maintenant que le banquier a un devoir de conseil envers son client. Mais quel est l’objet de ce conseil. Sur quoi se basent les conseils du banquier ? Les informations, les renseignements, les mises en garde, et le conseil sont tous de nature à faire connaitre les risques des opérations pour le client.

Le conseil prend en compte l’intérêt du client. Dans cette optique, le banquier devrait agir dans cet intérêt et proposer la meilleure solution à son client. Néanmoins, le banquier n’a pas le droit de s’immiscer dans les affaires de son client. Il existe une obligation de non immixtion qui pèse sur le banquier[25].

Cette obligation de non immixtion permet au banquier de ne considérer que les risques que le client peut encourir. Elle lui dispense de s’attarder sur les intérêts particuliers du client. Le banquier n’a « pas à rechercher la raison, le pourquoi, ni le but des règlements effectués par le truchement du compte de son client »[26].

Si certains auteurs, comme Contamine-Raynaud[27] conteste l’existence d’un devoir de conseil du banquier en vertu de l’obligation de non ingérence, cette dernière est néanmoins limitée par le devoir de vigilance qui pèse sur le banquier. Ce devoir de vigilance oblige le banquier à porter une attention aux affaires de son client. C’est la surveillance.

 

 

• Le renforcement tempéré de l’obligation de conseil

 

L’obligation de conseil s’impose au banquier, qu’il s’agisse d’opération de banque classique comme les opérations de compte ou encore les opérations de crédit. Mais la portée de cette obligation est variable. Elle dépend surtout de la qualité de l’interlocuteur de la banque. Ainsi doit-on faire le clivage entre le profane et le professionnel. Nous verrons néanmoins dans cette partie qu’établir cette distinction n’est pas toujours aisée. Elle a fait l’objet de grands débats, doctrinaux mais également jurisprudentiels.

 

• Obligations à géométrie variable

 

Le terme profane vient du latin « pro » qui signifie « en avant » et de « fanum » qui signifie « temple ». Le profane est celui qui est en dehors, celui qui était extérieur au temple, à la religion. Au XVIIème siècle, le profane était considéré comme « l’ignorant », s’opposant au savant. Le profane est celui qui ne sait pas et celui qui ne dispose pas des connaissances.

Aujourd’hui, le profane peut se définir comme « la personne étrangère à une association, à un groupement, etc.… ; personne qui ignore les usages, les règles d’une activité »[28]. L’ignorance caractérise le profane, la méconnaissance des règles, des mécanismes.

Le profane s’oppose au professionnel. Le professionnel est celui qui exerce son activité à titre professionnel, à titre de profession. Le professionnel par tant connait les règles et les mécanismes de la profession, la sienne.. Il existe ce déséquilibre entre le professionnel et le profane, un déséquilibre à compenser.

En matière bancaire, la profession de banquier est exclusive. Le banquier est le seul professionnel de la banque en vertu de la loi du 24 janvier 1984. De ce fait, en matière bancaire, seul le banquier est professionnel, les autres tous profanes. Le courtier pourra dés lors être considéré comme un profane face au banquier.

 

• Le profane

La jurisprudence n’a pu donner de définition concrète de la notion. Pour la doctrine, le profane est « celui qui est inexpérimenté face à un cocontractant agissant dans sa sphère d’activité habituelle »[29].

La doctrine pose dés lors un clivage, « l’ignorant face au sachant »[30] et le non sachant face au « connaisseur »[31]. Le profane est l’ignorant. Cette ignorance est d’ordre  technique. Le profane  est celui qui « participe à des titres divers aux utilités des techniques qu’il ignore »[32].

Il n’est pas question de considérer le profane comme étant l’analphabète ou celui qui n’a pas fait d’études. Le profane est celui qui est en méconnaissance des règles dans la relation avec une autre personne qui est un habitué, un professionnel. Le degré de la méconnaissance est la base de la jurisprudence pour établir la qualité de profane du débiteur, et ainsi engager la responsabilité du professionnel banquier.

