Recherche sur l’embryon et respect de la dignité : analyse du droit suisse et européen

Introduction :

La recherche scientifique est une matière incontournable dans le monde dans lequel nous vivons, incontournable et indispensable pour le développement des connaissances sur l’être humain et sa santé, pour améliorer ses conditions de vie. Mais pour arriver à des résultats, la recherche scientifique doit recourir au concours d’êtres humains pour tester scientifiquement les connaissances nouvelles, telles que les nouveaux traitements et diagnostics.

La recherche scientifique ne bénéficie d’aucune définition particulière dans le droit suisse, les textes en la matière se contentent en effet de définir le cadre de la recherche, en ce qui concerne son objet, mais également la façon de mener les recherches.

Pour ce qui est de l’objet, le droit suisse reconnaît la possibilité de mener des recherches sur les êtres humains et cela afin de « de développer, à terme, de nouvelles thérapies pour des maladies jusque-là difficiles, voire impossibles à traiter »^[1]. C’est pour cette raison qu’a été admise la possibilité de mener des recherches sur les embryons dans une loi du 19 décembre 2003 [2].

Cependant, même si les recherches sur les cellules souches humaines suscitent de sérieux espoirs pour les raisons que nous venons d’énoncer, elles suscitent également la méfiance. En effet, de par leur objet, elles peuvent remettre directement en cause la dignité humaine qui est pourtant l’une des valeurs fondamentale de notre société aujourd’hui.

« La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée. »[3], c’est l’une des valeurs fondamentales qui fondent l’Europe[4]. Cependant, force est de constater que la notion n’est pas des plus faciles à définir. En effet, elle est délicate car elle peut varier d’un pays à un autre, même au sein de l’Union européenne, et cela malgré la base commune établie.

Le principe de la dignité humaine peut cependant être considéré comme un moyen de poser juridiquement la valeur des êtres humains, et d’énoncer comment il faut les traiter et comment il ne faut pas les traiter. Le concept de la dignité humaine n’est pas nouveau, ni récent, même si pendant longtemps, il est demeuré l’apanage des philosophes et les théologiens : Cicéron, Thomas d’Aquin, Pic de la Mirandole, puis Kant.

C’est d’ailleurs ce dernier qui a le plus contribué à établir la définition telle qu’elle a été adopté dans le droit libéral. Selon ce philosophe, « tout homme a le droit de prétendre au respect des ses semblables et réciproquement il est obligé au respect envers chacun d’eux. L’humanité elle-même est une dignité , en effet l’homme ne peut jamais être utilisé simplement comme un moyen par aucun homme ( ni par un autre ,ni même par lui-même), mais toujours en même temps comme fin, et c’est en ceci précisément que consiste sa dignité (sa personnalité),grâce à laquelle il s’élève au dessus des autres êtres du monde ,qui ne sont point des hommes et peuvent leur servir d’instruments, c’est a dire au dessus de toutes les choses »[5] .

Kant a donc été l’un des premiers à dire que la dignité humaine est une qualité inséparablement liée à l’être humain, une éminence qui fait de l’Homme une valeur à respecter sans autre condition que d’être humain. Et c’est cette approche qui a été adoptée dans la définition juridique de la dignité[6].

La notion est ainsi proclamée dans e la Déclaration Universelle des droits de l’Homme (DUDH) de 1948[7], qui sera la première consécration juridique de la notion de dignité humaine[8], suivie par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) et dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte ONU I), qui y feront abondamment référence.

La notion trouvera également sa place dans le droit positif suisse, puisque le respect de la dignité humaine sera prescrit à l’article 7 de la Constitution Fédérale et constituera le noyau des droits fondamentaux.

Selon cette approche, la dignité implique que la personne reste maître de son corps et d’elle-même, ce qui suppose qu’elle ne soit pas aliénée ou asservie à des fins étrangères à elle-même. La conséquence directe en est que la personne ne doit pas être traitée comme simple moyen[9]. Car la personne humaine est également une personne juridique dotée de volonté qui ne doit être considérée comme un simple objet de recherche, même si la recherche en question a pour finalité de servir l’intérêt général.

Et c’est bien dans cet esprit qu’ont été conçus tous les textes de loi ayant pour objet d’encadrer les recherches scientifiques et médicales sur l’être humain, que ce soit les recherches sur des personnes, sur du matériel biologique d’origine humaine, des données personnelles, des personnes décédées ou encore, et c’est surtout ce qui nous intéresse dans ce travail, des embryons ou fœtus humains.

La question qui se pose à ce stade de notre réflexion est en quoi la recherche sur l’embryon constitue une menace pour le respect de la dignité de ce dernier?

Pour répondre à cette question il nous faudra décortiquer les textes en vigueur en la matière dans le droit positif suisse, à savoir la Constitution Fédérale[10], la loi relative à la recherche sur les cellules souches (LRCS)[11], la loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA)[12], sans omettre évidement la loi relative à la recherche sur l’être humain (LRH).