En matière boursière, la haute juridiction avait rejeté le pourvoi demandant la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation de conseil en 1994. La cour de cassation  a motivé sa décision en arguant que le demandeur était « un opérateur très au fait des opérations boursières »[33]. La Cour ne s’est pas attardée sur la connaissance générale du demandeur, mais de sa connaissance spécifique de l’opération pour ainsi relever sa qualification de profane.

La Cour de cassation, dans cette même affaire relève que le demandeur avait les connaissances avancées pour  « combiner habilement les techniques du terme et celle du comptant ». Le demandeur ne pouvait ainsi ignorer le mécanisme auquel il a participé, dégageant ainsi le banquier de toute responsabilité.

L’arrêt le plus marquant est celui de 1993[34]. En l’espèce, deux époux qui avaient l’habitude d’effectuer des opérations de spéculations depuis deux années, avaient recherché à mettre en cause la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de conseil suite à une lourde perte.

Si la Cour d’appel avait accueilli la demande des époux condamnant ainsi la banque.,  la Cour de cassation avait constaté que puisque les époux se soient adonnés à des opérations de spéculations depuis deux années, ils étaient « avertis des risques inhérents à la spéculation sur le marché à règlement mensuel où il avait opéré pendant près de deux ans ».

Le conseil du banquier porte sur le risque. La  notion de risque prédomine dans le conseil. La connaissance du risque emporte la connaissance de « la portée de ses obligations »[35]. Par tant, la connaissance du risque emporte la connaissance des conséquences éventuelles[36]. Du risque dépend le conseil. Le conseil doit être adapté à ce risque. Le profane est celui qui a besoin de conseil[37].

Les parties ont également une obligation de se renseigner. C’est celui qui ne peut se renseigner utilement sur une opération qui est le profane et qui a besoin de conseil. Ce n’est que quand le contractant ne peut se renseigner utilement qu’il peut être qualifié de profane.

Ainsi, la jurisprudence considère qu’une femme mariée à un opérateur en bourse ne pouvait manquer de renseignement. La Cour a estimée que l’épouse avait toutes les facultés nécessaires pour se renseigner des opérations boursières auprès de son mari. L’épouse ne pouvait être qualifiée de profane[38] mais comme un avisé.

 

• Le professionnel

 

• La notion de professionnel

Le professionnel est présumé connaitre les risques qui viennent avec les opérations bancaires[39]. En 1997, la Cour de cassation avait décidé qu’en tant que « professionnel avisé des relations commerciales », le professionnel était conscient de la portée de ses engagements[40] ainsi que des risques et des conséquences des opérations.

Le dirigeant de société est considéré comme un professionnel. Il ne peut ignorer la potée de ses engagements[41]. L’ « homme d’affaires expérimenté » ne peut méconnaitre les risques inhérents aux opérations financières[42]. Le gérant de société, l’homme d’affaire, grâce à leurs habitudes de fonction, sont des habitués des opérations bancaires et financières. Ils ne peuvent être considérés comme des profanes. « L’homme d’affaires rompu aux diverses techniques boursières ne peut bénéficier du statut de profane »[43].

Pourtant, l’informaticien, bien que professionnel, n’est pas apte à connaitre des opérations bancaires. Il n’a pas a priori de connaissances en la matière[44]. Le même exemple est retenu pour le cas de l’agriculteur qui est totalement étranger aux opérations bancaires et financières[45].

 

• La notion de client averti

Les avertis dont la jurisprudence consacre sont les chefs d’entreprise, l’homme d’affaires. Ce sont les personnes qui entretiennent de façon constante et continue une relation avec la banque. Toutes les professions commerciales[46] sont visées par cette la jurisprudence.

Sont considérés comme des professionnels avisés les agents de l’assurance, les professionnels de l’assurance[47]. La jurisprudence a également considéré comme client avisé les agents immobiliers[48]. Le juge se penche sur la faculté d’analyser les informations nécessaires pour la qualification de professionnel ou client avisé de l’interlocuteur de la banque[49].

Les chefs d’entreprise sont visés par cette présomption. Ce sont les dirigeants de société, les gérants, les PDG et DG, mais également les administrateurs, les associés. Mais la caution a été également considérée comme un avisé. Ils ne peuvent invoquer au manquement du banquier à son obligation de conseil. La Cour de cassation, en effet, refuse cette responsabilité du banquier car les cautions sont considérées en connaissance de causes, de la portée de leurs engagements[50].

 

 

• La responsabilité du banquier

 

• Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle

 

La responsabilité civile se partage entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle. Il est de principe que les deux responsabilités ne peuvent se cumuler. Quand les conditions de mise n œuvre de la responsabilité contractuelle sont réunies, la responsabilité délictuelle est inopérante[51].

Les deux responsabilités présentent chacune intérêt pour celui qui se prévaut de l’action en réparation. Avec la responsabilité délictuelle, aucune limitation de responsabilité ne peut être effectuée. En cela, la victime aura plus de chance de voir son préjudice entièrement réparé. La prescription est également favorable en matière délictuelle. La victime bénéficie de la prescription décennale en vertu de l’article 2270-1 du Code civil par la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985.

La responsabilité contractuelle pourrait être autant favorable pour la victime. L’avantage d’être contractant est spécifiquement de pouvoir bénéficier des avantages en tant que tel. La victime, sur la base de la responsabilité contractuelle, pourra invoquer l’obligation de sécurité qui pèse sur les contractants[52].

Cette distinction entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle suscite l’engouement au sein de la doctrine. En effet, la question se pose, quelles sont les obligations contractuelles ? Et qu’en est-il des dommages survenus au cours de l’exécution du contrat ?[53]

La sphère de la responsabilité contractuelle est relativement aisée à établir. La responsabilité contractuelle découle d’une relation contractuelle entre les parties. Ensuite, qu’il y ait faute contractuelle. Le dommage subi par la victime doit être cette faute contractuelle[54].

L’obligation de conseil descend du devoir de conseil qui est a priori un devoir contractuel. Ces devoirs contractuels ont été de création prétorienne. Ce sont la loi et la jurisprudence qui les ont créés. Certains auteurs refusent ainsi la qualification contractuelle de ces devoirs préférant ainsi la mise en œuvre d’une responsabilité délictuelle[55].

Mais d’autres auteurs ayant également retenu la faveur de la jurisprudence, optent pour la qualification contractuelle de ces devoirs ouvrant ainsi la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle à tout manquement aux obligations de mise en garde et de conseil.

 

• La réparation

 

Les juges préfèrent donc engager la responsabilité contractuelle de la banque sanctionnée par des dommages-intérêts lorsqu’elle manque à son devoir de mise en garde. Bien évidemment, le problème de l’évaluation du montant de ces dommages-intérêts se pose. Il appartient aux juges du fond, par une appréciation souveraine, de les évaluer en fonction de l’étendue du préjudice.

Mais il n’est pas facile de déterminer la portée du préjudice subi par le client. En effet, les juges souvent se cantonnent sur la perte constatée lors de l’action. Ainsi faudrait-il s’orienter également vers la perte de chance subie par la victime, cette perte de chance étant consacrée comme un préjudice réel mais également certain.

 

[1] Circulaire PPB2004/8 et d. 250 de la Commission bancaire, financière et des assurances du 22 novembre 2004 relative aux devoirs de diligence au sujet de la clientèle et à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. L’objectif de cette circulaire est de préciser les obligations d’identification, notamment à l’égard des personnes morales et des trusts, de déterminer leur structure de contrôle, de vérifier l’identité du client et du bénéficiaire effectif ainsi que de procéder à la vigilance nécessaire en cours de relation

[2] Cass. 2 octobre 1978, Dalloz-Sirey, 1979, p. 349 note Vasseur ; les articles 7 § 1er, al. 2 et § 2, al. 2 de la loi du 9 janvier 2000 relative aux virements transfrontaliers et les articles 3, 4 al. 4 et 29 de la loi du 1er mars 1961 concernant l’introduction dans la législation nationale de la loi uniforme sur le chèque et sa mise en vigueur