Pour mener à bien notre travail, nous allons dans un premier temps étudier la nécessaire conciliation de la liberté de la recherche et du respect de la dignité (I), avant de nous pencher sur les limites à ne pas franchir dans la conduite desdites recherches (II).

La liberté des recherches médicales face au respect de la dignité

Personne n’irait plus contredire le fait que la recherche scientifique, surtout dans le domaine médical, est indispensable pour améliore les conditions de vie et les conditions de fin de vie de l’être humain. Le droit positif suisse ainsi a reconnu que les recherches médicales, et particulièrement celles portant sur les embryons humains sont très important pour le développement de la médecine et donc pour l’amélioration de la santé et des conditions de vie.

Cependant reconnaître n’est pas tout permettre, car la recherche scientifique et médicale peut également être la cause de dérives monstrueux et inhumains : on pense bien sûr aux conséquences dramatiques de la « recherche médicale » dans les camps de concentration où les médecins nazis soumettaient la population juive à des traitements et des expérimentations inhumains pour servir la science et surtout l’idéologie nazi[13].

Plus tard, on assiste également, avec le développement de la recherche sur la psychiatrie, des pratiques et des traitements inadmissibles sur les malades et qui ont d’ailleurs fait l’objet de vifs critiques de la part des autres praticiens, des philosophe et enfin des juristes[14].

Pourtant, la proscription de la recherche médicale sur l’être humain n’est pas une solution dans la mesure où les recherches concernant les traitements et les diagnostic ne peuvent aboutir et ne peuvent être concluant que si elles sont menées sur des personnes.

C’est la raison pour laquelle le droit positif suisse l’a clairement établie, mais pour éviter de verser encore dans la dérive, il impose également aux scientifiques de respecter la dignité humaine.

Obligation du respect de la dignité dans la recherche sur l’être humain

C’est l’article 20 de la constitution fédérale qui pose le principe de la liberté de la recherche médicale, mais c’est une liberté très encadrée, que ce soit au niveau national ou européen d’ailleurs.

Principe de la liberté de la science posé par l’article 20 de la constitution

La liberté de la science est un droit fondamental en Suisse, il s’agit d’un droit qui est garantie par la Constitution Fédérale. En effet, la Constitution en son article 20 dispose clairement que « la liberté de l’enseignement et de la recherche scientifiques est garantie »[15]. La liberté de la recherche et de l’enseignement scientifiques se retrouve également dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1966[16].

Le principe de la liberté de la recherche et de la science a un champ d’application assez large puisqu’il englobe non seulement la recherche médicale, mais également tous les domaines incitant la réflexion.

Cependant, c’est bien dans le domaine de la recherche médicale, et plus particulièrement celui de la recherche sur les êtres humain que la liberté de la science est la plus importante. En effet, la recherche avec des êtres humains est d’une importance capitale pour notre société, pour la santé individuelle, mais également publique, la science et l’économie.

La recherche scientifique est à ce point important qu’il a été reconnu que limitations de ce droit ne peuvent être conçus que par suite de la responsabilité du scientifique[17] ou doivent reposer sur une base légale.

Cela signifie donc que la liberté de la science est un droit fondamental qui doit être protégé et doit être garantie, mais elle ne peut en aucun cas être garantie sans restriction car elle comporte des risques très sérieux, et cela d’autant plus quand elle porte sur les êtres humains (voir supra).

La liberté de la science et de la recherche peut subir des restrictions, mais ces restrictions sont encadrées par l’article 36 de la même constitution fédérale qui édicte que ces restrictions doivent reposer sur une base légale suffisante, elle doit obéir à un intérêt public prépondérant, et enfin, elle doit être proportionnées et respecter l’essence de la liberté de la science[18].

Le sens de cet article de la constitution fédérale est qu’il est indispensable d’opérer une confrontation des intérêts en présence pour pouvoir apprécier la raison d’être et l’étendue d’une restriction.

Une restriction du droit fondamental de la liberté scientifique ne peut être justifiée que par le risque qu’elle fait courir à un autre droit fondamental, dans notre cas c’est le droit fondamental de la dignité humaine qui est protégé[19]. C’est donc la protection constitutionnelle de la personnalité qui a été mise en avant dans la codification de la recherche sur l’être humain.

Encadrement de la liberté de la science par l’article 118b de la constitution fédérale

C’est le nouvel article 118b de la constitution fédérale[20] qui est le siège de l’encadrement des recherches sur l’être humain. Ce nouvel article impose législateur de veiller à la protection de

la dignité humaine et de la personnalité quand il élabore des lois pour permettre ou même restreindre la recherche sur les être humains.

Ainsi dans son alinéa 1, l’article 118b établit le fait que « La Confédération légifère sur la recherche sur l’être humain, dans la mesure où la protection de la dignité humaine et de la personnalité l’exige ». Mais elle ne doit cependant pas perdre de vue les intérêts de la science et de la société, ce qui signifie que « ce faisant, elle veille à la liberté de la recherche et tient compte de l’importance de la recherche pour la santé et la société ».

Cet encadrement par l’article constitutionnel 118b ne peut cependant pas être suffisant, en effet, il est trop général et risque de ne pas tenir compte de la spécificité de certaines recherches qui permettrait alors à des chercheurs indélicats de se soustraire à des obligations qu’ils jugeraient compromettant pour le bon déroulement de leurs recherches.

C’est la raison pour laquelle des restrictions spécifiques ont été incorporées dans les textes de loi régissant certaines recherches scientifique (voir infra). Cette pratique n’est pas contraire à la règlementation de la restriction des droits fondamentaux telle que prévue dans l’article 36 de la constitution fédérale.

1.3 Le principe du respect de la dignité posé par l’article 3 de la convention EDH

L’article constitutionnel 118b n’est pas le seul cadre qui peut être appliqué à la recherche scientifique dans le droit suisse puisque l’article 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme apporte également une restriction à la liberté de la recherche scientifique.

L’article 3 de la Convention EDH dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des traitements inhumains ou dégradants. La jurisprudence européenne reconnait en la garantie de la dignité humaine une des valeurs fondamentales de toute société démocratique[21] qui engendre pour les Etats membres une forte obligation en ce qui concerne son respect et sa protection.

La recherche scientifique n’est pas explicitement indiquée dans cet article 3, et à la lecture du texte mais également de la jurisprudence européenne, on s’aperçoit que ledit article semble avoir été spécialement conçu pour proscrire les tortures et les humiliations et comportements vexatoires[22].

Cependant, le texte concerne tous les traitements de nature à porté atteinte à l’intégrité physique et morale de l’individu, or nous verrons que la protection l’intégrité physique est l’une des manifestations de la garantie de la dignité humaine telle qu’entendue au sens de la constitution fédérale en matière de recherche médicale.

En plus de cela, nous avons vu dans l’introduction que les dérives les plus inquiétantes de la recherche médicale sont la torture et les traitements barbares (voir supra) et la réification de la personne humaine. Deux cas particulièrement visé par l’article 3 de la Convention EDH[23], l’applicabilité de cet article dans le domaine de la recherche sur l’être humain ne fait donc aucun doute[24].

Le contenu du principe du respect de la dignité

Selon l’article 7 de la constitution fédérale, la dignité humaine est un principe suprême constitutif de l’ordre juridique étatique[25] qui doit être respectée et protégée, et cela car elle protège la valeur intrinsèque de l’être humain[26]. Le législateur est donc tenu de respecter les limites dictées par la dignité humaine ainsi que d’intervenir pour la protéger.

Mais pour pouvoir protéger ce principe, il faut déjà en connaître le contenu.

2.1 L’article 10, alinéa 2 de la constitution fédérale garant du respect de la dignité humaine

C’est l’article 10 de la Constitution fédérale qui donne une idée du contenu du principe de la dignité humaine, et plus particulièrement en son alinéa 2[27]. Cet article traite du droit à la vie et de la liberté personnelle, liberté personnelle qui comprend le droit à l’intégrité physique et psychique. L’article 10, alinéa 2 est donc le garant du droit pour chacun de prendre une décision libre au sujet des interventions touchant à son intégrité.

La jurisprudence suisse s’est montrée particulièrement prolixe dans l’interprétation de cet article. En effet, il a été décidé que le droit à l’intégrité physique protège contre toute intervention sur le corps humain, même si elle n’est pas douloureuse ni dangereuse ou nocive pour la santé[28].

Cet article protège donc contre toute intervention sur la capacité de porter un jugement sur une situation donnée et d’agir en fonction de ce jugement[29], mais également et surtout il protège contre les interventions à des fins de recherche notamment celles qui entrent dans le cadre d’essais cliniques relatifs à des maladies ou dans un autre cadre[30].

Selon toujours la jurisprudence, la protection de la liberté personnelle implique que la personne concernée par la recherche a le droit de recevoir des informations complètes au sujet d’une intervention médicale ainsi que de décider librement si elle désire ou non se soumettre à un traitement[31].

Et si le traitement forcé c’est-à-dire l’administration d’un traitement contre la volonté du patient, peut être autorisé, sous certaine conditions précises[32], il ne peut jamais l’être qi le traitement forcé est entrepris uniquement dans l’intérêt de la recherché, puisque cela est contraire à l’essence même de la liberté personnelle et doit par conséquent être absolument proscrit[33].

Les dispositions de l’article 10, alinéa 2 valent également dans le cadre des recherches sur les recherches sur du matériel biologique d’origine humaine, et des embryons.

2.2 Manifestation préalable indispensable du consentement à la recherche

La première manifestation de la protection de la liberté personnelle est le consentement à la recherche[34], il en résulte que la recherche sur l’être humain ne peut être réalisée que si la personne concernée, son représentant légal ou un proche a donné son consentement éclairé[35].

Cette exigence du consentement éclairé est systématique et préalable, cela signifie que le consentement de la personne est indispensable avant d’entamer toute recherche ou de commencer un projet. Le consentement peut ne pas être donné par la personne directement concernée puisque l’article 118b admet qu’il peut également être donné par la personne désignée par la loi. C’est le cas par exemple pour les personnes incapables de discernement, qui n’ont pas la capacité juridique de consentir à un projet de recherche.