[3] Voir [3] B. Feron, N. DE Crombrugghe, « La responsabilité du gestionnaire de fortune. Etat de la question au regard

du droit belge, du droit français et du droit luxembourgeois » in Actualités du droit des affaires, Vanham &

Vanham, 2003, p. 261 et suiv

[4] A titre d’exemple, J.P. Buyle, D. Goffaux, L’impact  du code de bonne conduite de l’Association belge des banques, rev. de la banque, 8/2000, p.511. Code de conduite de l’Association belge des banques du 17 avril 1998

[5] Cass 20 octobre 1980, Bull. civ., 1981, I, p. 241; Cass., 24 septembre 1981, Pas., 1982, I, p. 125

[6] A. Bénabent, Les obligations : Montchrestien, 10e éd. 2005, n° 282

[7] Cass. 1re civ., 12 juill. 2005 : D. 2005, jurispr. p 3094, note B. Parance ; RTD com. 2005, p. 820, obs. D. Legeais. – Cass. com., 3 mai 2006 : D. 2006, jurispr. p. 1618, note J. François. – Cass. mixte, 29 juin 2007 : D. 2007, jurispr. p. 2081, note Piedelièvre

[8] M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 467

[9] Cass. com., 5 nov. 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 327. – Cass. com., 10 déc. 1996 : Juris-Data n° 1996-004769 ; Bull. civ. 1996, II, n° 307. – Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-14.087 : Juris-Data n° 2001-009673 ; Bull. civ. 2001, IV, n° 94. – Cass. com., 8 juill. 2003 : Juris-Data n° 2003-020051 ; Dr. sociétés 2004, comm. 13, note Th. Bonneau ; Bull. Joly Bourse 2003, p. 591, § 75, note L. Ruet. ; Cass. com., 14 déc. 2004 : Juris-Data n° 2004-026191 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 222, très net : « le banquier teneur de compte de titres n’est pas tenu, en l’absence d’opérations spéculatives, à une obligation de mise en garde envers son client »

[10] CA Paris, 4 févr. 1988 : D. 1988, inf. rap. p. 63

[11] Cass. com., 1er déc. 1992, préc. n° 16. – Cass. com., 8 juill. 2003 : Juris-Data n° 2003-019868, tissu

[12] Cass. com., 5 nov. 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 327 : « quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance ». – Cass. com., 10 déc. 1996 : Juris-Data n° 1996-004769 ; Bull. civ. 1996, II, n° 307. – Cass. com., 22 mai 2001 : Juris-Data n° 2001-009673 ; Bull. civ. 2001, IV, n° 94. – Cass. com., 8 juill. 2003 : Juris-Data n° 2003-020051 ; Dr. sociétés 2004, comm. 13, note Th. Bonneau ; Bull. Joly Bourse 2003, p. 591, § 75, note L. Ruet. – Cass. com., 14 déc. 2004 : Juris-Data n° 2004-026191 ; Bull. civ. 2004, IV, n° 222. – Ex. concernant les risques encourus par l’emprunteur, Cass. 1re civ., 12 juill. 2005 : D. 2005, jurispr. p 3094, note B. Parance ; RTD com. 2005, p. 820, obs. D. Legeais. – Cass. com., 3 mai 2006 : D. 2006, jurispr. p. 1618, note J. François. – Cass. mixte, 29 juin 2007 : D. 2007, jurispr. p. 2081, note Piedelièvre) ou juridiques (Cass. 3e civ., 28 janv. 2004 : RJDA 2004, n° 528).

[13] Cass. 1re civ., 27 juin 1995 : JCP E 1996, II, 772, note D. Legeais : l’établissement d’une offre de prêt conforme aux règles du droit de la consommation « ne dispense pas l’établissement de crédit de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur ».

[14] Le conseil est entendu comme la personne qui est tenu de fournir les conseils dans un contat de conseil.

[15] R. Savatier, Les contrats de conseil professionnel en droit privé : D. 1972, p. 32

[16] M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie : LGDJ, 1991, n° 471

[17] Cour d’appel de Montpellier, 12 novembre 1998, J.C.P. éd. E., 2000, panorama rapide, p. 391 ; Banque et droit 1999, p28, note De Vauplane (H.)

[18] Civ, 1ère, 2 févr. 1994, Bull. civ., I, n°39.

[19] Fabre-magnan (F.), De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, L.G.D.J. 1992, préface Ghestin (J.

[20] Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°611 ; Gnasounou (G.), le banquier dispensateur d’informations et de conseil, thèse Paris XIII, 1993 ; Crédot (F.-J.), L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34 ; Leclercq (P.), L’obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, R.J.D.A 4/95, p. 322.

[21] Scholastique (E.), Les devoirs du banquier dispensateur de crédit, note sous Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Rép. Defrénois, 1995, art. 36352

[22] Crédot (F.-J.), L’octroi de crédit et l’obligation de conseil du banquier, Droit et patrimoine, 1994, p. 34

[23] Cass. civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ., I, n°287 ; J.C.P. éd. E., II, 652, note Legeais (D.) ; R.T.D. civ. , 1996, p. 385, obs. Mestre (J.) ; Rép. Defrénois, 1995, art. 36210, note Mazeaud (D.) et 1996, art. 36352, note

Scholastique (E.) ; D. 1995, 621, note Piedelièvre (S.).

[24] Cass, 5 novembre 1991, arrêt « Buon », arrêt confirmé par Cass.com 18 mai 1993, Bull. civ. , IV, n°188 ; D. 1994, p. 142, note Najjar (I.) ; Gaz. Pal. 1994, journal du 3 févr. 1994, p. 86, note Piedelièvre (S.) ; R.T.D. com. 1994, p. 702.

[25] Lacotte (J.), Quelles limites au devoir de non ingérence de la banque ?, Banque et droit, 1999, p.65

[26] Vezian (J.), La responsabilité du banquier en droit privé français, 3ème éd., 1983

[27] Rives-Langes (J.-L.) et Contamine-Raynaud ( M.), Droit bancaire, Dalloz, 6ème éd. , 1995 ; Najjar (I.), note sous Cass.com 18 mai 1993, D. 1994, p. 142 ; 130 Gourio (A.), Le prêteur est-il réellement tenu d’une obligation de conseil envers le particulier emprunteur ?,

[28] Voir la définition donnée par Le petit Larousse illustré, éd. 2001, p 827

[29] Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°33.

[30] Piedelièvre (S.), note sous C.A. Paris, 18 mai 1993, Gaz. Pal. 1994, p. 18 et 85

[31] Maleville (M.-H.), La responsabilité civile des intermédiaires professionnels au titre du devoir de conseil, JCP éd. G. 2000, p. 735

[32] Ivainer (Th.), De l’ordre technique à l’ordre public technologique, J.C.P. éd. G., 1972, I, 2494, n°31, in Perron (X.), L’obligation de conseil, thèse Rennes, 1992, n°33.

[33] Cass. com., 2 nov. 1994, R.J.D.A. 1/95, n°31

[34] Cass. com., 23 févr. 1993, Bull. civ. , IV, n°68 ; D. 1993, jur, p. 424, note Najjar ( I.) ; R.J.D.A. 8-9/93,

n°708 ; R.T.D. com. 1993, p. 557.

[35] Com., 3 mai 2000, pourvoi n°97-15486 ; pour la Cour de cassation, les dirigeants de la société « connaissaient la portée de leurs engagements ».

[36] Com., 3 mai 2000, D. 2000, actualité jurisprudentielle, p. 286, obs. Fadoul (J.), « informer sa cliente des conséquences de sa demande de garantie »

[37] Clement (J.-F.), Le Banquier, vecteur d’informations, R.T.D.com., 1997, p.203.

[38] Com. 24 mars 1998, in Benayoun (A.), L’obligation d’information ou de conseil de la banque, Legicom,

1999/3, p.67.

[39] Maleville (M.-H.), La responsabilité civile des intermédiaires professionnels au titre du devoir de conseil, JCP éd. G. 2000, p. 735.