Le consentement doit être éclairé, cela signifie qu’il est indispensable que la personne concernée ou son représentant légal puisse avoir accès à toutes les informations nécessaires et utiles pour avoir une idée exacte de ce à quoi il s’engage. Cela veut dire que le médecin en charge de son cas ou qui va mener les recherche a une obligation légale de l’informer, il a un devoir de transparence très fort envers le patient.

Cette obligation d’information qui incombe aux médecins ne peut être écartée que dans les cas d’urgence où la personne n’est plus capable de donner son consentement ou à la réutilisation de données personnelles recueillies dans le cadre d’un traitement médical sans qu’il soit possible d’obtenir le consentement de la personne, parce qu’elle est introuvable ou décédée par exemple[36] .

2.2.1. Le droit au respect de la volonté, principe posé par les articles 5 à 9 de la Convention EDH

La recherche du consentement préalable sous-entend respect de la volonté de la personne, car si la personne refuse de se soumettre ou de donner ses embryons pour des recherches, les médecins et chercheurs doivent respecter cette décision et ne peuvent absolument pas passer outre.

Le droit au respect de sa volonté fait l’objet du chapitre II sur le « Consentement » de la Convention EDH (articles 5 à 9 de la Convention). L’article 5 pose le principe selon lequel aucune intervention médicale sur l’individu n’est autorisée sans que celui-ci ait donné son consentement libre et éclairé, il doit donc être donné en pleine connaissance de cause.

Selon cet article, si le patient ou son représentant ne donne pas son consentement ou s’il le retire, toute intervention sera considérée comme illicite et engagera la responsabilité de ses auteurs.

Le chapitre II prévoit bien évidemment le cas des personnes incapables de donner leur consentement comme enfants, personnes dans le coma ou souffrant d’une maladie mentale en ses articles 6 à 7.

Le droit au respect de la volonté est un volet important dans la protection de la dignité et fait l’objet de mentions expresses dans diverses dispositions spécialisé de la Convention à propos de la recherche scientifique (article 16-V) ou encore des prélèvements d’organes et de tissus (article 19-2).

2.2.2. Le consentement éclairé inscrit à l’article 5 de Loi relative à la recherche sur les cellules souches, LRCS et à l’article 10 de la loi relative à la recherche sur les embryons, LRE, dans la loi sur les recherches sur l’être humain LRH

Mais elle fait également l’objet de mentions spéciales dans le droit positif Suisse, particulièrement dans la loi LRCS et la loi LRE.

La loi LRCS fixe les conditions régissant la production de cellules souches embryonnaires humaines à partir d’embryons humains surnuméraires et l’utilisation de ces cellules à des fins de recherche. Tandis que la loi LRE elle fixe les conditions régissant l’utilisation d’embryons humains surnuméraires et de cellules souches embryonnaires humaines à des fins de recherche.

Les deux lois connaissent donc du sort de l’embryon humain, et dans les deux textes, le législateur met l’accent sur la nécessité d’obtenir au préalable le consentement du patient ou de son représentant avant de pouvoir entamer quelque recherche que ce soit sur l’embryon ou sur les embryons surnuméraires dudit patient.

Ainsi, en son article 5, la loi LRCS prévoit que « un embryon surnuméraire ne peut être utilisé en vue de la production de cellules souches embryonnaires que si le couple concerné y a consenti librement et par écrit », et l’article de mettre l’accent sur la nécessité d’obtenir un consentement éclairé de la part du patient.

En effet, non content d’exigé un consentement exprès (et absolument pas tacite) et écrit, il exige également que le couple qui fait don des embryons surnuméraires aient bénéficié d’un d’une information de manière compréhensible, par oral et par écrit, de l’utilisation qui sera faite de l’embryon[37].

Le texte de la loi LRE est identique également en ce qui concerne le consentement éclairé, tout comme le texte qui dispose que « le consentement du couple ne peut être sollicité que lorsque l’existence de l’embryon surnuméraire est établie »[38].

Notons que la notion de consentement éclairé est également particulièrement présente dans la loi sur les recherches sur l’être humain de 2006. On la retrouve à l’article 8 sur les informations et consentement concernant les recherches sur les personnes en générales. Egalement à l’article 38 concernant les prélèvements de matériel biologique et obtention de données personnelles à des fins de recherche. Encore à l’article 53 sur la recherche sur des embryons et des fœtus issus d’interruptions de grossesse et d’avortements spontanés ainsi que sur des enfants mort-nés.

Il est prévu dans cet article 53 que « un projet de recherche sur des fœtus issus l’interruption de grossesse et d’avortements spontanés ainsi que sur des enfants mort-nés ne peut être réalisé que si la femme concernée a donné son consentement par écrit après avoir été suffisamment informée » (alinéa 1), et également à l’alinéa 2 que « la femme concernée doit être informée de la nature, du but, de la durée et du déroulement du projet de recherche (let. a), des mesures destinées à assurer la protection de ses données personnelles (let. b) et de ses droits176 (let. c) ».

Tout a été donc fait par le législateur pour protéger la dignité et la liberté de la personne en protégeant au maximum sa volonté dans le cadre des recherches sur les embryons.

L’embryon, une chose digne?

Interdiction de la commercialisation de l’embryon

L’embryon, tout comme le corps humain ne peut en aucun cas être l’objet de commercialisation ou de profit. Cette règle a été posée par la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine, et a et suivie par l’article 119 nouveau de la Constitution fédérale.

1.1. Principes posé par l’article 21 et 18 de la convention européenne sur les droits de l’Homme et la biomédecine

Tout comme dans le droit positif suisse, la convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine reconnaît la liberté de recherche et la liberté scientifique. En effet, elle prévoit dans son article 15 que « La recherche scientifique dans le domaine de la biologie et de la médecine s’exerce librement ».

Mais elle conditionne cette liberté au respect scrupuleux des restrictions posées par la convention elle-même et par les autres dispositions juridiques étatiques ou conventionnelles ayant pour but de protéger l’être humain.

La convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine s’est attachée à « délimiter les frontières de l’œuvre scientifique en assurant à tout individu, de son état embryonnaire jusqu’à sa mort, une protection juridique internationale contre toute application abusive des progrès biologiques et médicaux. »[39].

Or force est de constater que la convention ne prévoit expressément qu’une faible protection de l’embryon, et se concentre sur « l’être humain dans sa dignité ». Cependant, comme il a été établit depuis un certain moment déjà que « l’embryon et le fœtus humains doivent bénéficier en toutes circonstances du respect dû à la dignité humaine »[40], il ne fait aucun doute que l’embryon bénéficie de toutes les protections prévues dans la convention et cela en plus des dispositions de l’article 18 de la même convention.

« Le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profit », telle est la teneure de l’article 21 de la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine. L’embryon ne peut donc faire l’objet de commercialisation car cela aboutirait à réifier le corps humain et l’embryon ce qui porterait gravement atteinte à la dignité de la personne humaine.

Cette interdiction de la réification de l’embryon transparaît également dans l’article 18, alinéa 1 de la convention qui impose aux chercheurs de « protéger » l’embryon : « Lorsque la recherche sur les embryons in vitro est admise par la loi, celle-ci assure une protection adéquate de l’embryon ».

Cette formulation n’est pas sans rappeler l’exigence selon laquelle la recherche doit comporter des risques et des contraintes tout au plus minimes pour la personne prévue dans l’article constitutionnel 119.

1.2 Un principe concrétisé dans l’article 119, de la Constitution fédérale

Le nouvel article constitutionnel 119 sur la Procréation médicalement assistée et génie génétique dans le domaine humain reprend ces principes posé par la convention européenne des droits de l’homme et de la biomédecine dans son texte.

Dans un premier temps l’article 119, en son alinéa 2, lettre c interdit formellement toute tentative de commercialisation d’embryon, pour les mêmes raisons que nous venons d’évoquer. Mais cet article va plus loin que la convention européenne puisqu’il proscrit également le don d’embryon.

Toute fois, cette proscription du don d’embryon semble ne concerner que la procréation médicalement assistée et non toutes les recherches scientifiques. Le but du législateur en effet semble être d’éviter d’assister à une forme de cession de sa ou ses progénitures par les couples qui peuvent procréer à d’autres qui ne le peuvent pas.

Si l’on étend le champ d’application de la lettre d de l’article 119 qui dispose que « le don d’embryons et toutes les formes de maternité de substitution sont interdits » à toutes les formes de recherche, cela constituera un frein certain à la recherche médicale et viendrait donc e contradiction avec le principe de la liberté de la science qui se trouve pourtant être un droit fondamental dans le droit positif suisse.

L’idée qui prédomine dans cet article semble encore une fois être celle qui vise à éviter que les recherches scientifiques concernant l’embryon n’aboutissent à la réification dudit embryon pour servir les besoins de la science, mais également le besoins de la procréation. Or c’est une dérive qui constitue une menace particulièrement importante envers la dignité humaine.

Interdiction de l’utilisation abusive de l’embryon

La proscription de la réification de l’embryon englobe également l’interdiction de l’utilisation abusive de l’embryon dans la recherche scientifique. Cette interdiction de l’utilisation abusive intervient à deux niveaux, d’abord en ce qui concerne la production d’embryon, et ensuite en ce qui concerne les interventions sur lesdits embryons.

Interdiction de la production abusive d’embryon

Le droit positif suisse interdit la production d’embryons à des fins de recherche. La production abusive de ces embryons est formellement interdite par la loi, particulièrement par la loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA) qui dispose que « Quiconque, à la suite d’une imprégnation, produit un embryon dans un autre but que celui d’induire ou de permettre d’induire une grossesse sera puni de l’emprisonnement ».

Mais cette interdiction ne concerne pas les embryons surnuméraires. Mais qu’entend-on par embryons surnuméraires ?