[40] Com., 8 juill. 1997, pourvoi n°95-16240

[41] Com., 22 mai 2001, pourvoi n°98-23001

[42] Com., 11 mai 1999, J.C.P. 1999, p.1730, 3ème espèce, note Legeais (D.) et les conclusions de l’avocate générale : Piniot (M.-C.), R.J.D.A. 1999, p.499.

[43] Com., 12 juill. 1993, pourvoi n° 91-13504

[44] Cour d’appel de Paris, 10 déc. 1996, Juris-data n°024012

[45] Cour d’appel de Paris, 16 nov. 1999, Juris-data n°108771.

[46] Com., 8 juill. 1997, pourvoi n°95-16240.

[47] Cour d’appel de Paris, 23 mai 2000, Juris-data n°114093

[48] Cour d’appel de Paris, 6 févr. 1998, Juris-data n°020482

[49] Legeais (D.), L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Mélanges AEDBF, 1999, p. 257

[50] Com., 22 mai 2001, pourvoi n°98-23001, également Com., 3 mai 2000, pourvoi n°97-15486

[51] R. Rodière, Étude sur la dualité des régimes de responsabilité, 1re partie : JCP G 1950, I, 861, n° 12 s. – H. et L. Mazeaud et A. Tunc, Traité théorique et pratique de responsabilité civile délictuelle et contractuelle : Montchrestien 6e éd. 1970, t. 1, n° 105 s. – J. Carbonnier, Droit civil, IV, Les obligations : PUF 2000, n° 113. – G. Viney, Introduction à la responsabilité, Traité de droit civil, ss la dir. de J. Ghestin : LGDJ 1995, n° 161 à 245, p. 277 et s. – J. Flour, J. L. Auber, Y. Flour et E. Savaux, Les Obligations, t. 3, Le rapport d’obligations : A. Colin, 2e éd. 2001, n° 171, p. 105 et s. – F. Saramito, Les domaines respectifs de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle en droit du travail : Dr. ouvrier 1987, p. 77

[52] Voir notamment RTD civ. 1977, p. 556, obs. Durry, voir également Cass. com., 26 juin 2001 : D. 2001, jurispr. n° 30, p. 2515, obs. V. Avena-Robardet

[53] Pour ce débat doctrinal, voir A. Tunc, La responsabilité civile : Economica 1981, p. 33, n° 36. – En droit comparé, ss la dir. de R. Rodière, Définition et domaine de la responsabilité contractuelle : éd. Pédone 1981. – G. Durry, La distinction de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle : Centre de recherche en droit privé et comparé du Québec, Montréal 1986, voir également M. Brun, Rapports et domaines des responsabilités contractuelle et délictuelle : thèse Lyon 1931) la présentation classique a depuis lors été reprise par l’ensemble de la doctrine (Cf. notamment R. Rodière, Étude sur la dualité des régimes de responsabilité, 1re partie : JCP G 1950, I, 861, n° 12 s. – H. et L. Mazeaud et A. Tunc, Traité théorique et pratique de responsabilité civile délictuelle et contractuelle : Montchrestien 6e éd. 1970, t. 1, n° 105 s. – J. Carbonnier, Droit civil, IV, Les obligations : PUF 2000, n° 113. – G. Viney, Introduction à la responsabilité, Traité de droit civil, ss la dir. de J. Ghestin : LGDJ 1995, n° 161 à 245, p. 277 et s. – J. Flour, J. L. Auber, Y. Flour et E. Savaux, Les Obligations, t. 3, Le rapport d’obligations : A. Colin, 2e éd. 2001, n° 171, p. 105 et s. – F. Saramito, Les domaines respectifs de la responsabilité délictuelle et de la responsabilité contractuelle en droit du travail : Dr. ouvrier 1987, p. 77. – Et les références citées en bibliographie à « ouvrages généraux » au J.-Cl. Responsabilité civile et Assurances, Fasc. 175 ou Notarial Répertoire V° Responsabilité civile, Fasc. 175 ou Civil Code, Art. 1146 à 1155, Fasc. 15

[54] J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations : PUF 2000, n° 113

[55] Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 1900, T.2, n°983