Selon l’article 2, lettre c de la loi LRE, l’embryon surnuméraire est « tout embryon issu d’une fécondation in vitro qui ne peut pas être utilisé pour induire une grossesse ». Dans la loi LRCS, l’embryon surnuméraire est défini comme « tout embryon issu d’une fécondation in vitro qui ne peut pas être utilisé pour induire une grossesse et qui n’a par conséquent aucune chance de survie ».

Ces deux lois permettent, même si ce n’est pas de façon formelle la production d’embryon surnuméraire, en effet en leur article 1, alinéa 1, elles disposent que les deux lois fixent « les conditions régissant la production de cellules souches embryonnaires humaines à partir d’embryons humains surnuméraires et l’utilisation de ces cellules à des fins de recherche ».

Ce n’est donc pas la production à proprement dite d’embryons surnuméraires qui est interdite, mais la production d’embryon, c’est-à dire la production du « fruit de la fusion des noyaux jusqu’à la fin de l’organogenèse » (article 2, lettre a loi LRE et LRCS).

L’utilisation abusive à proprement parler

L’interdiction de l’utilisation abusive de l’embryon et de l’embryon surnuméraire a pour finalité ultime de protéger l’espèce humaine[41]. Le but est d’interdire toute intervention hasardeuse sur le « génome humain », le patrimoine germinal (LRCS, articles 32 et35), aux fin de clonage de formations de chimères et d’hybrides (article 36). Mais également toute intervention visant à influer sur le patrimoine héréditaire des cellules germinatives ou des cellules embryonnaires (article 35).

Cette position de la législation suisse s’inscrit dans la ligne de la convention européenne sur les droits de l’homme et de la biomédecine qui prévoit également une interdiction sur toute intervention sur le génome humain qui viserait à une modification des caractères génétiques transmissibles à la descendance (article 13).

Sont donc prohibé par cet article de la convention tous les tests prédictifs de maladies génétiques réalisés à d’autres fins qu’à des fins médicales ou de recherche médicale (article 12). Ainsi que les modifications génétiques des spermatozoïdes ou des ovules destinés à la fécondation.

La convention, en son article 14 interdit également que la technique de la procréation médicalement assistée puisse être détournée de sa finalité et puisse servir à sélectionner le sexe de l’enfant.

Pour autant ce ne sont pas toutes les interventions qui sont proscrites, en effet, la convention autorise les interventions ayant pour but des fins préventives, diagnostiques ou thérapeutiques. Une position suivie par la Suisse qui prévoit cela dans son droit positif, notamment dans l’article constitutionnel 119 qui prévoit la possibilité de recourir à un Diagnostic préimplantatoire qui est une technique médicale par laquelle les embryons provenant de la fécondation artificielle sont analysés sur le plan génétique avant d’être implantés dans l’utérus[42]. Le but de cette intervention étant de s’assurer que l’enfant à naître ne sera pas atteint d’une affection lourde d’origine génétique dont les parents sont porteurs.

Pour répondre à la question en quoi la recherche sur l’embryon constitue une menace pour le respect de la dignité de ce dernier? Nous pouvons dire que c’est le risque de réification[43] totale de l’embryon qui constitue le plus grand danger pour sa dignité. Une réification qui consiste par exemple en la commercialisation car les embryons ne sont pas si facile à trouver et il est interdit d’en produire pour des fins de recherches.

Une réification qui peut aboutir à des traitements dégradants de l’embryon, par exemple par le fait d’en modifier l’essence même (intervention sur le génome humain), ou en procédant à au transfert d’un embryon humain à un animal (article 30, alinéa 2, LRCS)[44].

Bibliographie

1) Auer Andreas, droit Constitutionnel, Vol II, les droits fondamentaux, 2^eedition, Berne 2006

2) Manai Dominique, Droits du patient face à la biomédecine, 2013

4) Kant, E., Fondement de la métaphysique des mœurs, Paris, Delagrave, 1952 (définition de la dignité)

5) Jeannin, L., Fonctions interprétatives et enjeux de l’usage de la notion de dignité appliqué à l’article 3 CEDH, in La portée de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, 2006, p. 100‐120

6) AUBERT Jean-François et MAHON Pascal, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003

7) B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels »

8) P. Pédrot, « La dignité de la personne humaine à l’épreuve des techniques biomédicales », in Ethique, droit et dignité de la personne, Litec, 1999, p. 62.

9) P. Pédrot, « Le statut juridique de l’embryon et du fœtus humain en droitcomparé », J.C.P. éd. G., 1991, I, p. 25 ss

10) G. Fauré, « La vie prénatale et la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine. A propos des recherches sur l’embryon in vitro », Petites affiches, 23 octobre 1998 n° 127, P. 3

11) Présentation générale de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, par Hélène Chanteloup, maître de conférences à l’Université de Picardie-Jules Verne. Petites affiches, 23 octobre 1998 n° 127, P. 3

12) « INTÉGRITÉ DANS LE DOMAINE SCIENTIFIQUE, RÈGLEMENT DES ACADÉMIES SUISSES DES SCIENCES », Approuvées par l’assemblée des délégués des Académies suisses des sciences le 28 février 2008, http://www.unige.ch/collaborateurs/recherche/outils/12/integritacademiesuissedessciences.pdf

13) Recommandation 1046 du 1er sept. 1986 relative à l’utilisation d’embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales, Commission des questions juridiques, M. Haase, rapporteur, Doc 5615,§ 14.

14) « Le principe de dignité s’oppose à la réification du corps humain », C. D’Autume, « Vers un encadrement international du développement des sciences de la vie », Gaz. Pal. 16 juil. 1996, 2, p. 784, spéc. p. 785.

Jurisprudence

ATF 127 I 13 avec renvois

ATF 118 Ia 434.

ATF 127 I 17.

ATF 124 I 43.,

ATF 127 I 17

ATF 104 Ia 486

ATF 118 Ia 434.

ATF 127 I 6 ss

ATF 118 Ia 436

[1] Communiqué du conseil fédéral sur la loi relative à la recherche sur les embryons, novembre 2002, http://www.admin.ch/cp/f/3ddb5bd5_1@fwsrvg.bfi.admin.ch.html

[2] Loi fédérale relative à la recherche sur les cellules souches embryonnaires, (Loi relative à la recherche sur les cellules souches, LRCS).

[3] Traité établissant une Constitution pour l’Europe (version du 29 octobre 2004), Partie II : « La Charte des droits fondamentaux de l’Union », Titre I, Article II-61 : « Dignité humaine ».

[4] Le préambule du Traité établissant une constitution pour l’Europe stipule que « consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ». Dans les « Explications relatives à la Charte des droits fondamentaux » on peut lire en outre que « La dignité de la personne humaine n’est pas seulement un droit fondamental en soi, mais constitue la base même des droits fondamentaux. […] ».

Dans son arrêt du 9 octobre 2001 dans l’affaire C-377/98 Pays-Bas contre Parlement européen et Conseil, rec. 2001, p. 7079, points 70 à 77, la Cour de justice a confirmé que le droit fondamental à la dignité humaine faisait partie du droit de l’Union. Il en résulte, notamment, qu’aucun des droits inscrits dans cette Charte ne peut être utilisé pour porter atteinte à la dignité d’autrui et que la dignité de la personne humaine fait partie de la substance des droits inscrits dans cette Charte. Il ne peut donc y être porté atteinte, même en cas de limitation d’un droit. »

[5] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, II, trad. Alain Renaut, Paris, Flammarion, 1994

[6] Voir notamment Abikhzer, F., La notion juridique d’humanité, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2005, tome I, p. 19

[7] Pour le principe de la dignité humaine tel qu’utilisé dans la DUDH, cf. notamment Arieli, Y., On the Necessary and Sufficient Conditions for the Emergence of the Doctrine of the Dignity of Man and His Rights, in The concept of human dignity in human rights discourse, edited by David Kretzmer and Eckart Klein, The Minerva Centerfor Human Rights, The Hague, Kluwer Law International, 2002, pp. 1‐17.

[8] Voir notamment à ce sujet Lecompte, C., Des dignités à la dignité, in Fondations et Naissances des droits de l’Homme, Odyssées des droits de l’Homme, tome I, Paris, l’Harmattan, 2003, pp. 159-166.

[9] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, op. cit.

[10] Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101.

[11] Loi relative à la recherche sur les cellules souches, LRCS du 19 décembre 2003 (Etat le 15 février 2005)

[12] Loi fédérale sur la procréation médicalement assistée (LPMA) du 18 décembre 1998 (Etat le 13 juin 2006)

[13] Voir à ce sujet, Le Procès des médecins de Nuremberg, Irruption de l’éthique médicale moderne, Bruno HALIOUA , Editions Vuibert, 7 mai 2007. Egalement Jochen Vollman, « Informed consent in human experimentation before the Nuremberg Code », British Medical Journal, vol. 313, 1996,p. 1445-1447

[14] Sur ces sujets voir Marie-Hélène Parizeau, « Bioéthique », in Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale (dir.Monique Canto-Sperber), PUF, 1996 (Quadrige, 2004), p. 184-190. Egalement H. K. Beecher, « Ethics and Clinical Research », New England Journal of Medicine, 16th June 1966.

[15] Constitution fédérale de la Confédération suisse, 18.4.1999, op. cit.

[16] Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16.12.1966, entré en vigueur en Suisse au 18.9.1992, article 15, alinéa 3: «Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à respecter la liberté indispensable à la recherche scientifique et aux activités créatrices.»

[17] Au sujet de la responsabilité des chercheurs suisses, voir « INTÉGRITÉ DANS LE DOMAINE SCIENTIFIQUE, RÈGLEMENT DES ACADÉMIES SUISSES DES SCIENCES », Approuvées par l’assemblée des délégués des Académies suisses des sciences le 28 février 2008, http://www.unige.ch/collaborateurs/recherche/outils/12/integritacademiesuissedessciences.pdf

[18] Article 36 – Restriction des droits fondamentaux

1 Toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.

2 Toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui.

3 Toute restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.

4 L’essence des droits fondamentaux est inviolable.

[19] Voir à ce sujet Auer Andreas, droit Constitutionnel, Vol II, les droits fondamentaux, 2eedition, Berne 2006

[20] Accepté en votation populaire du 7 mars 2010 , en vigueur depuis le 7 mars 2010 (AF du 25 sept. 2009, ACF du 15 avril 2010; RO 2010 1569; FF 20076345, 2009 6005, 2010 2397).

[21] Cour. eur. DH, 7 juill. 1989, Soering c/ Royaume-Uni, Série Série A n° 161, § 88.

[22] Comm. eur. DH, 16 mai 1995, Yagiz c/ Turquie, n° 19 092/91, non publié, § 49. Cour eur. DH, 25 avr. 1978, Tyrer c/ Royaume-Uni, Série A n° 26 ; 16 déc. 1997, Raninen c/ Finlande, Rec. 1997-III. Comm. eur. DH, 8 juill. 1993, Hutardo c/ Suisse, Rapp. § 68 (obligation pour une personne en état d’arrestation de porter des vêtements souillés) ; 24 juill. 2001, Valasinas c/Lituanie, Rec. 2001-VIII (fouille à corps d’un détenu contraint de se déshabiller en présence d’une gardienne). Cour eur. DH, 25 fév. 1982, Campbell et Cosans c/ Royaume-Uni, Série A n° 48. (Punition corporelle à l’école).

[23] Voir à ce sujet, Jean-François RENUCCI, « Introduction générale à la Convention européenne des Droits de l’Homme, Droits garantis et mécanisme de protection », Editions du Conseil de l’Europe 2005, ISBN 92-871-5714-6

[24] Jeannin, L., Fonctions interprétatives et enjeux de l’usage de la notion de dignité appliqué à l’article 3 CEDH, in La portée de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruxelles, 2006, p. 100‐120

[25] Cf. René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Bâle/Genève/Munich 2003, p. 32.

[26] Cf. ATF 127 I 13 avec renvois.

[27] Article 10 – Droit à la vie et liberté personnelle

2 Tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l’intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.

[28] Cf. ATF 118 Ia 434.

[29] Cf. p. ex. ATF 127 I 17.

[30] Cf. p. ex. ATF 124 I 43., ATF 127 I 17, ATF 104 Ia 486

[31] ATF 118 Ia 434.

[32] Cf. p. ex. ATF 127 I 6 ss.

[33] Aussi en ce sens ATF 118 Ia 436

[34] Voir ATF 118 Ia 434. précité

[35] Article 118b de la constitution fédérale, alinéa 2, a :

Elle respecte les principes suivants en matière de recherche en biologie et en médecine impliquant des personnes:

un projet de recherche ne peut être réalisé que si la personne y participant ou la personne désignée par la loi a donné son consentement éclairé; la loi peut prévoir des exceptions; un refus est contraignant dans tous les cas;

[36] Voir l’art. 321bis CP ; cf. ch. 3.2.1

[37] Voir également, Manai Dominique, Droits du patient face à la biomédecine, 2013

[38] Article 5 LRCS, article 10 LRE : « Consentement éclairé

1 Un embryon surnuméraire ne peut être utilisé en vue de la production de cellules souches embryonnaires que si le couple concerné y a consenti librement et par écrit. Avant de donner son consentement, le couple doit être dûment informé, de manière compréhensible, par oral et par écrit, de l’utilisation qui sera faite de l’embryon.

2 Le consentement du couple ne peut être sollicité que lorsque l’existence de l’embryon surnuméraire est établie. »

[39] Présentation générale de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, par Hélène Chanteloup, maître de conférences à l’Université de Picardie-Jules Verne. Petites affiches, 23 octobre 1998 n° 127, P. 3

^[40] Recommandation 1046 du 1er sept. 1986 relative à l’utilisation d’embryons et fœtus humains à des fins diagnostiques, thérapeutiques, scientifiques, industrielles et commerciales, Commission des questions juridiques, M. Haase, rapporteur, Doc 5615,§ 14.

[41] Présentation générale de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, par Hélène Chanteloup, maître de conférences à l’Université de Picardie-Jules Verne. Petites affiches, 23 octobre 1998 n° 127, P. 3. Voir également G. Fauré, « La vie prénatale et la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine. A propos des recherches sur l’embryon in vitro », Petites affiches, 23 octobre 1998 n° 127, P. 3.

[42] Explications relatives à la modification de l’art. 119 Cst. et de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée, (Diagnostic préimplantatoire), 14 février 2011.

[43] « Le principe de dignité s’oppose à la réification du corps humain », C. D’Autume, « Vers un encadrement international du développement des sciences de la vie », Gaz. Pal. 16 juil. 1996, 2, p. 784, spéc. p. 785.

[44] Voir à ces sujets P. Pédrot, « La dignité de la personne humaine à l’épreuve des techniques biomédicales », in Ethique, droit et dignité de la personne, Litec, 1999, p. 62.

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